SECTION V

Avant d'exposer la procédure de la preuve, nous croyons convenable de reproduire ici ce que nous savons sur la théorie des moyens de preuve dans la procédure criminelle romaine; la valeur de ces différents moyens sera indiquée plus loin, lorsque nous parlerons de la reddition de la sentence. Exclusion Conformément au caractère éthique du droit pénal, la presfotmtireTant t^tion dc la preuve ne repose pas ici sur des éléments formels la procédure iq\^ qu'cu admet le droit privé; la sponsio et la délation de serment sont des moyens propres a résoudre des questions litigieuses formelles, ils ne peuvent jamais donner cette conviclion de la réalité du délit prétendu sans laquelle le tribunal répressif ne doit pas condamner. Par conséquent, l'aveu n'est pas non plus en droit pénal, comme en droit civil, assimilé au jugement. Evidemment, la conviction dont il est ici question ne peut ôtre que celle des études historiques; elle exige un examen intelligent et consciencieux et elle évite autant que possible toute erreur positive en s'abstenant, dans le doute, de condamner, de telle façon que l'acquittement ne proclame pas l'innocence de l'accusé, mais indique seulement que la culpabilité n'a pas été établie. Les nombreux moyens qui donnent au juge la conviction de la culpabilité de l'accusé ne sont pas exposés systématiquement, ni complètement, dans nos sources juridiques ; les plus importants d'entre eux et les

seuls dont la réglementation chez les Romains puisse être établie avec précision sont, d'une part, les dires des accusés et des témoins, d'autre part, tout le matériel de preuves obtenu par voie de perquisition domiciliaire. 11 me parait inutile de traiter ici en détail soit des inspections matérielles par le magistrat (1) qu'on voit fonctionner en matière d'injure, soit des (401) autres modes de connaissance qui peuvent être utilisés dans la procédure de la preuve ; car les renseignements que nous possédons à cet égard sont insuffisants pour permettre un exposé général de la matière. Dans la présente Section, nous nous occuperons principalement de la procédure d'accusation tout en tenant compte cependant de la procédure pénale primitive et de la cognitio.

A. Déclaration et Témoignage des Personnes libres. Le dire, la déclaration d'une personne sur un fait d'impor- Déciaratioa

• 1. , . j •. » 1 1 des personnes

tance juridique se présente en droit pénal comme aveu, lors- [Ibres. qu'il charge le déclarant lui-même ; il est dans tous les autres cas un témoignage. Bien qu'à ces deux points de vue il n'y ait pas de différence en fait entre la déclaration des personnes libres et celle des esclaves, toutes deux sont cependant soumises à des règles juridiques différentes et reçoivent des noms différents ; il faut notamment relever que la notion de témoignage, le testimomiun, se restreint aux personnes libres. Il est donc nécessaire de séparer les deux catégories de dires. Nous traiterons tout d'abord de la déclaration et notamment du témoignage des personnes libres, soit au point de vue de leur recevabilité ou de leur irrecevabilité, soit au point de vue de leur caractère facultatif ou obligatoire, soit au point de vue de la forme à donner à ces déclarations.

Lorsqu'une personne libre fait une déclaration, sa condition interdiction

légale d'être témoin.

(1) En cas d'action privée pour cause d'injures graves, le préteur peut pour régler la formule procéder à une inspection [Dig., 2, 12, 2). Mais une pareille intervention personnelle du magistrat se rencontre très rarement dans la procédure pénale avec parties.

personnelle n'est en principe prise en considération dans la procédure d'instruction criminelle que pour l'appréciation de cette déclaration et non pour sa réception. Les preuves ne manquent pas qui nous montrent des témoignages fournis dans la procédure pénale romaine par des femmes (1) et même par des enfants (2). Pour les esclaves eux-mêmes, la forme de la déposition est seule différente. Par contre, les considérations d'affection ont ici un effet restrictif. En vertu d'une règle traditionnelle qui remonte vraisemblablement à la procédure pénale originaire relevant du magistrat, le pouvoir du ma- (402) gistrat d'interroger toute personne en la contraignant à répondre subit des restrictions, lorsque le répondant pourrait par sa déclaration charger d'une manière indécente des personnes qui lui sont proches. Celte règle s'applique :