SECTION VI

Conditions de la La iiotioii de délit repose sur la nature morale de l'homme. peine. Q'ggj gurtout daus le sentiment personnel du devoir, c'est-àdire dans la conscience de l'individu, que se trouve la mesure permettant de déterminer les manquements à la conduite qui s'impose à Thomme. Cette notion de devoir, aux limites imprécises et indépendante de toute idée de contrainte extérieure, reçoit de l'Etat une détermination positive et une sanction ferme : la loi pénale est la loi morale promulguée par l'Etat. Nous avons ici à établir ce point d'une manière générale et à exposer les conditions de tout acte punissable, à savoir la capacité de la personne d'agir et d'être punie, la volonté requise pour le délit et les caractères du fait délictuel, sauf à revenir en détail à propos des délits spéciaux sur les éléments particuliers qui les constituent.

Lapersonne. L'hommc, cu tant qu'il est soumis à la loi morale et appartient à un État déterminé, est assujetti à la loi pénale, quelle que soit sa condition juridique. Nous allons maintenant énumérer les cas dans lesquels la responsabilité délictuelle est absolument exclue et ceux où le coupable ne peut être puni, parce qu'il a cessé d'appartenir à un Etat déterminé. Bien que la responsabilité délictuelle et la capacité d'être puni forment deux notions distinctes, nous les réunissons ici dans un même exposé pour des raisons de commodité.

1. Il n'y a pas de responsabilité délictuelle pour les objets Esclaves et inanimés. Contrairement à ce qui s'est passé chez des peuples

à l'imagination plus vive, les Romains n'ont jamais fait comparaître en justice la hache qui a causé un dommage à une personne. Par contre, en vertu d'une conception économique primitive naïve et caractéristique pour les Etats qui admettent l'esclavage, la personnalité avec sa conséquence, l'imputabilité, a été étendue aux animaux domestiques. Ceux-ci sont, (60) comme les esclaves, soumis aux règles et à la discipline de la domus et toute quasi-action de ces êtres qui s'écarte de ces règles permet de mettre en cause la responsabilité du propriétaire par voie d'action noxale. Cette conception, propre aux Romains et à laquelle ils restèrent attachés, avec la ténacité qui leur est propre, jusque dans la dernière époque, s'applique uniquement (1) aux dommages causés au corps et à la chose d'autrui ; nous pouvons par conséquent en renvoyer l'examen à la Section du Livre IV où il est traité de ces délits.

2. Le mort est également soustrait à la responsabilité dé- Morts. lictuelle. La mort ne fait pas disparaître le délit, mais rend impossible en droit pénal privé l'application de la peine au délinquant. La revanche et la vengeance ne peuvent être exercées que sur une personne vivante (2). Cette règle s'étend

au meurtre et à l'incendie volontaire et en général à tous les délits qui ne sont pas dirigés directement contre l'État; en cas de meurtre et d'incendie volontaire, la règle que la mort rend le châtiment impossible a été conservée même après que ces délits eurent été transportés dans la procédure pénale publique (p. 68) (3). C'est dans cette mesure que s'est réalisée à

(1) L'extension aux animaux domestiques de la capacité d'être puni apparaît aussi dans le droit pénal public pour le cas où l'on a déplacé une borne en laliourant (Fostus, p. 36S) ; mais celte règle appartient aux lois primitives, encore toutes dominées par des conceptions religieuses.

(2) Gains, 4, 112 : est... certissima jwis régula ex malefiriis jmenales actiones in heredem nec competere nec dari solere, veliiti fiirti, vi bonorum raplorum, injuriarum, damni iujuriae.

(3) Dig., 48, 1, 3. 6, lit. 16, 15, 3, ///. 19, 20, où cette règle est justifiée

7b DROIT PENAL ROMAIN

l'époque historique en droit pénal la suppression de la peine par la mort du délinquant. Pour délimiter le domaine des créances délicluelles et des créances non délictuelles, il n'y a pas de critérium plus sûr que le rejet ou l'admission du transfert de l'action aux héritiers (p. o). Cette loi subit cependant les restrictions suivantes :

a. La règle ne s'applique pas au délit public de l'époque primitive, c'est-à-dire à celui qui est dirigé directement con-

(67) tre l'État ; l'exécration produit ses effets au delà de la tombe et l'interdiction de l'inhumation, la destruction du tombeau, et surtout l'exécration de la mémoire peuvent avoir lieumênie après la mort. Même plus tard, en cas de procès de perduellio — mais non pas dans tout procès de lèse-majesté — et en cas d'hérésie, on s'écarte de la règle généralement en vigueur dans le droit criminel, d'après laquelle la peine s'attache au jugement ou à ce qui lui est assimilé (aveu, suicide) et on antidate ici la condamnation de telle façon que la peine y semble plutôt être la conséquence immédiate du délit. Par suite, cette procédure peut, en tant qu'elle déclare la possibilité antérieure de punir un fait, être commencée même après la mort du coupable et entraîner toutes ses conséquences juridiques au point de vue de l'honneur et du patrimoine (1). Coinine les conséquences juridiques relatives à l'honneur ne peuvent être déduites que d'un procès à proprement parler délictuel, cette procédure doit être considérée ici comme une procédure pénale contre le mort. Quant aux conséquences patrimoniales, on les fait valoir par une action civile contre les héritiers ou les autres intéressés.

b. Si le procès pénal, lorsqu'il se déroule entre des parties

par l'idée que la peine a pour but d'améliorer l'homme (p. 2, n. 3). Elle s'applique aussi en droit postérieur à l'accusé recherché (Dig., 48, 17, 1, 4) et en général à celui qui est condamné en première instance (Dig., 28, 1, 13, 2. 49, 13, 1, pr. tit. 14, 9. Cod., 7, 66, 3. 9, 6, 6) ; la procédure, lorsqu'il s'agit d'une confiscation de patrimoine, doit cependant dans certaines circonstances être continuée.

(1) V. pour les détails lo Livre IV à propos de la perduellio et de l'hérésie.

a été commencé et conduit du vivant de l'accusé jusqu'à la litis contestatio (1) ou jusqu'à un acte équivalent, il est considéré comme conditionnellement tranché et est poursuivi après la mort du défendeur contre ses héritiers; la portée en est alors restreinte aux conséquences patrimoniales du délit prétendu. Celte règle s'étend au délit privé et dans la procédure pénale publique au procès avec accusation. Elle est inapplicable à la procédure pénale par voie d'inquisition ou de cognition.

c. L'action pour cause de concussion (repelundae) n'est pas (08) par son origine délictuelle, elle est une condictio fondée sur l'enrichissement injuste. Elle peut donc être intentée même contre les héritiers (2).

d. L'action de vol ne passe pas comme telle contre les héritiers; mais par une fiction juridique qui procède vraisemblablement de cette idée que les héritiers du voleur ne doivent pas être mieux traités que ceux du débiteur, on accorde au particulier volé, et de même à l'Etat en cas de péculat, comme s'ils étaient créanciers à raison d'un contrat, une ac-

(1) Lex Acilia repettnidarum, 1. 29 : [de judicio in eiim quel mortuos é]rit aut in cxiliiim abierit. Quojum nomen ex h. l. delalum eri[t, sei is anle' movluos erit... aiit'jn exilijum abierit, quam eares judicata erit, pr{aetor).,. [eam] rem ab eis item quaerito (la suite est perdue). Paul, Dlrj., ii, 7, 33 : constitutionifnis, qinbits ostenditur heredes poena non teneri, plaçait, si vivus convenlus fuerat, etiam poenae j^erseculionem Iransmissam videri quasi lite contestala ciim mortuo. Modestin, Dig., 48, 2, 20 : ex ceteris vero delictis (à l'exclusion des crimes de lèse majesté et de concussion) poena incipere ab herede ila demum potest, si vivo reo accusalio mola est, licet non fuit condemnatio secuta. Ulpien, IJig., 48, 4, 11 : is qni in realu decedit, inlegri status (donc exclusion de l'infamie) decedit : extinguitw enim crimen mortalitate. Dioclétien, Cod., 4, 17, 1 : pnst litis contestationem eo qui vim fecit vel concussionem intulit vel aliquid deliquit defuncto successores ejus in solidum, alioquin in quantum ad eos pervenit conveniri juris absolulissimi est, ne alieno 'seelere ditentur, Cpr. Dig., 28, 1, 13, 2. 49, 13, 1. Cad., 7, 66, 3. — Cette régie repose dans la procédure de droit privé sur cette idée que la litis contestatio est une condamnation conditionnelle, tandis que la sentence des jurés est non pas à proprement parler un ju^'cment, qui ne peut même être prononcé que par le magistrat, mais l'accomjdissement de la condition. Elle a été transportée de la procédure de droit privé dans celle des quaestiones, où il n'y a pas à proprement parler de litis contestatio.

(2) Le surplus à propos des repelundae.

tion ayant pour objet la valeur de la chose volée, qu'on appelle la condictio furtiva et qui est donnée contre le voleur et ses héritiers (1).

e. L'enrichissement qu'un de cujus a tiré de son délit et qui parvient à ses héritiers peut être repris à ces derniers en faveur de la victime (2), ou, lorsque cela n'est pas possible, en faveur de l'État (3).

Exilés. 3. La procédure pénale romaine est également inapplicable

à celui qui est en dehors du domaine de la juridiction romaine. Celle-ci s'étend au citoyen romain, même s'il se trouve à l'étranger, et à l'étranger séjournant en territoire romain. Elle ne régit donc pas les étrangers qui vivent à l'étranger, et le citoyen romain ne peut s'y soustraire qu'en abandonnant d'une part le sol romain [solum vertere) et qu'en s'attachant d'autre part, comme citoyen ou de telle autre manière qui détruit son droit de cité romain, à un État reconnu par Rome

(69) et formellement indépendant (4). Cet acte du citoyen romain constitue « l'émigration », Vexilium ou, lorsqu'on l'envisage au point de vue de son rôle postérieur dans la vie politique,

(1) Le surplus à pi'opos du vol.

(2) Cette règle formulée à l'occasion de l'enrichissement que procure au père le vol du fils {Biq., 15, 1, 3, 12) peut être étendue à d'autres cas par voie d'analogie.

(3) Dlg., 3, 6, o, pr. : est conslitulum tiirpia lucra heredibus quoque extorqufvi, licel crimina exlimjuantur, ut puta ob falsum vel judici ob gratiosam sententiam datum et heredi extorquebilur et si quid aliud scelere quaesilum. Dif/., 48, 1; 6: defuncto eo qui reus fuit criminis et poena extincta in quacumque causa criminis ejtincti débet is cognoscere, cujus de pecuniaria re cognitio est. 48, 10, 12. 49, 14, 9. Cad., 4, 17, 1 (p. 77, n. 1).

(i) Nous supposons ici connu le rôle de Vexilium au point de vue du droit pul)lic (St. R., 3, 48 et sv. [Dr. publ. 6, 1, 53 et sv.]. Le droit de cité romaine, que le citoyen n'a pas le droit d'abandonner directement, est perdu par l'incompatibilité qui existe entre ce droit et la subordination à un autre État reconnu par Rome comme autonome au sens complet du mot, c'est-à-dire par l'immigration (solum vertere) et par l'acquisition qui en résulte du droit de cité et du droit à être protégé dans cet autre État. Cette extinction du droit de cité, dont il n'est question en droit pénal qu'à propos de Vexilium, s'accomplit sur le fondement des traités existants sans coopération ni de la communauté de laquelle on sort, ni do celle dans laquelle on entre.

le bannissement spontané (1), pour nous servir de l'expression de Polybe. C'est le lieu d'exposer ici comment s'accomplit cet acte important pour le droit pénal. Il faut distinguer à cet égard l'émigration du citoyen qui n'est pas encore engagé dans un procès, l'émigration au cours d'un procès intéressant le patrimoine et l'émigration au cours d'un procès capital (2). a. Celui qui passe de la manière indiquée plus haut de la juridiction romaine dans une autre juridiction reconnue par les Romains ne peut être poursuivi, à raison d'une dette contractée ou d'un délit commis avant l'émigration, que devant le tribunal dont il relève actuellement, en supposant qu'aucune procédure romaine n'ait été engagée à cet égard avant l'émigration. Évidemment l'affaire échoit au tribunal romain, dès que l'émigré rentre sur le territoire romain et il n'est pas non plus impossible, comme on le montrera dans la Section IX, que la communauté romaine demande Je la communauté, à laquelle l'émigré appartient désormais, l'extradition, si aucun traité ne s'y oppose. Si l'extraiilioj est accomplie iTO) et si l'extradé retombe ainsi sous la juridiction romaine, le procès a lieu à Rome ; mais si le tribunal romain n'est pas compétent au moment où le procès est intenté, il n'y a ni action publique ni action privée qui soit possible. — 11 est

(1) 'Exoûff'.o; svfxoEia: Polybe, 6, 14. Gicéron, Pro Caec, 34, 100 : exilium non supplicium est, sed perfughim porLusque supplicii ; nujn quia volunt poenam aliquarn sub ter fur/ ère aut calamitalem, eo solum verlunt, hoc est sedem ac locum mutant. Itaque nulla in lege nostra reperietur, ut apud ceteras civilates, maleficium ullum exilio esse multatum, sed cum homines vincula neces ignoniiniasque vitant, quae sunt legibusconslltutae, confugiunt quasi ad aratn in exilium, qui si in civitate legis vim subire vellent, non prius civitatem quam vitatn amitterent. L'acception de ce mot, dont il est traité plus loin au Livre V, alterne certainement déjà chez Gicéron avec l'acception postérieure, car cette époque connaît à côté du bannissement volontaire le bannissement à titre de peine (les deux sont distingués de la manière la plus précise dans Gicéron, De domo, 27, 72 : exilium... est turpe... si est poena damnati).

(2) Ulpien, Dig., 47, 2, 41, 3 : « quis post uoxam admissam hostium seruus fuerit factus, videndum est, an extinguatur adio (furti). Et Pomponius scripsit extingui aclionem et si fuerit reversus, poslliminio vel quo alio Jure renasci eam actionem debere; et ita utimur. Il va de soi que le posHiminium en annulant le changement de propriété en supprime aussi les effets, le principe n'est pas moins clair pour cela.

vraisemblable que l'interdiction du toit, de l'eau et du feu, dont il sera bientôt question, était également permise dans ce cas; cependant nous n'avons aucune preuve de l'application de cette peine aux exilés de cette catégorie. Exiiium du b. Celui qui, au cours d'une action privée contractuelle ou délictuelle ou d'un procès comitial ayant pour objet de l'argent ou d'un procès devant les ^^^ae5^^o;^e^•, sortait de la juridiction romaine, échappait à la condamnation personnelle : le tribunal romain ne pouvait pas dans ce cas prononcer l'addicliondu débiteur qui ne payait pas, mais il envoyait l'ayantdroit en possession du patrimoine de celui-ci (1). Cet expédient a certainement été souvent utilisé par des personnes menacées de la banqueroute ; il est mentionné dans les Jtidicia recuperatoria intentés en 383 171 pour cause d'exaction contre les gouverneurs des provinces d'Espagne et préparant contre eux la procédure des rejoe/^^/^o^ae (2); c'est le même procédé que vise la loi sur les repetundae du temps des Gracques pour le cas d'insolvabilité de l'accusé (3). Comme dans les procès en question le défendeur était entièrement libre, ni le demandeur ni le tribunal ne pouvaient l'empêcher d'éraigrer hors de la juridiction romaine^ ce qui, comme nous l'avons déjà fait remarquer, exige un changement de domicile en fait. 11 n'est pas prouvé que des désavantages juridiques se soient attachés à cet exil, en dehors de la condamnation et de la faillite qui sont inévitables dans ce cas, et il n'est pas vraisemblable que des mesures générales aient été prises contre le retour de cette catégorie d'émigranls; il est toutefois possible que des prescriptions de ce genre aient été posées vis-à-vis de certains d'entre eux, notamment contre ceux qui s'étaient soustraits de cette manière à une peine personnelle.

(1) Parmi ceux dont les créanciers peuvent saisir le patrimoine, l'édit du préteur nomme celui qui exilii causa sulum verteril (Cicéron, Pro Quinctio, 19, 60).

(2) Tite-Live, 43, 2, 10.

(3) P. 77, n. 1. Festus, Ep., p. 81 : exilica causa (laae adversus exulemagilur se rapporte sans doute aussi à cette question.

c. Si nous nous occupons maintenant de l'hypothèse où un ExiUumd»

,,. i..ir.. •• i> délinquant.

procès capital était pendant, il faut remarquer ici que 1 arrestation de l'accusé lui enlevait, d'après ce que nous venons de dire, la possibilité d'émigrer; mais cette arrestation a vrai- (71) semblablement jusqu'au dernier siècle de la République dépendu dans le procès capital coraitial de l'arbitraire du magistrat qui dirigeait la procédure. Si ce dernier à l'époque ancienne s'abstenait fréquenament de recourir à l'arrestation et si plus tard il ne lui était plus permis d'y faire procéder, on peut bien voir là comme une invite faite par le magistrat ou la législation à l'accusé de provoquer un adoucissement de la procédure pénale en s'exilant spontanément. Quand, au cours d'un procès capital, l'accusé avait la possibilité de changer de juridiction et en changeait réellement de la façoa indiquée plus haut, le tribunal romain n'avait pas plus la faculté de prononcer ici la peine de mort qu'il n'avait dans le cas précédent celle de condamner à une amende, parce qu'un tel jugement eut été sans objet ou eut constitué un empiétement sur la souveraineté de l'Etat allié. Une telle solution suppose à vrai dire que le traité d'alliance de Rome avec l'État en question n'établissait pas, ce qu'il aurait pu faire, d'exceptions pour des émigrations de ce genre, et qu'en outre à défaut de clauses pareilles la communauté romaine n'avait pas demandé à titre exceptionnel l'extradition, demande qui, amicalement formulée par un Etat allié, ne pouvait pas être facilement repoussée. L'émigration de l'accusé, qui garde la liberté pendant le procès, produit, non pas peut-être comme une conséquence juridique absolument nécessaire (1), mais évidemment comme

(l) Nous n'avons aucune preuve sûre que le procès fût continué contre un tel exilé. Tite-Live, 29, 21, i : IHeminium... uudilis quae Romae acla essent in exilium Neapolim eunlem forte in Q. Metellum... incidis.se et ab eo Regiiun vi retraclum tradimt. Asconius, /« Scaur., p. 23 : L. Tubulus... propler mulla flagitia cum de e.ti/io accersilus esset, ne in carcere necaretur, veneniim bibil. Dans le premier cas l'émigration n'est pas accomplie; dans le second cas il est possible qu'on tienne compte de délits postérieurs commis après l'émigration. — La procédure pénale contre le citoyen romain absent, dont il sera traité plus loin, ne doit pas être confondue avec celle contre le citoyen qui a été présent.

DnulT l'ÉNAL KuMVlN. — T. 1. 6

^2^ DKUIT PÉNAL ROMAIN

conséquence ordinaire, un adoucissement de la peine. Cet exil se présente comme une demande d'indulgence {excusatio) fondée sur l'émigration et cette demande est considérée comme adressée non pas au magistral qui rend la sentence, mais aux comices qui accordent la grâce (1). La procédure se (72) poursuivait après l'émigration et conduisait à la condamnation; mais celle-ci se restreignait, comme au cas de mort de l'accusé, à la confiscation du patrimoine, en supposant que celte dernière fût encourue à raison du délit. Un vote du peuple (2) s'y ajoutait au moins fréquemment, peut-être constamment, par lequel on interdisait pour toujours au condamné luterdiction de le toil, l'cau ct lo fcu (3). Cette interdiction n'était pas un acte

l'eau et du feu. jj. ,1 . -, . . • p ^ •

de droit pénal, mais un acte administratif. Admise par l'ancien droit au regard des non citoyens seulement, elle était la défense d'entrer sur le territoire romain, la privation permanente de celle protection juridique accordée en général à l'étranger sur le sol romain, et la menace de traiter

(1) Tite-Live, 3, 13, 9 '. judicii die, cum excusaretur (Kaeso Quinctius) solum vertisse exilil causa, nihilo minus Verginio comitia habente collegae appellati dimisere coiicilium. 3, 58, 10 : (decemviri) exilii causa solum verlerunt ; bona publicata sunt. 25, 4, 9 : Postumius vadibus datis non ad fuit. Tribuni plebem rogaverunt plebesque ita scivit, si M. Postumius ante kal. Maias non prodisset citalusque eo die non respondisset, neque excusalus esset videri eum in exilio esse (lequel n'était donc pas prouvé ici, mais supposé) bonaque ejus venire, ipsi aqua et igni placere interdici. 26, 3, 12 (cité à tort par moi dans St. H., 3, 49, n. 3. [Dr. publ., 6, 1, 54, n, 1]) : Cn. Fulvius exidatum Tarquinios abiit ; id ei justum exilium esse scivit plebs.

(2) Gela parait être la procédure indiquée par Tite-Live, lue. cit. Le procès capital allait aux centuries, il ne pouvait pas être terminé dans la forme d'un plébiscite. La simple expulsion par un magistrat ne liait pas les si;ccesseurs de celui-ci.

(3) L'interdiction du toit, de l'eau et du feu (cette formule complète se trouve dans Gicéron, De domo, 30, 78; Appien, B. c, 1, 31; Plutarque, Mai'., 29, Cic, 32), ordinairement appelée interdiction de l'eau et du feu, s'attache régulièrement kVexilium du droit criminel. Cette règle est exprimée d'une manière aussi générale dans Festus, p. 1, v. aqua et dans les procès de Postumius (p. 82, n. 1) de P. Popillius (Gicéron, De domo, 31, 82), de Q. Metellus (Tite-Live, Ep., 69), de Gicéron {De domo. 18, 47 et ailleurs). h'execialio est liée à cette interdictio {St. R., 3, 52 [Dr. jnibl., 6, 1, 57]). Tous ces procès sont capitaux ; on ne peut prouver et il n'est pas vraisemblable que l'interdiction ait lieu, lorsque l'accusé s'exile au cours d'un procès tendant à une condamnation à une amende.

comme ennemis, en cas de contravention, l'interdit et celui qui le recevait ou lui donnait un appui quelconque {{). Il est peu probable que cette interdiction soit sortie de la procédure pénale romaine ; suivant toute vraisemblance, elle a bien plutôt été au début un moyen, non seulement de chasser certains étrangers qu'on voulait éloigner une fois pour toutes, mais encore de leur interdire d'une façon énergique le retour sur le sol romain (2). L'abandon du droit de cité n'aurait pas par luimême empoché l'ancien citoyen de revenir à Rome et d'y vivre d'après le droit qui s'applique aux étrangers. Toutefois si (73) l'exil spontané avait pour but de soustraire à une peine capitale, le citoyen émigré profitait d'une remise complète de peine, mais était en même temps privé une fois pour toutes de la faculté de rentrer dans sa patrie. — Le développement postérieur du droit pénal nous montre que, dans le mouvement tendant à restreindre l'application de la peine de mort, on s'est principalement servi de cet exil uni à l'interdiction pour écarter la punition complète en lui substituant l'exil volontaire (3). — La disparition de l'interdiction sous le Principat est due d'une manière générale à un régime plus sévère de la justice pénale et à une plus grande rigueur du gouvernement impérial. L'idée de ne pas appliquer la peine légalement encourue, parce que le coupable de Rome transfère son domicile de la capitale à Marseille, s'adapte bien à la juridiction un peu molle des comices ; elle ne s'accorde pas avec l'administration plus rigoureuse de la justice à l'époque postérieure. De même, le principe de la souveraineté des États fédérés, qui permettait de sortir de la juridiction romaine en restant

(1) Les conséquences juridiques de la rupture de ban à la suite d'une interdiction sont traitées dans le Livre V à propos de la peine de mort.

(2) C'est pour cela que la légende fait prononcer l'interdiction pour la première fois contre les habitants de Lavinium, uieuririors du roi Tatius (Denys. 2, 53). Partout ailleurs où l'on rencontre cette interdiction avant le temps de Sylla, elle a lieu contre des non citoyens, notamment contre l'exilé et aussi contre Q. Metellus Numidicus, après qu'il eut perdu le droit de cité pour défaut de prestation du serment exigé.

(3) Polybe, 0, 14.

SOUS la domination de Rome, n'est plus pris au sérieux sous le Principat (1). — L'interdiction du droit postérieur, c'est-à-dire la relégation hors de l'Italie, peine de la rupture de ban, théoriquement et pratiquement tout à fait distincte du vieil exil et introduite par Sylla parmi les peines applicables aux citoyens, sera examinée dans le Livre V.

Communautés. 4. Sout aussi cxclus du dfoit pénal les sujets de droit pour lesquels la question de moralité ne se pose pas. Cette règle s'applique à toute communauté de plusieurs personnes (2), même quand l'Etat leur a accordé la capacité d'accomplir des actes juridiques. L'acte, qui au point de vue du droit du patrimoine est regardé comme celui de la corporation, est considéré, au point de vue moral et par conséquent au point de vue du droit pénal, comme l'acte des individus qui y ont concouru, et la peine éventuellement encourue à raison du dol ou de la violence les atteint seuls (3). A vrai dire, en droit religieux et en droit in- (74) ternational, dans lesquels les idées de procès et de peine sont remplacées par celles de la colère des dieux et de la guerre, la notion de faute a été appliquée par les Romains à leur propre communauté comme à toute autre communauté pleinement ou à demi libre; et si, dans de tels cas, le gouvernement romain s'est contenté de mettre le fait à la charge de certaines

(1) st. R., 3, 703 [Dr. publ., 6, 2, 336].

(2) Quand des notions délictuelles sont appliquées à une communauté, quand par exemple l'insurrection est considérée comme une vis dn pop ulus (Dig., 4, 2, 9, 1), le mot populus n'est qu'une désignation abrégée du plus ou moins grand noml)re d'insurgés. Le droit pénal ne connaît que des citoyens insurgés, mais non pas de cité insurgée.

(3) Dig., 4, 3, 15, t : an in mutiicipes de dolo detur actio, dubilatur ; et puto ex suo quidern dolo non passe dari : quid enim municipes dolo facrre possuntJ... de dolo aiitem decurionum in ipsos decuriones dalAlur de dolo aclio. On agit aussi dans ce cas contre les curiales : une punition de la curie elle-même est contraire au droit, ainsi quo l'exprime, par exemple, Majorien, Nov., 7, 11 : numqiiam curiae a provinciuriim rectoribus generali rondemnatione mtiltenlur, cum utiqiie hoc et aequitas suadeal et régula juris antiqui (qui à vrai dire ne concerne pas cette question), iit noxa lantum caput sequatur ne propter unius fartasse delictum atii dispemliis udfligentur.

personnes (1) et demande leur extradition par voie d'entente internationale, afin de les punir d'après le droit romain (point sur lequel nous reviendrons dans la Section IX de ce Livre) ce fait peut toujours être considéré comme celui de la communauté ; par suite, si l'on s'attend à une résistance de cette communauté, on lui déclare la guerre, sinon, on la traite d'après les règles de la dédition, on lui inflige une amende pécuniaire (2) ou un retrait de territoire, et on va même jusqu'à prononcer sa dissolution (3). Mais ce sont là des actes d'administration et au besoin de législation. C'est ainsi également que, dans le cas où une communauté romaine doit être traitée d'après le droit de la guerre, la procédure de dédition ne s'applique qu'après l'assentiment des comices (4). Cet acte n'a jamais lieu suivant les formes du droit pénal. Toutefois la communauté pleinement ou à demi libre et en général toute (75)

(1) A titre d'exemple on peut citer ici la procédure contre les habitants de Tusculum en 416,338 (Tite-Live, 8, 14,4): Tusculœiis senala ciiilas quam habebant crimenque rebellionis a publica fraude in paucos auctores versum. Les Annales sont pleines d'autres preuves. On y distingue d'une manière formelle et rigoureuse la faute puhlico consilio (Tite-Live, 1, 24, 8. 6, 6, 5. 8, 23, 5. 21, 18, 6) et la faute de personnes isolées.

(2) Dans ce domaine, c'est-à-dire dans la coercition, rentrent aussi les fautes peu graves. C'est ainsi qu'il faut y classer par exemple l'amende infligée par Agrippa aux Ilienses pour conduite irrespectueuse visià-vis de son épouse (Nicol. Damasc, Vit., p. 3).

(3) Sur la privation de l'autonomie, cpr. SI. H., 3, 687, n. 2. [Dr. publ., 6, 2, 317 n. 2].

(4) Je mentionne également à titre d'exemple le plébiscite proposé en 431/323 contre la cité de Tusculum incorporée à la cité romaine (Tite- Live, 8, 37, 8): ut in Tusculanosanimadverteretur(pgLrlà on entend, comme il est dit plus loin, l'exécution capitale des mâles adultes, la vente en esclavage des enfants et des femmes), quod eorum ope ac consilio Velilerni Privernatesque populo Roman'j bellum fecissent. C'est bien en {ailuBjudicium populi dans le sens où Tite-Live, 4, 7, 5 emploie encore cette expression ; ce n'est pas une instance devant les magistrats et les comices, mais une loi, comme le prouvent la désignation rogalio Flavia et les tournures ferre ad populum et legem anliquare. La même observation s'applique à la procédure contre la communauté de citoyens de Capoue pendant la guerre d'IIannibal (Tite-Live, 26, 33, 10 : per senatum agi de Campants, qui cives romani sunt, injussu populi non video posse). Cela est important pour une conception exacte de la notion de communauté de citoyens romains dépendante : celle-ci garde l'autonomie, en tant qu'une déclaration do guerre est juridiquement possible contre elle.

corporation enrichie par le délit commis par des individus peut être contrainte à restituer cet enrichissement (1).

5. Sont en outre exclues du droit pénal les personnes qui sont dépourvues de la capacité de faire des actes ayant une valeur juridique et auxquelles par conséquent ne s'applique pas la loi morale. Cela a lieu :

Enfants. a. Eu cas dc défaut de puberté. Par nature l'homme n'arris'e que lentement à cette capacité de fait; non seulement l'époque à laquelle on y parvient varie suivant les personnes, mais encore elle diffère suivant les actes punissables. Cet état de choses, qui rendait difficile l'administration de la justice répressive, a conduit dans la loi des XII Tables à la fixation d'une limite par le droit positif, et la capacité d'être puni a été juridiquement liée à la maturité sexuelle et à l'aptitude au mariage (2), quoique les règles relatives à l'admission de la coercition (3) et à celle des dommages et intérêts (4), toutes deux exclues en l'absence de la capacité d'agir, prouvent que déjà dans celte législation cette capacité est traitée comme une pure question de fait. Le droit postérieur a suivi le système ar.cien, en tant qu'il ne pose pas dans chaque cas particulier, pour ceux qui d'après la règle précitée doivent être considéTés comme capables d'être punis, la question de savoir

(1) Dig., 4, 3, 13. 1- •iS, 16, 4.

(2) Pour la controverse sur le point de savoir si la puberté doit être fixée d'après le développement individuel ou si, conformément à l'opinion qui a triomphé de bonne heure, il suffit pour les garçons d'avoir 14 ans accomplis et pour les filles, 12 ans révolus, nous pouvons renvoyer au droit civil.

(3) Elle est ordonnée pour l'hypothèse où l'on fait paître par ses troupeaux les récoltes d'autrui (XII Tables, 8, 8 [Girard, 8, 9] et pour le vol (p. 45 n. 3).

(4) XII Tables. 8, 13 [Girard, 8, 14] = Aulu-Gelle, 11, 18, 8: pueros impubères praetoris arhitralu verberan voluerunt noxiamque ab his factam sarciri. Il ne peut être question de noxia s'il n'y a aucune faute; la disposition ne peut se comprendre qu'en ce sens que le père doit alors r.éparer le dommage, sans pouvoir se libérer par la noxae datio. S'il s'agit d'enfants qui ne sont pas en puissance, ils sont personnellement tenus de l'obligation d'indemniser.

s'ils ont eu conscience de commettre un délit ; du moins cette préoccupation n'apparaît-elle pas dans nos sources juridiques (1). Par contre, la disposition de l'ancien droit, d'après (76) laquelle une peine proprement dite ne peut être prononcée pour un fait commis avant l'arrivée de la puberté, n'a été maintenue qu'au regard de la peine de mort (2) ; ailleurs, la peine est admise ou exclue, suivant qu'on établit ou non dans chaque cas concret que l'auteur a eu l'intelligence de son acte (3). On constate simplement un fait, et l'on ne formule pas une prescription positive, lorsqu'on déclare que la question de savoir, si Vinfans, c'est-à-dire l'enfant au dessous de sept ans accomplis, a la capacité de fait,''ne doit jamais être soulevéej(4) et lorsqu'on affirme qu'après cet âge la punition doit être considérée comme permise, mais ne doit pas être facilement prononcée (5) quand l'enfant est près de cette limite. Dans tous les cas, on recherche si l'enfant a ou non compris qu'il commettait un délit (6).

(1) Sans doute toute peine a pour condition le dol; mais nulle part il n'est relevé que le défaut de maturité d'âge postérieurement à la puberté puisse exclure le dol. Quant à l'atténuation de la peine pour les mineurs, il en sera question à propos du taux des peines.

(2) Diq., 21, 1, 23, 2: Pomponius ait noque impuherem neque furiosum capitalem fraudem videri admisisae. Cette règle juridique devient odieuse lorsqu'on l'applique strictement (Dion, 37, 6 : xat a).),a te... iïo).).â 7capT,oo-pLT,6rj — par les triumvirs — xal ira'.S;<Txov xtvà êc èçrioo-jç è<jr,-^afov, i'v' w;i; avôpa; r,6Yi T£)(ôv àTtoOâvr,), elle se présente à nous d'une manière particulièrement révoltante dans l'exécution de la fille de Séjan (Tacite, Ann., 5, 9; Dion, 58, 12), où l'obstacle juridique n'était certainement pas la virginité, mais le jeune âge.

(3) Le principe est exprimé de la manière la plus saillante par Alexandre Sévère, Cod., 9. 47,7: impunitas delictis propler aetalem non datur, si modo in ea quis sit, in quam crimen qiiod intendilur cadere potes f. C'est de cela et non de l'atténuation de peine que parle aussi Paul, Diq., 50, H, 108: fei'e in omnibus poenalihus judiciis et aetali et imprudentiae succurrilur ; les deux notions doivent être réunies.

(4) Dif/., 9, 2, 5, 2. 47, 2, 23. 48, 8, 12.

(5) La mention que Vadmodum impubes n'encourt pas facilement une peine {Dig., 47, 12, 3, 1), tandis qnc la pt-oximus piibertali est fucUemant puni (Gains, 3, 208; Dig., 4, 3, 13, i. 44, 4, 4, 26. tO, 17, 111 pr.), n'est aussi qu'énonciative. Il est aisé de comprendre que surtout on celle matière on ne fixe pas une limite d'âge précise.

(6) Il faut établir si l'impubère accusé est capable de concevoir le délit (doli capax : Dig., 47, 8, 2. 19. tit. 10, 3, 1 ; injuriae capax : Dig., 9. 2, 5,

(77) b. Eq cas de maladie mentale. La maladie mentale sup-

Maïades desprit. prime la capacité d'agir; l'acte de celui qui est troublé mentalement ne peut dans aucun cas être traité comme délit (1). La science du droit romain ne s'engage dans les difficiles problèmes psychologiques qui se présentent ici que dans la mesure où elle reconnaît, en cas de troubles intermittents, la capacité de faire pendant les intervalles lucides (2).

c. D'après les conceptions romaines, la capacité d'agir ne peut pas être supprimée par d'autres étals d'âme, comme par l'ivresse ou la passion. Ceux-ci peuvent sans doute diminuer la responsabilité morale; nous les examinerons à ce point de vue dans le Livre V à propos de la Gxation de la peine.

Actes licites. 6. Enfin les actes commandés par le devoir ou permis par la loi ne peuvent pas faire l'objet d'une répression. Il en est ainsi :

a. Pour les actes accomplis en vertu d'un devoir obligatoire pour l'auteur ou en vertu d'un ordre qui le lie. Lorsque le magistrat agissant dans les limites de sa compétence prescrit un acte à celui qui lui doit obéissance, celui qui commande

2; ejus aetatis.. ut rei iyitellectum capere passent. Dig., 29, 5, 14). Cette règle est formulée à propos du vol 'Gains, 3, 208 = Iiist., 4, 1, 18; Dif/..9, 2, 5, 2. 47, 2, 23. 50, 17, 111, pr.) ; de la rapine (Dig., 47, 8, 2, 19) ; de l'injure (Digr.,47, 10, 3, 1. 50, 17, iH pr.}, du dommage causé à la chose d'autrui (Dig., 9, 2, 5, 2. 47, 2, 23. 50, 17, 111 pr.) ; du dommage causé aux tombeaux Dig., 47, 12, 3, 1); de l'action de dol {Dig., 4, 3, 13, 1) ; du faux (Dig.. 48, 10, 22, pr.), avec cette remarque que ce délit ne convient pas bien à cet âge; elle est également posée pour les délits en matière monétaire (C. Th., 9, 21, 4 rr C. Just., 9, 24, 1, 6) ; l'extension de l'action de meurtre réalisée par le sénatus-consulte Silanien était expressément écartée vis-à-vis de l'esclave impubère, la pratique judiciaire le soumit cependant dans certains cas à cette action (Dig., 29, 3, 14). Dans la matière de la violence la loi exige la puberté {Dig., 48, 6, 3, 1).

(1) Cela est reconnu pour le parricide : Dig., 1, 18, 13, 1. 1. 14. 48, 9, 9, 2; pour l'homicide : Dig., 29, o, 3, 11.48, 8, 12: — pour le crime delésemajesté : Dig., 48, 4, 7, 3; Cod., 9, 7, 1 ; — pour l'injure : Dig., 47, 10, 3, 1 ; — pour le dommage causé à la chose d'autrui : Dig., 9, 2, o, 2.

(2) Reconnu au point de vue du droit pénal: Dig., 1, 18, 14. Sans doute il faut supposer aussi la santé pour l'époque du châtiment.

et celui qui obéit échappent à toute peine (1). — Il en est de même pour tout acte commando par le devoir (2), par exemple pour la défense de l'officier par les soldats, du maître par son esclave (3). — L'ordre du maître à l'esclave n'est pas assimilé à celui du magistrat, parce que l'esclave est soumis aux lois de l'État et que le maître ne peut le délier de leur (78) observation (4). Au contraire, en cas de délit commis de cette manière, le maître et l'esclave sont plutôt considérés comme co-auteurs ("j). Cependant l'ordre du maître n'a pas seulement pour effet d'atténuer la peine de l'esclave (6;, elle le libère même de la peine en cas de délit peu grave (7). — L'acte accompli par le fils de famille sur l'ordre de son père est traité de la même manière (8).

b. Des actes en eux-mêmes délictuels, comme le meurtre, la violence, l'injure, le dommage causé à la chose d'autrui, peuvent paraître légitimes lorsqu'ils ont lieu pour repousser un mal menaçant. Toutefois, cette résistance étant permise dans des conditions différentes suivant la nature du tort à repousser, comme cela est le cas, par exemple, pour l'homicide à titre

{\ ) Dig., 9, 2, 37, pr. : liber homo sijussu altevius manu injurimn dédit, actio legis Aqviliae cum eo est quijussit, si modo jus imjjerandi habuit; quodsi non habuit, cum eo agendum est qui fecit. Dig., 50, 17, 167, 1: qui jussujudicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, quia parère necesse habet. De même, Dig., £0, 17, 169, pr. L'homicide d'un insurgé est appelé légitime, parce qu'il est accompli ,;i<ss« consulum: Met. ad Herennium, 1, 13, 25.

(3) Dig., 29, o,l, 18.

(i) Cependant la noxa doit ici disparaître de telle sorte que dans ce cas l'esclave ne peut pas être poursuivi après l'affranchissement {Dig., 44, 7, 20; cpr. 9, 4, 2, 1).

(5) Vol: Sabinus chez Aulu-Gelle, H, 18, 24. Dig., 9, 4, 2. 1. 1. 3. 1.4. 2. 44^ 7, 20. — Injure : Dig., 47, 10, 17, 7. — Dommage causé à la chose d'autrui : Dig., 9, 2, 44, 1. 1. 43, pr.

(6) Ainsi en cas de violence: C. Th., 9, 10, i = C. -Just., 9, 12, 8, 1 et en cas de violation de tombeaux 0. Th., 9, 17, 1.=: C. Just. 9, 19, 2. Quintilien, dans un exercice de rhétorique: 9, 2, 88, traite ainsi le fratricide commis par le fils sur l'ordre de son père.

(7) Dig., 43, 24, 11. 7 = 50, 17, 157, pr. ; ad quacdam quae non habent atrocilatem farinoris tel sceleris, ignoscitur servis, si... dominis... obtemperaverint. 44, 7, 20.

(8) Dig., 3, 2, 11. 4.

de légitime défense, permis dans ce cas à d'autres conditions que l'usage de la violence, nous traiterons de la légitime défense à propos des différents délits comme d'une cause exclusive du caractère délictuel.

c. L'état de nécessité ne justifie pas tout délit, il justifie du moins celui de dommage causé à la chose d'autrui. Nous en parlerons utilement à propos de ce dernier délit.

Inégalité juridi- Eu dcçà des limites qui viennent d'être indiquées, la per-

"'des^lHovrnT sonnc est soumise aux lois de la morale et de sa propre cons-

et des cience ainsi qu'au droit pénal. La condition personnelle, le

non citoyens. i o -n i • • j i • »

sexe, les rapports de famille, la situation dans la cite peuvent être pris en considération très diversement pour les notions de délit et pour la procédure pénale; mais, abstraction faite des cas que nous avons signalés plus haut, toute personne est capable de commettre un délit et est soumise à la loi pénale. Il n'y a même aucune différence entre la liberté et l'esclavage au point de vue de la capacité délictuelle ; la réduction de (79) l'homme libre en esclavage (1) et l'acquisition de la liberté par Tesclave modifient bien en cas de faute délictuelle la forme de l'action judiciaire, mais non pas celte action elle-même. — Il faut néanmoins préciser au regard du non citoyen et notamment de l'esclave quelle est la capacité de la personne en matière de Jélits; et il faut aussi, au point de vue de l'égalité juridique, indiquer quelle est la situation du magistrat suprême, notamment sous le Principat.

La capacité délictuelle de tout homme responsable et soumis à la souveraineté de la communauté est le fondement sur lequel repose le droit pénal romain, depuis le jour où il a fait l'objet d'une construction théorique. Il y a cepondant pour la répression des délits entre la femme, l'étranger et l'esclave d'une part et le citoyen romain d'autre part une différence originaire, qui s'est bien atténuée au cours de l'évolution du droit romain, mais qui n'a jamais été supprimée. Il y a eu

(1) Dig., 4, .T, 2, 3 : nemo delictis exuitur, quamvis capite minidus sil.

LA l'KH SONNE 01

une époque où le citoyen romain seul était sujet de droit, où aucune place n'était accordée à la femme dans l'organisalion publique de la communauté, où l'étranger libre ne recevait la protection du droit tout au plus qu'à titre exceptionnel dans la mesure où il y avait entre sa patrie et la communauté romaine un traité lui assurant cette protection et où surtout l'esclave n'était juridiquement protégé, comme tout autre objet du patrimoine, que par considération pour le propriétaire. Le droit pénal romain ne s'est jamais complètement affranchi de cette conception originaire, d'après laquelle non seulement l'esclave, mais aussi le non citoyen et même la femme romaine, sont privés de droits. Le droit pénal légal devient au cours des temps le même pour tous; mais la coercition qui existe à côté du droit pénal, c'est-à-dire l'arbitraire du magistral, n'est soumise que vis-à-vis du citoyen romain aux limites que nous exposerons dans la Section IV. La mise à mort du citoyen, accomplie sur l'ordre du magistrat romain en violation du droit de provocation, est dans tous les cas un crime capital ; celle du non citoyen et surtout celle de l'esclave peuvent être un abus de pouvoir, mais la théorie ne les a fait rentrer que tardivement dans la notion de meurtre et cette conception s'est toujours difficilement fait accepter en pratique [[). Cette infériorité n'a pas été supprimée par l'extension à ces personnes (80) de la capacité délictuelle et de la procédure pénale. Au regard du non citoyen homme libre, elle apparaît d'une manière moins frappante et s'atténue peu à peu; le pouvoir absolu de disposer de cette personne, qui appartient encore au magistrat d'après les Verrines, a été en quelque sorte endigué sous le

(1) Cela se manifeste fie la manière la plus claire dans les Verrines. L'orateur, qui exagère ici difficilement, nous décrit dans le procès des capitaines de vaisseaux l'abus de pouvoir le plus grave qu'on puisse imaginer; mais, ce qui est punissable aux yeux de la loi romaine, ce sont, comme Cicéron nous le dit expressément (5, 50, 133, cpr. c. 67, 172) les manquements de Verres à ses devoirs d'officier, non les meurtres judiciaires commis par lui. Ce cas rentrait sans doute dans le crime de lèsemajesté et même dans celui de perduellion ; mais il n'y avait pas de lo pénale pour l'exécution capitale des non citoyens (p. 41).

Principal, et cela a eu surtout lieu indirectement par l'exercice d'un contrôle plus rigoureux sur les fonctionnaires. Mais il n'y a eu de modification radicale à cet égard que par la transformation progressive de la qualité de sujet de l'empire en celle de citoyen romain. A l'époque républicaine., nous trouvons en Sicile des prescriptions de gouverneurs de provinces interdisant aux esclaves le port des armes sous peine de mort (l), et, sous le Principat, nous rencontrons en Egypte des prescriptions du même genre rédigées en termes généraux (2). Les procédures pénales qui eurent lieu en Bithynie, en Gaule, en Afrique contre des non citoyens accusés d'appartenir à la religion chrétienne ne cadrent pas avec les formes relativement rigoureuses de la procédure pénale contre les citoyens; elles appartiennent au domaine de la coercition illimitée. Inégalité juridi- C'est surtout à propos de la personne non libre que l'ab-

que des esclaves. jj'« •i/>-j ij-ij»

sence de droits exerce encore maintes lois dans le droit développé son influence sur les règles du droit pénal. Peu importe qu'elle soit simplement soumise à une puissance domestique ou esclave, elle est aussi capable au point de vue délictuel que l'homme libre. Le délit s'attache ici complètement à la personne ; c'est ce que montre notamment la règle juridique, d'après laquelle en cas de délit de ce genre l'action est intentée contre celui auquel l'esclave appartient au moment de l'exercice de l'action (3), et en cas d'affranchissement, contre l'ancien esclave lui-même (4). — L'inefficacité juridique de la volonté délictuelle qui se produit ici fréquemment, n'a aucune importance en droit pénal; l'esclave ne peut pas s'enrichir, parce qu'il est incapable d'avoir un patrimoine, mais il peut vouloir s'enrichir, il est par conséquent capable de commettre

(1) Cicéron, Ven-., 5, 3, 7.

(2) L'édit du préfet d'Égj'pte, 6, Avillius Flaccus de 29/30 ap. J.-C. publié récemment par Nicole [Revue de Philologie, 22 a. 1898, p. 18). interdit le port des armes (aa7a'.p.o;popia) sous peine de mort en se rattachant aux régies du vieux droit territorial (Gpr. Philon, In Flacc, 11). Dans cetédit, le citoyen romain n'est pas expressément exclu, mais est difficilement visé.

(3) Noxa caput sequilur: Paul, 2, 31, 8. 9. Dig., 2, 9, 2, pr., 47, 1, 1, 2. tit. 2, 18. 1. 41, 2. 1. 62, pr.

(4) Dig., 16, 3, 1, 18. 44, 7, 14. Cod., 4, 14, 4.

un vol. D'ailleurs partout où font défaut au regard de l'esclave les conditions de fait requises pour le délit, le procès et la peine, le délit disparaît nécessairement, le procès et la peine sont modifiés. C'est ainsi que l'esclave ne peut pas commettre d'inceste, parce qu'il n'a pas de parenté juridique. L'esclave peut commettre un vol même contre son maître et la chose volée (81 est dans ce cas iususceptible d'être usucapée; mais l'action de vol n'est pas ici possible, parce que le demandeur et le défendeur se confondent et que par suite il n'y a pas de plaideurs 1 1 1. En cas de délit commis contre des tiers, la forme du procès se modifie : la peine capitale ayant disparu de bonne heure en cas de délit privé même au regard de l'esclave, et une amende ne pouvant être réclamée de l'esclave qui n'a pas de patrimoine, l'action est dirigée, conformément auprincipe posé plus haut (p. 1 ), contre le maître pour le contraindre à payer la composition à la place de l'esclave; le maître peut d'ailleurs se soustraire à ce paiement en livrant l'esclave en propriété à la victime; mais, tandis que la procédure pénale privée a reçu dans son application aux esclaves des modifications essentielles, la procédure pénale publique, qui ne connaît pas la composition, fait en apparence peu de distinctions entre l'esclave et l'homme libre (2). La procédure de la cognition (3) et celle de l'accusation (4) peuvent être dirigées aussi bien con-

(1) P. 23, n. 3. Dans la mesure où le fils en puissance est considéré comme paterfamilias, notamment au point de vue du pécule castrense, cette régie cesse logiquement de s'appliquer {Dig., o, i, 4.47,2,52, 4. 5. 6.)

(2) Venuleius, Dig., 48, 2, 12, 3: si servies rous postulaiitur, eadem ohservaiida ei'uni quaesi liber essel ex s. c. Colla et Messalla cos. (20 ap. J.-C). En droit, le maître lui-même peut poursuivre l'esclave par voie de procédure criminelle (p. 23, n. 2). II est aussi obligé d'exhiber l'esclave à l'accusateur (Alexandre Sévère, Cod., 3, 42, 2 : si criminis alicujus reus servus poslulaliir, per ad exhibendum aclionem produci a domino, non celari débet). Gpr. Dig , 3, 6, 9.

(3) Cette procédure a lieu de plein droit, lorsqu'aprés le meurtre du maître les esclaves sont soupçonnés d'avoir commis le crime. Cpr. la Section du meurtre.

(4) Celle-ci a eu notamment lieu en cas d'adultère commis par un esclave, pour agir après la condamnation de celui-ci contre la femme coupable (Dig., 48, 2, 5); cependant la procédure de la cognition parait avoir été aussi admise dans ce cas (Dig., 1, 12, 1, 5).

94 LKOIT PËiNAL RUMAIN

Ire un esclave que contre un homme libre. Pour la défense, il est d'usage d'appeler en justice par ordre du tribunal le propriétaire dont les intérêts sont ici en jeu ( i) et de lui permettre de soutenir l'esclave (2). Au point de vue de la répression, la correction domestique et la peine publique prescrite par le droit s'appliquent indépendamment l'une de l'autre; elles ne s'enchevêtrent l'une dans l'autre qu'à titre exceptionnel, ainsi que nous l'exposerons dans la Section I du Livre V. En général, comme nous le montrerons à la fin du même Livre, la servitude entraîne une aggravation de peine. Par conséquent, la peine (82) s'applique également ici à l'homme sans qu'on tienne compte en principe de la diversité de condition civique. Néanmoins l'application de la procédure pénale publique à l'esclave dans la même forme qu'à l'homme libre est en fait exceptionnelle et sans aucun doute celte procédure, même abstraction faite de la correction domestique, consiste en fait, dans une mesure beaucoup plus large que ne l'indiquent les sources juridiques (3j, dans l'exercice que le magistral fait de son pouvoir absolue Rapports du La situatiou juridique de l'esclave s'est aussi modifiée d'une "*" dave.^ *^ manière particulière sous l'influence de la conception que les Romains se sont faite des relations du maître et de l'esclave qu'ils considèrent comme unis par un lien d'afl'ection et, en outre, par suite de l'appui que l'État a généralement accordé au maître conlre l'esclave. Les actes que l'esclave fait contre son m litre et qui, accomplis par un homme libre, auraient simplement conduit à une action civile, sont fréquemment punis par ordre de la cité comme s'ils étaient des délits publics. La

( 1) Cicéron, Verr., 5, 4, 10 : domino denuntialum est. c. 6, 14 : jussit... causam dicere dominos.

(2) Dig., 48, 1, 9.1. 11. lit. 2, 7, 4. tit. 3, 2. Cod.. 9, 2, 2.

(3) Dans l'espèce qui nous est rapportée par Papinien, Dig., 48, 1, 14, le père accuse sans raison les esclaves de son gendre d'avoir tué sa fille, mais il échappe à l'infamie qui frappe la calumnia, surtout parce qu'il ne s'agit pas là d'un judiciitm publicum. Si. en cas à'injurla atro.r commise par un esclave: l'action n'est pas possible par suite de l'absence du maître, le juge répressif ordonne dans une procédure de cognition que l'esclave soit frappé de verges. (Diy., 47, 10, 9, 3).

LA l'EHSU.NNE 05

répression exercée contre les esclaves en cas de meurtre du maître est influencée par cette idée que l'esclave doit défendre son maître, comme le soldat son officier, et qu'en pareil cas le sacrifice de sa vie n'est pour lui que l'accomplissement d'un devoir (p. 89, n. 3). Souvent aussi le maître peut, si l'esclave l'offense, appeler l'État à son secours (1); l'arrestation de l'esclave fugitif rentre dans les obligations des magistrats municipaux. Ces règles ne sont en partie que la conséquence d'une conception de l'esclavage jadis jusqu'à un certain point exacte et conservée plus tard à titre d'idéal (2). On peut même se demander si, dans le rapport d'affection qui lie le fils au père et l'affranchi au patron, on n'a pas aussi eu égard à la puissance paternelle et au patronat. A cela s'ajoute l'idée, (83j qu'en cas de fuite d'esclave, il faut nécessairement défendre la cité contre un abus aussi terrible et aussi dangereux. L'exposé détaillé de ces rapports n'appartient pas au droit pénal; mais ceux-ci y fout fréquemment sentir leur influence.

La situation du magistrat suprême n'est pas à proprement inégainé parler, d'après les règles romaines, contraire au princips de J^^"^^ ^[^"^^^(''J^g l'égalité juridique, quoique d'après ces règles le droit pénal s"pr'';me. ait pour base le pouvoir de contraindre des magistrats et que le magistrat suprême ne soit pas soumis à ce pouvoir. La capacité délictuelle du détenteur de la magistrature suprême reste intacte. Comme nous le montrerons dans la Section 1 du Livre 111, ce magistrat ne peut pas être poursuivi tant qu'il est en fonction, et si sa magistrature est viagère, il est de plein droit

(1) Il y en a une preuve caractéristique dans Dir/., 48, 19, 38, 4 : rjui se suis nummis redeiirpluin nonprobaverit, ... domino suO pocna vinculortim redcli- Itir vel, siipse dominus malU. in metalltim darnnalur.

(2) On doit en droit pénal s'abstenir autant que possil^le de toute conjecture sur l'é] o(jue primitive; on peut cependant se demander si l'esclavage n'est pas sorti du droit de la guerre et si le maître ne se jirésente pas au début comme celui qui a sauvé la vie à l'esclave.

00 DKUIT PÉXAL HOMAIN

affranchi de toute poursuite pendant toute sa vie. Mais il n'en résulte aucunement qu'il n'ait pas la capacité délictuelle et qu'il ne puisse pas être puni : la République repose sur le principe de l'annuité des magistratures ; le princeps viager peut durant sa vie perdre ses fonctions volontairement ou involontairement; enfin le crime qui est le plus à redouter de ces personnes, la perduellio, peut donner lieu à une répression judiciaire même après la mort du délinquant. Nous ne pouvons dire si les jurisconsultes romains ont appliqué ces règles au roi (1) ; Auguste a organisé le Principat de telle façon que le souverain peut aussi commettre un tort et qu'il peut être puni après la perle de sa charge (2) ; depuis lors il en a toujours été ainsi. Le Sénat a non seulement déposé l'empereur de son vivant, mais il l'a même condamné à mort après l'avoir déposé et a ordonné l'exécution (3). Souvent aussi il a, après la mort de l'empereur, jugé sa mémoire, ce qui n'est que l'application de la procédure de perduellio (4), L'exemption des lois, qui encore d'après les jurisconsultes du troisième siècle ne s'applique qu'aux lois en contradiction avec la gestion de la magis- (84) trature confiée ou qu'à celles dont cette magistrature a été légalement exemptée (3), s'est, surtout depuis que le droit de dispenser des lois a été attribué non seulement au Sénat mais aussi à l'empereur lui-même, développée dans la théorie de telle façon que le princeps peut se libérer des lois par un simple acte de volonté (6) ; mais il ne résulte môme pas encore de là que la notion de délit et notamment celle de perduellio soient inap-

(1) Contre cette application on peut faire valoir que Romulus commandait ut libitum (Tacite, Ann., 3, 26) et que le roi Servius dit chez Denys, 4, 36 : Stxatwç [lévx' àv, el' xi [lot to-jtwv T|7tapTr|Tai, tt,; âp-/?;; b'a[iot. v-où t7,q i^u- X^i? i-KOiitprfitir^v.

(2) St. R., 3, 750 sv [Dr. pnhl, 6, 2, 390 et sv].

(3) Suétone, Ner., 49: legitse hostem a senalu judicatum et r/uaeri, utpuniatiir more majorum.

(l) St. R., 2, 1133 [Dr. jmbl., 5, 445].

(5) Ulpien, Dig., 1, 3, 31. St. R., loc. cil. [Dr. publ., loc. cit.].

(6) Si libel, licet ; a7i nescis te imperatorem esse et legesdare, nonaccipere? Vita Carac, 10. Dion, 53, 18, n'étend pas plus loin la dispense des lois, si même il l'admet aussi étendue.

plicables au souverain. Une pareille conception conviendrait mieux à la monarchie de Dioclétien et de Constantin, dans laquelle l'empereur est la loi personnifiée (1) ; mais elle n'est pratiquement et théoriquement réalisable que dans un fonctionnement rigoureux du principe de la légitimité monarchique ; or l'empire byzantin en décadence en a difficilement assuré l'application avec toutes ses conséquences juridiques (2).

(1) Justinien, Nov., 105, c. 4.

(2) Lorsque Valentinien III dit qu'il est convenable 'pour l'empereur legibus adiujatum se profiteri (Cod., 1, 14, 4), il ne pense évidemment qu'à l'obligation morale.

DiioiT Pên.vl Humain. — T. I.