LES MAGISTRATS ET LA CONNAISSANCE DU DROIT

La juridiction pénale, c'est-à-dire l'œuvre de répression d'un La jurididion, délit public ou privé appartenant au domaine dans lequel la la ml-istrattre. communauté romaine exerce son action juridique, rentre, comme l'administration de la justice en général, dans les droits et les devoirs de la magistrature, et même exclusivement, dans les droits et les devoirs des fonctionnaires investis des pleins pouvoirs de la magistrature, c'est-à-dire de Vimperium ou de ce qui lui est assimilé (i). Peu importe que le magistrat prononce d'après sa libre appréciation et qu'ensuite sa sentence soit définitive ou puisse être cassée par le peuple, ou qu'il donne une décision conditionnée par l'arrêt d'un jury, ou qu'il rende son jugement conformément à l'opinion émise par des jurés en vertu des pouvoirs d'appréciation qu'il leur a conférés, toute sentence est un juge-

(1) Le pouvoir (polestas) dos tribuns et des édiles de la plèbe et celui des édiles curules peuvent au point de vue du droit pénal être assimilés à Vimperium proprement dit.

ment du magistrat au sens juridique du mot. L'activité déployée dans l'exercice de leurs fonctions par les magistrats qui ne sont pas compétents pour prononcer des jugements (136) proprement dits ne rentre pas plus dans la juridiction (1) que la transaction extrajudiciaire conclue par les parties avec le concours d'un arbitre, bien qu'en apparence ces deux cas se rapprochent des actes de juridiction. De même, la décision du magistrat n'est un jugement au sens étroit du mot que si elle émane du pouvoir de contrainte du magistrat limité par la loi ; le droit de coercition, qui appartient à celui-ci en dehors de toute limitation par le droit pénal et qui a été traité dans la Section IV du Livre I rentre bien dans le domaine du droit, mais est en dehors du droit pénal proprement dit (2), quoiqu'on se serve en partie pour l'exercice de ce droit des mêmes moyens de contrainte que dans l'exercice du pouvoir pénal. Toutefois comme la coercition, ainsi que nous l'avons exposé dans le Livre précédent (p. 38), a, en subissant des restrictions, donné naissance à la procédure pénale publique, il n'a pas été possible d'exclure de l'exposé qui va suivre cette coercition, ou comme on la désignera à l'avenir, la procédure qui se déroule exclusivement devant le magistrat ; c'est pourquoi la prochaine Section s'occupe d'elle, notamment dans la mesure où la juridiction des magistrats et des comices en est sortie.

(1) La juridiction administrative des censeurs et des magistrats qui leur sont égaux [St. R., 1, 169 sv. [Dr. ptibl., 1, 193 et sv.] s'exerce bien suivant des formes judiciaires, à tel point qu'elle peut même conduire à l'établissement d'un jury; mais il est difficile de la concevoir comme une juridiction au sens restreint du mot et on peut, du moins en droit pénal, ne pas s'en occuper; car les créances de la communauté qui ont un fondement délictuel ne sont jamais portéesdevant le censeur. De même, ceux qui sont préposés à l'administration de Vaerarium n'ont rien d'autre à faire en droit pénal que de percevoir les créances délictuelles de la communauté devenues exécutoires, exactement comme les autres créances liquides. C'est un point sur lequel nous reviendrons dans le Livre V à propos des peines patrimoniales.

(2) C'est ce que prouvent aussi les documents. Dés que cesse le domaine do la provocation, les renseignements que nous possédons sur le droit pénal des premiers temps de la République sont presque nuls, précisément parce qu'il n'y a pas de lois pénales en dehors de ce domaine.

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La compétence des magistrats romains en matière pénale, Aperçu géoérai

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ainsi que celle des comices et des jures qui concourent a cote de la procédure des magistrats à l'administration de la justice répressive, ne p^°*'°peut être exposée dans le droit pénal qu'en supposant connu le droit public. L'organisation particulière de l'Etat romain, notamment les institutions issues de l'opposition entre les citoyens de la Rome originaire et les plébéiens qui, de déditices, étaient devenus citoyens romains, puis à l'époque postérieure celles du Principat ne peuvent pas être exposées ici dans leur ensemble ; on ne peut à cet endroit que rappeler sous forme de récapitulation ce qui présente de l'intérêt pour le droit pénal. Cet exposé est donné dans les dix Sections suivantes du présent Livre.

(2) La procédure pénale publique relevant exclusivement des magistrats.

(3) La procédure pénale devant les magistrats et les comices.

(4) L'action délictuelle privée.

(o) Le jury sous la présidence d'un magistrat.

(6) La procédure pénale municipale.

(7) La procédure pénale devant le gouverneur de province.

(8) La procédure pénale consulaire-sénatoriale.

(9) La procédure pénale devant le Princeps et ses délégués. (137)

(10) Le tribunal de fonctionnaires de Dioclétien.

(11) Autorités répressives permanentes.

Nous y ajoutons dans les Sections 12 et 13 un aperçu du service de sùrelé romain et des moyens de contrainte qui permettent d'introduire et de mener à bonne fin le procès pénal.

Si nous traitons dans co Livre la question des autorités répressives et renvoyons au Livre suivant l'exposé de la procédure pénale publique, cela vient de ce que l'on peut découvrir dans la procédure pénale publique un ensemble de règles persistantes, pour lesquelles la diversité des autorités répressives n'a guère d'importance, de telle façon qu'il paraît possible et utile de donner un exposé d'ensemble de cette procédure, abstraction faite de Faction délictuelle privée. A

vrai dire, en traitant des autorités répressives, nous avons dû maintes fois empiéter sur le domaine de la procédure pénale publique, de même que dans l'exposé de cette dernière nous aurons souvent à reuvoyer au présent Livre.

Connaissances Comment avec le principe maintenu jusqu'à l'époque de dermaX'trIts. Dloclétieu ct de Constantin de l'unité de pouvoirs du magistrat et notamment de l'unité de leur fonction embrassant également le commandement militaire et la juridiction (1), les Romains ont-ils pu en fait satisfaire aux exigences d'une bonne administration de la justice pour laquelle il est nécessaire que le magistrat ait la connaissance du droit? C'est là un problème d'ordre général, qui n'appartient pas au droit pénal lui-même, d'autant moins que la science du droit proprement dite n'y a pas autant d'importance que dans les procédures non délictuelles. Malgré cela, nous ne pouvons pas ici négliger complètement cette question.

Si, au début de la communauté romaine, la connaissance du droit national n'a pas pu faire défaut à tout magistrat à la hauteur de sa tâche, puisque les jeunes Romains apprenaient par cœur à l'école la loi des XII Tables (2) comme les jeunes Grecs y apprenaient l'Iliade, une véritable science du droit romain s'est développée dès les derniers siècles de la République, et par suite de l'importance des guerres chez les Romains, le magistrat même habile a de bonne heure été amené à se faire souvent seconder pour l'administration de la justice. (138) Il ne trouva cette assistance ni chez des magistrats auxiliaires ni dans son personnel subalterne. Les premiers étaient, comme les magistrats eux-mêmes, soumis au principe déjà mentionné do l'unité de fonction (3), et les officiâtes subalternes ont été

(1) Ce que l'empereur Alexandre dit {Vita, 46): mililares habere suas administra tiones, liabere Ufferatos, et unuinquemqiie hoc ar/ere debei'e qiiod nosset est tout à fait sensé, mais par contre n'est pas du tout romain.

(2) Gicéron, De leg., 2, 4, 9. c. 23, 59.

(3) Lorsque ces auxiliaires sont créés par les comices, comme par exemple les questeurs provinciaux, on ne tient pas compte en général des connaissances techniques des candidats. Celles-ci ont dû être prises en

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jusque dans la dernière période du droit romain tenus à l'écart de l'administration de la justice (l). Cette assistance fut trouvée, sans intervention directe de l'Etat, d'une double manière : d'une part, parla formation d'une catégorie supérieure de citoyens qui ne visant à aucune carrière privée se destinaient aux affaires publiques et se vouaient, chacun suivant son inclination, à une branche déterminée des intérêts généraux, soit à la guerre, soit à la science du droit, et d'autre part, par l'institution qui, sans être consacrée officiellement par l'Etat, pénétra et domina toute la vie publique des Romains, c'est-à-dire par le conseil {consilium) réuni pour toute affaire grave et formé par voie non officielle. Jamais on Les conseillers n'a considéré comme sans importance la connaissance pgp. ''^^ '"•'S'^''"*'^sonnelle du droit que le magistrat pouvait avoir (2), mais jamais non plus on ne l'a critiqué d'avoir appelé pour l'administration de la justice des hommes comp;''tents, qui fussent « en conseil » (m cow.««7/o) avec lui, ou suivant l'expression postérieure, qui lui servissent de « conseillers » (comiliarii, (ju(7,^ouXoi) (3). L'administration de la justice consistant prin- (139)

considération, lorsque les auxiliaires ont été nommés par les magistrats ; mais les personnes qui sont ainsi désignées n'ont pas la juridiction, si l'on fait abstraction des pixœfecti Jure dicundo que le préteur urbain a nommés aux derniers temps de la République dans un certain nombre de districts italiques pour y rendre la justice.

(i) Les comptables magistrats (scrlhae ) de l'époque républicaine ont eu une influence importante dans l'administration ; mais ils ne sont jamais mentionnés à propos du service de la justice. Même à l'époque postérieure, le consiliavius ou assessor, jurisconsulte de profession, que le magistrat choisit à raison de ses connaissances juridiques est rigoureusement distingué des o/"/îc<V</ps subalternes, chargés d'assurer les services de bureau, qui n'ont pas besoin de préparation préalable, avancent à époques fixes suivant les degrés d'une hiérarchie fermement arrêtée et n'ont pas à intervenir dans l'administration de la justice, du moins dans son fonctionnement normal.

(2) Vila Alex., 4G : eus esse proMovendos, qui per se von publicam gcrere passent, non per adsessores. Ceci fut réalisé plus tard pratiquement au moyen de la préi>aration des magistrats par l'assessorat.

(3) L'ancienne expression technique pour cet acte est m consilio esse ; mais, comme cette consultation n'a pas en droit, et à l'époque primitive n'a même pas en fait, de caractère permanent, c'est seulement à i)artir du Principat qu'on rencontre le sulistantif pour désigner celui qui assiste le magistrat de ses conseils (Suétone, Claud., 12: ut unus e consiliariis).

cipalement, et au début presque exclusivement, en ce que le magistrat chargé de la juridiction liquide publiquement et oralement au tribunal les [requêtes et questions des parties, ou dans certains cas procède aux interrogatoires, et plus tard, dirige dans les mêmes conditions le jury criminel, la consultation des conseillers a surtout lieu de la manière suivante : le magistrat, qui a la faculté d'appeler d'autres personnes que ses conseillers à prendre place à côté de lui au tribunal (1), invite tout d'abord ces derniers à lai servir d'assesseurs (adsessores, -âçe^poi) {2) et la décision qu'il rend au tribunal lui est très souvent fournie auparavant par l'assesseur (3).

Les compagnons Ccttc participation volontaire des particuliers à l'adminis-

des gouverneurs . i t • • > • ri i mi-it-.

rie province, tratiou dc la justice était assurée dans la ville de Rome et nous savons que jusqu'à l'époquo des guerres carthaginoises aucun tribunal ne put d'après le droit romain siéger hors de

(1) L'invitation à s'asseoir au tribunal n'est en soi rien qu'une politesse, lorsque le magistrat prie des assistants de inarque de prendre place à côté de lui, au lieu de se tenir debout devant lui ; le fait d'y prendre place peut être au contraire un honneur fait au magistrat, comme cela a eu souvent lieu de la part des empereurs (Tacite, Ann., 1, 75 •.judicHs adsidehat in cornu tribunalis, ne praetorem curi/li depellerel; Suétone, Tib., 33 ; Dion, 69,7). Dans ce dernier cas, il n'est pas impossible que cet acte soit inspiré par l'idée de contrôler l'exercice de la fonction. Celui qui siège au tribunal peut parler au magistrat, il peut donc aussi le conseiller. Par conséquent, tout conseiller est nécessairement un assesseur; mais tout assesseur n'est aucunement en même temps un conseiller. Le fait de paraître dans les bureaux du magistrat et de figurer dans sa suite de service. Vin officio esse, est apparenté à l'assessorat (Pline, Ep., 1,5, 11: in praetoris officio; Viia Hadriani, 9 : praelortim et consulum officia frequentavit .)

(2) Le substantif ndsessof n'apparaît aussi pour la première fois que sous le Principat Sénèque, De tranq. an., 3, 4; Suétone, Galb., 14). En grec ordinairement ■nipsôpoç, Inscription d'un vo[i.'.xb; ff^yxiôcSpo: àvôuirâioy 'Asptxr,; C. I. L. VIII, 1640 = 13817. — Ordinairement, ce mot se rapporte à l'assessorat dans le tribunal du gouverneur de province, mais il convient aussi au délégué qui rend la justice par représentation. C'est ainsi qu'il est dit dans l'inscription de Tliorigny (C. /. /.., XIII. 3162) : adsedil etiam in provincia .\itni[idia) La}nb[aes}cnse M. Valeno Flora iribuno )nil. leg. III Aiiff. judici arcae ferrar{iarum).

(i) Sénèque, De tranq. animi, 3, 4: inler peregrinos et cives ai/l tirbanus praetor adeunltbus adses.soris verba proniinliat. Vita Alex., 46 (p. 157, n. 2). Ammien, 23, 6, 82 : i^l'crsae; nostraui consiieludinem rident, quae interdum facundos Juriique publici perilissimos post indoctoriim conlocat terga.

LES MAGISTRATS ET LA CONNAISSANCE DU DKUIT iu'J

cette ville. Dans les cités italiques, la situation dut être approximativement la même. D'un côté comme de l'autre, on n'organisa pas à cet effet d'institutions spéciales. Mais lorsque les Romains commencèrent à assurer le service de la justice au delà des mers, il fallut tenir compte que le gouverneur dans la province n'aurait pas à sa disposition comme le magistrat de la capitale ces auxiliaires volontaires ; et quoique nous ne sachions rien de précis sur ce point, il est évident que le gouvernement de province a été organisé de telle ma- (140) nière que le magistral eût la possibilité 'd'emmener avec lui, pour l'administration de la justice comme pour le commandement militaire, les auxiliaires nécessaires. Ceux-ci apparaissent ici ordinairement sous le nom de compagnons de voyage, coynites (Ij. La destination de chacun d'eux ne ressort pas à cette époque de leur dénomination, quelques-uns ont été, sous la République et sous les premiers empereurs, employés par les gouverneurs de province précisément comme représentants pour la juridiction (2), ce qui n'a plus lieu dans la suite.

C'est de cette organisation que sort à l'époque du Princi- Les assesseurs pat l'institution du consUiarius on adsessor du magistrat sous pr°n"cipat. l'influence d'une double cause : d'une part, élévation de la connaissance du droit au rang d'étude systématique, et, d'autre part, apparition progressive de la bureaucratie et son épanouissement tout-puissant à l'époque postérieure. Cet assesseur, jurisconsulte de profession, se trouve alors dans la capitale et dans les provinces auprès de toutes les autorités de quelque importance (3) chargées de la juridiction. Même

(1) st. R., ^, 298 et sv. [Dr. puhl., 1, 3ii et sv.]. Un tableau vivant des éléments qui composent la suite du gouverneur de province nous est donné par Fronton dans sa lettre 8 à l'empereur Antonin le Pieux ; quoiqu'il s'agisse de l'Asie, province pacifiée, il emmène à cause des entreprises de brigandage un homme expérimenté dans l'art de la guerre.

(2) Cpr. là-dessus la Section relative au gouvernement des provinces.

(3) Lactance, De inoil. persec, 22: Judices mililares (ce sont les diicps; cpr. Ammien, 20, 4, 7 : neque civilis f/uisrjnam jiidex nec niUiliae reclor) humanitalis lillerurum rudes sine adsessoribus in provincias iinmissi. Plus tard le dux a aussi des assesseurs {Cod., 1, 27, 2, 19 et sv.)

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depuis qu'à partir de Dioclétien les fonctions civiles sont séparées des fonctions militaires et qu'on peut supposer chez les magistrats chargés de rendre la justice la compétence professionnelle nécessaire, l'institution des assesseurs est conservée sans subir de modifications essentielles. L'assessorat est sous l'Empire monarchique une profession permanente; mais l'assesseur est admis par un magistrat pour un délai déterminé (1) et ce dernier a gardé jusqu'à la fin de l'Empire la liberté de choisir ses conseillers (2). L'assesseur n'est nullement un magistrat. On n'exige pas de lui l'aptitude aux magistratures (3)'; il n'a pas le droit de signer à la place du magistrat ni d'accomplir des actes de magistrat (4) ; il n'est jamais mentionné dans la liste officielle des charges, telle que (141) nous la présentent les inscriptions honorifiques (5). Dans l'organisation primitive cette fonction est gratuite ; cependant la rémunération s'est naturellement introduite en fait sous la forme de frais d'entretien et de gratification pour les auxiliaires appartenant à lasuite des gouverneurs de province (6). Sous le Principat, les honoraires sont fixés par un contrat intervenu entre le magistrat et l'assesseur (7). Par suite des

(1) Le magistrat régulièrement nommé sans fixation d'une durée précise des fonctions conclut un accord avec l'assesseur pour un temps déterminé et si le premier meurt ou est rappelé avant l'expiration du délai, toute la somme convenue doit cependant être payée, excepté si l'assesseur est dans l'intervalle de ce délai entré chez un autre magistrat (Dirj.. 1, 22, 4= 19, 2, 19, 10).

(2) Dioclétien, CocL, 1. 51, 1. Justinien, Noc, 8, 8, pr. 15, o. 2.

(3) Dig., 1, 22, 2: liberti adsidere posminl.

(4) Cod., 1, 51, 2. Nov., 60, '2, admet quelques exceptions pour les assesseurs des magistrats supérieurs.

(5) La mention de l'assessorat dans les inscriptions de deux provinciaux : dans celle de Thorigny (p. 138, n. 2) et dans une inscription de Capoue (C. /. L. XL 3943 : adsedit magisirallbus populi Homani ita ut in al'iis et in provincia Asia custodiar[iim causa itemque] in urna judicum ; cpr. ci-dessous à propos du gouvernement de province) ne constitue aucune exception; il n'en est pas de même de l'inscription grecque d'Afrique (p. 158, n. 2).

(6; St. R., 1, 299 [Dr. publ.,i, 342].

(7) Ils sont réclamés en justice comme les honoraires des maîtres {Dig., 50, 13, 1, 8. 1. 4). Augustin., Confess., G, 10, iH : (Alypius) ter jatn adsederat ...Uomae adsidehat comiti largiiionum Italicianarurn. 8, 6, 13 : mecum erat Alypiiis otiosus ab opère Jm-is petntorum post adsessionein terli(im,e.rpectans, quibus iteruui consilia venderet.