l'abus des droits

Cette classification, duc aux hasards de l'évolution juridique et de la transmission des sources, n'a pas la prétention d'avoir une réelle valeur systématique ; elle n'a pas d'autre but que de permettre au jurisconsulte et à l'historien de grouper, dans la mesure du possible, tout ce qui a une connexité logique ou historique. Le fondement moral du droit pénal a pour conséquence que les délits des hommes, comme les hommes eux-mêmes, se ressemblent jusqu'à un certain degré chez tous les peuples et à toutes les époques; nous avons tenu compte, autant que possible, de ce fait dans notre division. Mai?, d'autre part, le droit pénal dépend, plus que d'autres branches du droit, de l'individualité de chaque peuple et de l'esprit qui domine chaque époque; nous devions également faire état de cette diversité dans notre classification. Dans la dernière classe qui aurait pu à vrai dire embrasser la septième, si l'importance des repetundœ pour la procédure pénale postérieure n'avait pas exigé qu'on les traitât à part, nous avons tenté de réunir sous une même dénomination générique, qui peut soulever des critiques non seulement quant à l'expression employée, mais aussi quant au groupement lui-même, les délits qui ne sont pas considérés comme tels par la morale ou que la morale ne réprouve que dans une mesure restreinte, l'acte étant en lui-même permis par le droit et n'étant punissable qu'en cas d'abus, comme cela eut lieu, par exemple, pour la brigue des magistratures, la perception d'intérêts, le commerce des céréales et le jeu. Si différentes classes, notamment la troisième, embrassent des délits dissemblables, il y a là un fait inévitable qui s'explique par le groupement au point de vue procédural de plusieurs délits distincts au fond. Si d'autres

délits qu'on trouve couramment chez nos criminalistes modernes font ici défaut, comme la rapine notamment, la cause en est dans ce fait que le droit romain réprime ce dernier délit souvent comme meurtre, toujours comme vol, mais ne le punit jamais comme délit indépendant.

Los appréciations que l'on porte sur la procédure pénale ro- Qualités et

, . » T 11 » 1 , . défauts du droit

raaine doivent être diverses comme la valeur même de cette pro- pénai romain. cédure. Lorsque celle-ci est administrée par les préteurs de la capitale et leurs jurés, elle présente tous les avantages du droit civil romain auquel elle appariieut : législation tout à la fois (S31) stable et abondante, netteté rigoureuse de la théorie, fixation précise des questions de droit et de fait pour chaque cas concret et enfin, ce qui est la pierre fondamentale de toute bonne adminisiration de la justice, solution de ces questions par des hommes impartiaux exprimant la conviction de leur conscience. L'incorporation du vol parmi les délits qui réclament une action privée était certainement en parfait accord avec le droit des Xli Tables, mais non pas avec celui de l'époque postérieure, où, suivant un progrès naturel, la victime se fait de moins en moins justice à elle-même; l'absence presque complète dans la littérature juridique d'avis de jurisconsultes sur cette matière montre même que le vol était, en tant que délit privé, rapidement tombé en désuétude dans la théorie et avait disparu de la pratique. Mais les règles de répression de l'injure sont une œuvre maîtresse, non seulement au point de vue théorique, mais aussi et surtout au point de vue pratique ; elles sont la preuve humiliante pour nous que les progrès de la race humaine sont toujours en même temps un recul. — On ne peut pas dire la même chose du droit pénal public. Sous sa forme la plus ancienne, celui-ci était en substance une procédure inquisitoriale du magistrat, dont la valeur dépendait de la capacité et de l'honnêteté de ce dernier. Le magistrat statuait arbitrairement, sauf une certaine restriction de lib'^rté provenant d'un pouvoir arbitraire analogue qui appartenait à la majorité des comices; toutefois l'approbation delà puissance formellement souveraine ne devait être ordinaire-

Droit Pénal Komain. — T. 11. 15

ineril qu'une formalité ol)Iigatoire(l). A vrai dire, il ne faut pas juger l'institution d'après les procès occasionnés par les luttes entre patriciens et plébéiens, et pour lesquels les annales nous renseignent assez bien. — 11 en est à peu près do l'impartialité dans les procès politiques comme de l'immaculée conception, on peut la désirer, on ne la réalise pas. Mais il est certain que nous connaissons mieux ici les symptômes du mal que la saine application du système. Dans les procès non politiques jugés suivant cette même procédure et dont les annales ne nous parlent pas^, les qualités civiques des Romains ont dû s'affirmer aussi bien que dans l'action privée. Du reste, cette procédure pénale est tombée relativement tôt en désuétude; sa disparition n'a certainement pas été provoquée par des injustices positives, mais par les intermittences et même souvent par les interruptions complètes qui se produisirent dans l'application de ce système (I p. 199 sv.) — La procédure pénale publique plus récente, celle des quaestiones, a été dans l'ensemble un (332) progrès. 11 ne faut pas l'apprécier exclusivement d'après les discours sans valeur juridique et plein de finasseries d'un avocat politique comme Cicéron; incontestablement, ces tribunaux furent non seulement plus énergiques que les tribunaux populaires, ils furent aussi, par suite de la substitution de la majorité des jurés à celle des comices, plus à l'abri des surprises du basard et de l'influence des passions. D'une manière générale, la procédure pénale a subi d'heureuses transformations en se rapprochant de la procédure civile (2). Toutefois cette dernière est encore supérieure à la précédente. La distinction du rôle du magistrat et de celui des jurés avec ses conséquences avantageuses : législation abondante de l'édil, fixation rigoureuse des actions et des exceptions, n'a été

(\) On apporte la même aisance, nous dit Plaute (Capt., 3, i, 15 = 473), à condamner qu'à se rendre dans un mauvais lieu.

(2) Il est même à remarciuer à cet égard que les Judicia publica ont pour point de départ le procès de repetundae et que celui-ci, par son origine, n'est que la condictio indebiti du droit privé modifiée seulement quant à la composition ut :'i la présidem'o du jury.

étendue que dans une mesure limitée au jury du droit pénal présidé par un magistrat. La délibération, qui raisonnablement doit précéder la sentence des jurés, et à laquelle Vunus judex procède dans l'action privée avec ses conseillers, a été exclue de la procédure pénale sous la pressionde considérations politiques (Il p. 124). L'usage de prendre l'avis de jurisconsultes, si répandu dans les tribunaux civils, n'est pas conciliable avec l'essence de la procédure pénale. A la place de l'organe central que fournit la prélure de la capitale pour les actions privées, on voit fonctionner pour la procédure pénale une série de cours répressives qui ne sont apparues que dans les dernières crises de la République et dont l'organisation n'est uniforme que dans les grandes lignes. — Ce n'est pas seulement au point de vue de la procédure, mais aussi au point de vue de U législation, que le droit pénal de la fin de la République est inférieur au vieux système du droit privé. Le peu de dispositions que contenait ce dernier laissait libre champ à l'interprétation scientifique : mais ces règles ont été refoulées en droit pénal par une législation casuistique, qui entrave toujours la formation de notions génériques et qui assez fréquemment la rend tout à fait impossible parce qu'elle groupe des délits dissemblables. Il est même à remarquer que la science, qui en droit privé a complété et modifié d'une manière rationnelle la loi Aqiiilia sur les dommages causés au patrimoine d'autrui dont la rédaction était également défecteuse, n'a fait sentir son inlluence réformatrice dans la procédure des qiiaestiones qu'avec une intensité beaucoup moindre. Celui qui compare la répres- (333) sion criminelle de la violence et du faux, d'une part à l'application de ces notions en droit civil et d'autre part au système des délits privés, reconnaîtra l'importance de ces différences.

Le droit pénal romain n'a jamais fait dans son ensemble Le travail l'objet d'un travail scientifique ; il ne se présente d'ailleurs pas «t lelroï lénai comme un tout homogène. romain.

La loi des XII Tables traitait des délits publics comme des délits privés. IS'ous ne savons pas à quelle occasion ni dans quel ordre elle le faisait ; mais il n'est pas possible qu'elle les

ait groupés d'une manière quelconque, car nous aurions cer- Loi taiuement des traces d'un tel classement. De même, il est in- "dubitable que les commentaires exégétiques des différentes dispositions de cette loi n'ont pas embrassé toutes les prescriptions de droit pénil comme formant une partie homogène du droit.

Droit prétorien. Le codc dc procédurc prétorien, dans la rédaction et l'ordonnancement qui nous sont parvenus et qui datent en principe de l'époque républicaine, traite bien des délits privés qui nous sont venus du droit des XU Tables et des délits analogues ajoutés par les préteurs ; mais il n'a nullement groupé ces délits, il ne l'a môme pas fait pour ceux de l'ancien droit; il les Droit civil, a au contraire répartis à des endroits très différents (1). Il n'en a pas été autrement dans l'œuvre scientifique du droit civil à l'époque républicaine, notamment chez Q. Mucius Scaevola, consul en 659/95(2); ce fut seulement plus tard qu'on vit apparaître dans la science du droit le groupement qui nous est familier du vol. de l'injure et du damnum injuria datum. Ce classement semble remonter à Masurius Sabinus, jurisconsulte de l'époque de Tibère. Du manuel de cet auteur qui fît autorité ce groupement passa dans l'abrégé de Gaius et dans la littérature postérieure (3). Les actions analogues quant au fond,

(1) Le dommage causé aux choses d'autrui prend ici place entre les viudicaliones et les actions en partage, le vol entre la tutelle et le patronat ; la rapine et l'injure après la procédure contre les fermiers et les cautions de l'État et avant la procédure d'exécution. On ne peut découvrir dans ce classement aucun ordre systématique (cpr. Kriiger, Geschichle der Quellen des rôm. Rechtes, p. 88, sv. — [Histoire des Sources du Droit Rom., trad. Brissaud, p. US sv. Manuel Antiq. Rom. t. XVI]). Ici nous avons surtout à tenir compte de la dispersion des délits privés.

(2) Dans le commentaire de Pomponius sur les livres juris civilis de Q. Mucius Scaevola, le liv. 17 traite du dommage causé au patrimoine d'autrui, le liv. 38 et dernier du vol (Kriiger, loc. cit., p. 59 [trad. Brissaud, p. 79]).

(3) Kriiger, loc. cit., p. loi [trad. Brissaud, p. 201]. Lenel, Paling., 1, 1273. 2, 126. 1160. On voit d'ailleurs à plusieurs égards que l'on s'attache également ici à des données purement extérieures pour faire cette classification. C'est ainsi que le furtum qui précède les autres délits est, manifestement sous l'influence de l'édit, encore rattaché à la tutelle (ainsi encore chez Paul, 2, 31). De même, on a intercalé le damnum infectum entre le

comme celle de dol, n'ont même pas été ici réunies aux actions nées de délits privés plus anciens.

La procédure pénale publique, telle qu'elle rentrait dans les (334) fonctions des questeurs, des tribuns de la plèbe, des édiles et Le travail plus tard des préteurs des quaestiones n'a fait l'objet d'un tra- etierdiffér"ues vail scientifique iju'à une époque relativement tardive. Ni les procédures

1 1 .... . 11- r • • \ criminelles.

écrits de droit civil, ni ceux de droit prétorien — qui, les uns cl les autres, ne sont à proprement parler que des guides pour le préteur urbain — ne se sont étendus à cette procédure, l.es instructions relatives aux droits et aux devoirs des différents magistrats, qui occupent une place importante dans la littérature juridique de la République et du Principal (1), ont du tenir compte dans une certaine mesure des prescriptions de droit pénal; il est difficile qu'elles s'en soient occupées d'une manière détaillée et il n'est guère question d'écrits spéciaux sur le droit pénal datant de la République ou de la meilleure époque de l'Empire. Ce fait est peut-cire accidentel ; mais si l'on considère que d'une part la science du droit romain se nomme elle-même et avec raison interprétation et que d'autre part les textes législatifs concernant le droit pénal ne remontent pas au delà de l'époque de Sylla, il est naturel de conjecturer que le puissant travail intellectuel des jurisconsultes inconniis (|ui ont créé le droit de l'épot^ue républicaine n'a pas du si" faire sentir dans le commentaire des leges Corne liae et Juliae relatives au droit pénal.

C'est seulement depuis le milieu du second siècle de l'ère chrétienne que nous entendons parler de travaux spéciaux sur les lois des quaestiones. L'adultère est de tous les délits celui qui a le plus occupé non seulement les tribunaux romains, mais aussi la science romaine du droit. On cite des monogra- |)hies, dont plusieurs sont étendues, écrites sur ce sujet par Papinien, Ulpien et Paul (2). Les « judicia publica » en général

dommage causé au patrimoine d'autrui et l'injure, certainement à raison de la similitude de nom avec le damnum injuria.

(1) St. R., 1, 4, n. 4 [Dr. publ., d, 3, 2].

(2) De même au Digeste le titre de aduUeriis est incomparablement plus

n'ont, à notre connaissance, fait} ourla première fois l'ubjoi d'un traité d'ensemble que postérieurement à Hadrien de la part de Venuleius Saturninus et Yolusius Maecianus et plus tard d'Ulpien, Paul. Aelius Marcianus, Aemilius Macer. Il est permis de supposer qu'on trouve une reproduction en abrégé de ces écrits de judiciis publias dans les œuvres qui embrassent l'ensemble de la science du droit, de môme que dans celles qui servent d'instructions aux magistrats, comme dans le de ofjicio proconsulis d'Ulpien, où les délits publics sont traités dans les livres 7 (535) et 8. Il en est vraisemblablement de même dans les résumés généraux, comme les sententiae de Paul où l'adullcre examiné dans le livre 2 suit la matière du droit matrimonial, tandis que les judicia publica en général sont renvoyés dans le livre o (tit. 14-31) et prennent place entre le droit fiscal et les appels. Ici, ces « judicia » font d'abord l'objet d'un exposé d'ensemble qui embrasse également les délits dits extraordinaires apparus sous le Principat (1), puis sont examinés en détail et séparément. Les compilations de constitutions impériales faites par Théodose II et par Justinien embrassent toutes deux dans leur livre 9 et le Digeste de Justinien dans son livre 48 tous les délits publics, y compris l'adultère.

11 ne semble pas qu'il y ait dans ces diiïérents exposés un ordre fixe. Dans les œuvres d'ensemble citées, de même que dans la rapide énumération des judicia publica que nous donne Macer, le dernier des écrivains que nous connaissions parmi ceux qui ont écrit sur cette matière (2), l'or Ire suivi est différent :

détaillé et d'une valeur plus voisine de celle des interprétations du droit civil que les autres titres relatifs au droit criminel.

(1) Peut-être Paul a-t-il donné à cette partie de son exposé (5, 18-22) la rubrique de poenis (sous laquelle le texte 5, 2'2, 2, est cité dans le livre des agrbnensores). Les différents litres spéciaux que nous rencontrons pour cette partie des senlenliae peuvent aisément provenir d'une main l)0stérieure (cpr. Préface de Kriigor p. 42); si Paul avait donné A ces différentes catégories de délits des ruljriques propres, il aurait certainement placé ces délits exlraordinaires après les judicia publicu, comme Ulpien l'a manifestement fait.

(2) Dig., 48. 1, l.

Paul

Macei

God. Théod.

et Dig.

Cod.Just.(l)

Inst.

Adultère

Meurtre

Parricidiiim

Faux

Violence

Péculat et sacrilège 5,27

Repetimdae

Lèse-majesté

Ambitus

Rapt d'homme (4) [5,30

AccapparemeQt(6) — 10 — 48,12 11

Ulpien a également traité de ces délits dans un ordre qui (536) ne concorde avec aucun de ceux que nous venons d'indiquer (7). La seule chose digne de remarque à cet égard est que le crime de lèse-majesté n'occupe la première place ni chez Ulpien ni chez Paul et qu'il n'obtient ce rang pour la première fois qu'avec Macer, lorsque la décadence du gouvernement s'est

(1) L'ordre suivi est tout à fait le même dans les deux compilations. Nous avons omis un certain nombre de rubriques intercalées dans les compilations de constitutions.

(i) Les chiffres se rapportent à l'ordre suivi dans lus Institutes pour l'exposé des délits.

(3) Dans les Institutes les pecuniae residuae sont séparées du péculat et mises à la fin de la liste.

(4) he plagium appartient à proprement parler aux actions populaires et non pas aux judicia publica. Ulpien l'a rangé parmi les quaesliones extraordinariae .

(5) Cette rubrique se trouvait dans le livre V, mais on ne sait pas avec certitude à quelle place.

(6) 11 est douteux que l'accaparement appartienne à la liste des quaestiones; Ulpien l'a mis dans le livre 9.

(7) Si les fragments que nous possédons ne nous trompent pas, l'instruction d'Ulpien pour le gouverneur de province traite dans le livre 7 du meurtre, du péculat et du crime de lèse-majesté, mais ne parle de ce dernier qu'après le péculat {Dig., 48, 4, 1, pr. : proximum sacrilegio nrimcn est (fiiod majestatis dicUitr). Dans le livre 8. elle s'occupe du pavricidium, du faux et de la violence. Les quaesliones extraordinariae sont commentées en partie dans ce livre, en partie dans le livre suivant.

accentuée et que par suite l'importance du loyalisme s'est accrue. Les délits privés sont encore traités dans le Code de Justinien à propos des procès de la compétence du jury i^l); ce n'est que dans le Digeste de Justinien qu'ils ont été réunis aux délits publics, les premiers étant traités dans le livre 47 et les seconds dans le livre suivant.

Dans l'exposé des différents délits qui va suivre nous indiquons pour chacun d'eux tout d'abord leur développement historique dans la mesure où cela est possible, puis nous exposons les éléments du délit. A cet égard, nous ne pouvions, notamment pour les délits privés, reproduire que d'une manière reslreinle les explications d'un caractère souvent casuistique des jurisconsultes romains. Bien que nous ayons déjà donné dans le Livre précédent un exposé d'ensemble de la procédure pénale et bien que nous devions dans le Livre suivant donner un tableau d'ensemble des peines, il nous a toutefois paru nécessaire d'indiquer le plus brièvement possible à propos de chaque délit soit sous forme de renvoi, soit sous forme de complément, la procédure et la peine applicables.

(I) Le vol est traité ici (6, 2) comme délit d'esclave à propos de l'allranchissemeut.