SECTION XIII

MOYENS DE CONTRAINTE POUR L'INTRODUCTION ET LA MARCHE DE L'INSTANCE PÉNALE

Les moyens Une étfoite parenté relie les mesures prises pour la sécurité de^'up^roTédute Publique aux moyens de coutrainle que l'Élat met à la dispopénaie. sitiou du magistrat pour l'introduction et la marche du procès pénal. De tels moyens de contrainte ne sont usités que discrètement dans l'action privée; car celle-ci, même parvenue à son complet développement, accuse toujours qu'elle est issue d'une instance arbitrale : elle ne débute en principe que par des sommations que s'adressent les deux parties et laisse à la discrétion du demandeur le soin, si la citation à comparaître ne suffit pas, d'assurer par son initiative personnelle la coopération du défendeur au procès en s'emparant de lui. Lorsque le magistrat intervient ici, il le fait de la même manière pour les actions délictuelles et pour les actions non délictuelles, dételle façon que nous pouvons renvoyer pour ce point à la procédure civilp. Par contre, la notion de procédure pénale publique, qu'il s'agisse de la vieille procédure relevant exclusivement du magistrat, de celle des magistrats et des comices ou de celle de la cognitio, renferme en elle-même l'idée d'une direction unilatérale exercée par le magistrat et cette conception s'étend même à la procc^dure avec accusation en ce sens que cette dernière connaît une double forme d'introduction du

procès : la sommation faite par le particulier et la citation à comparaître émanée du magistrat. Ces deux formes, dont la dernière a une importance tout à fait prépondérante en pratique, seront, quant à leur application au'procès avec accusalion, traitées en détail dans le Livre suivant. Ici, nous exposerons d'une manière générale les pouvoirs qui appartiennent au magistrat pour l'introduction et la marche de la procédure pénale publique. Les moyens à sa disposition dans ce but sont : (324) la citation personnelle {vocatio), l'adduction devant le tribunal par voie de contrainte au moyen 'de la préhension {prehensio) et plus lard à la suite de recherches (requisitio) ; l'arrestation et éventuellement la constitution de cautions pour garantir la comparution en justice ipraedes vades)\ la citation non personnelle notamment par voie d'édits; enfin les mesures pour provoquer le procès pénal contre l'absent et en assurer la marche.

1. La citation à comparaître devant le magistral adressée à citation celui qui est soupçonné d'un crime ou en est accusé n'e?t pas p"^°°°^'®une institution du droit pénal, ni même de la procédure en général ; elle est le pouvoir général du détenteur à'impei'him de donner l'ordre à toute personne soumise à sa puissance de comparaître personnellement devant lui (1.) Ce pouvoir s'exerce dans le procès pénal vis-à-vis des témoins et vis-à-vis de l'accusé et il arrive fréquemment au début du procès que le magistrat en fasse usage sans prévoir avec certilude les conséquences juridiques de sa citation. Celle-ci se nomme l'appel, vocalio, parce que celle terminologie a pour point de départ l'organisation peu complexe de la société romaine primitive où les ordres de ce genre étaient, dans le territoire de la ville, communiqués oralement par des messagers du magistrat; mais le caractère juridique de l'institution ne se modifie pas, lorsque la citation est adressée comme evocatio dans un endroit plus

(1) Sur l'importance de la vocatio on droit pul)lic, cpr. St. R., 1, 145 [Dr. fjuftl., \, 106]. La vocalio du magistrat oblige toujours celui auquel elle s'adresse. Vin jus vocatio du particulier n'oblige, comme l'indique l'addition in jus, que lorsqu'elle est faite pour introduire une instance.

éloigné et transmise par des organes intermédiaires (1). C'est un acte administratif que le magistrat règle à son gré, mais dans lequel il faut nécessairement une fixation du lieu et du temps de la comparution. Il peut ou ordonner une comparution immédiate devant le magistrat ou fixer un terme plus éloigné pour la comparution. Cette dernière manière de faire est, comme nous l'avons déjà signalé (p. 188), requise pour la procédure des magistrats et des comices où l'ouverture du procès est précisément désignée comme une fixation de terme {diem dicere) et la continuation du procès à intervalles prescrits comme fixation d'un autre terme {diem prodiceré). Bien entendu, l'ordre doit demander une chose possible; par conséquent, s'il est adressé à une personne qui n'est pas actuellement au siège du tribunal, il faut pour la fixation du terme de la comparution tenir un compte suffisant de l'éloignement (2.) Toutefois il n'y a pas ici d'autre règle que le bon plaisir du (325) magistrat. Dans la dernière période, il est cependant question de prescriptions fixant des délais pour les citations adressées au loin (3) : d'après une constitution de Théodose 1 de 380, on doit accorder normalement dans ce cas à la personne citée un délai de 30 jours avant le commencement de son voyage pour

(1) Evocare est uniquement augmentatif et est employé non pas exclusivement, mais ordinairement, lorsque la personne citée rloit faire non pas une simple marche, mais un voyage pour venir au tribunal. Cicéron, Ven'., 1. 1, 33, 84 : eos homines... consuliim litteris evocandos curare oportuit. Ibid., c. 10, 27. c. 33, S5. Cicéron, Pro Dejot., 5, 13. Pline, Ep., 2, 11, 5.

(2) L'édit consulaire mentionné par Tite-Live, 39, 17, se rapporte aux procès des bacchanales, qui relèvent tout d'abord exclusivement des magistrats (mais qui peuvent éventuellement se dérouler suivant la procédure des magistrats et des comices) : indici praemium proposuerunt, si quis quem ad se deduxisset nomenve absentis detulisset ; qui nominaliis profugisset, diem cerlam se finituros. ad qtiam nisi citatus respondisset, absens damnaretur ; si quis eorum, qui tum extra terrain Ituliam essent, nominaretur, ei laxiorem diem daluros, si venire ad caiisam dicendam vellet. La lex Julia de vi {Dig., 48, 6, 8) vise des citations de ce genre : lege Julia de vi publica cavetur, ne quis reum vinciat impediatve, quo minus Romae in Ira certum iempus adsit.

(3) Justin obtient de l'empereur Antonin le Pieux un délai de ce genre pour une femme citée en justice à raison de sa qualité de chrétienne (Justin. Apol., 2. 9).

lui donner la possibilité de mettre ses affaires en ordre (1), Du reste la citation n'est, à l'époque ancienne et encore moius à l'époque récente, soumise à aucune forme ; les lois laissent à cet égard pleine liberté au magistrat.

2. Lorsque la personne citée par le magistrat contrevient à Prehensh. cet ordre, on emploie contre elle des moyens de coercition ; elle est notamment saisie paroles appariteurs du magistrat et conduite devant lui, si celui-ci est un délenieuT d'impetium ou un tribun du peuple. De môme si la personne citée ne comparaît pas au jour et à l'heure fixés, la citation est renouvelée et appuyée par des moyens de coercition. Cette procédure ellemême ne rentre pas à proprement parler dans la procédure pénale, elle est une application du pouvoir qui appartient d'une manière générale au magistrat contre la personne qui lui désobéit ; les instructions et les ordres ont été permis à toute époque aux autorités subordonnées et aux autorités coordonnées et toutes deux ont recouru à ces mesures lorsque les circonstances les y poussaient (2).

Rentre dans le domaine du droit pénal le nouveau délit (326) créé, serable-t-il, sous l'influence croissante de la fiscalité, vers Réquisition. l'époque de Septime Sévère et consistant dans le défaut de comparution au procès criminel. La condition requise pour que ce délit existe est le défaut de l'accusé non pas à la suite d'une citation ordinaire, mais à la suite d'une citation plus rigoureuse. Celui qui, cité comme accusé criminel par le tribu-

(1) C. Th., 9, 2, 3 (cpr. 6) = C. Just., 9, 3, 2 (modifié en ce sens qu'on admet une prolongation de délai). C'est en s'appnyant sur cette loi qu'Augustin (Ep., 113. 114. 115 vol. 2 p. 325) demande si l'appariteur du gouverneur qui emmène un accusé a donné auparavant à ce dernier l'occasion de déclarer devant l'autorité municipale et de faire prendre acte (apud acta municipalia) qu'il veut faire usage de ce délai.

(2) P. 54. Nous trouvons une application de ce droit dans Cicéron, Verr., 1. 2, 38, 92. Sthenium... posleaquam vidit non adesse... coepU Venerios in domum Sthenii millere, équités circum agros ejus villasque dimitlere. Les magistrats, dont la coercition se restreint à la faculté de prononcer des amendes et de saisir des gages, n'ont pas ce droit. La manus injeclio du droit privé est par rapport à cette prehensio ce que Vin Jus vocatio des particuliers est par rapport à la vocatio des magistrats.

préventive.

nal compétent au moyen d'un mandat de recherche adressé aux autorités compétentes de l'empire et de la cité et en outre au moyen d'affiches publiques, ne répond pas à cet appel, se voit porté dans la liste des « reclierchés » {requirendi) (1) ; son patrimoine est saisi et si le recherché ne se présente pas ou ne justifie pas son défaut dans le délai d'un an à partir du jour de cette citation rigoureuse, ce même patrimoine est confisqué par le fisc, sans que du reste celte mesure ait aucune influence sur la solution de l'affaire pénale à l'occasion de laquelle la procédure de recherche a été organisée (2.) Prison 3. Celui qui, cité comme accusé dans un procès pénal pu-

blic, comparait devant le magistrat ou est amené par force devant lui, peut, d'après l'ancien droit, être mis en prison préventive par ce magistrat. 11 est même permis de se demander, si dans l'ancien droit la détention préventive n'a pas été la règle pour tous les délits. La faculté qui appartient au plaideur dans l'action privée de procéder formellement à des mesures de contrainte matérielle pour introduire l'instance et la question voisine, mais non résolue, de savoir si celui qui à la suite d'une accusation de vol est amené devant le prêteur doit être remis eu liberté jusqu'à la condamnation, de même que l'autre question également non tranchée de savoir ce qui a lieu en cas de non prestation des cautions de comparution du droit privé et même la désignation de l'acquittement en général comme « absolution » (3) rendent vraisemblable la conjecture d'après

(1) Dig., 48, 3, 6. 7. tit. 17. 49. 14. 1, 3. Cod., 9, 2, 6. .Yod., 17 c. 17. 134, 5. 11 est permis d'interjeter appel contre l'inscription sur cette liste (Cod., 7, 66, 2). — La requisitio elle-même a toujours été possible ; seule, la peine particulière attachée au défaut semble être apparue plus tard, tandis que le magistrat était auparavant réduit aux moyens de la coercition, notamment à la prononciation d'amenles

(2) Dig., 48, 17, 4, 2 : in summa sciendum est nulla temporis praescriptione causae defensione summoveri eum, gui requirendus adnolatus est. C. Th., 9, 1,2 rr C. Just.. 9, 40, 2.

(3) Absolvere pourrait bien avoir désigné originairement la lil)ération des fers (p. 2 n. 2). Ouant à obtigare, s'il est permis de donner étymologiquement à ce mot de formation récente un sens matériel, cela ne peut en tout cas s'entendre que de l'enchainement qui attend le débiteur en cas de non paiement.

laquelle, dans l'aclioa pénale privée, le préteur a pu originairement pernaetlre au demandeur d'emmener l'accusé dans sa prison privée. En ce qui concerne le procès pénal public, il (327) est probable qu'il a toujours élé au début un procès capital; un tel accusé est donc rarement resté en liberté dans l'ancien droit. Du reste, si la détention préventive esc considérée comme une institution d'application constante dans la procédure criminelle publique, cela peut être seulement entendu en ce sens que le magistrat a la faculté de l'ordonner dans chaque cas ; mais on ne peut admettre que cette institution ait un caractère obligatoire ; car l'arrestation — pour les modalités de laquelle nous renvoyons à la Section précédente — dépend comme toute coercition de l'arbitraire du magistrat. D'après les sourceSj la détention préventive semble dépendre dans le procès pénal public non seulement de l'arbitraire du juge répressif (1), mais aussi des magistrats investis du droit d'intercession, notamment des tribuns de la plèbe, qui peuvent sans plus de façon provoquer la mise en liberté de toute personne arrêtée et qui favorisent d'autant plus le maintien en liberté de l'accusé que celle-ci rend possible l'exil (.p. 71) et que c'est là le principal moyeu dont on se sert pour restreindre l'application de la peine de mort. Au début, ce maintien en cautions liberté résulta de l'extension au procès pénal public du eau- ''*^ °°'"P'"'"''°°tionnement de comparution (vadimonium) dont l'application paraît avoir été restreinte originairement à l'aclion privée (2);

(1) Il est conforme à la logique du droit que le juge répressif n'ait eu au début que le choix entre l'arrestation de l'accusé et son maintien en liberté sans exiger un cautionnement de comparution ; et, d'après la tournure que prend le procès contre Caeso, dont nous allons parler immédiatement, il semble que la science romaine du droit ait admis ce principe. Mais même après l'apparition du cautionnement de comparution, le juge répressif put le refuser. Tite-Live, 25, 4, pour l'année 542/212 : tribuni piebis... rei capitalis diem Postumio dixerunt ac ni vades daret, prendi a viatore afque in caixerem duci jusserunt... singulis deinde (aux complices) rei capitalis diem dicere ac vades poscere coeperunl; primo non dantes, deinde etiam eos qui dare passent in carcerem coiciebant.

(2) Ces cautions s'appellent praedes {= praevides de praevidere) vades {de vadere) chez Tite-Live, Ep., 48, vades publici, chez le même, 3, 13 (p. 384 n. 1) parce qu'elles sont fournies à l'État (ce qui est aussi compris dans

d'après une très vieille légende, les magistrats patriciens ont, (328) déjà avant le temps des décemvirs, été contraints par les tribuns de la plèbe d'accepter d'un accusé la prestation de cautions publiques {praedes vades) (1); les modalités de ce cautionnement auraient été arrêtées d'un commun accord avec les tribuns (2) et l'accusé aurait gardé sa liberté pendant le procès. La détention préventive pouvait d'ailleurs être écartée par le tribun même sans prestation de caution. On semble n'être pas allé plus loin avant l'époque des Gracques ; cette intervention protectrice du tribun, renouvelée pour chaque cas particulier, a été ordinairement refusée aux criminels de droit commun (3) et pour eux, l'administration de la justice pénale au moins, est restée possible (4). Dans le dernier siècle de la

le sens de praedes), ailleurs simplement vades. Festus, p. 377 : vadem (mieux vades) sponsoretn sigîiificat datum in re capitali. Piaule, Pers., 289 =: 2, 4, 3 : utinam vades desint, in carcere ut sis. Cicéron, De rep., 2, 35, 61. La rédaction chez Tite-Live (p. 384 n. 1) porte à croire, ce qui en soi est vraisemblable, que le vadimonium de l'action privée est plus ancien. — Si en cas de défaut de l'accusé les cautions paient à l'État le montant de leur promesse, elles ont naturellement un recours contre le défaillant (Tite-Live 3, 13. 10).

(1) La faculté de fournir un cautionnement de comparution que, dans le procès de meurtre contre Gaeso Quinctius en 293/461, les tribuns de la plèbe firent reconnaître à l'accusé malgré la volonté contraire de l'autorité répressive (Tite-Live, 3, 13. Denys, 10, 8), nous est indiquée dans les Annales comme le premier cas de ce genre : hic primus vades publicos (publico est une mauvaise correction) dédit (on employait auparavant comme synonyme : pecuniam populo promitti) et apparaît donc à titre de paradigme comme un droit du peuple arraché par lutte aux magistrats. De même l'un des décemvirs, homme équitable, permet dans un autre procès de meurtre à l'accusé de fournir caution, quoiqu'en l'absence de triliuns il n'ait pas pu y être contraint (Cicéron, De re p., 2, 35, 61).

(2) Dans le procès de meurtre contre Gaeso Quinctius dix citoyens promirent, avec l'assentiment des tribuns, chacun 3000 as,

(3) Lorsqu'après la bataille deGannes on appelle sous les armes en leur promettant l'amnistie les criminels détenus (capitalem fraudem ausi, Tite- Live 23, 14, 3; capitali crimine damnati Val. Max., 7, 6, 1) et les prisonniers pour dettes et lorsqu'on forme avec eux un corps d'armée de 6000 hommes, il est vraisemblable qu'on pense ici aux individus qui sont dans la prison publique à titre de détention préventive ou en vue d'une exécution.

(4) L'intercession tribunicienne est refusée aux décemvirs injustes après leur chute (Tite-Live, 3, 56-58, où le récit a surtout pour objet de montrer que les adversaires de la liberté populaire implorent finalement pour eux l'intervention des tribuns) et dans un procès de date inconnue pour

République, la nouvelle procédure des quaestiones se développa; les préteurs qui dirigeaient ces tribunaux ont bien pu procéder à la citation en vertu de leur autorité de magistrat, mais 1 • droit de mettre en prison prévcnlivc semble leur avoir Exclusion fait défaut ; du moin?, nous voyons les accusés garder leur li- ^pré^ttî^e!"' bf-rté même dans la ^w«e5f2o de meurtre (1). Enfin, vraisemblablement depuis C. Graccbus (2), certainement depuis la loi de (329) César sur la violence (3;, lo citoyen a été légalement exempté de la détention préventive cl d-i même coup le cautionnement de comparution a également disparu pour lui. En fait, il n'est plus question depuis lors pour lus citoyens romains (4; ni de la détention préventive, ni du caulionncmenl de comparution. Ce

cause de pédérastie (Val. Max., 6, \, 10,. Il faut y ajouter les procès contre Postumius et ses complices, mentionnés p. 383 n. 1 et celui contre Q. Pleminius ex vinculis (Tite-Live 29, 19, o. c. 21, i. 3. 12. c. 22, 9). De même, dans le petit nombre des procès capitaux mentionnés comme s'étant déroulés au vii^ siècle devant les comices (p. 201), l'intercession tribunicieiine a du être refusée L'admission de la détention préventive dans le procès capital est, comme il est facile de le comprendre, considérée comme équivalant à la condamnation (Tite-Live, 3, 13, 4. c. 57, o : pro damnato in vincula duci ; Denys, 7, 26 : r^ç,h ô^.■/.r^z).

(i) Lorsque Cicérun, Pro Mur., 20, 42, désigne la quaestio peculalus comme plena catenarum, il vise vraisemblablement les esclaves publics qui jouaient, semble-t-il, un rôle important en cette matière.

(2) Le Judicio circumvenire de la loi Semprcnia sur lo meurtre, dont il sera traité dans le Livre IV à propos du meurtre, embrasse vraisemblablement, à côté de l'exécution capitale accomplie en violation de la loi sur la provocation, la détention préventive. On peut invoquer en ce sens, d'une part, la formule de l'accusation élevée à l'occasion de la procédure suivie par le consul contre les Gracques (Tite-Live, Ep., 61 : L. Opimius accusatus apud populum... quod indemnatus cives in carcerem conjecisset. absolulus est) et surtout, d'autre part, la déclaration de Cicéron {In Cat., 4, o) que l'incarcération des complices de Catiliua, proposée par César, n'était pas moins contraire à la loi Sempronia que l'exécution capitale conseillée par la majorité du Sénat.

(3) La lex Julia de vi défend d'une manière générale au magistrat d'arrêter le citoyen romain, in vincula duci (Paul, 5, 26, 1), ce qui est aussi bien l'interdiction de la mise aux liens que celle de l'incarcération (p. 352 n. 3).

(4) Les derniers cas de prestation de cautionnement, qui nous soient connus pour la procédure pénale de la République, concernent des femmes : des empoisonneuses en 602/152 (Tite-Live, Ep., 48), et des étrangers : procès de meurtre contre Bomilcar en 644/110, lequel fournit cinquante cautions (Salluste, Jug., 35).

Droit Pénal Romai.n. — T. I. 25

privilège des citoyens a encore été invoqué au début de l'empire dans les provinces à l'encontre des autorités municipales (1) et des officiers romains (2).

Rétablissement Sous Ic Princlpat, la détention préventive et le cautionne- "^révenïvrsous i^^nt dc comparulion ont été rétablis pour le citoyen romain lePrincipat. gf, supposant qu'ils soient jamais tombés en désuétude non seulement en droit, mais même en fait (3). Cette réforme se (330) rattache peut-être à la loi déjà mentionnée de César, dont la clause qui laissait au magistrat le droit d'arrestation en cas de désobéissance et de désordre (4) pouvait, par voie d'interprétation extensive, être appliquée de cette manière. L'application effective de celte règle était inconciliable avec l'envoi à Rome de certains accusés, par exemple, des citoyens romains d'ita-

(1) Paul [Act. ap., 16) proteste en sa qualité de citoyen romain auprès des autorités de la colonie de Philippi tant contre les coups de verges que contre l'enchaînement. Il est vrai que d'après la teneur même du récit il n'avait pas invoqué auparavant cette qualité. Ce récit et de même celui de la note suivante n'appartiennent pas à vrai dire aux parties authentiques (c'est-à-dire aux récits avec la formule « nous »), mais ont cependant pleine force probante quand au fond, car ils datent de l'époque de Trajan.

(2) Lorsque le tribun romain, investi du commandement à Jérusalem, fait enchaîner Paul et donne l'ordre de le fustiger, celui-ci invoque son droit de cité romaine {Act. Ap., 22, 29) : xai o -/i),iapxoî 8È it:^oërfiy) èuiyvoù; oTt 'Pwjiaïôç Èativ xai ôtt aùxbv -i^v SeSexai;. Il le retient alors prisonnier pour le protéger contre les Juifs.

(3) Nous n'avons aucune information sur ce point. Déjà dans le procès de Libo en l'an 16, la maison de l'accusé est occupée militairement pendant le procès (Tacite, Ann., 2, 31). Il était bien conforme à la constitution d'Auguste que la détention préventive fût rétablie sans une modification formelle des lois par la seule voie de l'interprétation et de l'application des lois existantes. Mais à l'inverse on ne peut pas nier la possibilité d'une augmentation générale des pouvoirs des magistrats par des lois. Ce n'est peut-être pas un hasard que nos preuves pour l'application littérale de la lex Julia ne s'étendent qu'aux magistrats municipaux et aux officiers.

(4) Nous avons pour l'époque postérieure aux Gracqués de nombreux exemples d'emprisonnement provoqué par des désobéissances et des désordres (Gicéron, De l. açp:, 2, 37, 10. Ad Att.. 2, 24, 3. Suétone, Caes., 20. l^.Tih., 11. Appien, 2, 108. Aulu-Gelle, 4, 10). L'incarcération infligée par Verres à des citoyens romains pendant son gouvernement de Sicile est bien blâmée par Gicéron {Verr., S. 27. 55. 57), mais n'est jamais qualifiée de violation formelle de la loi. La lex Julia excepte expressément cet emprisonnement (cpr. p. 54 n. 4).

lie et des provinces soumis à une instruction à raison d'un crime capital (1); la même remarque peut être faite pour le rétablissement en fait de la peine de mort. Peul-ôtro les pouvoirs d'exception, supérieurs aux loi?, des tribunaux suprêmes se sont-ils fait sentir ici; toutefois, nous ne pouvons pas établir qu'il y ait eu h cet égard une diversité dans la compétence des différentes autorités répressives et il nous semble bien plutôt que le droit de mettre en pri?oii est, sous le Principat, généralement contenu dans le droit de punir et que vraisemblablement il appartient à cette époque, dans certains cas, même au directeur do la quaestio (2). L'exercice de ce droit n'est pas au fond essentiellement différent de'celui qui en était fait aulrefois. Seule la détention en vue de l'exécution capitale, dont il est traité dans le Livre V, est légalement prescrite; il n'en est pas de même de la détention préventive. En effet, en cas de citation à comparaître à un jour fixé, le juge répressif peut à son gré ou ne pas prescrire la détention (3), ce qui n'est pas défendu même en cas de procès capital (4), ou admettre un cautionnement — qui maintenant n'est plus ap- (331) pelé vadimonium, mais satisdatio ou fidejussio — garantissant la comparution au terme fixé (5), et auquel pr^ut

(1) Paul ne proteste ni contre l'incarcération militaire et l'enchaînement dans le prétoire [Act. ap., 23, 35. 24, 23. 27) ni contre son envoi à Rome, enchaîné et sous escorte militaire (Act., 25, 27. 27, 1).

(2) Les affaires criminelles de la ville de Rome pour lesquelles la détention préventive est indiquée vont plutôt au préfet de la ville.

(3) Ulpion, Dig., 48, 3, 1 : de cuslodia rcorum proconsul aeslimare solel, utrum in carcerem recipienda sit persona an militi Iradenda (cpr. p. 372 n. 2) vel fidejussoribus commitlenda vel eliam sibi.

(4) En cas d'action capitale, l'emprisonnement est plus tard la règle ; chez Eunape {Vita Juliani, p. 69, Boissonade) le proconsul d'Achaïe fait amener devant lui les accusés aTravta; Ô£a-(x,WTa; wo-tcso toÙç èuI qjôvw ;iaTax£x).Ei(T[j.Évou(:. Mais le maintien en liberté moyennant caution (Dioclétien, Cod., 7, 62, fi, 3) et même sans caution (Dirj., 2, U, 4, \) est oRalemont possible ici.

(5) Dig., 48, 3, 3. 4. tit. 21, 3, 7. Cod., 7, 62, 12. 8, 40. 26. Libanius, Ikpl Seuiawtwv, 2, p. 440, Reiske. Le montant du cautionnement est ou bien fixé par l'usage du pays, ou arrêté par un accord de volontés lors de la réception dos cautions, ou déterminé par le juge répressif lors de l'échéanco du cautionnement, si aucun des deux premiers moyens de fixation ne fonctionne. Le titre égyptien rédigé par un vétéran romain (Berl.

probablement s'adjoindre une détention privée (1), ou enfin ordonner rinlernement dans la prison publique. Le magistrat détermine également à son gré les modalités tant du cautionnement que de la détention. Evidemment il doit tenir compte à cet égard, d'une part, de la gravité de l'accusation, d'autre part, do la personnalité de l'accusé (2). On témoigne plus d'égards aux personnes de condition (3) et aux femmes (4); les esclaves doivent être maintenus en détention préventive, si leur maître ne prend pas à sa charge le cautionnement de comparu- (332) tien (5). Plus tard, le cautionnement et la détention préventive

griec.h. Urk., 2, n. 581) est ainsi conçu : (nom) û(j.vya) tov eâtjAov 'Pwjiaiwv opxov âxûuatMç xa'i aùOaipïTco; èYY^âaÔai SwxpdcTrjV (le fils d'un romain) ,|i.ovr,; xa\ îfjLsavEtaç, ov xa\ TrapaaT"/|ao) ànôxe £[àv àv]aCv)TÎiTai" iàv 5a (xy) £upc(T[xr,Tat]..., £|j.p'.pà<Tw Ta upoç [a-JTb]v iT:i^-i]['zo'j\i]tvoi. (= exequar qiiae ab eo reqiiirentur) r, 'évo'/oc [e'^iv, cpr. n. 649] x& o[pxa)]. On trouve chez Grenfell-Hunt, Greek papyri, ser. 2, n. 62. 79, deux autres titres rédigés à peu près selon le même formulaire. On rencontre le même cautionnement de comparution, conçu d'une manière un peu différente, dans un tiire de 346 {Gveek pap. of the Br. Mus., 2, p. 277). — Si la personne cautionnée fait défaut au jour fixé pour la comparution, les garants n'ont pas à supporter d'autre préjudice que le paiement du cautionnement, à moins qu'ils n'aient favorisé le défaut de cette personne (Dig., 48, 3, 4).

(1) La détention privée ordonnée par le magistrat (p. 357) et l'admission par le magistrat du cautionnement de comparution ont dû se fondre pratiquement l'une dans l'autre; car, d'une part, on n'a pu admettre que dans certaines limites l'obligation pour les particuliers de se charger de détenir quelqu'un et, d'autre part, on n'a pas pu défendre à la caution de comparution de prendre certaines mesures de sûreté contre la personne cautionnée. Chez Suétone (VU., 2, cpr. Tacite, Ann., 5, 8), la détention privée dont s'est chargé un frère est désignée comme prestation de cautionnement et lorsque le préfet de la Ville, Symmaque, remet aux cautions un témoin suspect {Ep., 10, 23, 10 : ut Félix vadlbus... traderetur), ce cautionnement de comparution ressemble tant à la détention privée qu'on peut les confondre.

(2) Ulpien après les paroles citées p. 387 n. 3 : hoc autem velpro crhninis gitod obicitur qualitale vel propter honorem aut propter amplissimas facilitâtes vel pro innocentia personae vel pro dignltate ejus qui accusatur facere solet.

(3) L'empereur Julien {Cod. Th., 9, 2, 1) a, somble-t-il, exempté une fois pour toutes les sénateurs de la détention préventive, eu égard à cette considération que l'empereur lui-même se regarde comme appartenant au Sénat. D'après une constitution de Zenon (Cod., 12, 1, 17), il suffit dans la procédure d'accusation, pour les personnes de la première classe, qu'elles prêtent le serment de comparaître.

(4) Nov., 134, c. 7. Cpr. p. 356 n, 4.

ont été, dans la procédure avec accusation, étendus à l'accusateur (1); il y a eu là une conséquence logique de la forme postérieure qu'a revêtue la procédure de calumnia et d'après laquelle, comme nous le montrerons dans la Section relative à cette matière, tout accusateur est soumis à une contre accusation du même genre que l'accusation qu'il a faite.

Quoique la citation appartienne aux éléments essentiels de citation

. , , . • • . par voie d'édits.

la procédure pénale, les Romams 1 envisagent moins au point do vue de sa réception par l'accusé cité qu'au point de vue de sa réalisation par le magistrat qui cite. Dans la procédure des magistrats et des comices, la plus rigoureusement réglementée de toutes, il suffit qu'au jour de la décision, avant le vote du peuple, le signal du cor soit donné devant la maison de l'accusé, fùt-il même absent (2). Dans la procédure ordinaire, l'avertissement par messager ou par des autorités intermédiaires est le procédé le plus fréquent, mais en droit la citation par proclamation publique ou par affiche publique est suffisante pour les présents et les absents avec cette seule différence déjà mentionnée qu'en cas d'absence de la personne citée le délai de comparution doit être convenablement augmenté (3). La conception romaine, d'après laquelle chacun doit connaître le droit existant et n'est pas juridiquement couvert par son ignorance (p. lOG et sv.), s'étend aussi aux actes de ce genre, avec cette réserve toute naturelle que le magistrat peut dans tel ou tel cas concret admettre une exception et accorder la restilutio. Sous le Principat, lorsque la citation par voie d'édits fût, en droit civil, substistuée à l'assignation

(1) Dig., 48, 2, 7. 1. C. Th.. 9, 1, 19 =i C. Just.. 9, 2, 17. C. Jusl., 9, 1, 3. tit., 4. 6. tit.. 45, I. 2.

(2) Le cornicen doit être envoyé ad privali jantiam (Varron, 6, 90) et sonner (lu cor ante pnvati hujusce (suit le nom) scelerosi oslium (Varron, 6, 91). G. Gracclius (chez Plutarque, 3) : ni-rpiôv ècjTtv r,(i.îv, eï tiî k'xwv S'.xf|V Gava- T'.xfjV (iT) ÛTiaxo-jet {= non respondet), to-jtou Ttpb; xà; O-jpaç Ëjoôev èAQôvra çaXnty^TV âvaxaAEÏaOai ty) adtXittYY'- '"*' V-^ npÔTEpov ÈTtipépeiv <];f,cpov ajTio tov; ôixaiTot;.

(3) Notamment la procédure suivie dans le procès des Bacchanales (p. 380 n. 2) montre jusqu'où vont les pouvoirs du magistrat à cet égard.

pénale contre l'absent

personnelle (1), la forme ordinaire de la triple citation établie dans ce but fut étendue à la procédure pénale (2). (333) o. De ce qui précède résulte la conséquence que le procès

Procédure pénal public suit son cours contre l'absent dès l'instant où la citation a eu lieu suivant les formes légales, que cette citation ait été remise entre les mains de l'accusé ou ait eu lieu par affiche publique, que la personne citée ait eu ou non connaissance à temps de la citation : la procédure pénale publique ne connaît que la citation et non pas la iitis contestatio du droit civil. Mais ce principe subit des restrictions importantes dans son application pratique. La procédure pénale reste toujours suspecte et odieuse, lorsque la défense en est exclue ou y est entravée (3), même lorsque cette exclusion résulte de la faute de la personne citée et même lorsque celle-ci renonce à la défense. Ces scrupules augmentent avec la gravité de la peine. Pour la peine de mort, il faut en outre remarquer que s'il n'est pas injuste, il est du moins inopportun, de prononcer une peine dont l'exécution n'est pas certaine. Celle-ci est au contraire toujours assurée en cas de peines

(1) Tandis que le droit pénal public admet en principe le procès contre l'absent, celui-ci est, comme on sait, exclu de la vieille procédure civile, ainsi que l'indique déjà l'emploi du terme grec eremodicium pour désigner la procédure par défaut (Ulpien, Dig., 4, 4, 7, 12. 46, 7, 13, pi\) Dans les gloses gréco-latines (2, 314, Gôtz) èpTiU-oSixtov est rendu par eremodicium.

(2) Ulpien (p. 393 n. 3) exige, pour la procédure par défaut dans le procès pénal, des citations plus fréquentes {saepius admoniii) et le texte altéré de Papinien, Dig., 48, 1, 10 : nec per triduum per singulos dies ter cilatus reus damnetur vel de accusatoris absentis praesente reo calumnia pronuntieLur confirme, ce qui va d'ailleurs de soi, que la citation par voie d'édits fut traitée de cette manière dans cette procédure.

(3) Oùx ea-T'.v eôoç Ta)[;.a£o'.?, dit le magistrat romain aux Juifs {Act. ap., 25, 16), -/apiscaTac xiva avôpojuov, itplv r^ ô xaTriyopo'jfxevoç xatà Ttpoawiro-j £-/oi TO'j; xaxT|yôpov; tôitov te aTcoXoYia; làèo'. uspl tou £Yx),r|[AaTo;. On trouve fréquemment des remarques analogues. On peut citer comme caractéristique en ce sens la procédure suivie lors de la loi Marcia de 382/172, qui anticipait sur les quesliones extraordinaires de l'époque postérieure (Tile- Live, 42, 22. Gpr. p. 199 n. J). Lorsque le magistrat visé par cette loi cherche à faire échouer le procès en ne comparaissant pas, le tribun du peuple le menace d'un second plébiscite : ut si non ante idus Nov. in urbem Romam introisset, de absente eo C. Licinius statueret ac judicaret. Une telle sentence ne pouvait donc avoir lieu sans un vote spécial du peuple.

pécuniaires ; car ces dernières aboutissent finalement à la faillite que le condamné ne peut pas empêcher. Il n'y aura donc ordinairement de condamnation à mort que si l'accusé se trouve eu détention préventive. Ainsi s'explique, d'une part, qu'abstraction faite des procès se terminant par Vexilium de l'accusé et par l'interdiction — qui renferme d'ailleurs en elle une condamnation à mort conditionnelle — il n'y a pour ainsi dire pas de témoignages établissant que des condamna- (334) tions à mort aient été prononcées contre des absents dans la procédure des magistrats et des comices (1), et d'autre part que la condamnation capitale même d'un provincial absent fût considérée à la fin de la République comme un mauvais usage fait par le magistrat de ses pouvoirs (2). Dans le procès d'interdiction de Sylla, la condamnation de l'absent est juridi-

(1) Pendant les troubles de l'époque de Cinna un détenteur à'imperium, cité à comparaître par le tribun du peuple, ne se présente pas; on lui enlève sa charge, ce que Cicéron {De domo, 31, 83) qualifie de poena légitima. La nature du procès est incertaine; peut-être se fonde-t-il sur la perduellion et enlève-t-il Vimperium en même temps que le droit de cité et par voie de conséquence. De même, les procès mentionnés chez Denys, 5, 13, contre les partisans expulsés des Tarquins, en outre les proscriptions de Sylla et des triumvirs et la cour martiale consulaire-sénatoriale (p. 298) confirment que la procédure capitale contre l'absent, pût-elle même être considérée comme légale, a du moins été exceptionnelle.

(2) Lorsque Verres pendant son gouvernement de Sicile (Cicéron, Verr., 2, 38-42. c. 44, 109. 4, 9, 41), accepte un procès capital contre un provincial séjournant à Rome — juridiquement comme cognitio, mais dans la forme de la procédure accusatoire — et cite l'accusé à comparaître à Syracuse en lui donnant un délai suffisant et lorsque l'accusé, ayant manifestement connaissance de la citation, fait défaut au terme fixé et est condamné quoiqu'absent, le magistrat se défend en disant : recipi nomen abseniis licet, hoc fieri in provincia nulla lex velat [loc. cit., 2, 42, 101), et Cicéron présente cette réponse comme formellement exacte. Là dessus les provinciaux adressent une pétition au Sénat, ne absentes homines in provinciis rei fièrent rerum capitalium {loc. cit., 2, 39, 95). Cette démarche montre que le procès capital contre l'absent est juridiquement permis» mais odieux. Nous devrons nous garder d'adopter la conclusion que l'avocat n'exprime pas, mais semble laisser entrevoir, d'après laquelle la procédure capitale n'était pas admise à Rome contre l'absent. Nous en avons pour principale raison qu'il n'y avait plus alors à Rome de véritables procès capitaux. Dans la procédure d'interdiction, si on veut la considérer comme capitale, la condamnation de l'absent est certainement permise.

quement indispensable; elle est, en cas de défaut de l'accusé, le seul moyen de lerminer le procès et a fréquemment lieu en fait (1). Mais même ici elle csl dans certains cas choquante. Lorsque dans des procès plus ou moins politiques, comme dans les accusations auxquelles donnent lieu la conju- (335) ration de Calilina (2), le meurtre de Clodius (3) et spécialement le meurtre de César (4), les accusés renoncent à se défendre, ce fait est toujours blâmé, et si quelque chose peut justifier celte rescission de coniamnalions criminelles passées en force de chose jugée, que les Romains considèrent comme une perturbation dans l'État, c"est précisément le fait qu'elles ont été prononcées contre des accusés absents (3). Procédure Dans Ic syslèmc pénal modifié de l'époque impériale, après ^il principir^ le rétablissement do la peine de moi t, l'apparition des peines privatives de liberté et la substitution de la déportation destructive du droit de cité à l'interdiction, la procédure criminelle par défaut a reçu un caractère juridique positivement et négativement préci?. Dans tout procès qui tend à la

(1) Dion, 54, 3 : ho\iQbk-r,'7B{Augustus) \t.ri-i xp-jça Ta; çr,so'j? èv xaî; £pT,|iot; Sîxflttç fépîaOai xa\ uida;; a-jTaï: tov îùOvvôixîvov à).;'<TXio-6a[. Il est possible que cette dernière règle n'ait pas figuré dans la loi, mais en ait été simplement déduite. Ce texte se rapporte au procès des conjurateurs Fannius Caepio et Varro Murena qui furent condamnés quoiqu'absents dans une action de lèse-majesté (£pT,(iT,v w; xai ye-j'Jj\lz'^o: f,)>w(Tav). La peine de mort fut ici encourue vraisemldablement à raison d'une rupture de ban (cpr. Liv. V, Sect. 2).

(2) Dion, 37, 41.

(3) Asconlus, In mil., p. 54. .55 : multi... et praesentes et cum citati non respondissent, damnati sunt.

(4) Suétone, Aug., 10 : Brutum Cassiumque... legibus adgredi reosque caedis absentes déferre staluit. Tite-Live, 120. Appien, B. c, 3, 95. On conçoit qu'une pareille procédure, même complètement légale, appliquée à toute une série d'hommes de marque et que le silence qui suivait toute citation du héraut devaient faire une impression profonde que les écrivains postérieurs, sans aversion pour les derniers républicains, nous reproduisent.

(5) Lorsque Cicéron, Phil., 2, 23, 56, déclare la restitution permise au regard de Vabsens in reos relatus, il vise évi lemment la restitution de César par opposition à la restitution plus étendue accordée par Antoine. César avait octroyé cette restitution (cpr. spécialement B. c, 3, i) au regard des condamnations pénales rendues à la suite du meurtre de Clodius et prononcées en grande partie contr* des absents (n. 3).

privalioa de la vie, de la liberté et du droit de cite, le jugement ue peut ordinairement être prononcé qu'en présence de l'accusé (1). S'il est absent et ici, semble-l-il, on ne s'attache qu'au fait de l'absence et non à sa cause, la procédure est suspendue et il y a lieu h la requisitio précédemment indiquée (2). Pour les affaires pénales de moindre importance, la (336) condamnation de l'absent reste possible (3). Nous devons laisser indécise la question de savoir dans quelle mesure les tribunaux de l'empire ont suivi ces règles directrices (4).

(1) Ulpien, Dig., 48, 19, 5, pr. : absentem in crbninibus damnari non debere Trajanus Julio Frontoni rescripsit... si quid gravius inrogandum fuisset, ptita in melallum vel capitis poenam, non esse absentihus inrogandam. Paul, 5, 5, 8 : in causa capilali absens nemo damnatiir. Marcien, Dig., 48, 17, 1, pr. : divi Severi et Antonini Magni rescriplum est, ne quis absens pvniatur, et hoc jure utimur, ne absentes damnentur, neque enim inaudita causa quemquam damnar^ aequitatis ratio palilur.

(2) Caracalla, Cod., 9, 40, 1 : cum absenti reo gravia crimina inlenlantur, sentenlia festinari non solet, sed adnotari, ut requiratur, non ulique ad poenam, sed ut potestas ci sit purgandise, si potuerit. Gordien, Cod., 9, 2, 6 : absentem capitali crimine accusari non posse, sed reqmrendum tantummodo adnotari solere, si desit, vêtus jus est.

(3) Ulpien, Dig., 48, 19, 5, pr., qui reconnaît en principe la recevabilité de la procédure par défaut en matière pénale (adversus contumaces, qui neque denuntiationibus neque edictis praesidum obtempérassent, etiam absentes pronuntiari oporlet secundum morem privatorum judiciorum) pose cette règle dans les termes suivants : melius statuetur in absentes pecuniarias quidem poenas vel eas quae existimationem contingunl (cpr. Liv. V, Sect. i), si saepius admoniti per contumaciam desint, stalui posse et usque ad relegationem procedi.

(4) La constitution d'Hadrien (Dig., 48, 8, 4, 2), isolée dans son genre, relative à la castration : qui hoc crimine tenentur, si non adfuerint, de absentihus quoque, tamquam lege Cornelia teneantur, pronuntiandum esse parait poser une exception qui s'explique peut-être par les circonstances particulières du cas visé. Une règle semblable est formulée pour des crimes graves de subalternes C. Th., 9, 40, 14 = C. Just., 9, 47, 21 (cpr. C. Th., 11, 39, 7). — Des monstruosités, telles que Pline Ep., 1, 11, 6, Dion 76, 8, Ammien 29, 3, 6 en rapportent, méritent à peine d'être mentionnées.