SECTION IV
L'ACTION DÉLICTUELLE PRIVÉE
La procédure Uimperium romain comprend au point de vue du droit pénal du'déuipHvéM^ procédure pénale publique et la procédure pénale privée: la première s'applique en cas de tort causé à la communauté et s'accomplit dans la forme de l'inquisition; la seconde a lieu en cas de tort causé à un particulier et est une procédure de transaction entre la victime et Tauteur du tort sous l'arbitrage du magistrat. Comme l'action délictuelle privée est soumise aux mêmes règles fondamentales que l'action privée non délictuelle, nous pouvons renvoyer ici d'une manière générale à la procédure civile et nous n'avons à exposer spécialement dans cette Section que ce qui est propre à expliquer et à mieux faire connaître la forme plus récente du procès pénal public issue de l'action délictuelle privée, c'est-à-dire la procédure des quaestiones,
La procédure pénale publique et la procédure délictuelle de transaction ont été administrées par la même autorité jusqu'en 387/367 ; cette dernière procédure était en effet, comme
(1) L'idée de compromis n'est pas à vrai dire, étrangère à l'action privée non délictuelle — la décision préalable sur la restitution dans le procès de propriété est de même nature que la décision préalable dans l'action pour vol et dommage causé à la chose d'autrui, — mais elle appartient surtout au procès délictuel privé. Toutefois dans les institutions de formation postérieure, notamment dans la procédure d'amende du droit civil, cette idée passe à l'arrière-plan.
l'action délictuelle privée 203
la première, appliquée par les cousais et par les magislrals qui les représentaient à leur défaut ou en leur absence (p. 162). Ce fut seulement en l'année précitée qu'on organisa dans la magistrature supérieure un troisième poste, la préture, auquel fut confiée la procédure civile (1). Plus d'un siècle après, en (176) 512/242, ce préteur fut doté d'un collègue affecté également à l'administration de la justice dans la capitale de telle façon que l'un d'eux tranchât comme préteur urbain les procès entre Romains ou entre Romains et Latins et que l'autre, le préteur pérégrin, réglât tous les litiges dans lesquels l'une des parties ou toutes les deux n'avaient ni le droit de cité romaine ni la latinité (2). Il n'y a pas eu dans la ville de Rome d'autres détenteurs de Vimperium chargés de diriger comme magistrats des procès privés proprement dits (3). Les préteurs sont, en vertu de la constitution, chargés de la juridiction et régulièrement n'ont la coercition, comme nous l'avons déjà fait remarquer (p. 73), que dans la mesure où elle leur est nécessaire pour administrer la justice. Nous pouvons faire ici abstraction de la représentation des consuls absents, qui incombe notamment au préteur urbain, et de l'emploi fait exceptionnellement en matière militaire de ces magistrats affectés à la capitale.
Les théoriciens du droit romain partent dans la procédure pénale privée comme dans la procédure pénale publique de l'idée du pouvoir illimité du magistrat (p. 29 et sv.) Ils ne conçoivent pas toutefois ce dernier de telle manière que l'inquisition et la répression publique se confondent avec l'instance transactionnelle et la peine privée, mais ils attribuent au roi Romulus et à ses premiers successeurs le pouvoir ou de prendre eux-mêmes en mains la direction de la procédure de transaction
(1) st. R., 2, 193 [Dr. puhl.Q, 231].
(2) St. R., 2, 196. 3. 603 [Dr. publ., 3, 225. 6, 2, 222]. La nomination obligatoire de jurés pour les procès dans lesquels l'une des parties ou toutes les deux n'avaient pas le droit de cité romaine et qui devaient être tranchés à Rome, a probablement été réglée alors par une loi.
(3) Nous montrerons plus loin que le praetor repelundis n'est pas autre chose au début qu'un préteur civil avec compétence spéciale.
L'instilulion du jury.
OU, s'ils le préfèrent, de se faire remplacer par un représentant librement choisi (1). Mais la même tendance démocratique^ qui fit introduire la provocatioa obligatoire comme mesure restrictive dans le droit pénal public, se manifesta dans l'action délictuelle privée, comme d'une manière générale dans tout procès privé, par l'introduction de l'obligation de remettre la décision définitive à des jurés ; cette réforme est attribuée, comme nous l'avons déjà exposé (p. 4 n. 1), au roi Servius TuUius, le précurseur de l'organisation républicaine. Désormais, le magistrat indique la solution du procès au point de vue juridique, mais la condamnation y est soumise à lacondi-
(177) tion d'un verdict qui doit être prononcé par le ou les jurés (2).
Formes PouT l'iulroduction de la procédure in jure devant le pré-
de l'iolroduction ^ ,. \ i t^• . ■> ^ ,i > r ■>
d'action. ^®^^ C)"^ applique aux procès delictuels les règles générales: il est incontestable qu'au début on a ordinairement employé pour eux la forme du sacramentitm ; à côté d'elle, on rencontre comme forme de procédure plus rigoureuse la manus injectio possible ici comme pour l'exécution d'un jugement (3). Plus
(1) Uimperium du préteur apparaît clairement dans la rédaction de l'action d'amende donnée par la loi de Bantia, 1. 10 : p{raetor)... jubelo eum, sei ita pariât, condumnari et de même il est souvent question ailleurs dn judicare jubere cogère (par ex., dans la loi Eubria, i, 17). Lorsque dans la formule habituelle le magistrat dit aux jurés : si {tibi) pavet, condemna, il y a là une tournure plus courtoise qu'exacte. Il serait plus juste de dire : si [tibi) paret, ecfo condemno, car c'est lui qui a Y imperium juridictionnel sur lequel repose tout jugement.
(2) Gains, 4, 13 : sacramenti actio c/enercdis erat. Nous n'avons aucune preuve de l'application de cette forme à une action délictuelle; l'action de repetundae qui s'intentait dans cette forme et dont on traitera dans la Section suivante n'est pas une action délictuelle, mais une condictio.
(3) Celle-ci apparaît dans la loi sur le bois sacré de Luceria (p. 182, n. 2) en cas de violation des lieux saints : sei quis arvorsu hac faxit, [in] juin [Girard : ceivium] quis volet pro joudicatod n. L (transmis i) manum injectio estod, à la suite de quoi vient à titre d'alternative l'invitation à la mullae irrogatio. De même dans la loi osque d<^ Bantia, 1. 24. — Dans la quadruplatio qui sera mentionnée plus loin (p. 208, n. 1) cette procédure rigoureuse de la manus injectio paraît avoir existé d'après les textes de Plaute rapportés à cet endroit. — La lex coloniae Genetivae prescrit encore la même action {judicati jure manus injectio esto) dans un procès qui ne peut être déterminé d'une manière plus précise, mais qui est évidemment intenté pour la communauté.
L'ACTION DÉLICTUELLE PRIVÉE 205
tard la formula prétorieane a pris la place de la h(jis actio prétorienne.
Le mandat de rendre le verdict s'adresse d'après le droit Judex, arbitri originaire à un seul homme choisi par le magistrat, le judex ^^'^'^c^"''^'^"tmus (1), qui exécute ordinairement sa mission avec le concours d'un consilium. Toute l'administration de la justice remontant à l'organisation de la domus, la plus ancienne procédure par jurés ne connaît pas non plus de décision prise d'après la majorité. Mais les XII Tables admettent déjà à côté de cette procédure une autre forme de procès organisée comme l'ancienne, le procès devant trois arbitres ; sont également très anciens les recuperatores, juges du même genre que les (178) précédents et fonctionnant toujours en collège (2). Il n'y a pas de difTérence de rang entre les jurés et les récupérateurs; la fonction de juré appartient de plein droit au sénateur et le magistrat donne le judex aux parties en le prenant dans la liste des sénateurs qui sert en même temps de liste des jurés (3),
(1) Dans un langage correct on oppose \q judex, juré unique, aux recuperatores, collège de jurés. Piaule connaît bien le Judex, mais non pas les judices; il em])loie Judicium une seule fois, Pseud. 14, et ne le fait même qu'à propos du tribunal des dieux. Dans Men., 587, la vieille rédaction : aut ad populuin (action pénale publique) aut injure (action civile) autapud aedilem (police) res est est correcte, la forme plus récente : aut apud judicem res est est erronée en ce qu'elle place maladroitement à coté l'un de l'autre les deux actes de la procédure civile : le jus et le judicium. Térence, qui subit si fortement l'influence grecque, emploie judict^s au pluriel {Phonn., 129. 275. 282. 400); il dit même (Phonn., 403) dans une forme qui n'est nullement romaine non pas magislratus judicem danles, mais mugistrahis judicium reddentes.
(2) Le point de savoir s'il y a une différence effective entre les arbitri des XII Tables et les recuperatores ne peut être tranché. Les premiers, « ceux qui s'approchent » peuvent bien avoir été surtout employés lorsqu'un examen oculaire était nécessaire; ceux-ci, les récupérateurs, fonctionnent sans doute au début dans les procès délictuels. Les deux institutions doivent probablement leur origine à la nomination d'un représentant pour chaque partie et d'un tiers arbitre.
(3) Polybe, 6, 17 : tô Sk p-Éyio-tov, i% -x•J-r^^ (du Sénat) àiio5;6ovTai xp:Ta'. Twv 7c).£!(rT0)v xal Tôiv 5T|jxot!wv y.%'. twv îSitoT'.xùiv (yjvaX/.aYjjLatTwv, o(tx (ilysâo; £■/£'. Twv £Yx).r,(iàTa)v, ce qui s'applique évidemment aux contrats privés comme aux délits privés. Ce privilège du Sénat, qui ne remonte peutêtre pas aux premiers temps mais existe certainement à l'époque historique, n'appartient pas à proprement parler au droit pénal mais au droit
il choisit librement les récupérateurs (1) et. lorsqu'on trouve une liste de ces derniers, elle a toujours été constituée arbitrairement par le magistrat (2). Lorsque la loi n'impose pas une des deux formes de tribunaux, le magistrat qui dirige les débats a le choix entre elles (3) et c'est ainsi que l'on rencontre le judex wius même dans les actions délictuelles (4) ; mais la procédure (179) des récupérateurs, indiquée comme plus rapide (5) et plus
en général et ne peut pour cette raison être traité en détail à cet endroit. Il a d'ailleurs été exposé en ce qui concerne le droit public dans Staatsrecht 1, 186 et sv. 2, 228 et sv. 382 et sv. 3. 527 et sv. 897 et sv. \Dr. publ., 1, 212 et sv. 3, 262 et sv. 4, 288 et sv. 6, 2, 131 et sv. 7, p. 73 et sv.] et nous aurons à y revenir dans la prochaine Section à propos du jury présidé par un magistrat. 11 ne s'agit d'ailleurs là que de la nomination du juré par le magistrat; il n'y a pas de doute que les parties pouvaient d'un commun accord se soumettre à un juré unique qui ne fut pas sénateur.
(1) Du moins nous ne savons rien de l'existence d'une liste qui eût réglé la nomination des récupérateurs dans la ville de Rome. Il va de soi que le Sénateur pouvait aussi être récupérateur; pour les procès privés importants de 583/171, qui préparaient la procédure des repetundae, on nomma sur l'ordre du Sénat cinq récupérateurs ex ordine senalorio (Tite- Live, 43, 2, 3).
(2) L'existence d'une liste de récupérateurs est déjà vraisemblable en soi, elle est impliqiiée par les listes symétriques de jurés des gouverneurs de province (cpr la Section suivante), qui étaient sans doute faites sur le modèle des listes urbaines.
(3) Gicéron, Vevr., 1. 3, 58, 135 : coepit Scandilius recuperatores aut judicem postulare... recuperatores dicis (Verres) le daturum. A citer notamment en ce sens la formule judicium judicem recuperatoresve ou, avec la supression du terme général placé en iéle,judicia recuperationes, qu'on rencontre dans la loi agraire de 643 (1. 30. 34. 33) comme dans la lex Anlonia de Ter- )nessibus (2, 4 [Girard, p. 68, 1. 14]) et dans la loi Rubria (2, 23) pour désigner l'établissement d'un tribunal dans une action privée. Dans la lex Julia inunicipalis 1. 44, 43, on trouve de même Judex judiciumve, où cette dernière expression générale désigne tout jury qui n'est pas formé par un unus Judex, notamment le Judicium recuperatorium.
(4) Dans la formule pour l'action de vol Gains 4, 37, emploie le mot Judex à propos de l'action d'injures. La Rhel. ad Her. (2, 13, 19) et Gains (3, 224) parlent de Judex, Gicéron (De Jnv., 2, 20, 60) et Aulu Gelle (20, 1, 13) de récupérateurs.
(5) M. Lucullus prescrivait, pour l'action vi bonorum rupLorum qu'il introduisait, la nomination de récupérateurs, ut quam primum res judicaretur (Gicéron, Pro Tullio, 10. cpr. 41). Loi agraire de 043, 1. 37. Gicéron, Verr., 1. 1, 60, 156 : tribus horis. Pline, Ep., 3, 20, 9. Mais le tirage au sort et la récusation avaient également lieu dans les procès renvoyés à des récupérateurs.
des triumvirs.
L'ACTION DÉLICTLELLE PRIVÉE 207
souvent prescrite expressément dans les actions pénales intentées pour la communauté (1), a eu vraisemblablement la prépondérance en matière de procès délictuel et a sans doute provoqué l'emploi courant de « condamnation » pour désigner le jugement (2). — En dehors du juré unique et des récupérateurs, toujours nommés pour chaque cas particulier, il y a (180) vraisemblablement eu aussi des collèges qui ont exercé la fonc- Tribunal tion de jurés pour certains délits. De même que les procès de liberté ne sont pas portés à des jurés, mais tranchés par les décemvirs, nommés conformément aux règles de l'annuité
(1) La loi de Bantia, 1. 9 [Girard, 2. 1. 8], parle à cet égard de récupérateurs sans menlionner \e jiidex. L'édit de Venafrum 1. 65 [Girard, p. 173, 1. 6] ordonne pour la peine encourue à l'occasion du dommage causé à des aqueducs un judicium reciperaiorium. La formule extraite de l'édit, rapportée par Probus (Not. Jur. dans les Gramm. Lat., 4, 214 [Girard, Te.rtes 3, Fragments de Probus, 5, 8]), et qui d'après les derniers mots appartient certainement à notre matière, est ainsi conçue : quanti ea res erit, tantae pecuniae judicium reciiperatorium dabo testibusque publiée dumtaxat decem denuntiandi poteslalem faciam. Dans la lex Julia Agraria, c. 55 (Bruns, p. 97) [Girard, p. 70j on trouve à vrai dire dans deux clauses parallèles, d'abord jMm dictio reciperatorumque datio addictio esto, j)ms j'uris dictio judicisque datio addictio esto; mais il est vraisemblable que dans le second passage lo texte est altéré. Dans les nombreuses actions d'amende établies par les droits municipaux espagnols la forme du tribunal n'est du reste pas déterminée ; mais dans la lex coloniae Genetivae l'ordonnance générale sur les récupérateurs se rapporte vraisemblablement à des actions de ce genre et c'est pour cela que l'interpolateur de la quatrième table (c. 123-132), qui est évidemment un homme compétent, ajoute à propos de chaque action pénale les mots reciperatorio Judicio. Dans la phrase finale du c. 95 : quasi si neque Judices relecti'{a.ïnsi) neque reciperatores in eaoi rem dati essent le mot judices est sans doute interpolé ; car, si on avait songé au judex, on n'eût pas employé le pluriel. Enfin la procédure rapide ordonnée dans ce cas réclame un tribunal de récupérateurs (p. 214 n. 1)
(2) Damnare ne tombe pas complètement en désuétude et se trouve même dans Plante pour le tribunal des récupérateurs (Bacch. 271. Rud. 1282 ; par contre condemnare : Most., 1099); la prépondérance de condemnare, due peut être aussi à l'influence concordante du tribunal populaire, se montre tant dans les lois (loi de Bantia, 1. 10, lex Julia Municipalis, 1. 110-112) que dans la mention a(bsolvo) c{ondemno) prescrite par la loi sur les repelundae, 1. 54 pour la tablette de vote, tandis que dans le tribunal du peuple on vote par l{ibero) d(amno) (p. 197. n. 3), mais elle se révèle surtout dans l'emploi constant du mot dans la formule si paret, condemna, même à côté de judex esto (par exemple dans les formules de la loi Rubria).
publicum.
des magistratures, et de même qu'on trouvait un organisme analogue pour les procès d'hérédité dans le tribunal des centumvirs, il semble que dans la procédure délictuelle du milieu de la République la perception d'intérêts usuraires, frappée de la peine du quadruple, ait élé après l'organisation de l'action par le préteur, soumise à la décision des triumvirs capitaux institués vers 465/289. 11 est possible que cette procédure ait été étendue à d'autres délits analogues (1). judicium Pour suivre le développement postérieur du droit criminel romain il faut surtout considérer \q judiciwn publicum, procès pénal intenté dans l'intérêt spécial de la communauté devant le préleur civil et suivant des formes empruntées au droit civil, mais aggravées (2). Il n'y a pas à tenir compte ici des réclamations juridiques qui surgissent à raison de l'administration du patrimoine de la commouauté, des impôts, des prestations et des contrats de la communauté. Les conflits qui surgissent dans ce dernier ordre d'idées sont réglés par les magistrats intéressés, notamment par les censeurs et leurs re-
(1) st. R.. 2, 598 [Dr. publ., 4, 306]. Dans Plaute, Fers., 70, on propose une loi : iibi quadruplatov quempiam injexit manum, tanlidem ille illi j-ursus iniciat manum, ut aequa parti prodeant ad tris viros. L'innovation est l'action contraire de celui qui est accusé d'usure; mais la procédure in Jure, la manus injeclio pour la somme due à titre de peine, est ici comme dans la loi de Luceria (p. 204 n. 3) nettement distinguée d\i judicium des triumvirs. De même dans Truc, 762, la menace de la muUae inrogatio (p. 182, n. 2) est suivie de celle de l'action privée de inanus injectio : post id ego te manum iniciam quadrupuU, venefica, suppostrix puerum. Par conséquent le judicare du procès privé apparaît aussi dans la compétence confirmée aux triumvirs par la loi Papiria (B'estus, p. 347, sacramento). — D'après les allusions faites chez Plaute, les triumvirs prononceraient sur toutes les quadruplationes ; la perception d'intérêts usuraires mise à part, nous ne pouvons pas dire quelles affaires rentraient dans cette catégorie.
(2) Judicium publicum est, comme dit Gicéron {Verr., 1. 1, 42. 108 : sancitur... ut... quacstio ad populum pertineat), un procès qui intéresse le peuple d'une manière notable, tandis qu'on appelle judicium populi le procès qui doit être tranché par le peuple. Le poplicum judicium de la table de Bantia, 1. 2 [Girard, 1, 1. 2] dans lequel il est interdit aux personnes exclues du Sénat de voter, est précisément celui dont on s'occupe ici. Le tribunal tenu par le peuple s'appelle toujours judicium populi (|), 185 n. G) ; seul Tite-Live, 2, 41, 12 : sive illud domesticum sive publicum fuit judicium, abandonne, en vue de l'antithèse spéciale qu'il veut établir (cpr. p. 17, n. 1, où ce texte doit être ajouté) la terminologie technique.
L'ACTION DÉLICTLELLE PRIVÉE 209
présentants (1) et par les questeurs (2) et si le règlement de ces (181) questions constitue en fait un acte de juridiction, ces autorités sont privées de Vimperhim juridictionnel et les débals qui se produisent devant elles n'appartiennent pas au droit privé (3). De même, ou ne vise pas sous le nom de judicium publicum l'action civile qui sert à faire valoir les droits de la communautéj par exemple les actions à raison d'un préjudice causé aux voies terrestres et fluviales publiques et autres actions du môme genre intentées pour la communauté (4) ; on fait en principe valoir ces droits comme tous les autres. Il est difficile que l'ancien droit privé ait eu la moindre connaissance de la notion d'action civile privilégiée sanctionnant un intérêt public. Par contre, au cours des siècles postérieurs de la République, plusieurs lois spéciales frappant certains délits d'amendes pécuniaires au profit de la communauté y ont, d'une part, mis celle restriction que la question de savoir si l'acte a été commis et l'amende encourue ne serait pas tranchée par les administrateurs du patrimoine de la communauté, mais par le tribunal civil comme s'il s'agissait de dettes d'argent, de telle façon que les amendes ne pussent être perçues par les autorités administratives qu'après le verdict de ce tribunal (o), et ont, d'autre part, attribué dans ces actions d'amende une situation privilégiée au demandeur. Cette procédure a été ensuite étendue à quelques actions civiles qui ne sont pas intentées au profit de la communauté, notamment à celle pour perception d'in-
(1) st. R.. 2, 461 et sv. [Dr. Pubh. 4, p. 151 et sv.]
(2) S^ R., 2, 549. [Dr. Publ., 4, 249 et 250.]
(3) A l'époque impériale on rencontre quelques dérogations à ces principes. C'est ainsi que d'après une loi d'Auguste l'action d'amende, en cas de dégradation d'aquoducs, est portée devant le ciirator aqtiarum qui a hérilô à cet égard des fonctions du censeur. Mais cette procédure est isolée. De même, on voit se produire à l'époque impériale des empiétements d'organes judiciaires non pas, il est vrai, dans l'administration de la caisse d'Etat, mais dans les litiges entre les particuliers et le fisc impérial {St. n., 2, 220 [Dr. puhl., 3, 239]).
(4) Par exemple, en cas de revendication d'une parcelle de terrain sacré occupée à tort par un particulier (Caelius, ad fam., 8, 12, 3).
(o) Nous en traitons au livre V à propos des amendes.
Droit Pénal Romain. — T. I. 14
térêts usuraires (1) et à l'action de la loi Plaeloria pour tromperie commise contre un mineur de vingt cinq ans (2), en tant que la communauté est considérée comme intéressée dans (182) ces procès. — Comme terme coTTéhiU de judicium privaiiim, le judiciiim piiblicum est aussi une action civile et même, suivant l'ei^iposé que nous ferons dans la prochaine Section, lorsque le droit criminel postérieur eut dégagé des judicia piihlica la procédure du jury sous la présidence d'un magistrat, les actions privilégiées portées devant le préteur civil ne furent pas exclues de cette catégorie (3). Priviiôges Les privilèges des judicia publica (4), actions principa-.
du Jtiflicium publiciim. —
(1) L'action d'usure n'est pas désignée expressément comme Ji/dicium publiciim, mais des critériums de cette forme de judlcium indiqués i)lus loin il y en a du moins un, la représentation légale, qui se trouve justifié pour elle et les autres peuvent aussi lui être appliqués sans inconvénient.
(^) Judlcium puhlicum rei privatae, tel est le nom donné par Cicéron, De n. d., 3, 15, 61, à l'action de la lex Plaeloria (c'est ainsi que cette loi est appelée dans la lex Julia municipalis , 1. 112, tandis que les auteurs juridiques ou non, suivant les manuscrits, l'appellent généralement lex Laetoria). C'est la lex quina vicennaria de Plante {Pseud., 363, cpr. lîud., 1380 : cedo quicum habeam judicem, ni dolo malo inslipulalus sis nive etiamdum [haud] siem quinque et viginti annos natus). Elle est dirigée contre la circiimscriptio adules?entium (Cicéron, De off., 3, 13, 61), mais ne peut pas, étant donné que Plante la connaît déjà, être comptée parmi les quaestioiies de l'époque postérieure; il est vraisemblable que par là on donne à tout citoyen une action pour réclamer une indemnité et une peine en cas de lésion causée à un mineur. — La procédure tendant à la destitution du tuteur malhonnête, que tout citoyen peut intenter (Dig., 26, 10, 1, 6) et qui est désignée comme accusatio {Dig., 26, 10, 1, 5. 7) et quasi publica actio, est apparentée à la précédente, mais n'appartient pas à la même catégorie, puisqu'elle n'est pas une action civile en réclamation d'une amende pécuniaire.
(3) Cicéron. Verr., 1. 1, 60, 155 '.jwlicium in praelura (la préture urbaine) publicum pxerc»i7 emploie cette désignation pour l'aclion d'amende intentée au profit de la communauté et Qiiintilien (p. 212 n. 1) définit le judlcium publicum comme un procès (civil) dans lequel le demandeur a le droit d'exercer la contrainte vis-à-vis des témoins, ce qui a lieu d'une manière générale dans la procédure des quaesUone.s, mais se rencontre fréquemment aussi au profit du demandeur dans les actions pénales intentées pour la communauté.
(4) Toutes les aclionsciviles privilégiées ne peuvent pas être rangées sous la notion de judlrium publicum.. Pline, Ep., 6, 33, oppose bien le judlcium cenlumvlrale au judlcium prlvatum; mais le premier procès ne porte jamais le nom Ad judlcium publicum et les critériums de ce dernier indiqués plus loin, notamment la contrainte exercée vis-à-vis des témoins, ne se ren-
l'action dëlictuelle privée 211
lement délicluelles, sont vraisemblablement établis pour chaque cas particulier et comportent par conséquent des divergences nombreuses (1) ; ils tendent tous à rapprocher l'action civile du procès pénal public. Ils réapparaissent dans la procédure criminelle récente, désignée également dans la langue technique sous le nom de judicmm publiciim ; ils ne sont envisagés ici qu'au point de vue des judicia puhlica qui, dans l'évolution du droit romain, précèdent la procédure criminelle plus jeune des quaestiones et qui, n'appartenant pas à cette dernière, ne peuvent être traités à son occasion.
1. Dans l'action civile délictuelle la faculté d'agir en justice (183) appartient en principe à la victime seule. Cette action, lorsqu'elleestintentéedans l'intérêt de l'État, obéit nécessairement
à ce point de vue aux règles de la procédure pénale publique. Nous reviendrons dans le Livre V sur le droit d'agir en justice que les lois particulières tantôt réserventaux magistrats, tantôt accordent librement à tout citoyen. L'action d'usure elle-même ne compète pas seulement au débiteur lésé, ainsi que le prouve la profession de quadruplator, et, il est au moins très vraisemblable qu'en cas de lésion du mineur de 25 ans le droit d'agir n'a pas été restreint au mineur lui-même.
2. Dans les actions civiles délictuelles le demandeur doit en principe procurer lui-même les moyens de preuve et notamment provoquer la comparution des témoins nécessaires ; le magistrat a au contraire dans la procédure pénale publique le droit de citation dans une mesure illimitée. On indique comme caractère distinclif du judicium publicum un moyen
con(rent pas dans l'instance devant les centumvirs. Le procès d'hérédité est, comme la quaosUo criminelle, dirigé par un magistrat depuis que le praetor haslarius est mis à la tote de cette procédure h côté des décemvirs lilibiis judicandis. Gpr. St. R., 2, 225. 501. 608 [Dr. pub/., :j, 258. 4, 298. 318]. (1) La preuve que l'action d'amende pour la communauté, d'où est évidemment sortie l'institution juridique dont nous nous occupons ici, obéit dans son ensemble h des règles juridiques précises et qu'en somme le judicium puhlicum représente une forme positive d'action, nous est donnée par la lex cotoniae Genetivae, lorsqu'elle réglemente d'une manière générale dans son c. 93 la procédure pour toutes les amendes do cette sorte qu'elle établit.
terme qui est la faculté pour le demandeur d'exercer la coii- Irainte au témoignage jusqu'à un chiffre maximum fixé différemment par les lois particulières (1), et ce privilège se rencontre fréquemmciit dans les lois qui établissent des amendes pécuniaires en faveur de la communauté (2).
3. Dans les actions civiles délicluelles le demandeur n'a pas en principe le pouvoir de poser des questions au défendeur pendant les débats devant les jurés (3), de telle façon que la « question », la quaestio^ qui est tant au point de vue du fond que de la terminologie le critérium de la procédure pénale publique ne se rencontre pas dans l'action privée; au contraire, le (18i) droit d'agir est, en cas d'amendes légalement établies au profit de la communauté, fréquemment, peut-être môme régulièrement à l'époque antérieure, réservé au magistrat (4), auquel
(1) Quintilien, /rts^, b, 7, 9 : duo gênera sunt testium, aut volunlariorum aut eorum quibus in j'udiciis publicis lege denunliari solet, quorum altéra pars ulroque utitur, alterum accusaloribus tanlum concessum est.
(2) Probus dans la formule p. 201 n. 1. Lex Julia agraria c. 55 : in eam rem is, qui h. l. judicium dederit, teslibus publiée, dumtaxat in res singulas A', denunliandi poleslalem facilo. Edit d'Auguste sur l'aqueduc de Venafrum, 1. 67 [Girard, p. 173] : teslibus dumtaxat X denuntiand[o q]uaeri placet. Lex coloniae Genelivae, c. 95. Les trois premiers textes fixent le chiffre des témoins à dix et le droit municipal espagnol à 20. Dans ce dernier texte on fait ressortir, ce qui du reste va de soi, que le tribunal devant lequel l'affaire est pendante ne peut citer que les personnes soumises à sa juridiction, donc seulement les coloni incolaeve de Genetiva.
(3) La formule de legis actio conservée par Probus {Gramm. lat. 4, p. 274) [Girard, Textes ', p. 197, Val. Prob. 4, 5] : si negat, sacramento quaerito, dont nous ignorons le champ d'application, est bien le seul texte qui emploie quaerere à propos du demandeur ordinaire de droit privé. Mais elle concerne la procédure in jure et il est certain que le demandeur peut ici dans certaines circonstances poser des questions au défendeur par l'intermédiaire du magistrat qui préside.
(t) C'est ainsi que la loi latine de Bantia, 1. 9[Girard, 2, 7. 8) ordonne : guei volet magistratus exsigito et de même le dicator de la lex luci Spoletini (p. 40 n. 2) est bien un magistrat. De même, il est dit dans le droit municipal de Tarante, 1. 4, à propos du péculat : quanto ea res erit, quadruplum mullae esta eamque pequniam municipio dare damnas esfo ejusque pequniae magistratus queiquomque in municipio erit petitio exactioque esto. Gomme celte même loi, 1. Si, permet à toute personne l'exercice de l'action pénale pour cause de démolition de constructions, mais pose ensuite certaines prescriptions pour l'emploi par le magistrat des sommes pcrrues ainsi à titre do peine, on peut en conclure que dans ce cas aussi on pense que l'initiative sera surtout prise par un magistrat. Le
L'ACTION DÉLICTUELLE PRIVÉE 213
cas il n'est pas possible que celui-ci n'ait pas eu le droit de poser des questions même devant les jurés. Par conséquent, en général et dans un langage rigoureux, la quaestio, c'est-à-dire la procédure pénale publique, est distinguée du judicium puàlicîim, c'est-à-dire du procès privé privilégié (1) ; mais on désigne aussi comme quaestiones au moins les procédures pénales dans lesquelles un magistrat joue le rôle de demandeur privé (2). On n'afflrme cependant pas parla que ce privilège de poser des questions a été étendu aux judicia publica dans lesquels le demandeur n'est pas magistrat, donc à l'action pénale pour la communauté lorsqu'elle est intentée par un particulier, à l'action d'usure et à l'action pour cause de lésion du mineur ; chaque judicium publicum repose sur une loi parliculiàre et peut par suite participer aux privilèges du groupe dans une mesure plus ou moins large.
4. On rencontre aussi à d'autres points de vue des privilèges de procédure qui appartiennent peut-être à notre matière, comme l'établissement du tribunal sur la simple proposition (183) du demandeur abstraction faite de to'ito litis contestalio (3)
droil municipal de Genetiva, c. 93, distingue dans les actions d'amende pour la communauté le défaut du demandeur magistrat et celui du demandeur simple particulier, mais permet ce dernier d'une manière générale. Celte action du magistrat devait conduire fréquemment, non pas il est vrai à Rome, mais dans les municipes, à ce résultat que le magistrat portait l'action devant sa propre juridiction, ce que le droit municipal de Genetiva prévoit expressément.
(1) D'après la loi sur les repelumlae, l'exclusion du Sénat peut avoir lieu à raison d'une condamnation survenue tant dans la quaeslio que dans le judicium publicum (p. 16S n. 3, p. 201 n. 1). La loi de Bantia, 1. 2 [Girard, 1, 2J lie à l'exclusion du Sénat l'incapacité d'opiner dans un popliro joudicio.
(2) Gicéron, Pro Cluenlio 33, 89, nomme rjuaeslio le procès d'amende de Junius. La même expression est employée dans Tédit sur. l'aqueduc de Venafrum (p. 212 n. 2). Dans le droit municipal de Genetiva, is qui rem quaeret (c. 93 = Tab. 3, col. 2, 1. 6) est certainement le demandeur; de même il est dit dans ce chapitre {= Tab. 3, col. 2, 1. 35} : quavum [rerum) h. l. quaeslio erit et dans le c. 90 : quaeri judicarice.
(3) D'après la règle posée dans le droit municipal de Geneliva, c. 93, c'est, semble-t-il, sur la proposition du demandeur (Jonc si le magistrat est lui-même le demandeur, de son propre mouvement) que le magistrat désigne les récupérateurs et fixe le jour pour lequel l'accusé est cité. S'il
et l'ordre donné aux jurés de rendre leur senlonco à bref délai (1). A ces prescriptions s'applique à un degré encore plus élevé ce que nous avons déjà dit pour la contrainte au témoignage, à savoir qu'il s'agit ici de privilèges particuliers qui peuvent être accordés à une action isolée mais qui n'échoient pas d'une manière générale à toule la catégorie.
plaît d'ajouter une hypothèse nouvelle à celles déjà existantes sur la legis aclio per judicis poslulationem, on peut profiter de l'occasion. (1) Lex coloniae Genetivae. loc. cit. Le délai est ici de vingt jours.
SECTION V (i8G)
La procédure pénale ordinaire a lieu pendant la dernière ^* P^je"'' période de la République et sous le Principal devant un jury pos,érieu.e. présidé par un magistrat revêtu de Vimperium. Elle est issue de la combinaison de deux formes plus anciennes de procédure pénale : la procédure inquisiloriale du magistral avec exclusion des rôles de demandeur et de défendeur et la procédure délictuelle privée devant des jurés avec limitalion de la coopération du magistrat à l'organisation formelle du procès; mais elle est cerlainement une création nouvelle, car elle unit eu les transformant les règles préexistantes des deux procédures. iXous devons tout d'abord exauiiner la terminologie usitée pour celle forme de procédure; la survivance de l'ancien état de choses s'y manifeste plus clairement que les changements.
Cette procédure est désignée tantôt comme judiciiim publicum, tantôt comme quaestio, tantôt comme accmatio; toutes ces expressions indifféremment employées et en substance synonymes sont empruntées au caractère procédural de l'instance.
Le judicium publicum est, comme nous l'avons exposé Judidum
J l 1 r publicum.
dans la Section précédente, le procès intenté suivant les lormes du droit civil dans l'intérêt de la communauté et privilégié pour ce motif à plusieurs égards. Celle nolion embrasse tous les jurys qui fonctionnent sous la présidence
d'un magistrat, mais elle comprend aussi, comme nous l'avons précisément montré plus haut (p. 207 et sv.), d'autres jurys, qui ne sont pas présidés de cette manière et l'expression est encore employée plusieurs fois par Cicérondans ce sens large. Cependant dès cette époque l'expression de judicium pu-
(187) bliciim paraît usitée de préférence pour les jurys de la première catégorie (1) ; dans le développement postérieur du droit romain l'emploi du mot dans ce sens restreint est indubitable et est devenu technique et officiel. 11 suffit pour cela de rappeler les leges Juliae judiciariae relatives aux jiidicia imblica el Siux judicia privala {^. 148 et sv.)et les ouvrages juridiques de judiciis publicis dont il sera parlé dans l'introduction du Livre IV.
Quaestio. Il cu cst de mêmc pour le mot quaestio (2). Le terme « question » indique la direction du procès par le magistrat. Cette désignation convient par conséquent aux jurys présidés par un magistrat, mais elle ne leur est pas réservée : elle s'applique aussi et surtout aux procédures pénales publiques qui ressortent exclusivement du magistrat ou qui ressortent du magistrat et des comices (p. 168 n. 3) et en outre aux procès civils qui n'ont pas lieu sous la direction d'un magistrat, mais dans lesquels celui-ci a le droit de poser des questions (p. 213 n, 2). Peu à peu ianquisitio de la procédure des magistrats et des comices disparait (p. 189 et sv.) et dans la pro-
(1) Lorsque la loi de Sylla sur le meurtre assimile à un meurtrier celui qui par un complot a provoqué une coï\ô.d.vana.iiori j udicio publico (Cicéron, ProCluetitio,^i, 148; Dig., 48, 8, 1, p?'.), il n'est guère possible de donner à cette expression son sens large et ancien, car dans cette conception le mot judicia piiôlica ne désigne en grande partie que des instances d'importance secondaire. La même remarque s'applique aux autres lois et sénatiis-consultes de cette époque (Cicéron, Pro Cluenlio, 49, 130 ; lex Julia municipalis 1. 117. 119). Le mot judicium publicuni est employé comme antithèse au procès relevant du magistrat et des comices dans Cicéron, Pro Rab. ad pop., 4, 16. Il n'est pas nécessaire d'apporter des preuves de l'époque postérieure.
(2) On trouve quaeslio publica (Cicéron, Pro Caec, 10, 29 ; Pomponius, Diff., 1, 2, 2, 32) mais peu fréquemment, car la notion d'intervention du magistrat a été de tout temps contenue dans le mot « question », de telle façon qu'il n'y a pas de quueslio sans intervention de magistrat.
cédure relevant exclusivement du magistrat le terme quaesiio est supplanté dans l'usage par cognitio (p. 1G9 n. 1) ; quant aux procès sans présidence du magistrat, mais avec le droit pour celui-ci de poser des questions, ils ont en somme peu d'importance. C'est ainsi que quaestio devient — à côté de quaerere et de quaesitor — la seconde expression leclini([ue pour désigner l'activité du magistrat qui préside le jury (1) et corres pond complètement dans l'usage à jiidicium publicum (2). (188) Dans la littérature juridique postérieure le mot tombe en désuétude (3), probablement parce qu'il avait surtout servi à désigner la présidence de chaque cour particulière de justice et parce que, à l'époque à laquelle appartiennent principalement les fragments de cette littérature qui sont pirvenus jus([u'à nous, ces cours judiciaires spéciales étaient en train de disparaître ou étaient déjà disparues (4).
Il en est autrement du iQTma accusatio. Accusare est dérivé Accumtio.
(1) La loi sur les repetundae dit continuellement du magistrat qui préside : praeloris quaestio esto ; le président quasi-magislrat s'appelle r/uae.Htor ovijudex qitaestioriis.Kn outre, Gicéron,P/'o Cluenlio, 53, 147 : quidergo? haec quaestio (inter sicarios) sola ita gubernatur? quidM. Plaelorii et C. Fiaminii inter sicarios? quid C, Orcfiivii peculatus? quid mea de pecuniis repetundis? quid C. Aquilii, apud quem nunc de ainbitu causa dicitur? quid reliquae quaestiones? De même Pro Mur., 20, 42, où ce mot alterne avec sors ; Pro Balbo,2[, 48. 28, 63: omnium peccatorum quaestiones; Pro Mil., 5, 13; Phil., 1, 9, 22 et ailleurs. — Ce terme de quaestio ne convient pas au regard des jurés, quoique l'expression rem quaerere de la loi sur les repetundae 1. 42. 43. 45. paraisse s'appliquer à eux; dans des formules comme Pro Cael., 29, 70 : de vi quaeritis le mot se rapporte au tribunal tout entier.
(2) Cicéron, Pro Arch., 2, 3 : in quaeslione légitima et in judicio publico. Gpr. Pro Balbo, 14, 32.
(3) Ulpien l'emploie Coll., 14, 3, 3 : procurator... legis Juliae de adulteriis coercendis constitutione imp. Antonini quaestionem accepit.
(4) Au point de vue philologique on peut comparer c^aMSw* et clusus. Le terme causa lui-même, provenant vraisemblablement de cavere, désigne ce qui provoque, ce qui cause et a à peu prés autant de significations que 7'es. Ce mot est, comme res, fréquemment appli(iué au procès, tantôt d'une manière générale, comme dans la formule techniiiue causam ?iovisse, c'est-à-dire dans la déclaration des jurés qu'ils sont suffisamment informés pour le vote, tantôt d'une manière spéciale pour la défense, comme dans causam dicere, indicta causa, causidicus. Rien ne montre qu'il s'applique spécialement à une catégorie particulière de procès et qu'il ait une valeur technique générale.
d'un mot aux sens jnxiWiples, de causa, c'est-à-dire de la cause et par conséquent aussi de la charge imposée. Il désigne dans la vieille langue, comme incusare, l'accusatioD, tandis que par opposition excusare signifie l'excuse. Ilest surtout usité au sens moral. Dans l'ancienne Rome, il n'est pas une expression juridique et, chez Plaute et Térence qui l'emploient fréquemment, il ne se rapporte jamais à la procédure. Il n'est jamais appliqué en principe au demandeur dans le procès privé, parce que celui-ci ne fait pas nécessairement à son adversaire un reproche moral et même, en cas d'exercice d'une action fondée sur un délit privé, il arrive fréquemment que le délit ne soit pas imputé au défendeur personnellement (1). Dans la procédure inquisiloriale des magistrats et des comices, le terme ne convient pas à la première instance, parce que le magistrat n'y arrive pas, ou du moins ne doit pas y arriver, avec la conviction de la culpabilité de l'accusé; mais il est l'expression propre et usuelle pour désigner l'entrée en scène de l'inquisiteur devantles comices après que ce dernier a établi la faute (p. 189 n. 1). Dans la procédure du jury présidé par un magistrat, qui, à l'égal de la procédure du magistrat et des comices, repose sur le fondement moral du droit pénal, (189) l'action comprend nécessairement l'imputation d'une charge morale et est à ce litre une accasalion, accusatio. Ce mot n'a certainement pas acquis de valeur technique comme judicium puhlicum et quaesiio : il est déjà dans les résolutions du peuple appliqué au judicium puhlicum (2) qui est toujours aussi une accusatio, mais, même dans le langage juridique, il n'est pas usité exclusivement dans ce sens; il est également employé pour d'autres lauleségalement reconnues par la morale, comme
(1) Lorsque dans un cas particulier l'action privée renferme en ellemême l'affirmation d'une faute morale, ainsi que cela a lieii dans l'action mentionnée par Tite-Live, 43, 2, et qu'il faut considérer au point de vue juridique comme une conclictio, l'emploi du mot n'a rien de surprenant.
(2) Lex Julia municipalls , 1. 120 : quemve calumniae praevaricalionia caussa accusasse fecisseve quod judicaliim eril. Dig., 47, 15, 3, 1.
dans le procès de multa (1), dans la plainte d'inofficiosilé (2), dans la demande de destitution du tuteur infidèle (3). Le terme accusatio a aussi une portée plus large {\\iq judicium publicum ; la procédure extraordinaire, opposée au jiuUcium publicum des lois pénales, est également une procédure accusaloire, en tant qu'elle exige ou admet l'intervention de parties (4). — Cette expression n'a pas en principe un mauvais sens, comme cela arrive fréquemment pour le terme delalor qui a cependant au fond la même signification et dont il sera parlé au Livre suivant (o).
Si le terme accusator appartient au moins principalement à la procédure pénale, celle-ci ne possède pas d'expression correspondante pour désigner le défenseur. D'après son étymo- neus. logie, le mot reus, étant donné que le terme res, comme en (190) allemand l'expression Sache, est employé d'une manière particulièrement fréquente pour désigner le procès, s'applique au simple particulier plaideur quelle que soit la forme du
(l)Gicéron, Pro Cliientio, 34, 93. 37, 103. Brut., 34, t3i. Sénatiis-consulte chez Frontin, De aquis, 127.
(2) Ulpien, Dig., 5, 3, 6 et ailleurs. L'accusation morale n'est pas dirigée ici contre les défendeurs, mais contre celui à la succession duquel ils sont appelés.
(3j Dig.. 26, 10, 1, 5. 7 et ailleurs.
(4) Dig., 47, \. 3. lit.. 2, 93. tit. 11, 3. 7.
(5) Les accusatores sont désignés comme un mal nécessaire (Gicéron, Pro Sex. Roscio, 20, 35. 56 : accusatores muUos esse in cioitate utile est... nocens, nisi accusatus fuerit, condemnari non potesl) et comparés à des chiens de garde (Gicéron, Pro Sex Roscio, 20, 56 ; Verr., 3, 11, 28; Sénéque, Consol. ad Marc, 22, 5; Golumelle, 1, praef. 9). Ge n'était pas précisément pour un homme de marque le moyen de devenir populaire que de s'occuper spécialement d'accusations politiques, comme le fit Gaton l'Ancien et vers le milieu du vii' siècle M. Brutus, surnommé pour cela accusator (Gicéron, De off., 2, 14, 50. De orat., 2, 54, 220 et sv. Brut. 34, 130; éloquemment blâmé par Gicéron Do orat., 2, 55, 226 à cause de son turpissimum genus calumniae). On traite avec mépris les personnes n'appartenant pas à l'aristocratie qui font des accusations de délits de droit commun sinon une profession, du moins une aiïaire : Vaccusator de plèbe L. Gaesulenus (Gicéron, Brut., 34, 131) et à l'époque de Gicéron, Sex. Pola (Gaelius, ad fam., 8, 12, 3 ; ad Q fr., 2, 11, 2) et plus encore les flâneurs (moratores, Gicéron, Divin, in Caec, 15, 49) qui rôdent autour du tribunal (ab subselliis, loc. cit. 13, 48) et s'accrochent avec empressement à tout plaideur (de populo subscriptor, loc. cit., 10, 50).
procès et quel que soit le rôle du plaideur, (1). L'expression a cessé de bonne heure d'être usitée pour désigner le demandeur et régulièrement reus se dit du défendeur, sans qu'on fasse aucune distinction, du moins dans la langue juridique, entre le procès civil et le procès criminel (2).
iniroduciion L'instlt ulion du jury présidé par un magistrat, supposant par des neccssairement pour son existence une modiiication de la com-
lois spéciales, pétence légale des magistrats existants ou l'établisement de nouveaux magistrats, repose toujours sur un vote du peuple. Mais elle n'a pas clé créée par une loi générale de procédure. Elle a été introduite vingt aus avant l'apparition des Gracquespar L. Calpurnius Pison, surnommé Vhonntie, f rugi, consul en 621/133, censeur en 634/120, connu aussi au point de vue littéraire comme historien, un des meilleurs citoyens de Rome, adversaire résolu tout à la fois de la corruption aristocratique et des excès de la démocratie (3) . 11 a, lors de sa première apparition dans la vie publique comme tribun de la plèbe en 603, créé par plébiscite cette nouvelle forme de procédure dont il faisait alors l'application aux poursuites pour exactions commises par des magistrats (4). Celle-ci a été ensuite étendue
(1) Cicéron, De or., 2,43, 183 : 7'eos appello non eos modo quiarguuntur, sed omnes, quorum de re disceptatur ; sic enim olim loquebanlur . Festus, p. 289, V. reus.
(2) Dans le langage juridique même de l'époque récente, reus est employé constamment non seulement pour le défendeur des procès criminels, mais aussi pour celui des procès civils. Chez les auteurs non juridiques, par contre, ce mot n'est usité que pour les procès criminels (Quiutilien, 6, 1, 36); cela vient seulement de ce que les rhéteurs tiennent peu compte de la procédure civile.
(3) N'ayant pas employé tous les deniers qui lui avaient été assignés pour l'achat de céréales il rendit à Vaerarlum ce qui lui restait (Cicéron, Verr., 1. 3,84, 195).
(4) Cicéron, Brut., 27, 106 : quaesliones perpétuas... constitutae sunt, quae antea nullae fuerunt ; L. enim Piso tr. pi. le.gem primus de pecuniis repetundis Censoriuo et Manilio cos. tulil. Autres citations dans le Livre IV à propos des repetundae. — Il faut naturellement laisser indécise la question de savoir dans quelle mesure cette première loi correspondait déjà anjudicium piiblicum que nous connaissons, notamment sur quels points elle s'écartait de la loi sur les repetundae du temps des Gracques dont la partie essentielle nous est parvenue et qui, la première, nous donne un tableau précis du procès devant les jurys présidés par un magistrat.
par d'autres lois spéciales et avec maintes divergences de détail à une série d'autres délits. L'État romain n'a pas eu de code pénal, mais on peut attribuer à Sylla le mérite d'avoir groupé un certain nombre de délits réprimables par voie de quaestio (1), et plus tard, à la suite des compléments apportés à cette œu- (191) vre par la loi de Pompée sur \q parricidium et par celle d'Auguste sur l'adultère, le domaine d'intervention des jurys avec présidence d'un magistrat a été clos une fois pour toutes, do telle façon que les délits rentrant dans leur compétence ont désormais reçu une dénomination fixe et purent être individuellement énumirés. Ce domaine a été défmitivementdélimité par la loi Julia sur la procédure criminelle, c'est-à-dire par la lex Julia jiidiciorum publicorum (2) (p. 148 et sv.). En ce sens, \e judicium pubiiciim est considéré comme reposant sur une loi, non pas à vrai dire dans cette acception générale qui conviendrait à toute procédure juridique, mais il est regardé comme se fondant sur une résolution du peuple prise spécialement en vue d'un délit déterminé, c'est-à-dire, d'aprcs[la terminologie technique originairement usitée, comme tombant dans la compétence du préleur qui ex lege illa quaerit (3). L'extension de
Mais l'élément principal de cello instiliilion, précisément la combinaison de la direction du magistrat avec la procédure du jury, est induljitablement l'œuvre de Pison.
(1) Pomponius, Dig,, 1, 2, 2, 32: Cornélius Siilla qiiaestiones publicai coust'Uuit, veluti de falso, de parricidio (inexact), de sicariis et praetores quattuor adjecit.
(2) Macer, TJig., 47, 15, 3, 3 ; judiclum puhlicum non est (à cause de l'abandon coupable de l'accusation) quia neque lege aliqua de hac re caulum est neque per senatus consultum (p. 222 n. 2) .. publica accusatio inducta est. Sans droit écrit il n'y a pas de judicium puhlicum (Macer, Dig., 47, lo, 3, 1 : praevaricationis judicium aliud puhlicum est, aliud moribus introductum). D'où le nom de quaestio légitima : Cicéron, Pro Cluentio, 1, 2 : Pro Arch., 2, 3 (p. 217 n. 2); crimen legilimiim : Ulpien, Dig., 47, 20, 3, 2; publica lege reus : Marcien, Dig., 48, 8, d, 1. Papinien, Dig., 1, 21, 1, pr. '. magislratus...cum publicijudiciihabeantexercilionem leqe oel senatus consulta delegataui .
(3) Praetor qui ex hac lege quaerit est la désignation habituelle du président dans la loi sur les repetundae. Cicéron, Pro Cluentio, 33, 99 : ipsc ea lege quaerehat. Sénèquo, JauL, 14 : Aeacus... lege Cornelia, quae de sicariis lata est, quuercbat. Pline, Ep., 5, 0 [21]; 3 : Nepos praetor qui legibus (combien souvent le pluriel est employé à propos d'une loi, St. R , 3, 308 [Dr. publ., 6, 1, 351]) quaerit. Les listes de titres des inscriptions no donnent
la port('e des différentes lois à de nouveaux faits (1), non seulement par voie d'imerprétation large (p. 147 n. 1), mais môme au delà de l'intention du législateur par des sénatus-consultes et des constitutions impériales (2), a été considérée à l'é- (192) poque du Principat comme permise et n'a pas été rare. De nouvelles catégories de délits n'ont été ajoutées aux anciennes qu'après l'époque de Constantin et les additions opérées se limitent presque uniquement au cas de rapt (3) et à celui plus important encore d'hérésie (4).
Laçiws^io Si le judicium piiblicum est conçu comme une instance de- '"dèTiature"^ ^'^"^ "" jury relcvaut d'un magistrat, ainsi qu'il en a été seet <^e Ion toute apparence dès l'apparition de cette notion, celte dé-
la généralilé
tiu droit d'agir finitiou n'a qu'une valeur procédurale et est applicable en
en justice, j-j^j^ ^ loute créauce délicluelle ou non délictuellcj donc, dans
la première catégorie, aux délits qui ne peuvent être réprimés
jamais de qualificatif à ces préteurs inférieurs en rang au préteur urbain; il n'y a que l'éloge de Pulcher (C. /. Z.., I. éd. 2, p. 200 n. xxxiii) qui parle de praelor repelundis.
(1) Dig., 48, 4, 7, 3. Cependant le droit criminel est à cet égard lié plus étroitement que le droit civil aux lois positives; il ne connaît pas d'édit créateur du droit et, si la procédure extraordinaire en droit criminel équivaut à peu près à Yaclio utilis du droit civil, il est toutefois fait, à l'époque ancienne, un usage visiblement plus modéré de la première que de la seconde.
(2) D'après Macer, Dig., 47, 13, 2, l'accusation ex senatus consullis qui étendent à la coî'/jo en vue d'arriver à une condamnation injuste la peino de la loi Cornelia sur le meurtre est considérée comme un judicium ptiblicum. Ce n'est, semble-t-il, qu'une méprise, si une application du même genre, extension de la loi Cornelia sur les falsifications par constitution impériale (Di^., 47, 11, 6, 1), est placée au Digeste parmi les crimina ext raor dinar ia.
(i) Cela n'est pas dit directement dans la loi de Constantin, C. Th., 9, 24, 1, mais no peut être mis en doute tant à raison du contenu même de celle loi que du classement postérieur de cette rubrique parmi les vieux judicia publica. — Constantin qui inaugure la répression du quasi-mariage de la femme libre avec son propre esclave qualifie expressément cet acte de crimen ■pnhlicum (C, Th., 9,9, 1 ^ C. Jusl., 9, 11, .1 : sit omnibus facullas crimen publicum arguendi).
(4) La loi de 407 (C. Th., 16, 5, 4), 1 = C. Just., 1, 5, 4, 1) dit expressément de ce délit : volumus esse publicum crimen ; de même il est dit dans la Novelle de Valentinien, (17) de 44.t à propos des Manichéens : sit publicum crimen. Une constitution de Léon (Cod. 1, 11, 8) déclare également le paganisme crimen publicum.
que sur la réquisition de la victime. En fait, l'action de repetiindae, qui est le point de départ de cette forme de procédure, n'est au début nullement conçue d'aprrs le système romain comme une condictio délictuelle; et la preuve que îa notion de judicium puôlicum n'est pas inconciliable avec l'idée de poursuite subordonnée à la réquisition de la victime nous est fournie par l'application de cette procédure non seulement en matière de repetundae, mais aussi en matière d'injures. Cette dernière application nous révèle en même temps d'une manière claire que la notion àQ judicium publicum n'a qu'une valeur purement procédurale, puisque l'emploi de cette forme de procès est limité aux injures graves. Mais la science du droit romain telle que nous la connaissons, appartenant principalement, à vrai dire, à une époque où l'institution du jury était déjà une antiquité, a donné du judicium publicum, au lieu de la définition procédurale ancienne, une définition de fond et l'a considéré comme la procédure contre les délits qui tombent sous une loi pénale positive (1) et pour lesquels chaque demandeur est admis en quelque sorte comme un ministère public volontaire (2). Sans doute la réalisation pratique de cette conception n'a jamais été complète. Il sera prouvé plus loin que (193) l'action de repetundae, comme action pour cause d'exaction, revêt un caractère délicluel; la restriction A^% quaestiones au
(i) Cet élément qui caractérise le judicium publicum par opposition à la procédure extraordinaire a gardé dans la nouvelle définition du judicium publicum la place qu'il occupait dans l'ancienne.
(2) Cette conception se rattache à l'explication de mot, certainement fausse mais admise plus tard, d'après laquelle le judicium publicum n'est pas le procès qui intéresse le peuple (p. 185 n. 6). mais le procès ouvert à toute personne du peuple; il y a là une confusion faite entre publicus et populavis. Nous trouvons cette conception chez Ulpien, Dig., 23, 2, 43, 10 : publicojudicio... cuilibet ex populo pxperiri licet et chez Modestin, Diff. 48, id, 30, 1 : de parlu supposito soU accusant parentes... non quilihet ex populo, ut puhlicamacciisationeminfendat; on on[re chez Constantin, C. Th., 9, 7, 2 = C. Just., 9, 9, 29 : quamvis adulterii crimen inter publira veferatur, quorum delatio in commune omnibus sine aliqua legis interpretatione conceditur ainsi que dans les constitutions citées p. 222 n. 3-4; enfin chez Justinien, Insl., 4, 18, 1 : publica (judicla) dicta sunt, quod cuivis ex populo executio eorum plerumque datur, où la proposition explicative montre que des objections peuvent être faites à cette définition.
domaine des délits est aiosi accomplie. Mais la faculté générale d'agir en justice ne devient pas un caractère de l'action de repetundae racme dans cette forme et cela s'applique à un degré encore plus éljvé à l'action pour injures graves, qui d'après les jurisconsultes romains eux-mêmes, est une action privée quant au fond et un judiclu?n piihlicum quant à la forme (1). De même, reste sans réponse la question de savoir pourquoi dans celle conception les actions délictuelles prétoriennes, sans doute peu nombreuses, qui sont traitées comme action? populaires, notamment en cas de coups entraînant la mort et dans les diflérents cas de dommage causé aux choses d'autrui, ne sont pas comptées parmi les judicia publica. Quoiqu'il on soit, la substitution de la déûnition de fond à la définition procédurale a remplacé une notion devenue inutilisable pour le droit de l'époque récente par une notion utile; et si, pendant la dernière période, le rapt et l'hérésie sont rangés parmi les judicia publica , cela vcutdire qu'ils ne sont pas traités comme délits ne pouvant cire poursuivis qu'à la réquisition de la victime et que chacun doit cire admis à exercer l'action à leur occasion. odojadiciorum Lcs règlcs de droit criminel qu'a établies la législation pubiicorum ^ g jj d'Augustc par la définition des délits, la régie-
et crtmma J o i ' o
ordinaria. menlalion de la procédure et Ja fixation des peines, constituent
Vordo Judiciomm piiblicorum (2). c'est à dire le droit pénal
légal de la fin de la République et de l'Empire; quand on
(iOi) s'écarte de ce terrain légal (.3), il y a procédure extra ordi-
(l)Paul, Dig., 3, 42, 1 : ad aclionem injuriarum ex lege Cornelia procuralor dari polesl ; iiam etsi pro publica uiUitale exercelur, privala tamen est. La dcfinitiun du juiicium piiblicum, donnée par Macer (p. 221 n. 2), comprend cctln aclion.
(2) Cette expression se rencontre aussi peu dans les sources que son Icrme corrélatif ordo judiciorum privatoriim ; mais elle est indiquée par l'aiil, Diq., 48, 1, 8 : ordo cxcrcendorum publicorum capilalium in usu esse desiit.
(5) On ne peut regarder comme dérogeant au fondement légal ni la quaeslio qui repose sur une loi particulière et qui n'a reçu le nom tromlicur de procédure extraordinaire que chez les Romains de la dernière époque, ni l'expédition de certaines accusations hors du tour du rôle
nem{i). Cet écart peut provenir soit de la nature de la peine, soit de celle du délit, soit de celle de l'organe qui rend la justice. Rentrent donc dans cette procédure les cas peu nombreux dans lesquels il y a modification d'une peine établie par les lois, notamment lorsqu'il y a substitution d'une amende à une peine privative de liberté (2). Y rentrent aussi les délits qui ne sont pas cités dans ces lois, mais qui ont été frappés postérieurement d'une peine publique, soit par une prescription juridique positive, soit par l'usage ; peu importe qu'ils appartiennent légalement aux délits privés et qu'à ce litre ils soient soumis à la procédure délictuelle ordinaire (3) ou qu'ils n'aient nullement été traités comme délits par les lois anciennes (4). Y
fixé en principe par la date d'introduction de l'action. Cette dernière procédure, extra ordinem dans un autre sens, qui dans de nombreux cas est prescrite par une loi et dans d'autres peut être imposée par le magistrat, est traitée dans le Livre III à propos de l'introduction de l'instance.
(1) Il en résulte que les délits sont divisés en puhlica, extraordinaria et privata (Cod., 1, 17, 2, 8 a ). Il serait, il est vrai, préférable de parler de délits publics ordinaires et de délits publics extraordinaires d'une part, et de délits privés d'autre part.
(2) C'est en ce sens que le plagium a été réprimé plus tard extra ordinem (Coll. 14, 2, 2), il en fut de même pour les repetundae {Dig., 48, 11, 7, 3). On ne tient pas compte ici de simples modifications comme la substitution de la déportation à l'interdiction,
(3) En ce sens, on exclut des délits ordinaires pour les ranger parmi ceux qui sont réprimés exlj'a ordinem : Vahigeatus (Dig., 47, 14, 2 : quia furtum magis est) et d'autres vols qualifiés (Dig., 47, 2, 93. tit. 11,7. tit. n, 1); certains dommages causés aux choses d'autrui (Paul, 3, 3, 1) et certaines injures (Paul, 5, 4, 4. 16. 21. Dig., 47, 10, 45); en outre le stellionat (Dig., 47, 11, 3. tit. 20, 1). L'action délictuelle prétorienne de droit privé subsiste comme jus ordinavium à côté de cette procédure ; la répression du délit par cette voie est désignée comme remittere ad jus ordinariuni {Dig. 47, 17, 2, de même 47, 1, 3; même dans les affaires civiles, celles qui sont munies d'une execulio juris ordinarii sont opposées par exemple à l'action de fidéicommis : Dig., 50, 16, 178, 2) ou comme remittere ad forum (Coll., 7, 4, 1. 11, 6, 7. 12, 6, 1) ou comme remittere ad examinalionem civilem (Dig., 47, 14, 1, 4, de même 47, 2, 93 : civililer agere ; 48, 19, 28, 12) ou encore, puisque l'action civile tend toujours à une amende pécuniaire, comme pecuniariter agere {Dig., 47, 1, 3).
(4) Appartiennent certainement à cette catégorie : la calumnia et la praevaricatio, en tant qu'elles n'apparaissent pas dans les lois pénales (p. 221 n. 2), le vol d'hérédité (Dig., 47, 19, 1), certains délits locaux d'Egypte ut d'Arabie (Dig., 47, 11, 9. 10). Pour maints autres délits cités au titre
DkOIT PÉN.i.L lîUM.VIN. — T. I. 13
rentrent enfin les décisions de toutes les autorités qui ne sont pas citées dans ces lois ; d'où il résulte qu'il n'y a à proprement parler que les jugements des cours judiciaires urbaines (195) qui appartiennent à la procédure ordinaire, tandis que la justice de l'empereur lui-même et celle de tous les fonctionnaires impériaux rentrent dans la procédure extraordinaire (1). Il s'en suit que déjà à l'époque du Principat la procédure ordinaire n'a en droit pénal qu'un domaine restreint (2) et qu'après la transformation de l'organisation de l'Etat par Dioclétien, il n'y a plus, comme on le dit expressément, de tribunaux ordinaires (3). Cependant il ne faut pas perdre de vue
de extraordinariis criminibus, Dig., 47, 11, on peut se demander s'ils ne rentrent pas en réalité dans une des catégories antérieures de délits. La 1. 1 empruntée aux Sentences de Paul et traitant en fait des injures n'a été placée dans ce titre que par méprise.
(1) Cette remarque est faite expressément pour la justice pénale des praefecti annonae et des praefecti vigilum (Dig., 1 2, 2, 33). Il est douteux qu'Ulpien lui-même, Dig., 48, 19, I, 3 : generaUter placet in legibus publicorum judiciorum vel privalorum criminum qui extra ordinem cognoscunt praefecti vel praesides ut eis, qui poenam pecuniariam egentes éludant, coercilionem extraordinariam inducant ait voulu embrasser toutes les autorités investies à son époque du pouvoir répressif. S'il dit ailleurs, Dig., 1, 16, 7, 2 : omnium partes, qui Romae vel quasi magistratus vel extra ordinem jus dicunt, ad ipsum {proconsuletii) pertinent, il n'est pas vraisemblable qu'il ait refusé au proconsul .et au légat propréteur le cara.ctére de magistrat et la rédaction des deux textes, dans le second desquels il y a eu sans doute une intervention des compilateurs, ne contredit pas celte manière de voir. Pour l'époque de Justinien la question ne soulève aucun doute.
(2) Telle est aussi la pensée de Paul dans le passage cité p. 224 n. 2; ce dernier s'explique par ce fait que les jurys urbains ne statuaient plus alors que dans les affaires non capitales. Les textes du Digeste rédigés en termes encore plus généraux sont vraisemblablement interpolés.
(3) Les paroles de Justinien, Inst., 4, 15, 8: extra ordinem... sunt hodie omniajudicia (analogue, 3, 12, pr.) se rapportent, il est vrai, tout d'abord au droit civil, mais peuvent être aussi appliquées au droit pénal. Il est difficile que les paroles soit d'Ulpien, soit de Tribonien, Dig., 48, 19, 1, 3 : hodie licet ei, qui extra ordinem de crimine cognoscit, quam vult sententiam ferre vel graviorem vel leviorem, ita tamen, ut in utroque modo rationem (ou moderalionem) non excédât, ne visent que les crimina extraordinaria proprement dits pour lesquels il n'y a pas par par nécessité etd'une façon absolue de peine fixée par une loi, elles concernent plutôt les délits en général. Chez Macer, Dig., 48, 16, 15, 1, ceux qui hodie de judiciis publicis extra ordinem cognoscunt sont sans doute les juges répressifs en général, quoique ce jurisconsulte ait peut-être conçu, ainsi que Paul (p. 224 n. 2), les quaestiones de la capitale comme formant antithèse à ces juges.
que dans la vaste catégorie des instances visées en dernier lieu, seule la procédure est dépourvue de fondement légal, tandis que les notions de délits et les fixations de peines restent soumises aux règles légales anciennes, de telle façon que ces dernières sont appliquées même par les autorités désignées comme extraordinaires, en tant que l'indépendance de celles-ci ne les met pas au-dessus des lois ; il est vrai toutefois que la disparition du fondement légal de la procédure (196) pénale a considérablement favorisé le développement de cet arbitraire envahissant qui se fait notamment sentir dans l'application des peines établies par les lois et dont nous parlerons en détail dans la dernière Section du Livre V(l).
Les lois qui régissent la procédure pénale peuvent être fai- Résolutions
, . .- I- •. ,1 X • populaires
tes soit pour un cas particulier, soit pour tous les cas a venir ^^^^ ^^^ ^^^ rentrant dans leur champ d'application (2). La confection d'une P"Ucuiiers. loi spéciale (3) pour la répression d'un acte isolé déjà accompli se heurte moins au principe rarement efficace d'après lequel il
(1) Paul poursuit après les paroles citées p. 224 n. 2 : durante tamen poena legum, cum extra ordinem crimina probantur. Les paroles attribuées à Ulpien ont à vrai dire une portée plus grande, mais il est difficile que ce jurisconsulte ait exprimé d'une manière aussi absolue le caractère non obligatoire des prescriptions législatives établissant les peines.
(2) En ce sens, Gicéron nomme (p. 220 n, 4) les tribunaux de la seconde catégorie quaestiones perpetuae, non pas, comme on l'a dit, de la même manière qu'on oppose Vedictum perpeiuum prétorien rendu pour toute l'année de charge aux édits d'occasion, mais par antithèse aux instructions spéciales reposant sur des lois d'exception ; ailleurs il les oppose à ces dernières comme cotidiana {De d. n., 3, 30, 74). La première dénomination qui nous est si familière est inconnue de la littérature juridique, on ne la trouve d'ailleurs que dans le passage précité de Gicéron. Elle ne convient également pas au langage courant ; car la perpétuité telle qu'on l'entend ici pour les lois introductives des judicia publica est celle de toutes les lois judiciaires en général.
(3) Ces procès d'exception sont évidemment des judicia publica comme les procès ordinaires (Gicéron, Brut., 33, 127). C'est avec raison que la lex Pompeia de 702/32, citée ci-dessus, est déjà désignée comme privilegium par ses adversaires lors de sa présentation (Asconius, In Aii7. , p . 37 ) et plus tard par Aulu-Gelle, 10, 20; Gicéron, Pro Mil., 6, 14 dit d'elle nova quaeslio; la désignation courante quaeslio extraordinaria n'est ni conforme aux sources ni correcte (p. 224 n. 3). — Les lois qui frappent des personnes prises isolément sans prescrire une procédure pénale, comme la proposition dirigée contre Galba en 604/150 (p. 199 n. 1) et la loi Clodia sur le bannissement do Gicéron de 696/58, n'appartiennent pas au droit pénal.
est interdit d'étendre la notion de délit avec effet rétroactif (1) qu'à la prohibition, admise dans l'ancien droit municipal, du privilegium à la chapge d'un seul homme (2). En fait, cette rè- (197) gle juri Jiq'ie salutaire a été inviolablement observée (3) jusque dans le dernier siècle de la République et même, pendant ce siècle, on ne rencontre de lois d'exception qu'à litre isolé et surtout durant l'agonie de la République, tandis que l'arbitraire judiciaire inauguré par le Principat rendit de telles lois superflues. Les lois criminelles d'exception ou, suivant l'expression romaine, les quaestiones établies pour un cas particulier, dont le souvenir nous est parvenu et dont la connaissance est indispensable pour maintes questions de droit criminel d'une portée plus générale, sont les suivantes :
le plébiscite de P. M. Scaevola de 613/141 contre le préteur C. Iloslilius Tubulus qui s'était laissé corrompre dans un procès de meurtre qu'il dirigeait, acte pour lequel il n'y avait apparemment pas de loi pénale (4);
(1) Gicéron, Verr., 1. 1, 41. 42. On applique sans hésiter aux délits commis depuis la promulgation de la loi toute modification législative de la forme d'action, ainsi que ce texte le dit expressément pour les lois de Sylla sur le faux en matière de monnaie et de testament. Par contre, sont anomales les lois spéciales faites pour réprimer des actes antérieurs commis contrairement aux prescriptions de la morale mais non à celles de la loi pénale de l'État, comme les crimes religieux cités p. 229 n. 1, p. 230 n. 2. Auguste ne dut pas procéder ainsi, lorsqu'il fit rentrer l'adultère de la femme sous le régime de la discipline morale exercée par
l'État.
(2) Loi des XII Tables 9, 1 SchôU \id. Girard], d'après la rédaction de Gicéron (De leg., 3, 4, 11) : privilégia 7ie inroganto, où inrogare indique le fait de mettre à charge. St. R. 3, 336 [Dr. publ., 6, i, 383J.
(3) Nous avons déjà parlé p. 199 n. 1 de la loi d'exception de 582/172, qu'on était parvenu à faire passer, mais dont on sut paralyser l'exécution. Les çwae^/iones mentionnées à propos du meurtre de Postumius (p. 198 n. 1) et du butin d'Antioche (p. 193 n. 1) sont certainement fictives et n'ont pas eu d'autre but que de faire remonter à une date plus reculée le pouvoir du peuple de réprimer ainsi les délits.
(4) Gicéron, De fin., 2, 16, 54. 4, 28, 77. De d. n., 3, 30, 74. Asconius, In Scaur,, p. 23. Plus tard on applique à un jugement de ce genre la loi sur le meurtre, mais à l'époque du procès mentionné au texte le cas peut bien être considéré comme n'étant pas prévu par la loi pénale. Le plébiscite transporta au Sénat la nomination du quaesitor et celui-ci la transmit au consul Gn. Gaepio. L'accusé partit en exil ; si on alla le ti-
le plébiscite de Péducéus de 640/114 contre difît^rentes Vestales et leurs amants à l'occasion d'un inceste commis par elles (1), que les pontifes n'avaient pas réprimé en vertu de leur pouvoir disciplinaire et auquel ne s'étendaient pas les lois pénales de l'État;
le plébiscite de Mamilius de 644/110 provoqué par les relations de trahison existant entre un certain nombre de citoyens romains et Jugurtha, roi de Numidie (2);
le plébiscite d'Appuléius, vraisemblablement de 651/103, (198) relatif aux méfaits commis pendant les guerres des Gaules des années précédentes et notamment à la perte des trésors des temples qui eut lieu lors de la prise de Toulouse en 648/106 par le consul Servilius Gaepio (3);
rer de cet exil et si on l'exécuta en prison, cela fut peut-être — car la raison n'apparaît pas clairement — provoqué par des délits commis postérieurement (p. 81 n. 1).
(1) C'est la rogalio Peducaea de incestu de Cicéron, De n. d., 3, 30, 74, conformément à laquelle L. Cassius, consul en 627/127, censeur en 629/125 (non pas par conséquent préteur au moment du procès, comme l'indique Valère Maxime 3, 7, 9) fat nommé quaesilor par un choix du peuple (Asconius, l7i Mil., p, 46: populus Cassium creavit gui de eisdem virqinibus quaere' ret). On ne sait si le siège curule de la monnaie dont il est parlé dans mon Rom. Mnnzw., p. 635 [Ilist. de la Mon. Rom., t. 2 p. o04] se rapporte au rôle joué ici par Cassius, mais cette monnaie prouve certainement qu'il y avait assistance d'un consilium muni du droit de vote. On voit aussi apparaître dans ces procès des accusateurs et des défenseurs (Rhet. ad Her., 4, 35, 47). Parmi ces procès rentre celui qui fut intenté contre Marc Antoine : Val. Max., 6, 8, 1. Cpr. St. fi., 2, 664, n. 2 [Dr. pubL, 4, 381, n. 2].
(2) Pour la direction des nombreux procès on choisit dans les comices parmi les particuliers trois quaesitores, fonctionnant sans doute à côté l'un de l'autre, chacun avec son consilium (Salluste, Juç]., 40). Cicéron, De n. d., 3, 30, 74, cite la quaestio conjuralionis Jugurthinac et remarque. Brut.. 34. 128, (cpr. Pro Plancio, 29, 70) que des judices Gracchani, c'est-àdire des jurés nommés d'après la lex Sempronia alors en vigueur, statuaient dans cette affaire. Cpr. St. R., 2, 663, n. I [Dr. publ.. 4, 382, n. 1].
(3) Cicéron, De n. d., 3, 30, 74, nomme la quaeslio auri Tolosani parmi les r/uaestiones exceptionnelles ; de même Dion, fr. 90, en parle : èm tojtw (ju/vot â'j6yver|Tav. Le discours de Caepio aux tribuns (Ad Her., i, 14, 24; Caepio ad tribunos plebis de e.xercitus amissione, où l'on songe au désastre d'Orange en 6i9/105 ; Cicéron, Oral, part., 30, 104. 103) peut avec raison être rapporté aux débats sur le plébiscite d'Appuleius pour l'élablissement de la quaeslio. Je ne répète pas le raisonnement chronologique donné dans ma Rfim. Gesch., 2, 179 [Hist. roui., trad. Alexandre. 3, 143J ; il est sans importance pour le droit pénal que les procès criminels relatifs
le plébiscite de Varias de 663/91 promulgué à roccasion d'intrigues de trahison nouées entre les communes alliées italiques et un certain nombre de citoyens romains (1) ;
le plébiscite de Fufius de 693/61 à la suite de la profanation, survenue peu auparavant de la fête de la Bojia Dea, acte pour lequel il n'y avait pas de loi pénale positive (2); (199) le projet de plébiscite proposé par Vatinius en 695/59 à cause d'un complot de meurtre qu'on prétendit dirigé contre Gn. Pompée (3);
à l'expédition de Gaule aient tous été intentés en vertu,de la loi Appuleia ou reposent en partie sur un autre fondement juridique. Le procès contre G. Norbanus en 659 95 était incontestablement un procès de lèse-majesté intenté en vertu de la loi Appuleia (Gicéron, De or., 2, 75, 307 : ab tllo majestalem minulam negabas, exquo verbo lege Appuleia tota illa causa pendebat. c. 49, 201 ; Val. Max., 8, 5, 2 : majestatis crimine publicae quaestioni subjectus est; cpr. Gicéron, De off., 2, 14, 49, De or., 2, 21, 89) ; mais cela ne force pas à admettre que la loi Appuleia ait établi une quaestio perpétuelle pour les crimes de lèse-majesté.
(1) Asconius, In Scaur., p. 22 : Q. Varias tr. pi. legem tulit ut quaereretur de lis, quorum ope consiliove socii contra p. R. arma sumpsissent. L'auteur de la loi lui-même a joué au début le rôle de quaesilor (Asconius, loc. cit.), probablement parce que le choix du peuple prescrit par cette loi s'était porté sur lui. Les consilia furent d'abord composés de chevaliers suivant les règles de procédure existantes (Appien, B. c, 1, 37). L'année suivante, on établissait pour ces procès en vertu d'un autre plébiscite une liste spéciale de 523 jurés, élus dans les dififérentes tribus (SdX'» = S2o) sans condition de rang social (Asconius, In Cornel., p. 79), G'est suivant cette procédure que Varius fut condamné en vertu de sa propre loi (Val. Max., 8, 6, 4) et exécuté au milieu de tourments (Gicéron, De n. d., 3, 33, 81. Gpr. Val. Max, 9, 2, 2). La peine encourue était donc capitale.
(2) Le tribunal était dirigé, sans doute en vertu d'une clause de la loi, par le préteur urbain ; le préteur mentionné chez Gicéron, Ad Att., \, 14, 1 doit être le préteur urbain ; car tout acte intéressant la liste globale des jurés est fait par celui-ci. Il ressort de Gicéron, Ad Att., 1, 10, 2, qu'on s'en tint à cet égard à la proposition du Sénat. Le projet de transférer d'une manière absolue au prêteur président la nomination des jurés ne fut pas adopté (Gicéron, Ad Att., 1, 14, 1); le tribunal fut, après refus de s'écarter des règles existantes sur les jurys, formé des trois classes de jurés (Gicéron, Ad Att., 1, 16, 2. 3). Gonformément à la proposition du Sénat le procès fut, comme les procès de violence, expédié hors tour (Sènèque, Ep., 97, 7: in ea ipsa quaestione, quae extra ordinem senatus consulta exercebatur) et on permit d'interroger les esclaves même contre leur maître en les soumettant à la torture (Gicéron, Pro Mil., 22, 59. Part. Orat., 34, 118). La peine encourue était l'exil (Gicéron, Parad. 4 in fine). Gpr. St. R.. 2. 067, n. 1 [Dr. publ., 4. 384, n. 2.]
(3) Gicéron, In Vat., 11, 26.
la loi consulaire de Pompée de 702'o2 concernant les actes de violence commis à cette époque aux abords et à l'intérieur de la ville (1);
la loi consulaire de Pédius de 711/43 contre les meurtriers du dictateur César (2).
Toutes ces lois sont inconstitutionnelles; mais la toute puis- (200) sance de la loi annule même les prescriptions de la constitution. Ces lois ont bien été blâmées, jamais la validité d'aucune d'elles n'a été contestée.
Avant d'exposer les règles relatives à la présidence du magistrat et à la composition des jurys il nous paraît convenable
(1) Le récit précis qu'on troave chez Asconius, In mil., p. 31 et sv., rend toute autre citation superflue. La loi était dirigée contre le délit de violence : de vi, qua nominaiim caedem in Appia via factam et incendiiim curiae et domiim M. Lepidi interregis oppur/nalnm comprehendil. La loi proposée en même temps contre Yambitus contenait, comme la loi sur la violence, certaines rigueurs de procédure, mais était une loi régulière de quaeslio. La loi d'exception donne mandat au consul Gn. Pompée de nommer un quaesitor pris parmi les consulares et de choisir en outre pour la formation du consilium, conformément aux régies alors en vigueur, dans les trois catégories de personnes qualifiées pour le poste de juré 360 noms (3X120) (St. R., 3, 532, n. 5 [Dr. puàl., 6, 2, p. 137, n. 1]), y compris celui du quaesitor. Ces jurés fonctionnent pendant toute la durée des débats ; mais il n'y en a qu'une partie qui soit appelée à voter : 279 jurés (3X93) sont écartés par le sort et 30 autres (3X10) par la récusation des deux parties, de telle façon qu'il ne reste pour le vote que 51 jurés, à savoir : 18 sénateurs, y compris le quaesitor, 17 chevaliers et 16 tribuni aerarii. On n'avait pas besoin de prescrire ici que les procès seraient expédiés hors tour, puisqu'on établissait une liste particulière de jurés. Nous pouvons négliger de relever les rigueurs de procédure contenues dans cette loi.
(2) Auguste, Mon. Ancyr., 1, 10 : qui parentem meum [interfecer]un[t, eo]s in exilium expuli Judiciis legitimis ultus eorum [fa]cin[us]. La procédure était, comme Auguste l'indique, conforme en principe aux lois existantes et avait lieu devant un quaesitor — sur la nomination duquel nous ne sommes pas renseignés — et devant des jurés. Les rigueurs les plus saillantes de cette loi sont l'admission de l'accusation en l'absence des accusés (Tite-Live, 120 ; Suétone, Auçj., 10 ; Appien, B. c, 3, 93. 4, 27 et ailleurs) et les récompenses données aux accusateurs (Dion, 46, 49), Le crime ne pouvait être conçu que comme perduellio et la peine était la peine capitale avec confiscation du patrimoine (Dion, 46, 48) ; cependant, les accusés ne se présentant pas, on ne prononça contre eux que la peine de Vinterdictio et le droit de s'exiler ne leur fut pas enlevé, comme le dit aussi Auguste. Les malheurs des meurtriers de César n'eurent pour cause que la guerre qu'ils firent au gouvernement et leur révolte contre les proscriptiones.
de délimiter, d'une part, le domaine de compétence de ces jurys quant aux personnes, quant au territoire et quant au taux des peines, et de donner, d'autre part, un aperçu général des procès délictuels réglés par les lois relatives à ces jurys. Le champ La règle de la vieille juridiction criminelle publique, d'après d'application j ^ gj^g çq^q çj jj'cst appHcablc qu'aux citoyens romains mâ-
âes quaestiones ^ ^^ ^ •'
au point de vue les sauf le Complément uéccssaire quc fournit la coercition, n'a efd7tm°tdre. pas passé daus la procédure du jury présidé par un magistrat. Cette dernière, en sa qualité d'institution issue du procès privé, a bien plutôt adopté les principes du droit civil applicables aux délits privés, en vertu desquels la capacité délictuelle se rencontre chez lafemme, l'étranger (1), l'esclave, comme chez le citoyen mâle et la représentation de la communauté n'est pas réservée aux magistrats de telle façon que les femmes et les non citoyens sont admis dans certains cas à jouer le rôle d'accusateur dans cette procédure des quaestiones. Il est par exemple dit expressément que l'action de meurtre de la loi Cornelia est admise même contre les femmes et les esclaves (2) et que dans l'action de repètundae dont le véritable caractère est, comme nous l'avons déjà fait remarquer, celui d'un procès civil fondé sur un enrichissement injuste, le citoyen romain n'est même pas admis à agir, l'action étant réservée au non citoyen. Il est impossible de dégager des règles générales sur la compétence des grands jurys de la capitale; celleci dépend essentiellement, d'une part, de la compétence des cours judiciaires municipales et provinciales qui fonctionnent à coté d"eux et, d'autre part, de la nature de chaque délit et des dispositions de la loi spéciale faite à son sujet. C'est pourquoi nous devons ici renvoyer le lecteur aux Sections du Livre III relatives à la compétence des tribunaux répressifs et au rôle des parties ainsi qu'à l'exposé des différents délits donné dans le Livre IV.
(1) Les judices gracchani jugent déjà les sujets italiques comme les Romains (Appien, B. C, 1, 22).
(2) Gicéron, Pro Cluentio, 54, 148 : omnes viri mulieres liberi servi in judicium vocantur.
L'extension de l'institution du jury présidé par un magis- (201) trat au procès capital ne soulève aucune difficulté. Ce jury est Le taax créé par une loi spéciale et cette loi, qui habilite le niagistratdan?,jl*J'jj*p'?j^^^^ à la quaestio capitale de la vieille procédure pénale, peut \màG% quaeiUones. conférer la même compétence sans exiger la confirmation par le peuple requise dans l'ancienne procédure ; elle peut ou laisser tomber l'institution de la confirmation ou la remplacer par la coopération des jurés et la soumission du magistrat à Tavis exprimé par la majorité de ceux-ci. En fait, plusieurs des quaestiones exceptionnelles citées plus haut (p. 228 et sv.) ont, comme nous l'avons fait remarquer à cet endroit, attribué aux quaesitores ce pouvoir répressif. De même, la cour judiciaire instituée par Sylla pour la répression des meurtres a pu prononcer la peine de mort pour la catégorie la plus grave de ces crimes, ainsi que nous le montrerons dans la Section relative à cette matière. Mais la tendance à restreindre et, lorsque cela était possible, à supprimer la peine de mort, qui règne dans la dernière période de la République, s'est surtout fait sentir au regard des jurys dirigés par un magistrat ; le procès pénal originaire devant le magistrat ne connaît pas à proprement parler d'autre peine que la mort, tandis que cette dernière est exceptionnelle dans la nouvelle procédure. En dehors de l'influence exercée par les progrès de la civilisation et de la tendance de celle-ci à s'écarter de la rigueur souvent barbare des mœurs anciennes, il faut tenir compte de ce que le droit de provocaiio, c'est-à-dire la nécessité constitutionnelle de la confirmation par le peuple de toute condamnation à mort prononcée par un magistrat, était pour la conscience juridique du Romain un article de foi politique et que le remplacement de la majorité des comices par celle des jurés allait à l'encontre de celte conviction. Le procès capital de 640/114, où les femmes n'ont pas le droit de provocation, à dû également contribuer d'une manière importante à cette évolution. Le fait lui même est hors de doute ; en effet, la procédure des magistrats et des comices s'est maintenue pour les crimes d'Etat à côté de la nouvelle forme de procès et, en cas de meurtre, la caté-
gorie la plus grave, celle du meurtre des parents, a été longtemps réservée à la procédure comitiale. On peut voir quelle horreur la peine de mort inspirait à la fin de la République en constatant qu'elle est abolie par^Pompée lui-même pour le cas de parricide et qu'en outre elle ne fut pas appliquée dans la procédure de quaestio établie dans des conditions particulièrement rigoureuses par une loi spéciale contre les meurtriers du dictateur César (p. 231 n. 2). Quant à la question de savoir si, lors de la réapparition de celte peine sous le Principat, la compétence des jurys de la capitale fut élargie, nous y reviendrons lorsque nous exposerons la situation de ces tribunaux à l'époque impériale.
(202) Si la peine capitale, qui fut au début le moyen exclusif de
répression de la vieille procédure pénale publique et en reste toujours le moyen principal, est exceptionnelle devant le jury présidé par un magistrat, il faut toutefois remarquer qu'on n'applique pas âux judicia publica la règle qui régit l'action délictuelle privée depuis la suppression de la peine capitale privée et du talion et d'après laquelle la condamnation ne peut pas aller au delà des amendes pécuniaires et des restrictions des droits honorifiques. L'augmentation des moyens de répression par l'apparition des peines restrictives de la liberté se manifeste tout d'abord sous la forme modeste du bannissement à vie hors de l'Italie, mais la transformation de cette peine en celle de ladéportalion et des travaux forcés rend h la procédure criminelle, où la notion de peine avait peu à peu au cours de la période républicaine perdu tout caractère sérieux, le substratum convenable et, à la meilleure époque du Principat, les judicia publica peuvent de nouveau être considérés comme une procédure pénale convenablement organisée dans l'ensemble.
Domaine Commc uous l'avous déjà exposé, los actions soumises à la délits soumis procédure du jury présidé par un magistat n'ont pas été substituées originairement à dos actions pénales publiques, elles ne sont même pas issues d'une notion particulière de délit, elles ne sont bien plutôt à leur début que des actions privées privilé-
aux quaestiones.
giées à cause de leur iûLérêt public important, et ne sont séparées des nomhTe\i\ judicia publica plus anciens que par l'extension à tout le procès de la direction du magistrat (1). Mais il y a eu dès le début à côté de cette conceptiou formelle de l'action de repetiindae une conception morale et une conception politique : l'acceptation de libéralités par le magistrat est au fond une exaction; l'action doit faire obtenir au sujet la reconnaissance de son droit contre l'autorité publique. En fait, l'institution est dès son origine une forme de procès pénal et elle l'est devenue aussi très vite en droit. Nous sommes très imparfaite- (203) ment renseignés sur le développement postérieur de ces tribunaux antérieurement à Sylla. Mais si nos informations ne nous trompent pas, dix ans à peine après Pison, une cour judiciaire de ce genre a été instituée pour le procès de meurtre (2) ; cela constituait sans aucun doute un empiétement sérieux sur le domaine du droit pénal publiC;, bien que le procès de meurtre devant les magistrats et les comices se maintînt à côté de cette nouvelle forme. Il e?t incontestable qu'une institution de ce genre était un besoin pressant dans une ville aussi considérable que Rome, où le gouvernement se réduisait ordinairement à une faible représentation du magistrat absent. L'extension aux procès politiques de l'institution du jury présidé par un magistrat a été inaugurée par les lois déjà mentionnées
(1) Des explications plus complètes seront données au Liv. IV dans la Sect. relative aux repetundae. L'action concevable ici est la condidio ob turpem causam, non la condidio furliva\ les pecimlae captas ne sont pas volées. Il faut en fait un aveuglement juridique spécial pour ne pas reconnaître que l'action de repetundae avec le droit d'agir du non citoyen lésé, avec la compétence du préteur pérégrin, avec l'introduction d'instance sacratnento, avec une demande conçue comme petere (le demandeur s'appelle, dans la lex sur les repetundae, is qui petit et le défendeur is unde pelitur) et avec une condamnation tout au plus au double du dommage, est née comme action pi'ivée de créance, renforcée par des rigueurs de procédure.
(2) Si Tibulus (p. 228 n. 4). comme le dit Cicéron, De fin., 2, dô, 54, a dirigé comme préteur la quaestio inter sicarios et s'est laissé corrompre dans ce poste, cela ne peut pas être entendu d'une direction à titre de représentant d'un procès relevant du magistrat seul ou des magistrats et des comices et aucune indication ne porte à admettre que cette quaestio avait été établie par une loi d'exception.
de 644/HO, 65i/103 et 663/91, qui n'ont vraisemblablement pas de caractère général; l'achèvement de cette œuvre à été ensuite réalisé par Sylla qui a ainsi arraché au tribunat du peuple son moyen d'action le plus puissant. Sans abandonner le système des lois délictuelles et des cours judiciaires répressives spéciales, Sylla leur a donné une certaine cohésion et, sans supprimer à proprement parler la procédure pénale publique des magistrats et des comices, il l'a remplacée en principe par cette nouvelle forme de procès répressif. Les différentes D'après Ics lois de Sylla, il y a sept cours judiciaires di-
cours
judiciaires. Tigécs par uu inagistrat qui fonctionnent pour les matières suivantes:
