SECTION VIII

Le fait illégal, De môme qu'il n'y a pas de délit sans une volonté délictuelle, il n'y a pas non plus de délit sans une manifestation de celle volonlé, sans un fait punissable. La volonté seule, Vanimus (p. 99), même si par exemple elle a élé exprimée par des paroles ou constatée par un aveU;, n'est pas un délit et ne fonde aucune peine (1). Sur la question de savoir ce qu'il faut entendre par la manifestation de la volonlé délicluelle, la science du droit moderne répond en distinguant, non pas pour tous les délits, mais pour la plupart d'entre eux, les actes qui préparent le délit, c'est-à-dire la tentative, et la consommation du délit. Le droit romain n'a pour la tentative ni nolion ni lerme technique (2) ; on réprime toujours le fait prohibé par la loi dès qu'il est consommé. Celte répression suppose à la base du fait punissable l'unité de volition et, en cas de délit reposant sur une cxilpa, l'unité dans l'omission du

(1) C'est ce qu'exprime Gaton (chez Aulu-Gelle, 6, 3, 37) en particulier par ces mots : ecqua tandem lex est iam acevha, quae dicat, si qids ilhid facere voluerit, mille minus dimidium familias multa esta? L'infamie peut s'attacher à la simple déclaration de volonlé (cela n'a pas lieu à vrai dire dans tous les cas, ainsi que le fait ressortir Dig., 3, 2, 3); mais elle n'est pas à proprement parler une peine.

(2) On dit {Dig., 2, 2. ], 2) de l'ordre (slaluere) illégal du magistrat : e statuit » verbiDn rem perfectam significat et consum)»atam injuriam, non coeplam... quid enun offuil conalus, cnm injuria nullum fiabueril effecluin? Pour cogiLatiU; c\}r. p. 111, n. 4.

devoir, sans qu'on s'inquiète de savoir, si ce fait était pour l'auteur le terme de son activité ou s'il n'avait pour but que de préparer des actes postérieurs (1). Cependant, s'il faut renoncer à fixer d'une manière générale la notion du fait, il est (96j toutefois permis d'indiquer dès maintenant la formule divergente que cette notion reçoit conformément à la double nature du droit pénal, suivant qu'il s'agit de satisfaction, en cas d'atteinte portée à un particulier, et d'expiation, en cas d'atteinte portée à la communauté.

Le droit pénal privé a pour objet les dommages ou atteintes Notion du fait faits à un particulier contrairement au droit et fondant une ^° '"' ^'''"^' demande d'équivalent, c'est-à-dire qu'il suppose la consommation de ces actes et celle-ci n'existe pas lorsque l'action accomplie prépare simplement ces dommages ou atteintes. Les Romains ont été naturellement forcés de reconnaître que cette manière de traiter les délits, notamment le vol, était impropre ; c'est pour celte raison que le dommage est considéré comme consommé par l'appréhension de la chose avec animus furandi, même si le voleur est pris sur le fait et si la chose volée lui est reprise, c'est-à-dire même si le tort causé est immédiatement supprimé. Mais la logique juridique fut plus forte que le besoin pratique (2). Les actes préparatoires du vol, s'ils vont jusqu'à l'effraclioii, sont punissables comme ayant troublé la paix domestique (3) ; mais à tous autres égards, ils sont impunissables aux yeux de la loi (4). Cette rè-

(1) Gaius, D/^., 9, 2,32, 1: ni idetn eundem servam vulneraverit, poslea deinde eliam occident, tenebiluv et de vulneralo et de occlso ; duo enim sunt delicla, aliter atrjue si r/uis uno impelu phiribus vulneribus uliquem occiderit, tune enim iina erit actio de occiso.

(2) Cpr. dans le Livre IV la Section du vol. Un compléinent pratique à cette action privée de vol a été certainement fourni de tout temps par l'application administrative des pouvoirs du magistrat, c'est-à-dire d'après notre terminologie par la police de siïretc.

(3) Paul, 2. 31, 33. Die/., 47. 2, 21, 7.

(4) Diff., 47, 2, 1, l : sola cof/itatio furti /'wicndi mm facil farcm. Ditj., 48, 19, 18: cor/itaHunis poenam nemn pntitiir. Les derniers mots aiii)artiennent (cpr. Lenel, Paliiu/., 2, 428) à l'expose rapporté p. 110, n.2 et on voit ici que sous rof)ilalio on comprend la volonté délictuoUe manifestée, mais qui n'a

112 DROIT PÉNAL KO.MAlN

gle s'applique à tous les délits privés (1), car leur répression consiste ou dans une indemnité supérieure au préjudice ou dans un équivalent analogue à la réparation du préjudice. Notion du fait Eu cas dc tort causé à la communauté, il n'y a pas par conle droit^ubiic. ^^^> ^^^^ ^'^ plupart dcs cas et dans les cas les plus importants, de réparation du préjudice et l'on requiert pour l'expiation, comme nous l'avons déjà dit, que l'intention délictuelle soit (97) sortie du domaine de la résolution et de la déclaration de volonté pour entrer dans le domaine des actes (2) ; mais on n'exige pas nécessairement davantage. Nulle part, il n'est dit d'une manière générale on quoi cet acte doit au moins con sister, et les explications fournies sur les éléments du fait à propos des délits particuliers ne nous renseignent à cet égard qu'exceptionnellement. La décision sur ce point est laissée principalement à l'appréciation du juge. Le crime d'Etat peut être considéré comme juridiquement accompli par toute manifestation de sentiments hostiles à l'Etat ; la désertion l'est, par exemple, rien que par le fait de quitter le camp romain (3). Pour le meurtre, on ne peut en aucune façon conclure de ce que la plus ancienne loi parle du fait accompli (4), que celle-ci exclut la blessure n'entraînant pas la mort; par contre la toute-puissance de Vhnperium et le pouvoir des comices, encore plus étendu à raison de son caractère absolu, rendent vraisemblable que tout acte préparatoire a pu être puni de plein droit comme meurtre, ainsi que cela a été légalement prescrit plus tard dans une mesure beaucoup plus large que pour la tentative du droit moderne, notamment pour l'assassinat suivi de vol et encore plus pour l'empoi-

pas encore atteint son ]jut. Oa lui oppose non pas l'injuria coepta., mais l'injwia consui/uiiata.

(1) Dig., 47, 10, 15, 17, pour l'injure ; cela s'applique incontestablement au dommage causé par le dol à la chose d'autrui, tandis que le dommage causé par simple culpu exclut toute idée de préparation.

(2) A cet égard il faut se rappeler que le droit romain ne rattache pas à l'ordre public la notion d'atteinte à l'honneur et ne punit pas les déclations antipatriotiques.

(3) Diy., 49, 16, 3, 11.

(4) Festus, p. 221 : si cjuis hominem liberum sciens morli duit.

sonnernent. En général, il est possible que dans le domaine du droit pénal public, contrairement à ce qui a lieu dans celui du droit pénal privé (1), la peine ait été encourue à raison d'une manifestation quelconque de volonté (2) ; le fait que le délit conçu n'a pas été exécuté est à vrai dire indiqué (98) çà et là dans le droit postérieur comme circonstance atténuante (3j. La règle, d'après laquelle celui qui s'arrête spontanément avant de consommer le tort vis-à-vis de la communauté échappe à toute peine, est formulée pour les délits en matière de monnaie (4); mais on indique précisément du même coup qu'elle n'a pas une valeur générale.

La participation de plusieurs personnes au même délit, la concours complicilé, comme on doit la nommer ici, peut se produire pg„onnes dans de différentes manières : comme coopération, comme sugges- l'accompiisse-

menl du délit.

tion, comme assistance avant et après le fait. En cas de coopération de même nature, les compagnons de crime sont, comme dans le droit du patrimoine, désignés sous le nom de socii (5), on les appelle assez fréquemment ainsi par opposition

(1) La conception du droit privé prévaut lorsque, comme dans le péculat et les repelundae, la répression du délit public a lieu principalement par voie d'action privée.

(2) Cicéron, Pro Mil.,!., 19dit delà tentative de meurtre: nisi vero quiaperfecta res non est, non fuit poenienda, proinde quasi e.rilus rei-inn, non hominum cons'dia legihus vlndicentur ; à propos de la tentative de séduction, Valére Maxime, 6, 1, 8, dit relativement à une ai-tion édilicienne en réclamation d'amende : non faclum lum: (sous la Képublique) par opposition à la loi pénale d'Auguste qui exige la consommation du délit, s^d animus in quaeslionem dednctus pst, plusque voliiisse peccasse nocuit quam non peccassc pro fuit ; s'expriment d'une manière générale : Apulée (Flor., 4, 20) : m maleficiis etiam cogitata scelera, non perfecta adhuc vindicantur... ad plénum sufficit meditari punienda, et l'empereur Arcailius, C. Th., 9, 2G, 1 : pai-i sorte leges scelus quam sceleris (puniuntj volunlatem. Des déclarations générales de ce genre, surtout quand on les trouve dans des sources non juridiques, ne doivent être acceptées qu'avec réserve; elles expriment parfaitement le principe du droit pénal puldic, à la condition de bien remarquer que voluntas, consilium, animas, meditatio ne désignent pas la volonté non manifestée, mais s'opposent, précisément comme cogitatio (p. Ml n. 4), au fait punissalde consommé.

(3) Pour le meurtre: Dig., 48, 19, 16, 8. Pour la séduction, Paul, o, 4, 14.

(4) Dig., 48, 10, 19 pr. On trouve la même règle pour le crime d'hérésie. Il est évident que le repentir ne peut pas effacer ce qui a eu lieu.

(5) .Paul, 5, 14, 1. Dig., 17, 2, 57. 48, 3, 6, 1. Cod., 9, 41, 4 et ailleurs.

Diioiï Pénal Rom.vin. — T. 1. 8

Ii4 DROIT PÉNAL ROMAIN

au chef de bande (1). — Conscius, celui qui a conuaissance de l'accomplissement du délit et qui comme tel, abstraction faite des délits pour lesquels existe le devoir de dénonciation, est juridiquement exempt de toute responsabilité (p. 105), est un terme assez souvent employé, notamment chez les auteurs non juridiques, pour désigner le complice dont la coopération a été moins active (2). — L'instigateur est désigné comme auctor (3), mais le simple fait de recommander un acte dé- (99) lictuel n'est pas considéré comme une instigation (4) ; il faut pour que cette dernière existe exercer une influence décisive sur la volonté d'autrui. — Quand on parle de commis, de

L'expression ne se trouve pas dans les lois, le socius de la loi Fabia est le compagnon du droit privé.

(1) Celui-ci s'appelle princeps'sceleris chez Cicéron, Pro Cluentio, 22, 60 ; prlnceps delicti : Dif/., 11, 3, 10; piincipalis reus\ Cod., 9, 2, o. C'est ainsi que les socii sont opposés à Catilina. De même Pline, Ep., 3, 9, 12 : plaçait inpvlmls ipsitm Classicitm ostendere nocentem; hic aptissimus ad socios ejus et ^ninistros transitus erat, quia socii ministricjue probari nisi illo nocenle non poteranl et Tacite, Ann., 14, 40. 41, où à propos d'une falsification de testament les socii et ceux qui ont connaissance du délit sont opposés aux auteurs principaux.

(2) Dans ce sens, comme conscius et fraudem parlicipans {d.insiq\x'\j\'^ieii, Dtg., 42, 8, 10, 2, explique le sciens de l'édit du préteur), le mot comcius ne se trouve pas souvent chez les jurisconsultes (Dig., 29, 5, 1, 21; conseil et consorles dans la déprédation des quais du Nil : C. Th., 9, 32, \ = C. Just., 9, 38, 1), ailleurs assez fréquemment (Cicéron, Pro Cl., 20, 56. 22, 60 où le consilium indique la communauté de faute résultant d'une coopération moins active et Pro Caelio, 23, 37 à côté de socius et adjutor; Tacite, Ann., 14, 41, flagiliorum f/narus à côté de l'auteur principal et des socii; Suétone, Gai., 58; \er., 33. 43; Tit., 9.)

(3) Salluste, Jug., 30 lie auctor e/soc(M5, instigateur et coauteur ; Suétone, .Ver., 33; Tit., 9 oppose Vauctor au comcius, c'est-à-dire l'instigateur au coopérateur moins actif. Dans le grand nombre de preuves juridiques on peut citer Paul, 5, 22, 2, d'après lequel en cas de crime de lése-majesté il faut rechercher les auclores, et Dig., 9, 4, 3, où le maître qui détermine l'esclave à commettre un délit est nommé auctor servo delinquenti, — Dans les lois le mot auctor n'est employé à propos des délits commis en masse que si la pleine répression se limite aux chefs. (Dig., 48,8, 3, 4).

(4) Ce qui est dit par rapport à une accusation calomnieuse (Dig., 3, 2, 20) : non qui e.vhorlalur mandatoris opéra fungitur a une portée générale et s'applique notamment au conseil donné à l'esclave de fuir son maître. (Cpr. la Section du vol). Si dans d'autres cas le conseil est assimilé à l'instigation (ainsi dans la rapine, Dig.. 48, 19, 16 />/■., et dans l'adultère Dig., 48, o, 13), cela tient à des circonstances spéciales.

LE FAIT il5

mbiister (1), on n'oppose pas celui qui aide à l'accomplissement d'un délit à celui qui le commet directement, mais on oppose celui qui consomme en fait le délit à celui qui l'a conçu intollectucllemenl (2). Toutes ces expressions employées pour désigner les diverses formes de concours prêté à l'accomplissement d'un délit n'ont pas une portée nettement délimitée et ne trouvent pas leur application en droit ; elles appartiennent surtout au langage courant. Dans les lois et dans les sources du droit qui leur sont assimilées, il n'est pas rare que sous une forme ou sous une autre on interdise à côté du délit proprement dit l'instigation à ce délit, et que l'assistance prêtée à l'accomplissement de l'acte soit aussi plus ou moins expressément visée par la loi (3), sans qu'on attache à ces distinc- (100)

(1) On trouve aussi adjulor (Rhet. ad Hevennunn, 2, 4, 7; Cicéron, Vru CaeL, 23, 57), mais rarement.

(2) Cicéron, Pro Cluentio, 22, 60; Tacite, Ann., 4, 1 1 : minisler veneni. 13,

1. 15. Hist., 4, 27. Di(/., 29, 5, 14. 48, 16, 1, 13. tit. 18, 17, 3,

(3) 11 ne sera peut être pas superflu de grouper les expressions les plus importantes, empruntées en grande partie aux lois et que l'on rencontre ici, bien qu'il ne s'agisse en fait que de différentes formes de la même pensée. — Grime de lèse-majesté : qiiiquid eovum... facere curaveril (Dtg., 48, 4, 3) ; cuJKS opéra dolo malo consilium inlLum erit (Dig., 48, 4, 1,1; de même 48, 4, 4). — Parricidiiim : cujus dolo malo factura s'il {Dir/., 48, 9, 1 ; hist., 4, 18, 6), — Meurtre : qui hominem occiderll cujusve dolo malo id factum erit (loi Gornelia, Coll., 1, 13, 1; de même Cod., 9, 16, 6); occidendum curavit (Quintilien, 7, 1, 9); qui falsa indicia confesssus fuerit confitendave curaverit {Dig., 48, 8, 3, 4); mandat de meurtre (Paul, 5, 23, 10). — Incendie volontaire : cujus dolo malo incendium factum erit (Dig., 48. 8, 1 pr.) — Faux : qui testamentum amoverit... cujusve dolo malo id factum erit (Dig., 48, 10, 2); quijudicem'corruperit corrumpendumve curaverit (Dig,, 48, 10, 1, 2) ; qui sciens dolo malo id fieri jusait faciendumve curavit (Paul, 4, 17, 2). — Violence commise par des tiers : C. Th., 9, 10, 4, pr. = C. Just., 9, 12, 8, 1 ; expulsion par des tiers: />(//.. 43, 16, 1, 12. —Furtum par ordre donné aux esclaves (Aulu-Gelle, 11, 18, 24) ; par mandat (Inst., 3, 26, 7). — Péculat : facere, quo quis auferut ou inddt {Dig., 48, 13, 1). — Injure : qui dolo fecit vel qui curavit, ut cui: malapugno percuteretur (Dig., 47, 10, 11, pr. = Inst., 4, 4, 11 ; commentaire 47, 10, 11, 4. 5. 6 ; Cod., 9, 2, 5); qui... convicium cui fecisse cujusve opéra factum esse dicelur, quo... fieret (édit du préteur : Dig., 47, 10, 15, 2; commentaire 47, 10, 15, 8. 10). — Dommage causé aux choses d'autrui par mandat (Inst., 3, 26, 7). — Dommage causé aux choses d'autrui dans un attroupement : cujus dolo malo in turba damnum quid factum esse diretur {Dig., 47, 8, 4, pr.). — Al)attagc d'arljres (Dig.. 47, 7, 7, 4). — Annone : ne quis navem... retineal aut dolo malo facial quo magis detineatur {Dig., 48, 12,

2, 1.). — Loi Julia contre les fausses mesures (Bruns, Fontes, p. 46) : si

lions un intérêt juridique; et là où la loi des XII Tables, la loi Aquilia et vraisemblablement la plupart des anciennes lois ne contiennent que le terme topique pour désigner le délit, les jurisconsultes interprètent ces dispositions d'une façon extensive de manière à atteindre toute participation au délit (1). C'est seulement dans des cas isolés que l'assistance donnée à un délit est punie comme délit indépendant. C'est ainsi qu'en matière de délit contre la propriété le plus ancien code place à côté de ce délit lui-même le recel, mais ne le vise que dans la forme restreinte et définie par des caractères purement externes de la découverte de la chose volée {furtum conceptum) (2); de même dans la législation d'Auguste sur le mariage l'aide prêtée à l'accomplissement du délit n'est pas exclue à vrai dire de l'action principale (3), mais la forme la plus importante de cette assistance, le proxénétisme, est traitée comme délit indépendant.

Assimilation Consldéré au point de vue purement juridique le droit rodes complices. . . !•.•.• -1 *1 • il

main ignore toutes ces dislmctions; il connaît uniquement la complicité envisagée pour l'ensemble du délit.

L'action de vol est dirigée contre toute participation au vol sous la forme d'assistance {ope) ou de conseil {consilio), donc, d'après le texte, également contre l'instigateur et l'aide;, même, selon toute apparence, sans changement de formule,

quls fax'it jusser'dve fierl dolionve adduit quo ea fiant. — Loi Quinctia sur les aqueducs (Bruns, p. 116 [Girard, Textes^, p. 183]): quicumque... rivos... sciens dolo rnalo foraverlt ruperit foranda rumpendave ciiraverlt. — Accusation calomnieuse par mandat {Dif/., 48, 16, 1, 13. C. Th.: 9, 5, 1 =r. C. Just., 9,8,3. — Deux tournures sont principalement employées: occidendum curave et dolo malo facere, ut occidati/r. On peut embrasser dans ces deux formules, notamment dans la dernière (cpr. Diq., 47, 8, 4, 4), toute activité qui est dans un rapport de causalité avec le délit.

(1) Les dispositions d'un sénatus-consulte (D((/.,48, 16, 1, 13: ex sentenlia senatiis consulti) et de l'édit du préteur (Dig., 2. 1, 7, 5. tit. 7, ^, pr. tit. 10, 1. 1. 43, 24, 5, 14) sont interprétées de la même manière.

(2) Diq., 48, 5, 13.

(3) Dig,, 47, 2, 50, 3: consiliinn dare videliir, gi/iposi/adct cl impelUt atque instruit consilio ad fnrtiim faciendum; opem fert qui ministeriuui atque adjutorium ad suhripie?idas rex praehet. Nous donnons dos explications plus détaillées dans la Section du vol.

contre l'auteur principal (1) ; en effet, comme il n'y avait (101) pas de différence pour la répression entre l'accomplissement du délit et l'assistance, il était également convenable de ne pas les distinguer dans la formule. Tous les délits paraissent avoir été traités d'après ce même principe. Quant aux limites de la complicité, les sources nous donnent peu de renseignements (2) et le peu qu'elles nous fournissent ne doit être exposé qu'à propos des différents délits. En général, on considérera comme complicité tout acte entrepris avec mauvaise intention en vue de réaliser le délit. Dans une conception exacte l'assistance prêtée après l'accomplissement du délit ne rentre donc pas dans la complicité (3), et la répression du recel d'après la loi des XII Tables paraît confirmer cette conception (4); celle-ci a toutefois été difficilement appliquée dans toutes ses conséquences logiques; bien plus dans le droit postérieur, surtout par suite de l'identité de nom, le recel a été rangé dans le fiirtum, sans cependant perdre son caractère de délit indépendant (5).

Toute personne qui coopère à un délit est ordinairement égamé punie de la môme manière et dans la même proportion que si jes^ compile elle l'avait commis seule (6). Ici se manifeste avec un relief

(1) La phrase désigne à vrai dire l'instigation et l'assistance par opposition à l'accomplissement direct ; de même, dans les cas où elle est encore employée, en cas d'appel de l'ennemi (D/V/., 48, 4, 10, cpr. Paul o, 25, 1) et en cas de proxénétisme {Dig., 48, o, lo pv.), elle vise un délit qui se fonde sur une assistance prêtée.

(2) Nous avons déjà mentionné (p. 114, n. 3) qu'en cas de délit commis en masse les instigateurs seuls encourent la peine complète.

(3) Si, en cas d'expulsion non classée parmi les délits, la ratification est assimilée au mandat {l)ifj-, 43, 16, 1, 14 = oO^ 17, 152, 2), cette règle n'appartient pas au droit pénal.

(4) Eu cas de meurtre on traite comme complice celui qui cache le coupable {Dicj., 29, 5, 3, 12).

(5) Nous exposerons complètement cette évolution dans la Section du furlum.

(G) DfV/.. 43, 24, 15, 2, Labeoscribit... opiis quod a pluribns pro indiviso faction est, sinrjitlos in solklion oblir/are et souvent ailleurs. D'ailleurs les actions contre les complices sont indépendantes les unes des autres. Lorsque l'auteur principal du vol est poursuivi au quadruple du dommage parce qu'il a été pris en flagrant délit, ses complices ne paii-nt ([uo le double

exceptionnelles.

118 DHOrr PÉNAL ROMAIN

spécial l'idée que le droit pénal privé ne connaît l'indemnité (102) du préjudice qu^à titre de mesure pour la fixation du taux de l'amende (p. 14, n. 1) ; la prestation libère celui qui la fournit, mais non pas ses complices.

Dispositions C'est seulement dans le droit postérieur qu'on tient compte du degré d'intensité du fait punissable et de la diversité de faute morale chez les complices (1). Nous reviendrons sur ce point dans le Livre IV à propos des différents délits. Nous pouvons cependant exposer dès maintenant les règles suivantes qui s'appliquent à plusieurs catégories de délits.

1. Dès que les conditions d'existence du délit sont réunies chez l'un des auteurs, on exige bien des autres une intention mauvaise (2), mais non la réunion des mêmes conditions. Le vol réclame l'intention de s'approprier la chose d'autrui, mais on considère même comme complice celui qui ne s'empare pas personnellement de la chose, mais favorise seulement cette appropriation (3).

2. Lorsqu'une action délictuelle accomplie en société n'aurait pu l'être par une personne seule, par exemple en cas de vol d'une chose lourde, tous ceux qui ont participé à l'acte sont considérés complètement comme auteurs du délit (4).