SECTION XI

Le droit pénal romain n'ayant jamais formé un tout, il ne peut être question d'en retracer l'histoire. Les grandes divisions que nous rencontrons en lui, à savoir la très vieille distinction des délits privés et des délits publics; la procédure des quaestioîics ; la justice répressive, suprême et supérieure'^aux lois, du Sénat et de l'Empereur ; la désuétude de la procédure par jurés; la procédure pénale de la dernière époque devant les fonctionnaires seront exposées, autant que cela est nécessaire et possible, dans le Livre suivant, quand nous traiterons des autorités répressives. Nous devons maintenant à la Gn de ce Lis're d'introduction ajouter quelques remarques sur la législation pénale romaine. La tradition Si daus l'Etat les règles juridiques sont en général plus anciennes que les lois formulées, cela est surtout vrai du droit pénal qui se fonde sur la nature morale de l'homme. La trahison et le vol n'ont peut-être jamais fait chez les Romains l'objet d'une définition expresse ; la loi, avec sa rédaction nettement arrêtée, suppose ces notions connues dans leur essence et se contente d'organiser la procédure à leur occasion et de graduer les peines suivant les caractères du délit. Mais à Tépoque postérieure, lorsque la législation ne se construit plus avec la même simplicité ni la même liberté sur les données de la morale, elle est amenée à fournir dans une plus large

prétiistorique.

mesure des définilions positives ; c'est ainsi, par exemple, que la notion de brigue malhonnête des charges ne peut pas sans une définition de ce genre être appliquée pratiquement en droit pénal. Cependant la science du droit, même pendant la dernière période, n'a jamais méconnu que dans l'administration de la justice la prépondérance appartient non aux termes (127) de la loi pénale mais à son esprit, et qu'il est permis et nécessaire d'interpréter largement le texte d'après l'intention du législateur et de protéger ainsi toute la pensée de l'auteur de la loi contre les imperfections de la rédaction (1).

Néanmoins la rédaction des lois est d'une manière générale Rédaction et notamment en droit pénal un progrès important dans le ^p^^ écHidès" développement historique des peuples ; il en est surtout ainsi, '°'*lorsqu'elle est en outre matériellement consignée par écrit. Le magistrat jouit d'un arbitraire beaucoup plus large, lorsque le droit n'est pas ainsi fixé ; un tel travail facilite essentiellement la constatation des excès de compétence, spécialement en droit pénal. Les débuts de cette limitation de pouvoirs remontent à l'époque préhistorique et sont certainement plus anciens que l'obligation de consigner par écrit les résolutions des assemblées populaires (2) ; mais aucune tradition digne de croyance ne nous atteste l'existence de lois de ce genre pour le début de la République ou pour l'époque Royale (p. 63, n. 2).

C'est par contre pendant la lutte des patriciens et des plé- Laioi béiens qu'est apparue la loi des XII Tables, la première et l'unique codification totale du droit de la ville de Rome. Elle embrasse le droit public et le droit privé (3), limite désormais Vimperium des consuls et réunit par conséquent en elle-

(1) C'est ainsi que la loi pénale s'applique ad exemplum Dif)., 48, 4, 7, 3. ou d'après la senlentia leyis, Dig., 48, 9, 3. Il suffit de rappeler comment fut appliquée la loi Aquilia. Cette considération a également eu son influence dans la répression de la tentative (p. 111).

(2) Cpr. St. R., 3, 314 et sv. [Dr. publ. 6, 1, 358 et sv.].

(3) Tite-Live, 3, 34, 6 : nunc qunqup in hoc immenso nliaritm super allas aceriKilanon Inrjum cumulo fons oinnis jniblki privatigiie... ji/ris et plus loin : velul corpus oinnis Homani juris.

même, conformément à la plénitude de pouvoirs de ces magistrats à cette époque, les deux domaines de la procédure pénale : celui de la procédure devant les magistrats et les comices et celui de la procédure devant les jurés (p. 3.. n. 1). Ce droit municipal, né sous l'influence grecque (1), ne peut faire l'objet d'un exposé historique et juridique qu'à la condition d'être "embrassé dans sa totalité ; cette tâche n'incombe donc pas au droit pénal. Quant à la liste des délits qu'il établit et que nous pouvons déterminer dans une certaine mesure, sans cependant en reconstituer les divisions originaires, nous en traiterons dans Tintroduction du Livre IV. (128) Les lois comitiales extrêmement nombreuses qui inlervien-

Les sources ^q^i qq matière pénale et qui, à vrai dire, ne nous sont cer-

juridiques ■"■ ■"■ '

spéciales de taincmcut connues que dans leur plus petite partie, elles pos^éTieure. dispositious de l'édit du préteur qui sont venues les modifier ne peuvent fiire ici l'objet d'uu exposé général. Toutes ces dispositions sont des réglementations spéciales; même le nouveau schéma de la procédure devant les quaestiones et les lois faites par le dictateur Sylla pour une liste de délits, bien qu'essentiellement corrélatifs, ont cependant été promulgués comme lois spéciales et principalement comme instructions pour les différentes magistratures. Quant à l'intervention du préteur urbain dans le domaine des délits privés^ elle est si conforme au reste de son activité créatrice que le droit pénal n'est pas le lieu convenable pour traiter cette question. Mais ce qui peut être dit sur l'extension de la liste des délits par le préteur et sur kur position dans l'édit trouvera également sa place dans l'introduction du Livre IV. Les ipges Juiiae llfuut Cependant faire ici uuc exception pour la double loi édictée bien plutôt par le dictateur César (2) que par

(1) Une preuve plus certaine que celle des traditions connues nous en est fournie par le nom donné aux poenae et l'application qui en est faite (p. 13 et sv.).

(2) Dans les comices par centuries: Gicéron, Phil., 1, 8, 19. — Il n'est évidemment pas possible de prouver directement que tout ce qui est groupé ici se rapporte aux deux mêmes lois, mais quiconque examine

Auguste sur l'organisatioa des procès criminels et civils. Ces deux lois générales et parallèles l'une à l'autre (1) se présentent soit sous le nom de lex [judiciorum) publicorum et de lex ijudiciorum) prwatorum(2) ou de leges judiciariae^i), quand on les groupe ensemble, soit sous la désignation de lex Julia (129) de vi publica et de lex Julia de vi privata, parce qu'elles contiennent à côté des dispositions générales" de procédure une série de prescriptions qui n'ont pas à vrai dire pour objet d'introduire la notion de violence dans le droit pénal, mais qui élargissent essentiellement celte notion et lui donnent le double aspect qu'elle gardera dans la suite (4). Abstraction faite de ces dispositions, on y trouvait des prescriptions Fur les vacances judiciaires (o), sur la délégation de la juridiction (6 s sur l'extinction de l'accusation (7), sur l'aptitude à

avec soin tous les témoignages, même ceux qui sont rapportés dans le Livre IV à propos de la violence, reconnaîtra la vraisemblance de l'opinion qui est ici exprimée. Des doutes sont possibles sur le point de savoir, si ces deux lois sont celles du dictateur César que mentionne Gicéron ou si elles datent d'Auguste ; l'indication sur les Saturnales (p. 149, n. 0) n'est pas une preuve certaine en faveur de cette dernière conjecture et il me parait plus vraisemblable que ces deux lois sont identiques à celles qu'indique Gicéron.

(i) Le parallélisme de ces deux lois se révèle dans les traits suivants : l'exemption du service de juré est réglée par la lex publicorum dans le chap. 26 et par la lex privatorum dans le chap. 27 (Vat. fr., 197. 198) ; la suppression de la legis actio est rapportée aux duae leges Juliae (Gaius, 4, 30) ; les notions de vis publica et de vis privata ne peuvent s'expliquer que par ce parallélisme ; ces deux lois cnt été maintes fois traitées comme si elles n'en formaient qu'une seule (lex Julia judiciaria : Gaius, 4, 104; lex Julia de vi privata et publica, Ulpien, Coll., 9, 2, 1).

(2) Vat. fr., 197. 198 (n. 1). Dig., 48, 19, 32.

(3) Gicéron, Phil., 1, 8, 19 : omnes judiciariae leges Caesaris. Gains, 4, 104: lex Julia judiciaria (n. 1).

(4) Il en sera traité dans le Livre IV à propos de la violence. La preuve que les lois de vi publica, et de vi privata étaient en même temps leges Judiciariae nous est fournie par une série de citations de ces lois, qui n'ont rien à faire avec la vis, mais qui concernent des régies générales de procédure {Coll., 9. 2 = Dig., 22, 5, 3, 5. Dig., i, 21, 1. 22, 3, 13. 48, 2, 3, 4).

(3) Dans un passage (Sat. 1, 10, 4) Macrobe rattache les trois jours de vacances des Saturnales aux leges judiciariae, qui d'après lui seraient d'Auguste, dans un autre (Sat., 1, 10, 23) à un edictum divi Augusti.

être juré (1), sur l'exemption du service de juré (2), sur l'interdiclion des relations entrejle juré et les parties (3), sur la rédaction de l'accusation (4), sur la conduite simultanée de plusieurs accusations (5), sur l'introduction de l'action privée (6) et sur d'autres points qui la concernent (7), sur le nombre des avocats (8), sur la suppression du terme de comparution fixé et surjla remise (9), sur l'exclusion du témoignage^et sur le droit de le refuser (10), sur la punition du crime de lèse majesté et d'autres délits (11), sur la prévarication dans le procès criminel (12), sur la prescription de l'action (13). Ces lois générales de procédure criminelle et (130) civile sont restées en vigueur tant qu'ont subsisté les anciennes formes de procédure et elles n'apparaissent plus au premier plan dans les sources juridiques qui nous sont parvenues, parce que le fondement de cette ancienne législation s'était évanoui avec la disparition des jurés criminels et civils. Ralentissement Sous le Principat, la législation est, en matière de droit pé- '^^ de T-ffaêre °° ïï^^ eucorc molns féconde qu'à l'époque de la domination du jusqu'à Sénat. 11 n'y eut même plus, après la législation d'Auguste sur le mariage, de loi d'ensemble sur des délits particuliers. On voit alors apparaître une combinaison vraisemblablement unique dans l'histoire politique, d'après laquelle le droit de légiférer continue en droit public à être considéré comme appartenant aux comices de citoyens, qui ne sont plus convoqués

(1) Exclusion de la décurie des tribuns de Vaerarium : Gicéron, Phil., l, 8, 19. Suétone, Caes.. 41. Dion, 43, 25. Age des jurés : Duj., 4, 8, 41.

(2) Vat. fr., 197. 198 (p. 149, n. 1).

(3) Dig., 48, 14, 1, 4.

(4) Difj., 48, 2, 3, pr.

(5) Diy., 48, 2, 12,2,

(6) Suppression des legis actiones ; Gaius, 4, 30 (p. 149, n. 1).

(7) Désignation des jurés par l'accord des parties : Dig., 5. 1, 2, 1 ; prise de leurs fonctions arbitrales par les jurés : Dig., 4, 8, 9, 2.

(8) Asconius, In Scaur., p. 20.

(9) Aulu-Gelle, 14, 2, 1.

(10) Il en était traité dans les cliap. 87. 88 des lois. Coll., 9, 2. Dig., 22, 5, 4. 1. 13.

(11) Gicéron, Phil., 1, 9, 23. Suétone, Caes., 42.

(12) Dig., 47, 15, 3, 1.

(13) Gaius, 4, 104.

quoiqu'ils puissent toujours l'être (1), tandis que les plus hautes autorités de l'État, le Sénat dirigé par la personne qualifiée pour être son président (2) et également le chef de l'État (3) — quoiqu'ici le droit de légiférer ne trouve pas, comme pour le Sénat, son appui dans les lois républicaines — n'ont que le pouvoir d'exempter de la loi dans des cas particuliers et tout au plus de la modifier sur quelques points. En pratique et notamment en droit pénal, les lois sont donc çà et là modifiées par un sénatus-consulle, et plus souvent encore, l'empereur tranche un cas spécial en dehors et à rencontre des lois existantes et indique directement ou indirectement que cette règle sera dans la suite et d'une manière générale applicable et obligatoire (4). Mais, après le siècle de très vive activité législative qui va de la dictature de Sylla à la mort d'Auguste, vinrent, à la suite du gouvernement du puissant Tibère sous lequel toute initiative fut paralysée, trois siècles (131) d'un attachement opiniâtre et mécanique à la loi une fois établie et dont les mauvaises [conséquences seront relevées notamment dans le Livre V à propos du taux des peines.

Après que toute œuvre législative systématique eût été Législation complètement interrompue pendant toute la durée du Prin- dernière époque. cipat, cette constitution singuhère qui n'était plus républi-

(1) st. R., 3, 345 [Dr. piihl., 6, 1, 395]. La dernière convocation des comices législatifs qui nous soit connue se place à l'époque de Nerva ; ceux-ci n'ont jamais été supprimés.

(2) St. R., 3, 1237 [Dr. publ.. 7, 467]. L'opposition théorique qui s'est manifestée contre la compétence législative du Sénat (Gains, 1, 4) se rapportait sans doute à ce que celui-ci, au lieu d'exempter simplement de la loi pour un cas particulier, la modifiait d'une manière générale. La procédure qui était suivie en pareil cas nous est notamment indiquée par un fait que rapporte Pline, Ep., 6, 5 : les consuls sont invités par un sénateur à proposer que la loi sur les repelumlae soit, au point de vue de la citation des témoins, modifiée conformément à la loi sur Vambitus (an placeret ad eam legein adici).

(3) St. «., 2, 909 et sv. [Dr. publ., 5, 189 et sv.]. En droit strict ce pouvoir de l'empereur est mieux fondé que celui du Sénat, mais il est au plus haut degré une innovation antirépublicaine.

(4) Ces constitutions d'application générale sont celles qui sont le plus souvent mentionnées : reacripla generulia, et oportet imperialia statuta siiam vim obtinere et in omni loco valere {Dig., 47, 12, 3, b).

caine et qui n'était pas encore monarchique fut transformée par les réformes de Dioclétien et de Constantin en une pure monarchie. Il y eut désormais une nouvelle législation générale et formelle (1), ainsi que l'attestent en droit pénal les nouvelles catégories de délits, la séduction et l'hérésie, et ainsi que le prouve peut-être aussi d'une manière purement extétérieure le fait que la collection de constitutions impériales faite par Théodose II commence avec les constitutions de Constantin de l'année 312. Mais la vie se retirait de ce grand corps affaibli par l'âge qu'était l'Empire et celui-ci était incapable de produire de nouvelles œuvres embrassant l'ensemble du domaine juridique. Les compilations de constitutions impériales et de commentaires juridiques, dont la sanction légale fut la dernière manifestation d'une activité législative générale, se sont évidemment étendues au droit pénal en même temps qu'au reste : nous exposerons dans l'introduction du Livre IV la place que ce droit occupe dans ces collections légales.

(1) Il suffit de rappeler la disposition connue de 426 {Cod., i, 14, 3) d'après laquelle vaudra comme loi générale d'empire toute constitution impériale qui aura été adressée au peuple comme edktum ou envoyée au Sénat.