L'INTRODUCTION DE ^'ACCUSATION

raie, sous l'Empire, en ce sens qu'il lui est interdit de briguer (392) des magistratures, notamment s'il est soumis à une accusation capitale (1).

3. La règle du droit civil d'après laquelle l'action privée délictuelle perd par la déduction en justice son caractère délie- Transmission

, . , , de l'action

tuel pour revelir un caractère contractuel et passer par conse- pénale quent aux héritiers, lorsque l'auteur du délit meurt défendeur, ""^ héritiers. n'est pas applicable à l'ancienne forme des procès criminels devant les magistrats, mais elle a été;, du moins dans la jurisprudence du III® siècle, transportée aux qiiaestiones en ce sens que les conséquences patrimoniales des actions criminelles intentées suivant cette dernière procédure furent traitées comme obligations délictuelles (2).

Le moment où commence la litispendance n'est pas déter- La uns

• » i> •, •<. » 1 o » 1 • contestalio Am

mine d une manière uniforme. Au début, on s attache au jour droit criminel. de l'inscription, tout au moins pour calculer le délai de la prescription d'action (3). A d'autres points de vue, au contraire, et dans le droit de Justinien même pour la prescription de l'aclion, le procès est considéré comme commençant avec le début des débats judiciaires, et ce moment est ici qualifié

consulat qui frappe Gatilina, cpr. St. R., 1, 503, n. 1 [Dr. publ., 2., 153, n. 2]. En principe, c'est la règle contraire qui s'applique (Asconius, In Scaur.. p. 19; Dion, 40, 51).

(1) Papinien, Dig., 50, 1, H, 12. tit. 4, 6, 2. 1. 7, pr. Cod., 2, 12, 6 (d'après la traduction grecque). 10, 60, 1. En cas d'accusation capitale, l'affranchissement de ses esclaves est interdit à l'accusé (Dig,, 40, 1, 8, 1. 2) elles donations faites peuvent aussi subir des restrictions (Dig., 39, 5, 15).

("2) Modestin, Dig., 48, 2, 20 : ex judiciorum publicorum admissis non alias Iranseunt adversus heredes poenae bononim ademplionis, qiiam si lis contestaia et (on attend nec) condemnatio fuerit secuta... ex céleris delictis (c'est-à-dire à l'exclusion de l'accusation de repetundae et de celle de lèse-majesté qui peuvent être forrnées même après la mort du coupable) poetia incipere ab herede ita demum potest, si vivo reo accusatio mota sit, licet non fuit condemnatio secuta. Paul, Dig., 44, 7, 33 : constilutionibus, quibus ostenditur heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam poenae persecutionem transmissam vider i quasi H le contes tata cum mortuo.

(3) C. Th.. 9, 36, 1. 2 (modifié C. Just., 9, 44. 2). Les mots C. Th., 9, 19, 2 rr C. Just., 9, 22, 22 : (Anni) exordium testatae apud judicem competentem a"tionis nascetur auspicio devaient dans l'esprit de l'auteur de la constitution se rapporter à l'inscription, mais dans le code de Justinien ils doivent vraisemblablement être entendus autrement.

Droit Pénal Komain. — T. II. S

de litis contestatio du droit criminel (1). L'apparition de cette (393) notion en droit criminel est surprenante. La procédure des quaestiones est certainement une institution hybride, issue de la combinaison de la procédure pénale privée et de la procédure pénale publique et la litis contestatio a dû s'y rencontrer, lorsque le procès était engagé par voie de sacramentiim ou plus généralement par voie d'm jus vocatio. Mais la forme unilatérale et tout à fait prédominante en pratique de la notninis delatio exclut la liaison contradictoire de l'instance et il n'y a aucune considération théorique ou pratique qui milite pour l'extension de cette liaison contradictoire à la procédure des quaestiones en général. Ajoutons, comme argument d'un grand poids en ce sens, que les sources anciennes, par ailleurs si abondantes sur cette forme de procédure, ne parlent pas de litis contestatio. Celle-ci apparaît pour la première fois en droit criminel dans la science du droit du temps des Sévères et de l'époque postérieure. Cette extension s'explique très bien pour cette époque parce qu'elle répondait aux intérêts du fisc qui pouvait ainsi appliquer les peines d'un caractère patrimonial aux héritiers du coupable mort au cours du procès. Il est très vraisemblable que l'État s'est ici servi d'une théorie juridique ingénieuse pour se procurer de l'argent (2).

Régiemeniaiion Tandis quB daus la procédure pénale publique c'est au ma-

jiar le magistrat •..,•! . -, , i y ^ • ■ in

de i-iDstriiction gistrat qu il appartient de procéder a rinstruclion et de four-

préalable

meoee par l'accusateur.

(i)Mac.r:r,{Dig., 48, 16, 15, 5, nous montre que la lilis co/ileslatio du procès criminel (II p. 63 n. 1) est distincte de l'inscription et lui est postérieure: rjui posl inscripllonem unie lilem conlestalam annu vel biennio agere non poluerint... in senatus consultinn (TurpilUanum) non incident. La notion générale telle que l'empereur Septime Scvcre la définit (Cod , 3, 9, 1): re.s in judicium deducta non videlur.si tantum posii/latio simplex cetehrata sit vel aclionis species anle judicium reo cngnita; inler lilem enim conlestalam et editam aclionem (II p. 62 n. 2) permvltum intevest : lis enim tune videtur conieslata, cum jiidex per narralionem negolii causqin audire coeperil servira aussi de régie pour la litis contestatio du droit criminel.

(2) Cicéron, Verr,, 1. 1, 6, 16 : vim in inquirendo iantam habui quantum mihi lex dabat.

l'introduction de L'ACGUSATiaN 67

nir les preuves devant le peuple, c'est-à-dire de îdlreVaîiquisitio; dans la procédure des quaestiones , rinstruclion et la preuve à fournir devant le tribunal incombent à un particulier auquel on s'en remet en principe du soin de réunir, comme il le peut, les matériaux nécessaires à la prestation de la preuve. Mais la position d'enquêteur judiciairement institué donne jusqu'à un certain point à l'accusation du demandeur le caractère d'une cognitlo de magistrat. Les pouvoirs plus étendus que ceux du simple particulier demandeur qui lui compétent à cet égard lui sont conférés pour partie par "les lois organiques des quaestiones et pour partie par des délégations spéciales que lui fait le magistrat direcleur du procès. Ce sont là des points que nous exposerons plus loin dans la Section des moyens de preuve. Lorsque l'instruction doit être conduite bors de Rome, l'enquêteur, semblable en cela au gouverneur de province, a près de lui comme auxiliaires un certain nombre de compagnons (comiles), dont le maximum est fixé par la loi(l). Dans le procès de repetimdae, l'enquête (394) est poursuivie à l'époque impériale non par le représenîant des victimes, mais par celles-ci elles-mêmes {2).

Au nombre des actes qui préparent le procès, il faut encore consuiuiion

1 1 • • j • 1 1 j . j • ' 1 du jury.

mentionner, lorsque celui-ci doit aller devant de^ jures, la constitution du jury par voie de tirage au sort ou par voie

(1) Gicéron, Pvo Flacco. 6, 13 : lef/e hac recenli ac nova [Julia repelundarum) certus est inquisitioni comitum numerus constiltdus. On ne peut concilier avec les paroles de Gicéron, Divin, in Caec, 16, 4l,raffirmation qu'une loi aurait prescrit d'adjoindre à l'accusateur un représentant de l'accusé (Plutarque, Calo min., 21). Gette règle, si elle a jamais été posée, ne date que d'une époque postérieure.

(2) Si dans le procès de repelundae de l'époque impérial l'enquête sur les lieux n'est pas faite par l'avocat des victimes, mais par celles-ci elles-mêmes, (Pline, Ep., 3, 9, 6. 29 sv. 5, 20, 1. 6) il n'y a pas là à proprement parler une dérogation aux règles ordinaires, car dans ce procès l'avocat occupe une situation intermédiaire entre celle de l'avocat, représentant des victimes, etscelle de ministère public (II p. 33). La Piépublique suit ici la seconde conception, le Principal la première.

de proposition et de rejet, dont nous avons déjà parlé dans le Livre II (I p. 247 sv.). Nous ne savons pas clairement à quel moment de la procédure introductive d'iustance cet acte a eu lieu ; il est vraisemblable que cette question a été différemment réglée dans les lois organiques des quaestiones. Ordinairement, la désignation des jurés pour chaque procès particulier a dû avoir lieu avant le commencement du débat contradictoire, afin de ne pas déranger inutilement la plus grande partie des jurés qui figurent sur la liste globale. Si, dans les procès provoqués par le meurtre de Clodius, le débat eut lieu devant la totalité des jurés convoqués dans ce but et si le tirage au sort de ceux qui devaient voler précéda immédiatement le vole lui-même (I p. 231 n. 1), il y a là évidemment une procédure exceptionnelle. L'eûf?7?oque prescrit la /ej: Acilia repetundarum (I p. 251 n. 2) doit avoir lieu dans un délai de soixante jours qui commence vraisemblablement avec le jour de l'inscription de l'action. Ce délai se ^divise de la manière suivante : le demandeur désigne au défendeur dans l'espace des 20 premiers jours 100 jurés pris parmi les 4-30 noms qui figurent sur la liste électorale et pendant les 40 jours suivants le défendeur choisit dans les 100 noms qui lui ont été indiqués îJO jurés qui, avec le président, constituent h cour judiciaire. Par contre, le tirage au sort a dû le plus souvent fournir une liste de jurés comprenant ceux qui voteront et ceux qui seront récusés et la récusation a dû précéder immédiatement le début de la procédure contradictoire (1) de telle façon que les jurés écartés

(395) étaient libérés. — Il est vraisemblable que les différentes lois organiques des (juaestiones ont posé pour ces actes des règles spéciales très variées.

sermenis Apparemment, l'ancien droit n'a pas connu le serment de celui ou de ceux qui sont appelés à prononcer la sentence. Les magistrats, ayant mission de rendre un jugement

(1) Cicéron, Ad Alt., 4, 16, li : Driisus rei/s esl faclus (pour prévarication ; le premier délit n'est pas connu) a Lucrelio Judicibits reiciendis a. d. V non Quint.

des jurés.

L'INTRODUCTION DE L'ACCUSATIÔN 69

OU de diriger un procès, n'ont jamais prêté de serment (1), et il est vraisemblable qu'il en a été de même au début pour les jurés. Mais de bonne heure déjà il semble qu'il ait été d'usage que le particulier, qui jugeait (2) ou votait (3) dans un procès, confirmât par un serment l'expression de sa conviction personnelle. Puis, les différentes lois sur l'accusation ont imposé au magistrat qui dirigeait le procès le mandat de faire prêter le même serment, avant le commencement des débats, aux jurés appelés à voter (4). C'est Juslinien le premier qui a prescrit d'une manière générale le serment des juges(5). — Les noms des juges assermentés sont portés à la connaissance de tous par des affiches apposées au siège du tribunal (6).

Enfin, la fixation du jour de l'audience appartient au magis- Fixation du jour

..•j.-i \ r\ 1 ide l'audience.

trat qui dirige le procès. On ne peut pas prouver que le

(1) Le préteur qui dirige la quaestio ne prête aucun serment (Gicéron, Verr., Acl. 1, 10, 32). C'est par méprise que l'on a considéré comme un serment de juge (ciir. Liv. IV, sect. 11) celui pour l'omission duquel le judex quaestionis 0. Junius est condamné (Cicéron, Pro Cluenlio, 33-35).

(2) Cela était d'usage pour le juré du droit privé : Gicéron, Deo/f., 3, 10, 43. 44. Acad. pr., 2, 47, 146. Val. Max., 7, 2, 4. Quintilien, 5, 6, 4. Cod.. 3, 1, 14, pr. Sénèque, Conlrov., 9, 2 [25], il : damnaturi (en cas d'acquittement, la prestation de serment s'imposait moins) jurant nihll se gratiae, nihil precibus dure. Ce serment n'est nullement prêté avant le commencement des débats, mais seulement au moment de rendre la sentence.

(3) C'est ce qui a lieu dans le tribunal sénatorial : le sénateur qui vote n'a pas encore prêté serment, mais au moment où il donne sa voix il la confirme par serment (Tacite, Ann.,A, 74. 4, 21).

(4) Lex repelundarum, 1. 36 [praetor... quel in ea]m rem jondices erunt anle quam primum caussa d[icelur, apiid se jour en l facU]o ; ils doivent jurer pro rostreis in forum [vorsus] de remplir leur devoir, notamment d'entendre consciencieusement les témoins. Ce serment est mentionné fréquemment (Gicéron, De inv., 1, 10, 48. Pro Sex. Roscio, 3, 8. 52, 152. Verr., Act., 1, 10, 32. c. 13, 40. 1, 1, 4, 9. 5, 8, 19; en outre, dans les scolies embrouillées sur les Verr., p. 132. 143. 147, il est faussement indiqué comme serment in leges). Il était prescrit non seulement pour le délit de repetuudae, mais aussi pour le procès de meurtre, vraisemblablement encore pour d'autres procès, peut être pour toutes les quaestiones.

(5) Cod., 3, 1. 14.

(6) Lex repelundarum, 1. 38.

(396) défendeur ait eu quelque influence dans la fixation de ce jour; le magistrat tieut au contraire un compte équitable des conveuances du demandeur, lorsqu'une enquête est nécessaire, et accorde des délais proportionnés aux besoins de la cause (1). Toutefois CCS délais paraissent n'avoir été fixés que par un accord intervenu entre le magistrat et le demandeur ; le premier accordait au second un certain laps de temps, mais le demandeur pouvait le cas échéant obtenir du magistrat que le jour de l'audience fût avancé (2).

Lorsque le demandeur amenait le défendeur devant le magistrat et qu'aucun autre obstacle ne s'y opposait, la citation pouvait être omise et le procès commencer immédiatement ; toutefois un pareil procédé était d'une rigueur exorbitante (3) et presque inapplicable, lorsque la procédure requérait la coopération de jurés; la règle était donc que les parties et les jurés fussent convoqués pour un jour déterminé (4) en vue de l'accomplissement de la procédure qui devait avoir lieu sur le fon-

(1) Asconius, In Scaur., p. 19 : inquisilionis in Sardiniam itemque in Corsicam insulam dies tricenos (c. à d. pour chaque île) acceperunl. Cieéron obtient pour l'instruction contre Verres 110 jours, un autre accusateur 108 (Verr., 1. 1, 11, 30 cpr. act., 1, 2, 6). Tacite, Ann., 13, 43 : inguisitio annua.

(2) Si Gicéron n'emploie que 50 jours au lieu de 110 pour réunir les matériaux de l'accusation {loc. cit.), la seule explication convenable de ce fait est d'admettre que le jour de l'accusation a été avancé d'autant. Cela est encore plus évident dans le cas de Scaurus, car ses accusateurs renoncent à l'enqucto (ce que Cieéron, Pro Scaiiro, 11, 23, blâme) et hàti;nt le plus possible le procès en vue de l'élection prochaine des consuls. Les termes qui nous sont conservés de la le.v repelundarum, 1. 40 : \])raelor sei refer]re poterit facilo quojus deicet nomen referre, concordent avec ce que nous venons de dire. Le magistrat peut donc avancer la citation proprement dite, il ne peut pas la reculer (Festus, v. referri, p. 289) ; le délai accordé à l'accusateur ne détermine donc pas nécessairement l'époque pour laquelle la citation doit être faite.

(3) Dans le procès imaginaire de meurtre intenté contre Claude après sa mort (Sénéque, Lad., 14), l'avocat, après la constitution du tribunal, sollicite une pause (postulat (idvocalionem ; sur l'expression, cpr Sénéque l'Ancien, Conlr., 3 Praef., 17 et Sénéque le Jeune, De ira. 1, 28, 1. 3, 12, 4. De tranq. an., 14, 3. Ad Marc, 10, 4. Xat. q. 7, 10, 2), que le magistrat lui refuse. De même Pline, Ep., 3, 9, 32. *.

(4) Asconius, p. 40 ambo quaesUores Torquatus et Domilius (dans le procès contre Milon pour cause de violence et de lèse-majesté) prid. non Apr. reum adesse Jusserunt et souvent ailleurs.

d'audience.

L'INTRODUCTION DE L'ACGUSATIOX 71

dément de la loi visée par l'acte d'accusation (1). Lorsqu'aucun obstacle ne s'y opposait, ce jour était souvent le dixième après l'introduction de la demande (2) ; parfois le trentième (3). (397) Nous ne savons rien de précis sur la forme de la citation ; ordinairement, la convocation devait être faite par un appariteur, toutefois la citation par voie à'editio était sans doute également possible, lorsque des lois spéciales n'en avaient pas disposé autrement (I p. 389).

Une remise d'audience s'imposait, lorsqu'au jour fixé pour la Remise comparution le magistrat ne venait pas (4) ou lorsque les jurés ne se présentaient pas en nombre suffisant (5). Mais le tribunal pouvait aussi, à la demande de l'une ou de l'autre des parties, lever l'audience et la fixer à un autre jour, lorsque des motifs suffisants étaient donnés à l'appui de la requête (6). La représentation, exclue par ailleurs dans la procédure pénale, était ici admise pour permettre aux parties de s'excuser (7). Même

(1) Cicéron, Pro Cluentio, 58, 159: est judkis... animadverlere, qua legs reus cilelitr.

(2) Accusation de lése-majesté de 688/66 : cum P. Cassius pvaetor decimo die, ut mos est, adesse jussisset (Asconius, In CorneL, p. 59). Accusation de violence de 700/54, n. 5. D'après le récit de Plutarque {Cic, 9), Gicéron, pendant sa charge de préteur des repetundae, cite pour le jour suivant une personne accusée devant lui vers la fin de l'année et lorsque les tribuns lui rappellent qu'il est d'usage de donner à l'accusé un délai d'au moins dix jours, il répond qu'il a ici fait abstraction de cette coutume dans l'intérêt même de l'accusé.

(3) Gicéron, In Val., 14, 33 : edlxevitue C. Memmius praelor ex ea lege {Licinia Junia) ut adesses die tricesimo ?

(4) Asconius, In ConieL, p. 59.

(5) Gicéron, Ad Q. fr., 2, 11, 1 : decimus erat Caelio dies : Domifius (\equaesitor) judices ad numerum non habuit.

(6) Di(j., 48, 1, 10. Parmi les causes légitimes d'excuses, la maladie occupe la première place (Gicéron, Verr., 1. 1, 7, 20); c'est par une anomalie critiquable que la loi TuUia sur Vambitus admettait cette excuse, mais frappait d'une peine pécuniaire celui qui l'invoquait (Gicéron, Pro Mu?'., 23, 47 : morbi excusationi poena addita est). Lors de la citation, mentionnée II p. 70 n. 4 et assignant Milon à comparaître le même jour devant deux tribunaux, l'une des audiences fut reculée jusqu'à la fin de l'autre procès. Gpr. Dig., 42, 1, 53, 2, 1. 60.

(7) II p. 44 n. 2 Paul, 5, 16, 11. Dig., 3, 3, 71. 48, 1, 13, 1. Même les textes conçus en termes plus généraux ne disent rien de plus : Cod., 9, 2, 3 : reos capilalium criminum absentes etiam per procuratorem defendi leges

des procès.

lorsque l'une ou l'autre des parties ne justifiait pas son absence, le tribunal pouvait, en vertu de son pouvoir d'appréciation, reculer le jour de la comparution (1), D'autre part, pour éviter que les procès ne traînassent en longueur, le droit de la dernière période fixait des délais maxima pour ces remises (2). (398) A la dernière extrémité, le défaut du demandeur entraînait la caducité de l'action, à moins que le défendeur, comme nous le dirons à propos des pénalités qui frappaient les accusateurs, ne préférât la continuation du procès pour intenter, après son acquittement, l'action de cahimnia. Quant à Taccusé défaillant, on le soumettait, comme nous l'avons déjà exposé dans le Livre précédent (I p. 390 sv.), à la procédure par contumace, lorsqu'il s'agissait d'affaires pénales peu importantes, tandis que pour les délits graves le procès était suspendu sauf application ou sous réserve des moyens de coercition (3). Ordre Cette fixatiou du jour de l'audience conduisait, lorsque plu-

sieurs procès étaient dirigés ou tranchés par le même magistrat, à établir un ordre des procès, un orclo procédural (4). La date des introductions de demande servait en principe de règle directrice à cet égard; on pouvait cependant s'en écarter et expé-

publlcorum judiciovum permittunt. Ulpien, Dig., 3, 3, 33,2 : et in capitalibus Judiciis defensio dalur.

(1) Dig., 48, 1, 10. Remise avec menace d'une peine : Cod., 9, 1, 3.

(2) Paul, Dig., 2, 12, 10 : in prcuniariis caiisis omni[bu]s dilatio singulis eausis plus semel tribui non potesl; in capitalibus autem reo très dilationes, acciisalori ditae dari possunt, sed utrumquc causa cognita. Dig., 48, 5, 42 : in crimine adulteriinulla danda dilatio est, nisi ut personae exhiheantur aut jude.r... hoc causa cognita permiserit.

(3) Gicéron, Verr., 1. 2, 40, 99 : ne tu ex l'eis eximerere, si ego ad diem non adfuissem. Asconius. In Cornet., p. 59 : cinn... citati accusatores non adessent, exemptum nomen est de reis Comelii. Si c'est sans faute de sa part que l'accusateur n'est pas venu à l'audience, l'acquittement est nul (Cod. 9, 2, 4). — Rien ne s'oppose à la reprise de l'accusation par une autre personne.

(4) L'édit impérial du Papyrus de Berlin 628, qui règle les appels, parle aussi 1. 9 de Vordo cognitionum offici 7iostri. De même, on réclame un ordo aliquis postulalionuin pour l'administration du gouverneur de province et on blâme toute partialité dans la tenue de cette liste {Dig., 1, 16, 9, 4). Toutefois cette liste des procès est distincte de la liste des accusations proprement dites.

l'introduction de l'accusation 73

dier l'affaire hors tour {extra ordinem), soit eu égard aux délais accordés à l'accusateur pour l'enquête (1), soit à cause de la connexité des procès (2) ou de la gravité de l'affaire (3). Pour l'action de violence qui, semblable aux actions privées, ressortait du préteur urbain et était expédiée sous la présidence de quaesitores nommés par lui, le traitement hors (399) tour était légalement prescrit (4).

(1) En principe, ces délais servaient de règle pour le classement des procès et l'accusateur qui demandait un plus court délai pouvait espérer, comme cela eut lieu dans le procès de Verres, devancer celui qui avait sollicité un plus long délai ; mais cela n'excluait pas la possibilité d'être trompé dans ce calcul, si le dernier n'utilisait pas complètement le délai qui lui avait été accordé.

(2) Cicéron, Pro Cluentio, 20, 56 : C. Fabricium.. reum (à cause d'un meurtre par empoisonnement) stalim fecil utique ei locus primus constitueretur, propter causae conjunclionem (a\ecun coupable qui vient d'être condamné) impetravit. 22, 59.

(3) Gicéron, De inv. 2, 19, 58 : in quodam judicio cutn venefici ciijusdam nomen esset delatum et quia parvicidii causa subscripta esset, extra ordinem esset acceptum.

(4) Gicéron, Pro Caelio, 1, 1. Caelius, ad fam. 8, 8, 1 : C. Sempronius Ruftis... M. Tuccium accusatorem suum (on ne sait pas à raison de quel délit, en tout cas il s'agit d'une action portée devant le préteur urbain, peutêtre d'une action d'injures)... reum lege Plotia de vi fecit hoc consilio, quod videbat, si ertraordinarius reiis nemo accessisset, sibi hoc anno causam esse dicendam. Il en résulte que l'action do violence primait en droit les autres. Si après le meurtre de Glodius le parti de Milon présentait le cas comme une all'aire de violence (I p. 231 n. 1), ut extra ordinem apud quaesitorem (ainsi Asconius, p. 44) ou ut veteribus legibus tanlummodo extra ordinem quaereretur (ainsi Gicéron., Pro Mil., 6, 14) on n'a pas besoin d'admettre que l'examen de cette alïaire hors tour n'est dû qu'à la loi promulguée à cette occasion ; d'après la loi en vigueur sur la violence {veteribus legibus). l'action, dirigée par le président que nomme le préteur urbain, passe de plein droit avant les autres et tanlummodo doit être rattaché à veteribus legibus. De même, l'action organisée par la loi Fufia pour le cas de profanation de la fête de la Bonne Déesse, est portée devant le préteur urbain et traitée hors tour (I p. 230 n. 2).