LA VOLUME

La volonté con- La iiolion de délit exige chez la personne capable d'agir une volonlé coulraire à la loi. Celte règle fondamentale du droit pénal développé est étrangère aux débuts de ce droit; primiliveraent, on ne s'occupe que du fait et non pas de l'état d'âtne qu'il suppose. L'homme est immolé, qu'il soit un délinquant ou un nouveau né difforme (1); quiconque a regardé une vestale nue doit mourir (2) ; le meurtre de l'homme est une faute et réclame une expiation, qu'il ait eu lieu intentionnellement ou non (p. 99, n. i). Cette ancienne conception n'est pas tout à fait disparue à l'époque où commence noire documentation, c'est-à-dire au tomps de la loi des XII Tables ; elle est cependant alors en voie de disparaître. Les amendes infligées à la partie qui succombe dans un procès, à savoir celles du sacramentum et des vindiciae falsae, sont considérées comme des peines ; mais on ne recherche pas ici s'il y a eu faute, on ne s'inquiète que du fait de la perte du procès. Cependant il semble que la responsabilité soit déjà exclue en cas de dommage cause au corps ou à la chose d'autrui, lorsque toute faute fait défaut ; la même règle s'applique sans doute à l'homicide. Le code des XII Tables décide, certainement par opposition aux règles anciennes, que là où il n'y a pas d'intention

(1) Sur ce point, cpr. Secl. I du Liv. V.

(2) Plutarque, Sum,, 10 : 6 v-î/.9wv xoiAi^oaivcov 'jtio 'h sopjïov à7to6vr,(7/.ci.

mauvaise il doit y avoir une expiation religieuse, mais non une punition (1). Le droit pénal postérieur repose d'une manière absolue sur l'idée qu'il faut pour tout délit une volonté de l'auteur contraire à la loi.

L'illégalité de la volonté a pour condition nécessaire la con- (86) naissance du fait d'où résulte l'infraction à la loi; une erreur connaissance de fait à cet égard exclut la répression. Celui qui offense le magistrat sans connaître sa qualité ne commet pas un crime de lèse-majesté; une relation sexuelle avec une personne qu'on ignore être sa parente n'est pas un inceste ; la correction d'un homme libre tenu pour esclave n'est pas une injure (2).

Le fondement moral, sur lequel repose l'illégalité de la volonté et sans lequel il n'y a ni délit ni peine, peut se présenter ou comms une violation intentionnelle de la loi morale et de la loi d'Etat [dolus] ou comme une négligence coupable {culpà) dans l'observation de ces lois.

1. La violation intentionnelle de la loi morale et de la loi violation

,, ,.,. T 1 . .•!•> intentionnelle

pénale se spécialise dans des notions particulières comme de la loi. volonté de tuer, de voler ou de faire tout autre acte, suivant la formule usitée pour désigner chaque catégorie de délit (3). Considérée pour l'ensemble du domaine juridique, cette vo-

lt) Telle est la pensée qui explique la règle posée pour le cas où l'auteur du tort a simplement laissé échapper le javelot de sa main, mais ne l'a pas lancé (XII Tables, 8, 2i, SchôU [id. Girard]). L'offrande du bélier aux agnats de la personne tuée est un piaculum et n'appartient pas au droit pénal, qui dans ses amendes de bétail ne connaît pas cette désignation de sexe constante en droit religieux {unas ovis\). 56, n. 2 embrasse béliers et brebis). Cette opposition entre le piaculum et la peine au point de vue de l'acte de volonté est relevée avec une grande netteté par un des plus anciens documents qui nous soient parvenus, par la loi sur le bois sacré de Spoléte (Bruns, Fontes, p. 260): sei qnis violasit, Jove hovid piachtm datod, sei quis scies violasit dolo malo, Jovei bovid piaclum dalor, et a (ses) CCC.

(•2) Ignorantia excusatur facli : Dig.. 3, 2, 11, 4. Coll., 1, 12, i. Celui qui considère par erreur un objet comme lui appartenant ne commet pas de rapt, s'il s'en empare par violence (Inst., 4, 2, 1), ni de vol, s'il s'en empare sans violence (Dig., 41, 3, 36, 1. 1. 37). Autres preuves dans l'exposé des différents délits.

(3) Animus occidendi : Dig., 4S, 8, 1, 3. Cod., 9, 16, 1, pr. — Aitimus furandi : Dig., 47, 2, 52, 20. — Animus violandi (sepulcri) : Dig., 47, 12, 3, ' — Aniuius injuriae fadendae ; Dig., 23, 4, 1, 8. Ces prouves suffisent.

ttavens^

lOU DKOITÎPÉXAL ROMAIN

loaté délictuelle est appelée dans le langage technique dol (dolus), et même ordinairement, avec plus d'énergie, mauvais dol « dolus malus », c'est-à-dire dol commis avec conscience de l'injustice par le sciens{[). Ce mot, qui contient toujours une idée (87) de blâme (2), embrasse dans un sens restreint, où il s'oppose à la violence (vis), les illégalités conscientes mais non violentes (3), et dans un sens large, où les actes de violence sont inclus, toutes les illégalités conscientes (4). Il comprend aussi

(1) On trouve sciens dolo dans la loi sur le meurtre attribuée à Numa (Festus, Ep., p. 221) ; sciens... dolo malo déjà dans la très vieille loi sur le bois sacré de Spolète (p. 99, n. 1) ; sous la forme invariable sciens dolo malo constamment dans les lois de la République, dans la loi de Bantia et dans la loi sur les rcpetundae où les deux derniers mots ne sont le plus souvent mentionnés que par leur première lettre {dolo malo est complètement écrit dans la loi sur les repelundae, 1. 61); sous la forme abrégée se. d. m. dans celles des Césars, dans la lex Julia municipalis et dans la Lex coloniae Genetivae, dans les relations plus ou moins textuelles des lois de Sylla (Paul, b, 23, 1 ; Dig., 48, 10, 9, 3), dans la loi Fabia (Dig., 48, 15, 3, py. 1. 6, 2), dans la loi agraire de César et dans les autres lois JuUae {Dig., 23, 2, 44, pr. 48, 4, 3. tit. 5, 13. tit. 13, i). Les mots dolo malo sont moins fréquemment envployés seuls dans les lois pour exprimer cette idée {Lex municipii Tarentini, 1. 4 ; loi du village de Furfo, Bruns, p. 261 ; la loi Quinctia sur les aqueducs). Sciens ne se trouve pas seul dans les titres, mais fréquemment chez les auteurs {Dig., 47, 2, 55, 4, 48, 4, 2. tit. 13, 1 et ailleurs; sciens pvudensque : Paul, 1, S, 1. Dig., 22, 6, 2, 5. 47, 9, 9). On rencontre souvent des circonlocutions synonymes, par exemple, consullo (Rhet. ad Her., 2, 12, 26. cpr. 3, 4, 8), consilio (Cicéron, Top., 17, 64), volwilaie {Rhet. ad Her., 2, 16, 24), adfectu (Gaius, 4, 178).

(2) En latin comme en grec, dolus, ôôloç est pris dans un mauvais sens, que l'addition malus ne fait que fortifier. Celle-ci n'a pas d'autre valeur que fuala dans malafraus et bona dans bona fides. Le dolus bonus {Dig., 4, 3, 1,3; Festus, Ep., p. 69), la duperie permise est un oxymoron.

(3) Vis et Dolus apparaissent eu opposition dans la Rhet. ad Her., 3, 2, 2. 3 et surtout dans la distinction que le droit privé fait entre les moyens de procédure extraordinaires donnés à raison de la melus, c'est-à-dire de la vis, et ceux qui sont donnés à raison du dolus (par exemple, Paul 1, 8, 2). Nous reviendrons sur ce dolus dans le Livre IV à propos du faux et nous y mentionnerons la définition du dol formulée par les jurisconsultes romains, qui n'est tout au plus acceptable qu'à titre d'explication du mot. Le mot dolus ne désigne pas non plus dans l'action à laquelle il donne son nom une notion positive de délit, mais il sert là à caractériser un moyen de procédure attribué à titre exceptionnel et subsidiaire à raison d'un tort délictuel commis sans violence.

(4) Dans le langage juridique, par exemple, dans la définition du meurtre, le dolus comprend régulièrement la vis {in vi dolus malus inest ; Cicéron, Pro Tullio, 29-34). C'est une abstraction à peu près comme notre mot

dans ce dernier sens la fraude consciente à la loi {fraus) (1). En outre, la bonne intention^, par exemple l'amour de la patrie ou la compassion, ne fait nullement disparaître l'illégalité.

Dans cette notion du dol, qui remonte sans doute à la science (88) du droit du début de la République, se révèle pour la première fois avec une précision technique le fondement moral tant du droit en général que du droit pénal en particulier. En effet,

«. tort » [Unrecht] ; la notion n'est pratiquement utilisable qu'au regard des actions particulières. Le dolus malus du meurtrier est Vanimus occidendi, le dolus malus du vendeur malhonnête, la violation consciente des règles en vigueur pour la vente.

(1) Tandis que dolus est simplement le tort causé consciemment à rencontre de la loi, la fraus consiste à tourner consciemment une loi déterminée, elle est la violation non du texte de loi, mais de sa pensée. La formule, qu'on rencontre fréquemment dans les anciennes lois : sine (plus anciennement sed) fraude sua {lex repelundarum, 1. 64. 69 ; loi Agraire. 1. 29. 42; lex Cornelia de XX quaestoribus 1,4; lex Rubria, 2, 18 ; lex coloniae Genetivae à de nombreux endroits) ne diffère pas, quant à l'emploi et quant à la valeur, de sine dolo molo ; dans Gicéron, de off., 1, 13, 41, vis et fraus se font opposition comme ailleurs vis et dolus. Mais le mot fraus (qui est bien parent avec fruslrari) accentue, ce que dolus ne fait pas, l'idée de fraude à la loi {Dig., 1, 3, 29 : contra legem facit, qui id facit fjuod lex prohiôef, in fraudem lero, qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit. cpr. 1. 30) et c'est pour cela que le mot peut être rattaché à une loi déterminée (par exemple, dans la lex municipii Tarentini, 1. 30 : qui huic legi fraudem f[ecerit], parfois aussi à un délit déterminé (Gicéron, PAi/., 12, 5, 12 : fi^aus peculatiis) et s'adjoint constamment le possessif (formule chez Tite-Live, i, 24, 5 : sine fraude mea populique Romani), ce qui n'est pas admissible pour le dolus, Fraudi est cet acte qui, sans violer directement une loi pénale, peut cependant être réprimé en vertu de cette loi. Par conséquent la formule ne quid ei fraudei esto {lex repelundarum, 1. 28 et ailleurs) est l'assurance formelle qu'il n'y a pas de peine. Les mots d[olo) m.alo) fr{audis)ve c(ausa) que les notes de Probus sur les édits {Gramm. Latini 4, p. 274 [Girard, Textes ', p. 198] rapportent au regard de l'édit spécial contenu au Dig., 2, 14, 7, 9. 10, ne sont pas une tautologie, mais signifient « en violation et en fraude de la loi ». Fraus etpoena sont l'une par rapport à l'autre comme la cause et l'effet {Dig., 50, 16, 131 : aliud fraus est, aliud poena... poena est noxae vindicta, fraus et ipsa noxa dicitur et quasi poenae quaedam praeparatio), mais sont précisément à cause de cela fréquemment synonymes (loi Rubria, 2, 20 : id ei fraudi poenaeve ne esto ; fragment de Tuder, dans Bruns, Fontes, p. 156 : id ei fraudi multae poenae ne esto ; inexact, Dig., 21, 1, 23, 2: veteres fraudem pro poena ponej'e solebant). La notion a un intérêt plus philologique que juridique; la. fraus n'est pas un élément constitutif de cette notion abstraite très large que désigne le mot dolus, et comme toute fraude à la loi est aussi une illégalité, elle n'acquiert pas dans le domaine du dol la valeur d'une catégorie indépendante i laquelle se rattachent des conséquences juridiques particulières.

SOUS ce terme on embrasse en droit civil comme en droit privé la violation de la loi morale ; mais cette dernière n'apparaît comme fondement d'action qu'en droit pénal (1). Violation de 2. Le loi morale peut aussi être violée sans une volonté len- '* ^°' ^nL"^^^''' dant précisément à cette violation (2). Tout groupement d'êlres humains, et par conséquent toute organisation d'État, exige que ceux qui vivent ensemble non seulement n'exercent pas de violences les uns à l'égard des autres et ne se trompent (89) pas, mais encore qu'ils s'abstiennent de la culpa (3), c'està-dire d'actes tels que d'après des prévisions raisonnables ils doivent ou peuvent causer un dommage à un tiers (4). Un

(1) Le dolus de nos sources juridiques embrasse (si nous faisons abstraction de la culTpa) tout tort moral qui réclame une punition, soit dans la forme de la procédure civile, soit dans celle de la procédure criminelle, et il est dans le domaine des délits le fondement général et spécial des actions; tandis que dans le domaine non délictuel, où l'action repose sur une base différente, il est le tort moral qui ne parvient à faire l'objet du débat judiciaire, à côté du fondement de l'action, qu'à titre exceptionnel, soit à raison de la formule même de l'action [ex fide hoiia), soit à raison d'une clause spéciale (exceptio doli). C'est précisément pour cela qu'il n'y a pas lieu de faire en droit pénal un exposé plus complet de la théorie du dol.

(2) Néanmoins, nous avons conservé pour embrasser le dolus et la culpa le terme courant de volonté. L'idée fondamentale serait à vrai dire exprimée d'une manière plus exacte si l'on parlait ici de responsabilité juridique.

(3) Le mot culpa, sans doute parent d'incolumis au point de vue philologique (Corssen, Aussprache, 2, 1j4), c'est-à-dire le mot faute, est employé dans le même sens en droit pénal et dans le droit des contrats ; mais il a dans ce dernier domaine une portée plus grande, car le droit pénal ne comprend sous ce nom que la non omission d'actes dommageables, tandis que le droit des contrats embrasse aussi sous cette expression le non accomplissement des devoirs positifs contenus dans le rapport juriJique d'obligation. La culpa apparaît dans le droit pénal à titre principal comme fondement de l'action et dans le droit des contrats à titre accessoire seulement à côté du contrat. La culpa criminelle n'admet donc pas de gradation, car le devoir de l'homme vis-à-vis de son semblable est partout le même, tandis que la faute contractuelle prend des aspects différents suivant les particularités du lien d'obligation. — Nous donnerons l'exposé détaillé de ces règles au Livre IV à propos des différents délits ; ici nous n'avons qu'à établir les notions fondamentales du droit pénal et sa terminologie.

(4) Telle est la définition que l'on donne déjà de la culpa criminelle à l'époque républicaine : culpam esse, quod cum a diligenti provideri potuerit non esset provisum [Dig., 9, 2, 31). L'expression imprudeniia, fondée

préjudice de ce genre, causé par manque de réflexion ou d'égards, est bien un manquement moindre, mais est en tout cas un manquement à la loi morale (1) et rend possible une répression délictuelle; tandis que l'omission d'actes utiles à un tiers peut aussi être contraire à la loi morale, mais n'est jamais traitée par la loi comme délit (2). Cependant cette faute moindre ne suffit pas pour la répression publique (3) ; elle n'est prise en considération que dans l'action pénale privée. Elle s'y présente dans le très ancien droit sous la forme d'atteinte au corps d'un homme libre et de dommage causé au patrimoine d'autrui ; elle y est désignée d'après la terminologie originaire comme injuria, sans qu'on distingue au début entre le dommage intentionnel et le dommage non intentionnel mais évitable (4). Cet état de choses s'est maintenu en subs-

sur cette définition et souvent employée, est plus claire et expose à moins de malentendus que le terme traditionnel culpa.

(1) Le fondement moral de la culpa n'est pas moins essentiel pour la notion du droit pénal que celui du dolas. Les Romains ont d'ailleurs reconnu qu'au point de vue psychologique les deux notions se pénètrent l'une l'autre : cidpa dolo proxima dolum reprarsental {Dig., 47, 4, 1, 2); magna culpa dolus est {Dtg., 30, 16, 226); tam lala culpa fuit, ut luxuria (~ extravagance) aul dolo sit proxima {Dig., 47, 9, 11).

(i) La preuve que la loi pénale ne permet à aucune personne de nuire à autrui quand elle peut l'éviter, mais qu'elle ne prescrit à personne de rendre service à autrui, est une belle preuve de la pénétration d'esprit qui a présidé à l'élaboration du droit romain. Les devoirs de charité sont aussi des devoirs, mais ils sont illimités et leur accomplissement ne peut être obtenu par la force. On sait dans quelle mesure et avec quel'e rigueur le droit romain a appliqué ce principe au début; c'est ainsi qu'il ne connaît pas le devoir pour le père d'élever son enfant, ni le devoir pour l'enfant de fournir des aliments à ses parents.

(3) C'est pour cela que le droit pénal ne réprime pas à l'origine l'iiomicide par imprudence d'un homme libre ; cet acte ne peut pas conduire au suppliciwn et la perte de la vie ne peut pas donner lieu à des dommages et intérêts.

(4) (^elte notion n'est pas étrangère à la loi des XII Tables, mais celleci n'a pas de ternie technique pour la désigner, ou plutôt, elle se sert pour cela du terme casus ou du mot équivalent qui a pu être employé dans la loi sur l'incendie (8, 9, SchôU [8, 10, GirardJ). On distinguo ici l'incendiaire scieîis prudensque et l'incendiaire casu, id est, ajoute Gaius, neglegentia; sont donc exclus dans cette dernière notion l'intention et le cas fortuit qui ne pouvait être prévu. Même plus tard, casus est opposé assez fréquemment au dommage intentionnel {Coll.. 1,9. 1 : casu polius quam

(90) tance même dans le développement postérieur de ce délit. Seulement le délit d'atteinte au corps d'un homme libre s'est d'une part transformé en un délit plus large : celui d'atteinte à la personne; il s'est restreint d'autre part à l'atteinte intentionnelle et s'est élevé au rang de délit indépendant sous le nom d' injuria. Pendant ce temps, l'atteinte corporelle non intentionnelle et le dommage causé intentionnellement ou non à la chose d'autrui ont été embrassés dans une seconde catégorie de délit sous le nom de damnum injuria. Le fondement moral suffisant pour l'existence du délit, c'est-à-dire la culpa criminelle consistant dans un manque de prévoyance, a coutume d'être distinguée sous le nom de faute aquilienne de la responsabilité contractuelle qui a sa source dans le rapport juridique d'obligation.

De même que la notion de dolus, celle de culpa n'appartient pas à la législation, mais à l'interprétation scientifique des lois. La loi des XII Tables n'est vraisemblablement pas allée en droit privé au delà de l'établissement de la responsabilité générale de la personne par opposition à l'événement qui ne dépend aucunement d'un acte ou d'une abstention de l'homme; donc, pour se servir de la terminologie actuelle, elle n'est pas allée au delà de l'opposition du dolus et de la culpa, d'une part, et du casus, d'autre part. Le développement de la responsabilité générale, par opposition au dommage intentionnel et à celui qui est causé par un manque d'égards, appartient incontestablement à la science du droit de l'époque républicaine, comme aussi la distinction des égards dus par l'homme à son semblable et de ceux que se doivent entre eux les personnes liées par un rapport d'obligation, distinction sur laquelle repose l'opposition de la faute aquilienne et de la faute contractuelle.

Rapports entre La loi morale est bien le fondement de la loi pénale, mais

la loi pénale et la loi morale. ~~ ' ' ~ "

fraude; Coll., 1, 11,' 3 =r Dig.. 48, 19, 5, 2; Dig., 48, 8, 1, 3; InsL, 4, 3, 3)

et n'exclut pas absolument la responsabilité.

ces deux lois ne se confondent pas. Abstraction faite de ce que le droit pénal ne peut et ne veut aucunement absorber complètem3nt en lui la loi morale et de ce qu'il se forme différemment suivant les temps et les lieux, ce même droit s'éloigne encore de la loi morale par sa fixité même et par les extensions (91) qu'il reçoit pour des considérations d'utilité pratique. La conscience humaine, si l'on ne tient pas compte d'anomalies particulières, donne suivant les individus des limites variables à l'injustice; l'homicide de celui qui consent à se faire tuer, la rétention de la chose trouvée apparaissent à l'un comme des actes permis, à l'autre comme un meurtre ou un vol. La transformation de la loi morale en loi pénale exige la fixation positive des éléments du délit et cette opération contient nécessairement une part d'arbitraire. Plus les rapports sociaux se compliquent et plus la loi pénale s'efforce de se rattacher étroitement à la loi morale, plus cet arbitraire se fait sentir. La défense de l'usure repose sur la loi morale, comme celle du Yol, mais la limite de cette prohibition y est déterminée par des considérations d'utilité et finalement par le hasard. L'acceptation de libéralités et la brigue des magistratures sont des actes permis; à quelles conditions deviennent-elles les délits de repetundae et d'amhitus, il n'y a que le droit pénal positif qui puisse le décider. — Cette construction positive, que la loi de l'Etat donne à la loi moralC;, dépasse maintes fois le principe originaire et précédemment exposé du droit pénal privé, d'après lequel l'homme ne doit jamais causer un dommage à son semblable ni intentionnellement ni par négligence, tandis qu'il n'est pas juridiquement tenu de lui prêter assistance. C'est ainsi par exemple qu'une des plus importantes conséquences de ce principe, à savoir que le fait de ne pas empêcher (1) et encore plus de ne pas dénoncer un délit projeté n'est pas considéré comme complicité, est tombée en désuétude dans le droit postérieur pour les délits les plus graves :

(1) Dig., 50, 17, 109 : 7iullum rrimen patilur is, qui non prohibe/, cum prohibere potuil.

la loi pénale.

lOG DRdlT PÉNAL HOMAIN

les crimes d'État (1), les délits en matière de monnaie (2), le meurtre d'un proche (3) et le rapt (4). En général, c'est principalement d'après des considérations d'utilité pratique qu'on se décide dans cette construction et tout acte et toute négligence peuvent être rangés dans les délits par la loi de l'État, — Sans doute une législation rationnelle s'efforcera de ne pas trop déplacer le fondement moral de la peine. Des raisons d'opportunité politique réclament fréquemment que des pénalités (92) légères soient attachées à des actes et des négligences qui au point de vue moral sont indifférents; mais le pouvoir considérable, attribué aux autorités publiques sur les particuliers par le droit pénal, ne doit trouver d'application sérieuse que dans les cas où la conscience de l'auteur lui-même désapprouve l'acte ou devrait le désapprouver.

Ignorance de Au foudcment moral du droit pénal se rattache la question de savoir si l'application de la loi pénale a pour condition que cette dernirre ait été connue de l'auteur de l'acte. En général il faut répondre négativement. Le délit suppose la violalion ou l'ignorance de la loi morale sur laquelle repose la loi pénale; le juge répressif ne peut pas et ne doit pas rechercher pour chaque cas particulier dans quelle mesure et dans quelle forme la loi pénale correspond aux exigences de la morale: la loi est la loi, même ri elle est injustement dure et même si éventuellement elle correspond mal aux données de la morale. Celte règle s'applique même à des délits qui n'en seraient pas, s'il n'y avait pas une prescription arbitraire de la loi de l'État (o) ; pour savoir quelles sont les limites de la répression,

(1) Tertiillien, ApoL, 2: ad socios, ad conscios usque inquisilio extendUur. Arcadius, C. Th., 9, 14, 3, 6 = C. Jusf., 9, 8, 5, 6. 7. Zosime, 4, 8. Cpr. Dig., 48, 19, 6, pr.

(2) Dig., 48, 10, 9, 1 : eadem poena {falsi) afficitur etiam is, qui cum prohibere laie quid (falsification de monnaie) posset, non prohihuil. C. Th., 9, 21, 2 = C. Jusl., 9, 24, 1.

(3) Dig., 48, 9, 6. Cpr. 1. i. Inst., 4, 18, 6.

(4) Cod., 9, 13, 1, 3. Insl., 4, 18, 8.

(5) L'opposition des probra natnra tuvpia, comme le vol et l'adultère et des (probra) civililer {turpia) et quasi more civitalis {Dig., 50, 16, 42. Cpr. 47, 2, 1, 3) est une abstraction sans intérêt juridique ; ce n'est pas la c nature », mais l'État qui défend le vol aussi bien que l'usure.

il faut avoir la connaissance du droit; mais le délit est puni, même si le contrevenant ignore ces limites ou les désapprouve. Le droit romain se préoccupe bien des données de la morale pour l'établissement de la loi positive (1), mais il ne méconnaît pas que la législation pénale, pour des raisons d'opportunité nécessaires ou considérées comme telles, s'étend à des actes et des abstentions qui en soi sont indifférents au point de vue moral et ne sont pas considérés comme une injustice. Si l'on a soin pour ces délits de faire rentrer la violation consciente de la loi parmi leurs éléments constitutifs, comme cela a eu fréquemment lieu chez les Romains (2), suivant la remarque que nous en avons précédemment faite (p. 100, n. 1), le fondement moral du droit pénal est encore respecté; car (93) la violation consciente de toute loi d'État est une faute morale. Mais on ne peut soustraire à la répression du droit pénal toute violation inconsciente de la loi d'Klat (3i. Cette conséquence est déjà impliquée par ce seul fait, que la preuve f ositive ou négative de la connaissance de la loi soulève de très grandes difficultés pratiques, et par l.i nécessité d'établir ici pour des raisons d'opportunité des présomptions juridiques, dans lesquelles le fondement moral de la notion do délit est mal res-

(1) Le véritable trait caractéristique du délit fondé sur la morale, à savoir que la peine atteint également l'homme instruit et celui qui ne l'est pas, est relevé à propos de l'injure faite au patron par l'affranchi iCod., 2, 2, 2 : nec in ea re rusticitati venia praeheafiir, cum naturali ratione lionor ejusmodi personis debpaliir) et à propos de la prohibition du mariage entre le fils du tuteur et la pupille (Cod., 3, 6, 1 : senatus consulti aucioritatein. quo inter piipillam et tutoris filhim conubiuin saluberrime sublatum est, circumvenb'i rusticitatis et imperitiae velamentis non oportel).

(2) C'est ce qui résulte de la clause simplement énonciative usitée à propos de délits qui se fondent à proprement parler sur la morale, par exemple en cas de prohibition des irésalliances (Dig., 23, 2, 44, pr.) et en cas de défense de dégrader les affiches publiques (Dig., 2, 1,7,4: doli mali ideo in verbis edicti fit menlin. quod si per imperitiam vel rusticitatem vel ab ipso praelore jussus vel casu aliquis fecerit, non tenelur). Évidemment on peut, lorsque cette clause fait défaut, se demander pour chaque loi, si elle n'a voulu atteindre que la violation consciente ou au contraire toute violation quelle qu'elle soit.

(3) Par exemple, à propos des pénalités pour délits de douane. Dig., 39, 4, 16, o : licet quis se ignorasse dicat. nihilominus eum in poenarn vectiyalis incidere divus Hadrianus constitua.

pecté, puisqu'elles peuvent conduire et conduisent fréquemment à des erreurs. Le droit romain a appliqué à la loi pénale, qui n'a ce caractère au point de vue de l'éthique qu'en supposant chez l'agent la connaissance de cette loi, la règle du droit privé d'après laquelle l'homme mêlé à la vie des affaires est obligé de connaître la loi de l'État, de telle façon que toute violation de sa part, même inconsciente, renferme en soi une faute; tandis que les femmes et les paysans sont exempts de cette obligation, de telle façon que s'ils enfreignent une loi pénale non fondée sur une règle de la morale, on doit supposer chez eux l'ignorance de la loi et l'excuser (i). Il faut reconnaître que dans le premier cas le fondement moral de la répression disparaît presque complètement et qu'on y punit dans une certaine mesure un dol simplement supposé. On admet sans difficulté cette répression pour les peines de peu d'importance, notamment en droit pénal privé; c'est ainsi que dans la prochaine Section nous parlerons de différents cas de vol ou de dommage causé à la chose d'autrui où la complicité est admise en vertu d'une présomption de droit, sans qu'une faute réelle soit prouvée (2). Mais lorsqu'on prescrit de prononcer sur cette seule présomption des peines graves du droit pénal public, comme, par exemple, lorsque le droit romain frappe comme coupable de falsification de titre le scribe qui, ignorant la défense de la loi, s'attribue un legs dans un tes- (94) tament conformément à la volonté qu'en exprime le testateur (3), ou encore, lorsqu'en cas de mariage entre personnes unies par un lien de parenté qu'elles considèrent par erreur comme n'étant pas un empêchement à leur union, il punit

(1) Paul, Dig., 22, 6, 9, pr. (feminae) sicubi non est delicfum, sed j'uris ignorantia non laeduntur. Le texte est corrompu et mutilé, mais la règle ellemême est claire.

(2) Il est permis de rappeler la connexité étroite des amendes et des impôts, comme cela se manifeste, par exemple, à propos des conséquences juridiques du célibat et du mariage sans enfants (cpr. l'introduction du Livre IV).

(3) Dig., 48, 10, 15, pr. L'empereur Claude dispose expressément, ne vel lis venia defi/r, qui se ignorasse edicti severitalem praetendanf .

l'homme et non la femme comme coupable d'inceste (1), ces dispositions ont certainement la valeur d'une loi, mais à vrai dire elles ne devraient pas exister.

(1) Dig., 48, 5, 39, 2, à propos de la prohibition du mariage entre l'oncle et la fille de sa sœur : mullev tune demum eam poenam qtiarn mares suslinebit, cum incestum jure gentium prohihitmn admiserit ; nurn si sola juris noslri observatio interveniet, mulier ab incesli crimine erit excusata.