Pédérastie

Quelles que soient les différences existantes entre ces délits, soit pour les motifs, soit pour le temps et le mode de leur répression, il nous a cependant paru convenable de les réunir dans une même Section. Xous avons déjà traité de l'inceste de la Vestale dans le Livre I à propos du tribunal domestique (I p. 19 sv.) et du viol dans le Livre IV à propos de la violence (II p. 385).

1. Relations sexuelles avec des proches (inceste) et infraction aux prohibitions de mariage.

Prohibition Les lois religieuses ont fait rentrer dans la notion religieuse entrr"renu d'impurcté (iiicestus), dont on trouve d'ailleurs d'autres apdans le droit pljcations, Ics relations sexuelles des personnes auxquelles la

primitif.

proximité de la parenté interdit l'union matrimoniale (1). Sous l'empire de ces conceptions, le droit civil a, malgré la recon- (683) naissance précoce de l'égalité des droits successoraux au profit des femmes et malgré la tendance à assurer le maintien des patrimoines des gentesy interdit jusqu'à l'époque de la première guerre punique les unions sexuelles en deçà des limites juridiquement reconnues de la cognation, c'est-à-dire jusqu'au sixième degré (2) inclusivement (3). Dans la suite, le quatrième degré servit de limite pendant un certain temps (4) ; plus tard, on donna aux parents de ce degré la faculté de se marier entre eux (5) et le droit romain se maintint en cet état pendant l'époque républicaine. Quant à la question de savoir si

(1) Incestus ou incestum {castus rr pur, apparenté avec xaOapoç) désigne sans doute au début l'atteinte à la chasteté contraire aux lois religieuses, en se restreignant vraisemblablement aux cas les plus graves pour lesquels aucune expiation n'est admise; ce mot embrasse donc toute profanation des liens du sang {Blutschande), c'est-à-dire toute relation sexuelle entre personnes qui ne peuvent pas se marier entre elles, le stuprum commis en violation des devoirs religieux de la prétresse de Vesta, la participation d'un homme à un acte religieux réservé aux femmes. La notion d'inceste, étrangère au droit civil, y a causé quelque désordre lorsqu'on a voulu faire rentrer en elle l'infraction à la prohibition de mariage prononcée par l'État seul pour cause de parenté. Paul {Dig., 23, 2, 39, 1) restreint avec raison l'inceste aux rapports de parenté qui d'après la loi morale (wortètys) rendent le mariage impossible; mais il manque alors à vrai dire un terme correct pour désigner les prohibitions de mariage faites par l'État seulement et leur appellation du nom d'àdulterium (Dig., 48, 3, 7. 1. 12, 1) ou de stuprum (Cod., 5, 4, 4) déroute tout d'abord. L'expression que j'ai choisie rend parfaitement la notion fondamentale; la terminologie traditionnelle, à consulter les sources, n'est pas ferme et je n'ai pas pu me résoudre à traiter le mariage prohibé du tuteur et de sa pupille comme incestus juris civilis.

(2) Ce degré est comme on sait la limite de la cognation et de sa principale manifestation : le droit d'embrasser les femmes (Polybe, 6, 11 a, 4); là où la cognation cesse, le mariage est permis (Plutarque, Q. /?., 6).

(3) Tite-Live au livre 20 (Hermès, 4, 372) : P. Cloelius [?] primus adversus veterem morem inter septimi/m cognationis gradum duxit uxorem. Tacite, Ann., 12, 6 : (conjiigia) sobrinarum (c'est-à-dire des cousins issus de germains) diu ignorata... percrebuisse. L'histoire légendaire ne se préoccupe pas de cette limite; les fils de Tarquin l'Ancien (Tite-Live 1, 42) ou, d'après la correction historique postérieure, ses petits fils (Denys, 4, 28) épousent les filles de leur sœur ou de la sœur de leur père.

(4) Ulpien, 5, 6.

(5) Plutarque, loc. cit.

l'alliance produit des effets juridiques analogues, on ne peut la trancher avec certitude (1).

Les prohibitions La qucsliou de la nullité juridique des unions sexuelles dans le droit ^ntrc prochcs revêtant la forme du mariage rentre dans le postérieur, domaluc du droit civil; ici, nous avons à nous demander, faisant abstraction de ce fait grave que les personnes unies sont privées de tous les effets juridiques du mariage, dans quelle mesure les relations sexuelles quelconques de ces personnes donnent lieu à une répression criminelle. D'après une (684) tradition remontant à l'époque républicaine, les mariages entre cousins auraient été permis à la suite d'une action criminelle intentée à l'occasion d'un mariage de ce genre; le procès serait venu devant le peuple à la suite de la provocatio formée par le condamné ; celui-ci aurait été gracié et la loi modifiée (2). 11 est certain qu'antérieurement à loi d'Auguste sur le mariage il y a eu une répression criminelle des unions entre parents (3). Il est vraisemblable que cette répression, étant donné surtout qu'aucune loi spéciale en celte matière ne nous est signalée, remonte aux origines du droit pénal et peut être comptée au nombre des mesures prises contre la ^iolation des devoirs religieux incombant aux citoyens. Abstraction faite de l'expiation religieuse qui est encore exigée plus tard (4), celte union entre proches a dû tomber sous le coup de la procédure pénale publique. Toutefois, il est difficile qu'on ait fait à l'époque historique un usage sérieux de cette procédure (5).

(1) D'après Cicéron (Pro Cluentio, 5), la belle-mère qui épouse le mari de sa fille après le divorce de celle-ci commet un acte honteux à tous égards, mais l'orateur romain ne dit pas que cet acte soit nul et encore moins qu'il soit punissable.

(2) Plutarque, loc, cit.

(3) L'inceste ne tombe pas sous le coup de la loi Julia dont les dispositions spéciales ne s'appliquent pas (Dig., loc. cit., et 1. 40, 7 ; Diff., 48, 18, 4 : in incesto... lex Julia cessât de aduUeriis\ Dig., 48, 18, 5) à ce commune cnmen (Dig., 48,5, 8); il était donc réprimé auparavant.

(4) Tacite, Ann., 12, 8 : sacra ex legibus Tulli régis piaculaque apud lucuni Dianaeper pontifices danda, irridenlibus cunclis, quod poenae procuralionesque mcesli id tempus exquirerentur.

(5) Le procès d'inceste qui eut lieu au temps des Gracques et dans le-

Dans le droit pénal plus rigoureux do l'époque impériale, on Les prohibnions

-, , . ••III ^^ mariage

a repris, précisé et même elenda la répression criminelle des àrépoque relations sexuelles entre proches. Nous devons grouper les impériale. prohibitions d'union matrimoniale ou même d'union sexuelle quelconque, posées par le droit pénal et mentionnées dans nos sources juridiques (1). La plus grande partie de ces défenses se fondent sur la parenté et même dans des conditions telles qu'abstraction faite de toute limitation de degré la filiation ou la parenté fraternelle et celle qui lui est assimilée font un délit des rapports sexuels qui surviennent entre parents unis par ces liens (2). D'ailleurs, l'arbitraire se fait maintes fois sentir à cet égard et les prescriptions législatives changent. A cette (68S) première catégorie de prohibitions s'en ajoute une autre qui repose sur des motifs divers.

Est punissable l'union sexuelle :

d. Entre ascendants et descendants (3). Celte règle s'étend à la parenté adoptive, même lorsqu'elle est dissoute par l'émancipation (4). En outre, vis-à-vis des affranchis, bien que la notion juridique de parenté ne s'applique pas aux esclaves, la filiation de fait qui s'est produite pendant le temps de l'esclavage est assimilée à la filiation juridiquement reconnue (5).

2. Entre frères et sœurs. Cette règle s'étend, d'une part, à la parenté adoptive, aussi longtemps du moins que cette parenté

quel G. Gurio prit la parole {Rhet. ad Her., 2, 20, 33; Gicéron, De inv., 1, 43, 80, Brulus 32, 122) se rapportait sans doute au crime d'une vestale.

(1) Pour la mésalliance, cpr. g 2 de la présente sect. ; elle ne peut pas être rangée dans la présente catégorie, car elle ne donne pas lieu à l'application d'une peine proprement dite.

(2) On peut se demander quand et comment est apparu ce système essentiellement différent des anciennes prohibitions de mariage — déterminées uniquement, semble-t-il, d'après les degrés de parenté ; — on peut également rechercher, si réellement l'alliance n'était pas encore un empêchement de mariage à l'époque de Gicéron (II p. 408 n. 1), et quand elle a revêtu ce caractère. Mais ces questions restent sans réponse comme beaucoup d'autres du même genre en droit pénal.

(3) Gaius, 1, 59 et ailleurs.

(4) Gaius, 1, 59. Dig., 23, 2, 14, pr.

(5) Dig., 23, 2, 8. 1. 14, 2. InsL, 1, 10, 10.

n'est pas dissoute par une émancipation (l);elle s'applique, d'autre part, en ce qui concerne les affranchis, à la parenté fraternelle de fait établie pendant la durée de l'esclavage (2).

3. Entre la femme et le frère de son père ou de sa mère ou le frère d'un ascendant plus éloigné, sans égard à la proximité de degré, parce que l'oncle et le grand-oncle occupent pour ainsi dire la place du père (3). Sous l'empereur Claude, le mariage de la nièce avec le frère de son père — mais non avec le frère de sa mère — fut légalement permis (4) ; l'empereur Constance II rétablit à cet égard la vieille prohibition (5).

4. Entre le mari et la sœur de son père ou de sa mère ou la sœur d'un ascendant plus éloigné, parce que cette sœur occupe la place de la mère (6) ;

o. L'empereur Théodose I a défendu le mariage entre cou- (686) sins germains (7) ; mais cette défense fut bientôt retirée et n'a pas passé dans la législation de Juslinien (8).

6. La parenté voisine de la filiation que le mariage crée entre beaux-parents et beaux-enfants, qu'on désigne sous ces noms la parenté résultant d'un mariage entre l'un des conjoints et les ascendants de l'autre ou la parenté existant en cas de second mariage entre les enfants du premier lit et l'époux dont ils ne sont pas issus, entraîne, en cas de relation sexuelle pendant la durée du mariage qui fonde la parenté,

(1) Gaius, 1, 61. Paul, Coll., 6, 3, 2. Dig., 45, 1, 35, 1. Insl., 1, 10, 2. L'extinction de la puissance par la mort ne suffit donc pas.

(2) Dig., 23, 2, 8. Inst., 1, 10, 10.

(3) Paul, Dig., 23, 2, 39, pr. : sororis proneptem non poasum ducere uxorem, quoniam parentis locoeisum. Coll., 6, 3, 1. Dioclétien, Coll., 6, 4, 5 rr Cad. Just., 5, 4, 17. InsL. 1, 10, 3.

(4) Tacite, A?în., 12, 5-7; Suétone. Ctowd., 26. Z)om., 22; Dion, 71, 1; Gaius, 1, 62; Ulpien, 5, 6 et encore Dioclétien dans la constitution citée n. 3. Si Nerva a modifié cette régie, (Dion, 68, 2), ce changement a été rapidement supprimé.

(5) Cod. Th.. 3, 12. 1. Cad. Jusl., 5, 8, 2. La constitution de Dioclétien (n. 3) a été, au Gode de Justinien, interpolée dans le même sens.

(6) Gaius, 1, 62 et ailleurs. Inst., 1, 10, 5 : ilem amitam licel adopiivam uxorem ducere non licel, item malerteram, quia parenlum loco hubentur.

(7) Sur cette constitution mentionnée C. Th., 3, 10, 1, Ambroise. Ep., 60 et ailleurs, cpr Godefroy sur C. Th., lor. ci/.

(8) Insl.. 1, 10, 4.

une aggravation de peine en ajoutant l'inceste à l'adultère et laisse aux relations sexuelles le caractère d'inceste, même si elles se produisent après la dissolution du mariage (1).

7. Le rapport voisin de la parenté fraternelle que le mariage crée entre l'un des époux et les frères et sœurs de l'au/ tre a été traité par Constance II comme empêchement au mariage au même titre que la parenté fraternelle et les relations sexuelles entre personnes unies par ce lien ont été frappées par cet empereur d'une peine (2).

8. Entre le tuteur ou le curateur et sa pupille le mariage est nui et l'union sexuelle est ordinairement réprimée par la peine de l'adultère (3).

9. On interdit en outre le mariage du gouverneur de province ou d'un des siens avec une femme de sa province (4).

10. Quant à la défense générale de se marier, qui frappe la femme adultère condamnée, nous en traiterons dans le § 3 de la présente Section suivante ( p. n. ).

11. Quant à la prohibition de mariage entre juifs et chré* tiens, nous en avons parlé dans la Section II du Livre IV (II p. 522 n. 5).

12. Aucune peine ne réprime en général les relations sexuelles entre personnes libres et esclaves; toutefois Constantin range parmi les crimes capitaux le fait pour la femme libre d'avoir de telles relations avec son propre esclave. Comme pour tous les crimes publics, l'accusation peut être ici formée par toute personne; la peine est la mort pour les deux parties et, en outre, pour la femme l'intestabilité (3).

(1) Gaius, 1, 63, et ailleurs. Cette règle s'étend aussi aux enfants issus d'un mariage postérieur de l'époux séparé {Inst., i, 10, 9) et au concubinat analogue au mariage (Cod., 5, 4, 4).

(2) C. Th., 3, 12. 2. c. 3. C. Just , 5, 5, 5. c. 9.

(3) Dig., 23, 2, 63. 25, 2, 17. 48, 5, 7.

(4) Diq., 23, 2, 38 cpr. 1. 63. Cod., 5, 4, 6. D'après l'ancien droit, ce mariage est seulement nul; mais plus tard on menace en outre le magistrat d'une peine spéciale pour le cas où cette union aurait été obtenue par contrainte (C. Th., 3, 11, i z= C. Just., 5, 7, 1).

(5) C. Th.. 9. 9, 1 = C. Just.. 9, 11, 1 de l'an 326. — Une loi de 319 (C. Th.,

(687) Pour délermiiier les éléineuls du crime^ on ne tient pas

Eléments compte, dans les prohibitions fondées sur laparenlé, de la question de savoir si 1 union sexuelle a revêtu ou non la lorme du mariage (1), tandis que dans les prohibitions arbitrairement établies par l'Etat la peine n'est encourue que s'il y a eu mariage. — On exige comme élément du crime la conscience qu'on a violé la loi, c'est-à-dire, d'une part, la connaissance de la situation de fait, d'autre part, celle de la prohibition légale. A ce dernier égard, on dislingue les relations sexuelles entre proches défendues par la loi morale (2) et celles qui ne le sont que par l'Etat: l'erreur de droit ne peut pas être invoquée dans la première catégorie; dans la seconde, elle constitue dans une certaine mesure une excuse pour l'homme à la condiiion d'être prouvée et elle excuse pleinement la femme avant toute preuve, car elle est ici présumée jusqu'à preuve contraire. Il en résulte que fréquemment dans ce cas la peine est atténuée pour l'homme (3) et disparaît pour la femme (4). De même, le droit de dispense de l'empereur n'a dû se manifester que pour la seconde catégorie (5). Il est d'ailleurs peu probable qu'il y ait eu pour la première différence une ligne de démarcation aussi nette que pour le droit de dispense, entre les prohibitions de mariage naturelles et les prohibitions arbitraires (6). — Abstraction faite du cas précédemment indi-

12, 1, G = C. Just., 5, 5, 3) a défendu sous une peine grave au décurion d'avoir communauté de vie avec une esclave.

(1) Diij,, 48, 5, 12, 1 : militem qui sororls fiiiam in conlubernio habuit... adulterii (cpr. II p. 401 n. 1) poena leneri rectius dicetur. Naturellement ce qui est vrai du concubinat l'est encore plus de la relation sexuelle passagère {Dir/., 48, 18, 5).

(2) Inceste moribus (Paul, Dig., 23, 2, 8. 1. 39, 1) ou jure gentium (Papinien, Dig., 12, 7, 5, 1. 48, 5, 39, 2. Paul, Dig., 23, 2, 68).

(3) Papinien, Dig., 48, 5, 39, 3. Coll., 6, 6, 1. Dig.. 23. 2, 68.

(4) Paul, Coll., 6, 3, 3 (défectueux au début) qui vel cognalam contra inlerdictum duxerit, remisso inuUeri juris errore ipse poenam adullerii lege JuUa patitur. Papinien, Dig., 48, 5, 39, 1. 2. Le fait que ces relations revêtent la forme du mariage rend la bonne foi vraisemblable {Dig.,iS, 5, 39, 1. 3).

(5) Ambroise, Ep.. 60. C. Th., 3, 10, 1 = C. Just., 5, 8, 1.

(6) La cognation la plus proche, lorsiju'elle n'est pas simplement la conséquence d'une adoption, et l'affinité la plus proche [Dig., 12, 7, 5, 1)

de l'inceste.

que, la peine encourue à raison d'une union sexuelle défendue pour cause de parenté ou d'alliance frappe également l'horamc et la femme. — Enfin, pour que les éléments du crime soient réunis, il faut que celui-ci ait été consommé; la simple tentative n'est pas ici réprimée (1).

La forme de procédure originairement usitée dans ce cas Procès a inceste. ne peut avoir été que celle des questeurs et dos comices (2) ; (688) et celle-ci est restée dans la suite formellement en vigueur. Quant à la procédure de la quaestio, il est difficile qu'elle ait été appliquée à l'époque républicaine ; nulle part il n'est question ni d'une loi spéciale, ni d'une cour judir:iaire particulière pour ce délit. A l'époque impériale, les procès d'inceste, lorsqu'ils ne venaient pas devant les tribunaux souverains, étaient peut-être renvoyés à la quaestio pour adultère (3). Mais tout témoignage fait défaut en ce sens.

Bien que nous n'ayons pas de témoignages exprès, il n'est Peine pas douteux que le droit ancien ait puni de mort l'inceste (4). De même, à l'époque impériale, les tribunaux suprêmes, qui avaient, il est vrai, le droit d'aggraver la peine, ont prononcé la peine de mort (5); mais régulièrement l'inceste est

rentrent dans la première catégorie; le mariage entre l'oncle et la nièce appartient déjà à la seconde. (Coll., 6, 6, 1).

(Ij Nous n'avons pas d'indications précises, mais on n'a pas dû procéder ici autrement qu'en cas d'adultère.

(2) Plutarque n'indique pas quel magistrat et quels comices fonctionnaient dans le procès mentionné II p. 408 n. 2.

(3) Gomme argument en ce sens, on peut faire valoir que le peu de règles que nous possédons à cet égard sont exposées dans la littérature juridique à propos de l'adultère.

(4) La purification de la cité après un événement de ce genre ne se conçoit pas au début sans une peine capitale et à l'origine la procédure pénale publique ordinaire ne s'appliquait qu'en cas de crime capital. Les règles du très ancien droit n'ont vraisemblablement fait leur réapparition qu'avec la sentence capitale de l'époque impériale (n. 5). Toutefois cela n'empêche pas que le procès comitial pût aussi aboutir à une condamnation à une amende.

(o) Sous Tibère, le Sénat condamna Sex. Marius et sa fille pour cause d'inceste à être précipités du haut de la roche Tarpéienne (Tacite, Ann., 6, 19. Dion, 58, 22). Il y avait vraisemblablement des précédents de l'époque républicaine en ce sens.

alors puni de la déporlalion (i). Dans la dernière période, des tentatives ont été faites pour aggraver sérieusement les peines, elles n'ont jamais réussi (2) d'une manière durable (3).

La discipline

domestique

et la femme

romaine.