entre ascendants et descendants

2. entre celui qui affranchit et ses descendants, d'une part, l'affranchi et ses descendants, c'est-à-dire les clients, d'autre part (4); d'après la coutume postérieure, seulement entre le

(1) On mentionne fréquemment des déclarations de femmes dans la procédure pénale. Cicéron, Verr. 1. 1, 37, 94 : cur... feminas in tantum virorum conventum insolilas invitasr/ue prodire cor/isf o, 49, 129. Schol. Bob. in Clodium et Curionem, p. 336. 338. Asconius, In Mil., p. 41. Tacite, Ann., 2, 34. 3,49. Suétone, Caes., 74. Claud., 15. 40. Dig.. 22, 5, 18. 28. 1, 20, G.

(2) Témoignage d'un praetevtalits : Cicéron, Verr. 1. 1, 37, 94. 1, 2, 33, 80;cpr. 1. 1. 58, loi.

(3) Paul, 0, 13, 3 zr Coll., 9, 3, 3 : adversus se invicem parentes et liberi... necvolentes ad testimoniwn admitlendi sunt. Dig., 22, 5, 9. Cod., 4, 20, 3. c. 6. Des exceptions, comme celle que nous rapporte Tacite, Ann., 4, 28-30, montrent que cette régie, comme toutes celles du même genre, n'avait pas un caractère obligatoire, notamment pour les procès devant des autorités souveraines.

(4) Sur la conception qui considère le client comme ayant succédé historiquement à l'affranchi, cpr. S/. R., 3, 75 sv. [Dr. publ., 6, 1, p. 83 sv.]. Cette règle est rattachée à une loi de Romulus chez Denys d'Halicarnasse, 2, 10 : xo'.vr, ô'àtiyoTlpot; o-jte 6É(1i; TiV xaTriyopelv àX/,r,X(i)v iiz\ fiixai; r, y.aTatiapTjp£ïv et Plutarque, 7{om., 13. Gaton.chez Aulu-Gelle, 5, 13 : adversus coi/natos pro cliente testalur, testimoJiium adversus clientem nemo dicit. Cette règle relative à la clientèle fut encore appliquée dans un procès contre Marius (Plutarque, Mar., 5). Elle vise tout il'abord l'action privée, notamment l'action privée délictuclle et par suite aussi l'accusation ; elle ne concerne pas la procédure pénale publique eu elle-même, mais le ma-

patron et son fils, d'une part, et l'affranchi lui-même, d'autre part (1);

3. entre l'accusé et celui qui l'assiste dans' le procès, c'està-dire le patronus au sens que ce mot reçoit ici (2).

A ces restrictions relatives s'en ajoute une autre qui va directement à rencontre du principe d'après lequel on a le droit d'exiger la déposition de toute personne capable de fournir un témoignage ; en effet, la loi a frappé de l'incapacité d'être témoins ceux qui ont été condamnés au criminel (3) et une série d'autres personnes disqualifiées pour des causes diverses (4). Cette restriction est due à l'influence de la notion (403) originaire de témoignage, étrangère à la procédure et visant le caractère officiel de certitude que le concours de

gistrat aura cependant à tenir compte ici des liens qui unissent le témoin à l'accusé.

(1) Lex coloniae Genelivae, c. 9o, et Paul, 5, 15, 3 zr Coll., 9, 3, 3 (cpr. Paul, 1. i2, 3; Dig., 48, 1, 1, 9; Cod. Th., 9, 6, 4 = C. Just., 4, 20, 12) ne nomment que le patron et l'aflYanchi; l'allusion à la lex Julia de vi, Coll., 9, 2, 2 =: Dig., 22, o, 3, o (cpr. Dig., 47, 10, o, pr.) mentionne aussi le fils du patron.

(2) Cela se rattache vraisemblablement à ce que le patronat originaire obligeait à donner l'assistance en justice {SI. R., 3, 82 n. 4 [Dr. publ., 6,

I, 91, n. 2]) ; mais l'incapacité de témoigner, indispensable au fond, a été transportée en même temps que le nom à l'avocat librement choisi. Gicéron, Verr,, 1. 2, 8, 24 : te (Hortensius) mihi testem in hoc crimine eripuit... legis exceptio. Charisius, Dig., 22, 5, 25 : mandatis caveliir... ne patroiii in causa, cui palrocinium praestilerunl, testimonium dicant.

(3) Déjà dans la loi latine de Bantia de l'époque républicaine, on cite parmi les peines ordonnées pour un délit (dont on n'a pas encore pu établir l'espèce) 1. 3 : [neive is testumoti]itim deicito neive quis inag. teslumonium poplice ei de[nonlialo neive den]ontiari [sinilo]. La même règle est exprimée dans la lex Julia repetundarum [Dig., 1, 9, 2. 22. 5, 15, pr. 28, 1, 20, 5. 48,

II, 6, 1) et dans la loi d'Auguste contre l'adultère {Dig., 22. 5, 18. 28, 1, 20, 6). Elle est aussi formulée d'une manière générale au regard de tous ceux qui sont condamnés au criminel (car c'est en ce sens qu'il faut entendre la disposition de la lex Julia judiciaria Coll., 9, 2, 2 =: Dig., 22. 5, 3, 5) comme de tous ceux qui sont condamnés dans une action récursoire criminelle pour cause de calumnia {Dig., 22, 5, 13) et de tous ceux qui ont été exclus du Sénat à cause de leur turpitude {Dig., \, 9, 2).

(4) La lex Julia judiciaria cite encore comme exclus : les témoins suliornés, — les personnes qui sont en prison préventive (accusés au criminel : Dig., 22, 5, 20), — les mignons de débauche et les prostituées (il n'en est pas tenu compte au tribunal impérial : Suétone, Claud , 15), — ceux qui se sont loués pour les combats de bétes.

tierces personnes donne à certains actes du droit privé ; par suite de cette conception primitive, la capacité d'être témoin est refusée aux femmes (l) et peut être enlevée à toute personne à titre de peine (2). L'assimilation des témoins de l'instruction et des témoins de publicité s'explique dans une certaine mesure par ce double fait que les premiers font ordinairement leur déposition en public, soit devant le peuple dans la vieille procédure pénale, soit devant les jurés dans le système de l'accusation, et que cet acte est en quelque sorte regardé comme l'accompîisfeineot d'un service public. En conséquence, on écarte ici le plus possible les individus indignes; quand le témoignage de ceux-ci parait indispensable en fait, on a recours à la forme secondaire de déposition, dont nous parlerons plus loin et qui se réalise par voie de déclaration extrajudiciaire (3).

L'obligation L'importaute question de savoir, si la personne interrogée dan^s i^vil^ie ^aus un procès pénal est libre de donner une réponse ou peut y procédure ^^pg contraiute, est, dans l'ancien droit, si;nplement et, dans un

pénale publique. , . ,

cerlaiii sens, complètement dominée par cette règle générale que le magistrat a le pouvoir juridiquement illimité de poser (40 1) des questions (4), tandis que cette faculté fait défaut au simple particulier. Donc, dans l'action privée, même dans l'action délictuelle, l'une des parties ne peut contraindre ni son ad-

(1) La femme est privée du Jus teslimonii d'après Aulu-Gelle, 7, 7 (de même Plularque, PopL, 8), mais il ne s'agit là que de la faculté d'être témoin dans un acte solennel et non de la faculté de faire une déposition dans une procédure de preuve (Dig., 28, 1, 20, 6).

(2) Nous exposons dans le Livre V à propos des peines la notion d'intestabilito active et passive. Cette dernière, l'incapacité de fournir un témoignapo de solennité, atteint moins l'incapable que le tiers innocent qui l'appelle à l'acte. Ainsi s'explique qu'en pratique on se soit efforcé plus tari de restreindre au témoignage proliatoirc l'incapacité de témoignage prononcée par le droit pénal. Ulpien, Dl;/., 28, i, 20, 5 : eum qui lege repelundartim damnaliis csl ad teslaincnltim adliiheri possp e.>i.slimo, quoniain in jndicium leslis esse velaliir. Par contre Paul dit, Dif/., 2-, 5, 15, pr. : repelunddium damnai us nec. ad lestainenluin nec ad leslitnonium ud/iiberi polest.

(3) Les preuves manquent. ^

(4) SI. H.. 1, 200 sv. [Dr. publ., 1, 228 et sv ].

versaire ni une tierce personne à déposer sur la matérialité des faits avancés (1) et le magistrat qui instruit le procès ne fait pas usage de ses pouvoirs dans ce but (2). Dans la procédure publique, dont la manifestation suprême est le procès des magistrats et des comices, la situation est absolument contraire, sans qu'il y ail à distinguer si l'on impute une faute à la persoune interrogée ou si on lui demande simplement un témoignage et que l'interrogation ait lieu dans une simple cognitio ou dans Vanquisitio après introduction formelle de l'accusation (3). En outre, le nombre des témoins que le magistrat peut citer n'est pas limité eh soi et Ion ne trouve aucune trace de la fixation d'un maximum. Il y a sans aucun doute dans la règle générale précitée une restriction essentielle des droits de la défense; car, dans la cognitio et plus nettement encore dans l'anquisitio qui suppose cette dernière et la renouvelle, l'accusé n'a pas la faculté légale de faire comparaître des témoins à décharge; il peut seulement, s'il a fait appel en vain à l'équité du magistrat instructeur, provoquer grâce à la protection tribunicienne l'admission d'un témoin contrairement à, la volonté du juge répressif. — Ce droit du juge répressif d'interroger l'accusé et, en outre, son droit exclusif de citer des témoins ne se rencontrent pas seulement à l'époque républicaine dans la procédure relevant exclusivement du magistrat et dans celle des magistrats et des comices, ils s'étendent aussi à la cognitio du Principat. L'interrogatoire de l'accusé prend ici la première place parmi les moyens de preuve (4) et l'accusé

(1) Le fait d'accepter d'être témoin dans un acte solennel fonde l'obligation de prêter témoignage relativement à cet acte, mais il n'y a là qu'une contrainte indirecte.

(2) Le prêteur contraint le défendeur à répondre dans la mesure où une déclaration de sa part est nécessaire pour la procédure injure, c'est-àdire pour l'instruction du procès; tel est le fondement des Inlerrogaliones in jure AvL droit civil. Mais celles-ci ont un champ d'application très restreint et une pareille contrainte ne s'élend pas partout au judicium.

(3) Les preuves directes manquent; mais on ne trouve aucune trace d'une restriction de ce genre pour le pouvoir répressif des consuls et des tribuns.

(4) Les procès de chrétiens les plus anciens et dont le récit nous eet

(405) n'a aucun moyen juridique pour influer sur la citation des témoins, comme cela avait été possible dans l'aucien droit par l'intervention des tribuns.

Moyens pour Quaut aux moyeiis de contrainte dont disposent les aulo-

conlraindre aux .,,, . i p t, i x ' •

déclarations "^^s Tepressivcs cu cas de refus d aveu ou de témoignage, ■^^"^ il nous suffit de renvoyer aux pouvoirs donnés au magistrat

la procédure

pénale relevant Tomalu daiis la coeFcitiou (I p. 4o sv.); celui-ci a dû notamdes magisirats. j^^j^^ gg servlf daus 06 but de l'emprisonnement (1) et des aincudcs pécuniaires. Mais la correction et tout autre tourment corporel, tels qu'ils sont permis en pareil cas dans beaucoup d'États grecs parvenus à uu haut degré de civilisation (2), ont été, d'après les sources, interdits de tout temps à Rome (3), non seulement vis-à-vis du citoyen romain, mais même vis-àinierdiciion vis de toule persoune libre. Cette généralité de l'interdiction

de la lorlure à l'époque

républicaine.

parvenu de la manière la plus digne de foi ont lieu en général sans accusateur et consistent principalement dans un interrogatoire de ce genre; car, en cas d'aveu de l'inculpé, on néglige toute autre preuve. C'est ainsi que dans les Actes des martyrs scillilains de 180 (la meilleure édition de l'original latin dans Robinson, Texts and S/udies, 1, 2. 1891, p. 112; traduction grecque dans Boiiner fJnicersitâlsprogramm, 1881) le proconsul dit finalement : persévéras Christiantis? et les accusés répondent affirmativement. On trouve des interrogatoires de ce genre entrepris par le magistrat dans les actes de Perpétue (c. G) sous Septime Sévère et dans ceux de Pionius en 2oO (c. 19 du texte grec) de Gyprien en 258 et ailleurs. La procédure suivie contre l'apôtre Paul {Act. ap., 25, 7-12; et colle contre le Christ lui-même se présentent comme des interrogatoires. De même Ammicn, 29, 1, 25, 33.

(1) Chez Tite-Live, 6, 13, le dictateur invile M. Manlius à poursuivre la dénonciation de détournement qu'il a formulée contre le gouvernement et comme celui-ci refuse de réponJre on le mène en prison. Il n'y a pas là de preuve historique, mais une description exacte au fond.

(2) Chez les Atliéniens et les Rliodions, nous dit Cicéron, Part, oral., 34, 113 : eliam, id quod acerbissimum est, llberi cives torqiienlur.

(3) Du moins, il semble que la puissance paternelle, sur laquelle le pouvoir du magistrat a été calqué, contenait déjà le droit de mettre le fils de famille à mort et non celui do le soumettre à la torture et il n'y a pas •le légende qui mentionne la suppression de la torture pour les hommes libres. — Le droit de correction qui appartient au magistrat (Ip. 35), mais qui ne se confond pas avec la lorlure (II p. 93 n. 3), peut en fait aboutir au même résultat que celle-ci. Toutefois la coutume a interdit au magistrat de se servir de ce droit vis-à-vis des personnes lib^-cs pour les contraindre à faire des déclarations d'ordre procédural.

n'a ea elle-même rieu d'invraisemblable; car la liberté et l'esclavage ont été considérés en droit romain comme des iuslilulions internationales (1). Cette règle qu'on peut compter avec raison au nombre des bienfaits de la civilisation romaine n'a pas subi, que nous sachions, d'exception pendant la période républicaine (2). — Mais avec l'avènement (406) du Principal ce fondement de la constitution romaine com- ^ ,iicaiion mence à s'ébranler. Dès le commencement de l'Empire, la de u loriure

sous

torture est appliquée à l'homme libre accusé d'un délit. Se- le Priacipat. Ion toutes les apparences, cette pratique n'est pas consacrée par une prescription législative, mais elle vient d'usages suivis par les deux, tribunaux suprêmes et souverains de l'Empire, chez lesquels revit la procédure des magistrats et des comices. A vrai dire, le fondateur du Principat ne l'a pas permise (3) et l'empereur Claude a encore promis par serment, lors de son avènement, de ne pas soumettre les personnes libres à la torture (4). Mais déjà sous Tibère des accusés ont été, sur l'ordre des tribunaux suprêmes, soumis à l'interrogatoire avec torture (o). Pendant les deux siècles suivants, ce

(1) Dans cette conception, on s'est laissé guider par le respect de la personnalité de l'homme libre et non par cette considération que la déclaration obtenue par contrainte est moins digne de foi. C'est ce que prouvent les règles appliquées aux déclarations des esclaves.

{2) Si Denys, 3, 73, nous rapporte que les meurtriers de Tarquin l'Ancien furent amenés par la torture à avouer, il y a là certainement une invention faite après coup. Si, dans l'instance criminelle de o4i/2I0 (Tile- Live, 20. 27, 9), la torture est appliquée non seulement aux esclaves des anciens Gampaniens, mais à ces dedUicii eux-mêmes, cela tient à ce que ces derniers sont à peine considérés comme étant réellement libres. L'exécution capitale avec accompagnement de tourments corporels, telle que nous la rencontrons lors des proscriptions de Sylla et aussi pendant les horreurs de la guerre civile, n'a rien de commun avec la torture appliquée dans la procédure de la preuve.

(3) Auguste a nié sous la toi da serment avoir soumis à la torture le préteur Q. Gallius (Suétone, Aug., 27),

(4) Dion, 60, 24.

(5) Les procès de lése-majesté rapportés par Suétone, Tih., 58 (de là vient sans doute Dion, 57, 19), qui se déroulent, le premier devant le Sénat et le second vraisemblablement devant l'empereur, sont les premières preuves certaines en ce sens ; car, s'il est ici question de torture, il ne peut s'agir de la torture régulière qui s'applique aux esclaves.

Droit Pénal Romain. — T. IL ■ 6

procédé a été employé ou non suivant les tendances dominantes du gouvernement. Il a naturellement été utilisé de préférence dans les procès de lèse-majesté (1), sans qu'on puisse entrevoir une règle ferme en ce sens et il a été vraisemblablement considéré comme un moyen de contrainte extraordinaire qui n'appartient pas de plein droit aux tribunaux ordinaires. L'application [de l'interrogatoire avec torture a été réglée par la distinction juridique des personnes de rang supérieur et de celles de rang inférieur (2), qui, du moins dans sa formule la plus nette, ne remonte qu'aux empereurs Marc-Aurèle et Vérus (IGl à 1C9) : les premières ont été exemptes de la torture, les secondes ont été à cet égard rapprochées des esclaves. Jouissent de cette exemption : la (407) noblesse sénatoriale héréditaire (3), les personnes de rang équestre formant la seconde classe des fonctionnaires (4), les décurions des cités et leurs enfants (o). Ce privilège s'est étendu aussi aux soldats en service ou sortis du service et h leurs enfants (6). Il ne s'applique toutefois qu'en principe à la

(1) Preuves pour l'époque de Claude : Dion, 60, 24 ; pour celle de Néron : Tacite, Ann., H, 22, vraisemblablement au regard du Sénat; le même, 15, 56, au regard de l'empereur; pour l'époque de Domitien, en cas de procès pontifical : Suétone, Dom., S.

(2) Cocl., 9, 41, 11. L'exemption de la torture dont jouit le soldat est mentionnée pour la première fois comme exceptionnelle par ïarruntenus Paternus (j- 183. Dig., 49, 16, 7). Les débuts de cette distinction remontent vraisemblablement jusqu'à Tibère. Nous parlons en détail dans le Livre V, à propos du taux des peines, de cette distinction des honestiores et des humiliores ou plebeii.

(3) C. Th., 9, 35, 3 = C. JusL, 12, 1, 10. Honore praedili : C. Th., 9. 16, 6 =r C. Just., 9, 18, 7. Genus aul dUpiitas : C. Th., 9, 33, 1 =r C. Just., 9, 8, 4.

(4) Sont exempts les classes des eminenlissimi et des perfeclissimi (Cad., 9, 41, il; Lactance, De mort, pers,, 21 : tovquebnntur ab eo — Galère sous Dioclétien — non decuriones modo, sed primores eliam civilatum egrerfii ac perfeclissimi vin) et auparavant du moins le chevalier romain (C. Th., 6, 36, 1 =r C. Just., 12, 31, 1, où la rédaction récente a rayé les chevaliers). Les officiâtes, par exemple les numerarii (C. Th., 8, 1, 4. 6. 8. 9. C. Just., 12, 49, 1. c. 2), ne sont pas exempts.

(5) Ulpien. Cod. Just., 9, 41, 11, 1. C. Th., 8, 2, 4 (= C. Just., 10, 7, 1, 2). 9. 35, 2 {= C. Just., 9, 41, 16). 12, 1, 47. 80. Cod., 10, 32, 33. Lactance, De mort. pers. 21 (n. 4). Ce privilège subsiste même f^i profit de celui (|ui a été décurion [Dig., 50, 2, 14). Une exception : Cod., 9, 22, 21, pr.

(6) Tarruntenus Paternus, Dig., 49, 16, 7. Modeslin, Dig., 49, 10, 3, 10.

procédure pénale; dans le procès de lèse-majesté (1), de même que dans les procès de magie (2) ou de faux (3) qui lui sont étroitement apparentés l'accusé est, sans distinction de rang, soumis à la torture. — La torture de l'homme libre qui comparaît comme témoin est assimilée, au point de vue des principes, à celle de l'accusé libre qui nie; car juridiquement ce dernier doit aussi être considéré comme n'étant pas coupable, mais on comprend que la torture du témoin n'ait été admise que pendant la dernière période et seulement dans une mesure restreinte. Nous la trouvons appliquée pour la première fois à l'époque de Septime Sévère en cas de dépositions incertaines et contradictoires (4). Depuis Constantin, les hommes libres appartenant à la populace sont traités à cet égard (408) comme les esclaves (5) et dans le procès de lèse-majesté aucune différence n'est faite au point de vue de la torture entre les accusés et les témoins (6).

C. Th., 9. 35. 1 {= C. Just., 9, 8, 4). Cod. Jusl., 9, 41, 8, pr. — D'après des constitutions qui ne sont pas passées dans les lois de Justinien (C. Th., 8, 1, 5. 7. 8.). cette exemption ne s'étend pas aux appariteurs militaires, notamment aux numerarii et aux actuarii préposés au paiement de la solde, que Constantin sépara des soldats et compta parmi les personnes (condicionales: TertuUien, De idol., 12; C. Th., 10, 1, 5. 12, 7, 3. 14, 9, 2. Cod. Just., 8, 17, 11) occupant une position officielle ou quasi-officielle (co7idicio).

(1) Paul, 5, 29, 2. Constantin dans l'édit de accusatmiihus : Bruns, Fontes, p. 249 (= C. Th., 9, 5, 1 =: C. Just., 9, 8, 3). C. Th., 9, 35, 1 (= C. Just., 9, 8, 4). c. 2 (= C. Just., 9, 41, 16, 1). Ammien, 19, 12, 7, rattache cela à tort aux leges Corneliae. Les historiens de la dernière période donnent des preuves malheureusement trop nombreuses de tortures de ce genre (ainsi Ammien, 18, 3, 5. 21, 16. 9. 26, 10, 5. 29, 2, 25-28). Pour les témoins, cpr. n. 6. Pour les personnes d'un rang élevé, on adresse sans doute une demande préalable à l'empereur. (C. Th., 9, 35, 1. Ammien, 19, 2, 9 : per elogiiim principis torqueri praeceptus 28, 1, 10, 1).

(2) C. Th., 9, 16, 6 rz C. Just., 9, 18, 7. Ammien 29, 1, 6-40. Zosime, 4, 13-15.

(3) C. Th., 9, 19, i = C. Just., 9, 22, 21.

(4) Calllstrate (sous Septime Sévère) Dig., 48, 18, 15, pr. : ex libero homine pro testimonio non vacillante questionem haberi non oporlel.

(5) Charisius (sous Constantin), Dig., 22, 5, 21, 2 : si ea rei condicio est, ubi harenarium teslem vel similem personam admittere cogimuv, sine tormentis testimonio ejus credendum non est. L'incertitude de la ligne de démarcation nous montre d'une façon caractéristique de quel pouvoir jouissait le magistrat dans le système de la cognitio arbitraire qui domine la dernière période.

(6) Charisius {Dig., 48, 18, 10, 1) : omnes omnino in majestatis crimine, quod

Le droit pour Taiidis (juG la procédure pénale relevant des magistrats ^àTcLr ^ 6st dominée tant sous la République qu'à l'époque impériale

des témoins, ^^j. jg principe que certaines personnes peuvent y être contraintes à faire des déclarations, la procédure d'accusation de l'époque républicaine, issue de l'action privée et modelée principalement sur elICç est soumise au principe opposé, non sans que celui-ci subisse toutefois des restrictions essentielles.

Le droit d'interroger l'accusé qui appartient au magistrat chargé de la juridiction répressive ne compète pas dans la procédure d'accusation au demandeur malgré sa position analogue à celle d'un magistrat et le magistrat qui dirige ici le procès n'intervient pas de cette façon dans les débats ; la procédure d'accusation ne connaît pas plus d'interrogatoire que l'action privée. Mais, à l'instar de ce qui a lieu dans l'action privée d'amende pour la communauté (1), les lois qui réglementent les différentes quaestioiies accordent au demandeur le droit de citer des témoins jusqu'à concurrence d'un certain chiffre maximum (2) ; d'où l'on distingue les témoins suivant qu'ils comparaissent librement ou qu'ils sont légalement obli-

ad personam principum altinet (c.-à-d. en cas de perduellion proprement dite : Dig., 48, 4, 11. Cod., 9, 41, 1, pr.), si ad testiinonium provocentur, cum res exigit, torquentur. Lorsqu'il est question de la torture des témoins, sans que la nature de l'affaire soit précisée (ainsi C. Th., 9, 37, 4 — C. Just., 9, 42, 3, 3), il est vraisemblable que c'est surtout au procès de lèse-majesté qu'on songe.

(1) Cette procédure qui appartient surtout à l'action d'amende, c.-à-d. au plus ancien judicium publiciim précurseur de l'accusation criminelle, a été traitée dans le Livre II (I p. 212 n. 1 et n. 3), même au point de vue du pouvoir de citer les témoins qui y est accordé au demandeur. Le nombre des témoins qui peuvent être cités est limité par la loi, même pour le cas où c'est un magistrat qui intente l'action, car l'action privée exclut le témoignage obligatoire et no l'admet qu'en vertu d'une exception légale,

(2) Lex repetundarum 1. 34 : [15 quel pelet seiquos ad testumonlum deicendum evocarijt secumve dureril dumtaxal homines IIL (rz 48). Val. Max. 8, 1, 10 : cum acciisalor (de M. yEmilius Scaurus pour cause de repetundae 700/34) diccret legs sihi C el XX fiominibus lestimonium deminliare licere Gicéron., Verr., 1. i, 19. 51. Pro Flacco, 15, 35. 36; Pline, Ep., 3, 9, 59. Le chiffre de dix du vieux judicium publiatm (I p. 212 n. 2) est donc régulièrement dépassé. Mais à l'époque impériale, ces chiffres sont réduits {Dig.., 22, 5, 1, 2. 1. 3, 6).

gésde venir déposer (1). La citation est faite par le demarideur. Elle a lieu régulièrement dans l'intervalle entre l'admission (409) du demandeur à l'accusation et le jour fixé pour cette accusation. Ce délai lui est en effet principalemeDt donné pour choisir les témoins et s'assurer de leur concours (II p. 70 n. 2) ; toutefois, si au jour de l'audience on reconnaît qu'il est nécessaire de citer un autre témoin, il n'est pas interdit de le citer après coup (2). Pour la citation, on met à la disposition du demandeur les ressources de la puissance publique et il peut vraisemblablement s'en servir de la même manière et dans la même mesure que le magistrat dans la vieille procédure (3). Le cas échéant, le tribunal connaît des causes d'excuses (4) et prononce la peine qui lui paraît convenable si le défaut n'est pas justifié. Lorsque le témoin non volontaire comparaît et refuse de déposer, le magistrat qui préside peut, à la requête du demandeur, user contre ce témoin de son pouvoir de coercition; toutefois nous ne connaissons pas un seul cas de ce genre et le demandeur a dû, dans le choix des témoins, avoir principalement soin que les dépositions lui soient favorables. L'indemnité, qui ne pouvait pas être refusée au moins aux témoins contraints de comparaître, était à la charge du demandeur pour les témoins qu'il avait produits (5). Sont sous-

(1) Quintilien, 5, 7, 9 : duo fjenera sunt testium, aut volunlariorum aut eorum quihus in judiciis puhlicis lege denuntiari solet, quorum altéra pars utroque iititur, allerum accusaloribus tantum concessiim est. (Jlicéron, Pro Sex. Roscio. 38, 110 : id quod ex ipsis cof/noscere polerilis, si accusator voluerit testimonium eis denuntiare.

(2) Telle est du moins la conjecture à laquelle conduit la lex coloniae Genetivae, c. 95, qui donne au juge répressif la mission d'assurer la comparution non seulement des témoins liés par une obligation, mais encore de ceux qui in testimonio dicendo ti07ninati erunt.

(3) Gicéron, Verr., 1. 2, 26, 64, s'appuie, pour faire les citations de ses témoins siciliens, sur la loi et sur un écrit de Glabrio, président de la quaeslio, et il donne la liste de ces témoins au gouverneur de Sicile (2, 27. 65 : nomina edidi Melello).

(4) Suétone, Claud., 15.

(5) Dioclétien exprime cette règle d'une manière générale pour les témoins produits dans la procédure d'appel (Cod., 7, 62, 6, 2). Gicéron, Pro Flacco, 6, 14, parle du largum et libérale viaticum attribué aux témoins du

traits à l'obligaliGn de déposer, abstraction faite des personnes frappées de l'incapacité de témoigner (II p. 75 sv.), les parents de l'accusé (1) et ceux qui lui sont liés par les liens (410) du patronat (2), de même que certaines autres catégories de personnes par considération pour leur âge (3), leur éloignement du lieu (4) et leur position (5); tous ces individus ne peuvent venir comme témoins qu'à raison d'un acte libre de leur volonté. — L'accusé a également le droit de produire des témoins, mais il est aussi dépourvu de moyens de contrainte à cet égard dans la procédure d'accusation que dans celle de cognitio (6). 11 y a là une manifestation particulièrement énergique de l'analogie qui existe entre la situation du demandeur et celle d'un magistrat. Quant à l'accusé, on semble ici, plus encore que dans l'aîiquisitio où le magistrat est du moins moralement obligé d'être impartial, le négliger d'une manière injuste. Gela a donné lieu à des plaintes et à des règles d'exception dans certains caS;, notamment en matière d'ambitusÇl). — Ces règles ne sont restées que dans une certaine

demandeur. 18, 41. Dig., 22, 5, 3, 4. Cod., Th., 9, 37, 4. 11, 39, 13 (= C. Just.. 4, 20, 11). Cod.. 4, 20, 16, 1.

(1) La lex Julia sur les judicia publica les exempte jusqu'à la limite de la parenté cognatique (Coll., 9, 2, 3 zz Dig., 22, 5, 4, cpr. 5; lex coloniue Genetivae, c 93 ; Paul, 3, 15, 2 = Coll.. 9, 3. 2; Dig., 38, 10, 10, pr.). Les oscillations de cette limite (Val. fr., 299. 301 et ailleurs) ne peuvent être suivies ici dans leur rapport avec le témoignage; car elles ne peuvent être indiquées que dans un exposé plus générai.

(2) Dig.. 22, a, 4.

(3) Est soustrait à l'obligation de déposer, d'après Gallistrate et Ulpien, (Dig.. 22, 5, 3,5. 1. 19, 1) l'impubère; d'après Venuleius (Dig., 22. 5, 20), celui qui n'a pas encore vingt ans.

(4) Ulpien, Dig., 22, 5, 19 : invtii leslimoniiun non... (dicil) is qui non detrac landi lestimonii causa[rei piiôlicae causa] aberit. L'addition parait nécessaire ; car il est impossible que le seul fait d'être absent du lieu où siège le tribunal ait pu valoir comme excuse.

(5) La magistrature ne donne pas d'exemption (Dig.. 22, 5, 21, 1) ; il en est autrement de l'épiscopat à l'époque postérieure (Théodose, C. Tfi., Il, 39,8 :=C. Just.. 1, 7, 3 ; Justinien, Nov. 123, c. 7). Los fermiers des impots et les fournisseurs de l'armée sont aussi exempts (Dig., 22, 5, 19).

(6) Quintilien, 5, 7, 9 (II p. 85 n. 1).

(7) Dans un procès, soustrait aux restrictions légales, qui se déroule devant le Sénat, on s'écarte de la règle : Varenus, dit Pline, Ep., 5, 20,

mesure propres à la procédure d'accusation de la deruière période. On lui a étendu l'interrogatoire de l'accusé, et l'interrogatoire avec torture y a même lieu si la loi le prescrit (1), comme dans le procès de lèse-majesté, ou si le tribunal l'autorise. Les restrictions légales du nombre des témoins que l'accusateur peut citer et la règle qui prive l'accusé du droit de citer des témoins ont fait place selon toute vraisemblance à un pouvoir arbitraire du tribunal et la procédure s'est rapprochée dans son ensemble de la cognitio (2).

Au point de vue de la forme, les déclarations de l'accusé et des témoins — nous parlerons plus loin de l'interrogatoire avec torture à propos des déclarations des esclaves — forment une partie et même la partie essentielle des débats devant le tri- (411) bunal ; c'est pour celte raison qu'il en sera traité dans la prochaine Section. Toutefois, il n'est pas absolument nécessaire Témoignage que la déposition du témoin ait lieu au cours des débats iudi- jr'''"r'r^' claires. Sans doute, la prestation du témoignage et du serment confirmatif devant le tribunal du lieu où se trouve le témoin est étrangère à la coutume romaine et est encore interdite dans les affaires criminelles par Justinien (3). Mais la déposition extrajudiciaire (4), certifiée suivant les formes usitées dans les actes privés (o), est déjà admise à l'époque républi-

peliit, ut sibi quor/ue defensionis (à cause de repelundae) causa evocare testes licerel.., egi pro Vareno... impetravimus rem nec lege compreheasam nec salis usitalam, juslam tamen. Ensuite {Ep., 6, 5, 13), on délibère dans le Sénat sur le point de savoir si le droit réciproque de citation exemplo lec/is amhifus doit être étendu d'une manière générale aux repetundae.

(1) L'accusateur y est également soumis à cette époque dans l'action de calumnia (Edit de Constantin, II p. 83 n. 1).

(2) Justinien. Cod., 4, 20, 16.

(3) Nov., 90, c. 0 ; cpr. Cod., 4, 20, 16.

(4) Quintilien, 5, 7, 1 : testimonm dicunlur uut per tabulas aut a praesenlihiis. Le témoignage extrajudiciaire est aussi désigné ailleurs sous le nom de testimonium, mais l'expression plus exacte list testiftcallo (Gicéron, Verr., 3, 39, 102) ou testatio (Quintilien, 5, 7, 32; Paul. THg., 3, 2, 21).

(3) Gicéron, Verr., 5, 39, 102. Quintilien, 5, 7, 32 : saepe inter se collidi soient inde testatio, hinc testes... haec enim se pars jure Jurande, illa consensu signatoriim tuetur. Le même, S, 7, 1 : minus oôstilisse videlur pudor inter paucos signatores.

caine (1) et notamment sous le Principat (2). A vrai dire, on ne trouve ici ni la confirmation par serment (3), ni surtout la possibilité pour l'adversaire d'interroger le témoin au cours de la déposition, aussi un tel témoignage a-t-il été parfois récusé comme insuffisant (4), Mais cette forme est admise comme moyen subsidiaire et elle a été usitée d'une manière particulièrement fréquente pour une espèce de témoignage peu importante, pour le témoignage de moralité, c'est-à-dire pour la laiidatio, lorsque le témoin était empêché de comparaître personnellement (5).

(412) B. Dires et Quasi-Témoignage des Esclaves.

Déclaration Les déclaratious de l'esclave sur ses actes comme sur ses de 1 esclave. pgp(,gp^jQQg gQjjt ^dmiscs dans la ppocédurc pénale au môme titre que celles de l'homme libre. Toutefois le terme de témoignage — qui se lie surtout à la confirmation des actes juridiques pour laquelle les esclaves sont évidemment incapables — n'est pas étendu aux déclarations des esclaves (6) et cel-

(1) Aucune preuve ne peut être apportée en ce sens pour l'époque républicaine au regard du témoignage personnel ordinaire, si l'on fait abstraction de la Zaî^rfa/io ; lecture à haute voix d'une déclaration fâcheuse pour le témoin faite en sa présence : Cicéron, Pro Cluentio, 50, 168. Quant aux résolutions des communautés qui figurent parmi les témoignages, elles sont ordinairement présentées au tribunal par des légats de la communauté investis des pouvoirs nécessaires et ces légats sont traités comme les autres témoins. Parfois cependant ces résolutions sont envoyées par écrit à l'avocat ; telles sont celles dont il est traité chez Cicéron, Verr., 3, 36. 83. c. 37, 85. c. 38, 87. 39, 89. c. 42, 99. c. 44, 106. Pro Flacco, 15, 35.

(2) Tacite, DiaL, 36, cite parmi les qualités de l'éloquence ancienne : ciim tesliinonia quoque in judlciis non absentes nec per tabellam, sed coram et praesenles dicere cogerentnr. Apulée, ApoL, 57-00. Pendant la dernière période, l'exemption du témoignage oral se présente comme un privilège de classe (Justinien, Cod., 4, 20, 10).

(3) Quintilien, 5. 7, 32 (II p. 87 n. 5).

(4) C'est ce que firent Hadrien [Diq., 22, 5, 3, 3) et un praefectus praelorio {Dig., 3, 2, 21).

(5) Asconius, In Scaiir., p. 28 : laudavenint Scauntm (dans le procès de 700/34) consiilares novem... horum magna pars per labellas laudavenint, quia aberant. Cicéron, Ad fam., i, 9, 19. De même Pompée dans le procès de Munatius Plancus (Val. Max., 6, 2, 5 ; Dion, 40, 55), «.

(6) Térence, P//orw., 292 :servom1iominem cuusam orare leges nonsinunt neque

les-ci sont, en général, soumises à des règles dilTérenles el plus rigoureuses que le témoignage des personnes libres. Il est également convenable de traiter ici simultanément de l'aveu et du témoignage et d'exposer tout d'abord dans quelle mesure la déclaration de l'esclave est libre ou non vis-à-vis de son maître, puis si cette déclaration est recevable quant à son contenu et de dire enfin dans quelle forme elle se produit.

Le propriétaire n'est pas contraint de permettre l'interro- Limiies dans gatoire iudiciaire de son esclave en cas d'action délicluelle '^""i"^''**.""

~ J peut contraindre

privée, même si le délit est imputable à l'esclave lui-môme, l'esciave à faire

une déclaration.

Si la procédure n'est pas noxale, il peut autoriser ou refuser l'interrogatoire de l'esclave désiré par l'autre partie. En cas d'action noxale, s'il ne veut pas mettre fin au procès par l'abandon de l'esclave ou le paiement de l'amende, il peut agir de la même manière et s'en remettre pour la décision à la sentence du juré. L'interrogatoire de l'esclave dépend donc toujours ici de la volonté du maître et il y a un dommage punissable, lorsque la victime y procède de sa propre initiative en employant la forme de la torture usitée vis-à-vis des esclaves (1).

Par contre, dans la procédure pénale publique relevant des magistrats, ceux-ci n'ont pas besoin, ni à l'époque ancienne ni plus tard dans la forme de la cognitio, du consentemont du propriétaire pour interroger un esclave, sans qu'il y ait h distinguer si le délit est imputé à l'esclave lui-même ou si la déclaration de ce dernier est requise pour une procédure pénale contre des tiers. Le droit absolu d'interroger, dont jouit le magistrat vis-à-vis des personnes libres, s'applique plus encore vis-à-vis de l'esclave et s'exerce ici dans la forme usiiée au regard de ce dernier. Le maître a certainement la faculté, - (413) lorsqu'on impute une faute à son esclave, de soutenir ce dernier dans la défense (II p. 94 n. 2).

testamenti dictio est. Plaute, Cure, 623 1= 5, 2, 25. Justinien, Nov., 90, c. 6 : eî (pavsiif) tj'/j^: oixstix?,; wv, ttiv aÛToy ixapiuptav àvTt (ir,oÈ y£vojj.Ivti; ecvat. (1) Dig., 48, 18, 20.

Dans la procédure d'accusation qui au point de vue de la fornfie est un procès privé et au point de vue du fond attribue au demandeur, la fonction d'un magistrat, on a, comme pour le témoignage, pris un moyen terme. L'interrogatoire dépend également ici de la volonté du propriétaire, qu'il s'agisse pour l'esclave de répondre de son propre délit ou de déposer sur le délit d'autrui (1). Mais une décision du tribunal peut contraindre le maître à laisser interroger ses esclaves, soit qu'elle charge le propriétaire en cas d'accusation projetée contre un esclave de faire comparaître celui-ci en justice ou lui impose dans certains cas l'obligation d'amener devant le tribunal plusieurs esclaves suspects pour que le demandeur recherche le coupable, soit que l'accusé reçoive l'ordre de mettre ses esclaves à la disposition du demandeur pour la prestation de la preuve (2), soit enfln, ce qui était permis au moins sous le Principat, que la même réquisition soit adressée à un possesseur d'esclaves qui n'est pas partie au procès (3). — En pareil cas, si l'esclave accusé est acquitté ou si (414) le procès pour lequel son témoignage est requis se termine

(1) Cicéron, Pro Cluentio, 63-66, d'où il ressort que le propriétaire peut bien refuser dans ce cas de livrer l'esclave accusé, mais est alors facilement soupçonné de complicité. C'est à cela que se rapporte aussi Cicéron, Part. oral. 34, M7 : sive c/uaestiones liahitae aut postulatio ut habeanlur caiisam adjuvabunl. Le même, Pro Se.r. Boscio, 28, 77 : innocenti saluti solet esse ut servos in quaestionem polliceatur. Quintilien, o, 4 : sive de habenda quaestione ageltir, pliirimum interest, guis et quem postulet aut offerat et in quem et ex qua causa, iice Jam erit tradita, quis ei praefuerit.

(2) Cela a déjà lieu dans le procès pour cause d'inceste des Vestales mentionné I p. 229 n. 1 : Val. Max., 6, 8, 1 ; Asconius, /« Mil., p. 35 sv. et dans le procès du même genre contre Clodius (Ip. 230 n.2), Schol. Bob. in or. in Clod. et Cur., p. 338. 11 en est de même dans les procès intentés après le meurtre de Clodius (Asconius, la Mil., p, 35; Cicéron, pro Mil., 21. 22), dans le procès contre Apulée pour cause de magie (Apol., 43-47), mais surtout dans les procès d'adultère (Coll., 4, 11, \. c. 12, 8. Dig., 48, 5, 28, 6, 11. 14).

(3) Dig., 48. 5, 28, 6 : divus Hadrianus... rescripsit et de exteris servis quaestionem esse liabendam. 48, 18, 13. Paul 5, 16, 3, {— Ed. Theudorici, c. 100) : (servos alienos in alterius caput lorqueri) non est pe r mit tend um, nisi delator (celui du fisc, s<;mble-t-il) cujus interest quod inlendil probare, pretia eorum quanti dominus taxaverit in ferre si t paralusvel cerledeterioris fucti servi subire taxationem. *•

par un acquittement, celui qui a fuit comparaître l'esclave est toujours tenu de payer au propriétaire une indemnité qui est ordinairement au simple du préjudice et dans certains cas au double (1). — L'accusé n'a pas plus le droit de faire une réquisition d'esclaves qu'il n'a la faculté de faire citer des témoins (2).

D'après une règle, commandée par l'essence même de toute imerdiciion constitution politique admettant l'esclavage et obligatoire en ''^'aîcu^er principe même pour le magistrat, l'interrogatoire de l'esclave ''"préjudice

du maitre.

ou de l'affranchi est permis en faveur du maitre (3), mais non à son préjudice (4). Cette règle a été observée à l'époque républicaine, si l'on fait abstraction de quelques procès pour la plupart politiques organisés par un séuatusconsulte To). Sous les premiers empereurs, elle est fréquemment tournée grâce au transfert opéré notamment dans les procès de lèse-majesté (6) et d'adultère (7) et qui consistait à faire passer l'esclave en question dans la propriété de l'Etat, Depuis Septime Sévère, elle a été abolie pour ces mêmes délits de lèse-ma-

(1) Dig., 3, 6, 9. 48, 5, 28, pr. 15. 16. tit. 18, 6. pr. CocL, 9, 9, 3. tit. 46. 6.

(2) Gicéron, Pro Sex. Roscio, 28, 77. 41. 119.

(3) Dig.. 48. 18, 17, 2. Cod., 4, 20, 8.

(4) Tacite, Ann., 2. 3j : velere senatus consulta quaestio in caput domini prohibebalur. Gicéron, Pro Sex. Roscio, 41, 120. Pro Mil., 22, 59. Pro DejoL, 1,3: Paul 1. 12, 3. 5. 13. 3. tit. 16, 4 (rr: Dig., 48. 18, 18, 5) serve qui ultra aliquid de domino ronfitelur, fides non accomniodalur. 5 : servi in caput domini neque a praeside neque a procuralore neque in pecuniariis quam in capitalibus causis interrogari possunt. Dig., 1, 12, 1, S. 29, o, 6, 1. ^6, 18, 1, 5. 16. 18. 19. 1. 9, 1. Cod., 4, 20, 8. 9. 41, 6. 7. — La jurisprudence, dans le but évident d'empêcher que la règle soit tournée, étend la prescription même à celui qui a été propriétaire (Paul, 5, 16, 8; Dig., 48, 18, 17, 3). — La législation pénale de Septime Sévère, consacrant ici le régime du bon plaisir, a sapé la règle à sa base en déclarant permises des déclarations de ce genre, lorsqu'elles sont faites pour compléter d'autres preuves {Cod., 9, 41, 1, {).

(5) Inceste d'Antoine, I p. 229 n. 1. Inceste de Clodius : Gicéron, Part, orat., 34, 118; Pro Mil., 22, 59. Conjuration de Gatilina : Gicéron, Part, oral., lac. cit.

(6) Auguste : Dion 55, 5. Tibère (que Tacite pour cette raison nomme le novi juris repertor) : Tacite, Ann., 2, 30. 3, 22. (où l'empereur suit d'abord l'ancienne règle, puis s'en écarte). 67; aussi, Dion, 57, 19.

(7) Dig.. 48, 5, 28, 11-14. tit. 18, 6, pr.

jeslé (d) et d'adultère (2) et pour quelques autres de moindre (415) importance (3). — Xon seulement la déclaration de l'esclave ou de l'aiïranchi (4) contre le maître ou le patron n'est pas reçue, mais elle est même punie de mort comme crime capital (5) dans tous les cas où nous venons d'indiquer qu'elle

(1) Septime Sévère, Cod., 9, 41. l, pv. : quaestionem de servis contra dominos haheri non oporlet exceplis adullerii criminibus, item fraudali census accusationihus et crimine majeslalis, quod ad salutem principis perlinet (Gpr. Il p. 83 n. 6.) Modestin, Dig., 48, 4, 7, 2. Paul, 5, 133. Hermogénien, Dig., 5, 1, 53. Cod. Th.. 9, 6, 2. Cod., 9. 8, 6, 1. Tacite l'interdit {Vila 9), mais sa prohibition n'a pas d'elTet durable. Justinien, Cod., 10. 11, 6 a ajouté cette exception à la constitution de ïhéodose I: C. Th., 10, 10, 17,

(2) Dig., 48. 5. 28, 6. tit. 18, 5. 17, pr. C. Th., 9, 7, 4, pr., = C. JusL, 9, 9, 31. Tacite, Ann., 14, 60. En cas d'inceste {Dig., 48, 18, 4) et de stuprum {Dig., 48, 18, 17, 1 ; Ammien, 28, 1, 5o),les déclarations des esclaves contre leurs maîtres ne sont pas admises.

(3) Septime Sévère cite encore la fraude en matière d'impôts (n. 1). On peut mentionner en outre ici la falsification de monnaie {Dig., 5, 1, 53) ; certains cas de meurtre {Dig., 29, 5, 6, 1. C. Th., 9, 7, 4 m C. Just., 9, 16, 8); l'accaparement de céréales {Dig., 5, 1, 53. 48, 2, 13. tit. 12, 1) et l'entretien par une femme de relations illicites avec son propre esclave (C. Th., 9, 9, 1 =: C. Just., 9, 11, 1). Telles sont les caiisae receptae dans lesquelles l'esclave peut dénoncer son maître {Dig., 1, 12, 1, 8). On peut encore y ajouter probablement les délits pour lesquels l'obligation de dénoncer est exprimée d'une manière générale (I p. 105).

(4) Constantin dans l'édit de accusationibus de 314 ou 319 (Bruns, Fontes, p. 249, en abrégé C. Th., 9, S, 1. = C. Just., 9, 8, 3). Coll.. 4, 4, 1. Dig., 48 2, 8. tit. 4. 7, 2. C. Th., 9, 6, 1. 4. Cod. Jusl., 9. 1, 21. Les familiares auxquels la prescription est étendue (C. Th , 9, 6, 3 = C. Just., 9, 1, 20 rr Edict. Theodorici 49) sont peut-être les coloni {Cod. Just.. Il, 50, 2).

(5) Constantin, loc. cit. : in servis... sive libertis, qui dominos vel patronos accusare aul déferre lemptant, ejusmodi legem juxla antiqui quoque Juris slatutum observandum esse censuimus, ut scilicet professio tam atrocis audaciae siatim in ipsius admissi exordio per sententiam judicis comprimatur ac denegata audientia palibulo adfixus cxemplum ceteris praestet. C. Th., 9, 6. 3 (= C. Just.. 9, 1, 20). 10. 10, 17 (= C. Just., 10. 11. 6). C. Jusl., 10, 11, 8. 2. — On procède fréquemment de cette manière. Tite-Live. Ep., 77 : servus ut praemium promissum indici haberel manumissus et ob scelus proditi domini de saxo dejeclus est. Claude punit les dénonciations de ce genre parvenues sous Tibère et Caligula, mais il en admet lui-même de semblables (Dion 60, 13). Nerva punit de mort les esclaves et les atl'ranchis pour de telles dénonciations (tel est Viizièo-Avjz:'/) et renouvelle la prohibition des dénonciations (Dion, 68, 1; Pline, Paneg., 42). Vita Perlinacis, 9 : eos qui caluynniis appelili per seroos (par les siens propres) fuerunt, damnatis servis delatorihus lihcravil in crucem sublatis talihus servis. Hérodien 5, 2, 3 : (Macrin) T'JXopàvTai te tj 5o0).O'., oo-oi SsaTiÔTa; ■x.avl]yytkov, àvaaxoXoTrî(T6r)<Tav. L'exécution capitale du serviteur d'Apollonius sous Commode appartient peut élre aussi à cette matière (cpr. la Section des peines dbs accusateurs).

n'est pas admise. La même répression a lieu lorsque la déclaration faite dans un cas permis est rejetée par les juges. — Du reste, le droit ne connaît pas de motifs personnels à l'esclave qui puissent faire refuser sa déposition, la condition personnelle de l'esclave est complètement ignorée en droit et il ne peut pas en être tenu compte ici (1).

Au point de vue de la forme, les déclarations des esclaves (416) constituent comme celle des personnes libres une pirlie inté- loterrogatuir grante des débats judiciaires et nous aurons à en reparler "'^^^^^ .''"■' "■''^ quand nous exposerons ces débals. Mais nous devons relever 'es esclaves, immédiatement ici tous les renseignements généraux relatifs à l'interrogatoire avec torture, exceptionnellement appliqué aux personnes libres et constamment usité vis-à-vis des esclaves. Sous le nom d'interrogatoire avec torture, on comprend le maintien, malgré des châtiments corporels, d'une déclaration que l'enquêteur considère comme importante, tandis que ces tourments cessent lorsque la déclaration est changée (2). La torture est infligée par les subalternes du tribunal à la personne interrogée. Quant à ses modalités, il ne nous parait pas nécessaire de les exposer en droit pénal (3). Comme l'af-

(1) Lorsqu'une récompense est allouée au dénonciateur (cpr. la Section relative à cette matière), elle est fréquemment, mais non toujours, promise à l'esclave.

(2) La torture n'est pas un élément formel de la déclaration de l'esclave, bien qu'elle semble fréquemment avoir ce caractère; elle ne peut, en effet, être employée que là où elle a pour but de déterminer l'accusé ou le témoin à modifier sa déclaration. Appliquer la torture à un criminel qui avoue est non seulement cruel, mais insensé, et le simple témoignage y donnera difficilement lieu, s'il n'est pas attaqué.

(3) La direction de la torture appartient au guaesitor (Rhet. ad lier., 2, 7, 10; Gicéron. Pro Sulla, 28, 78) et son application est confiée aux tortores (Gicéron, Pro Mil., 21, 57 et autres textes). Sur les différentes espèces de torture appliquées dans la procédure pénale (poenae publicae chez Constantin, C. Th., 9, i'2, i),cpr. J. Godefroy sur C. Th., 9, 12, 1 et Marquardf, Privalalterth., p. 183 [Manuel Antiq. Rom., XIV, 214]. L'exposé détaillé de cette matière ne pourrait pas se restreimlre au droit pénal, il devrait avoir pour point de départ le droit de la domus. A noter seulement que la correction n'est pas considérée comme torture. Augustin (Ep., 133, vol. 2, p. 396 éd. Maur. [Corpus Script. Eccles. Lat., éd. Acad. Vienne, vol. 41, p. 82]) loue la douceur du juge répressif qui a obtenu l'aveu des coupa-

franchissement libérait de la torture, l'abus s'introduisit rapidement pour Je maître menacé d'une poursuite criminelle prochaine de soustraire par l'affranchissement à l'interrogatoire avec torture l'esclave dont la déclaration pouvait être dangereuse pour lui. C'est pourquoi on interdit de bonne heure (1) et plus tard on déclara nul (2) l'affranchissement fait en considération d'un interrogatoire judiciaire que l'af- (417) franchi doit prochainement subir. C'est pour celte même raison que l'ouverture du testament du maître est interdite, lorsqu'on soupçonne sa domesticité de l'avoir assassiné; de cette manière on met les esclaves dans l'impossibilité de prouver l'existence de la liberté qui leur est donnée par ce testament et on les soumet du même coup aux règles sur les déclarations des esclaves (3). Sous Trajan, on élargit encore le champ d'application de celle procédure et l'on soumet à l'interrogatoire avec torture, en cas de meurtre d'un maître, ceux qui ont été affranchis par le testateur de son vivant (4). — Entre la torture de l'accusé et celle du térftoin il n'y a pas de délimitation juridique, d'autant plus que le juge répressif est fréquemment dans l'impossibilité de distinguer dès le début s'il

blés non exlendente eculeo, 7ion sulcanllhus ungulis, non urentibiis flammis, sed virqurum verheribus.

(i) Déjà dans Ïite-Livc, 8, 13, on donne l'ordre à une vestale, coupable d'inceste, de s'abstenir d'affranchir.

(2) Sous la République, des affranchissements furent attaqués comme ayant eu lieu dans ce but(Gicéron, Pro Caelio, 29, 68) et plusieurs d'entre eux furent annulés, car les indications d'Asconius sur le procès de Milon, p. 3j. 40, ne peuvent pas être comprises autrement : Appius postulavit a Milone serves exhlberi numéro II II et L el cum ille negaret eos qui nominabanlur in sua potestale esse, Domitius ex senlenliis judicum pronunliavit, ut ex servorum eorum (suorum est une mauvaise correction) numéro accusalor quoi vellet ederet.Flvis tard, la nullité d'affranchissements de ce genre est certaine. Paul, Coll., i, 1-2, 8, Sent., 5, 10, 9. Dig., 48, 18, I, 13. Cod.. 9. 9, 33, pr. — Le droit pour la femme divorcée de faire des alfranchissements subit aussi des rcalriclions impoi'tanles par considération pour le procès criminel qui suit fré(iueMiinent le divorce (Dig., 40, 9, 12. 1. 13. 1. 14. Cod., 9, 9, 3).

(3) Cette règle ne s'applique pas à l'époque républicaine (Rhei. ad Ilrr., i, 14, 2'0 ; elle a été jjosée en l'an 11/2 ap. J.-G. {Dig., 29, 5, 13) et non pas pour la première fois en 57 (Tacite, Ann., 13, 32). «.

(4) Dig., 29, 5. 10, 1. 1. 11.

est en présence d'un accusé ou d'un témoin. Dans ces conditions, il était particulièrement nécessaire que le droit posât des homes à l'emploi de l'interrogatoire avec torture. Si la législation romaine omit maintes fois de le faire, on trouve cependant dans nos sources juridiques un certain nombre de prescriptions restrictives : on ne doit avoir recours à la torture que si l'existence du délit est certaine (1) ; elle ne doit pas être employée en cas de délit de peu d'importance (2), ni autant que possible au début de l'instruction (3); les femmes enceintes (4) et les enfants (o) ne doivent pas être soumis à la torture ; d'une manière générale les tourments infligés doivent être modérés (6). Ces prescriptions renferment du moins dans certaines limites la coutume détestable de la torture. — A (4i8) coté de la torture judiciaire ordinaire, on trouve, comme pour le témoignage, une torture extra-judiciaire qui a lieu dans les formes suivantes : un titre est dressé sur l'application de la torture et sur ses résultais et ce document est produit aux débats comme le témoignage- écrit (7).

C. La Perquisition domiciliaire et la saisie des papiers. Perquisiiioa

domiciliaire.

il est vraisemblable que dans le procès relevant des magistrats le juge répressif avait le droit de procéder à une perquisition domiciliaire chez l'accusé (8), étant donné surtout que

(1) Dig., 29, a, 1, 24. 48, 18, 18, 2.

(2) Auguste, Dirj., 48, 18, 8, pr.

(3) Auguste, Df'gf., 48, 18, \,pr. 1. 1. 20. Paul. 5, 14, 1. Cod^, 9, 41,3.1. 8, 1.

(4) Paul, 1, 1:2, 4. Dig., 48, 19, 3.

(5) Dig., 23, 5, 1, 33. 48, 18, 10, pr. 1. 13, 1,

(6) Dig., 48, 18, 10, 3 : tormenta moderata. 48, 18, 7 : qnaeslionis modum magis est judices arhitrari oporlere ilaque quuestionem liabere oportet, ut serons salvus sit tel innocentiae vel supplicio.

CI) Gicéron, Pro Cluentio, 63-66.

(8) Le récit de la conjuration des Tarquins se fonde sur la perquisition domiciliaire et la saisie des papiers (Tite-Live, 2, 4, 7; altéré chez Denys, 5, 7. 8 et Plutarque, Popl., 6, par l'interpolation de P. Valérius); il a certainement le caractère d'un paradigme. Il en est de même de la relation relative à l'exhumation du cadavre de l'assassiné dans la maison du meurtrier en présence du décemvir qui intervient ici comme juge répressif (Gicéron, De rep., 2, 36, 61 ; Tite-Live, 3, 33). Il n'y a pas à tenir compte

celle-ci était permise en cas d'action privée de vol(l). Dans le système de l'accusalion, on rencontre au moins une procédure analogue : les lois qui prescrivent l'application de ce système permettent au demandeur, — sans doute en s'inspirant des règles de l'ancienne procédure pénale ; car la procédure civile n'offre rien de semblable, — de se rendre (2) dans Saisie des la maison tant de l'accusé que de tierces personnes (3) et dedcpapiers a aire, j^j^j^^jgp j^^ préseiitaliou soit dcs papicTS officiels (4), soit des livres de compte (5) et d'une manière générale des papiers d'affaires de l'intéressé (6), ce qui s'applique également aux au- (419) torités municipales et à leurs archives (7). Dans la mesure où cela lui paraît nécessaire, le demandeur fait mettre ces actes sous scellés, ceux des particuliers par les témoins ordinaires

ici des récits relatifs à Turnus Herdonius (Denys, 4, 48) et Petro Antistius (Denys, 4, 57).

(1) Loi des XII Tables, 8, 14. SclioU [id. Girard].

(2) Gicéron, Fer/*., 1. 1, 19, 50 : signa... cof/novi egomet upud Utum in aedibus nuper, cum obsignandi gralia venissem. 3, 66, 154 : haec epistula est... quum nos Syracusis in aedibus Apronii, cum litteras conquireremus, invenimus. c. 71, 167. 4, 61, 137.

(3) Gicéron, Pro Cluentio, 30, 82 : et ex hujus (de l'accusé) et ex aliorum tabulis. Verr., 1. 1, 38, 98. c. 39, 102 : an luis solis labuUs te causam dicturum existimasU? et souvent ailleurs. Nous ne savons pas, s'il y a eu ici une limite fixée.

(4) Tels sont les actes (lahulae, commenlarii) du gouvernement de Verres en Sicile qu'on rencontre fréquemment dans les Verr., 3, 10, 26. 5, 21, 54.

(3) Geux-ci sont parfois d'une importance considérable, notamment dans 1'! procès de npetundae (Gicéron, Verr., 1. 1, 23. 60. c. 36, 92), bien qu'il n'y ait pas lieu de donner créance au scoliasle, p. 175, d'après lequel les Romains auraient cessé de tenir des livres de compte domestiques, pour que leur coder ne les trahisse pas dans la procédure pénale.

(6) Les sociétés de fermiers généraux, ont à produire non seulement leur livre de caisse principal (Gicéron, Verr., 1. 2, 74, 182. c. 76, 186), mais aussi leurs livres de correspondance [libri litterarum ynissarum et adlatarum : loc. cit., 3, 71, 167). Dans la lex Acilia repetundarum, on trouve 1. 34 : [e]a quai ita conquaesiverit et sei qua tabulas libros leilerasve pop[licas... produ]cere proferrequ[e volet] ; Gicéron dit, 4, 66, 149 : ego legem recitare, omnium mihi tabula rum et litterarum fieri potestalem oportere II est douteux que ces titres puissent être comptés parmi les litlerae publicae et cela ne l'est pas moins, ?'il faut dans la loi compléter ;/o/j/icrts par preivatasve.

(7) Gicéron, Verr., 4, 63, 140 : quas ego litteras (de Varrariwn sanctius de Syracuse) obsignandas publico stgito depurlandasque curavi. Le même, Pro Flacco 32, 78 et ailleurs.

d'aulhenlicilé (1), ceux de la communauté par la communauté elle-même, et il les porte ou les envoie à Rome (2); toutefois, pour les actes des fermiers de l'État, on remet au demandeur non pas les originaux mais des copies certifiées (3). Toute contravention à CCS prescriptions est frappée d'une peine par les lois (4). Le demandeur est obligé de remettre ces papiers au magistrat qui dirige le procès, trois jours après leur arrivée à Rome, pour que celui-ci, assisté d'un certain nombre de jurés, les fasse mettre de nouveau sous scellés (o). Le demandeur a vraisemblablement ensuite la faculté de prendre connaissance de ces papiers en les faisant ouvrir et replacer sous scellés par la justice. A l'audience, ces actes peuvent, comme nous le verrons dans la Section suivante, être mis sous les yeux des jurés. — Quant à l'accusé, il est manifeste qu'il n'a pas eu plus le pouvoir de saisir les papiers que celui d'adresser aux témoins une citation obligatoire. — L'accusateur a conservé sous le Principal le pouvoir que nous venons de lui reconnaître, quoique celui-ci ait vraisemblablement subi des restrictions à cette époque, comme les autres droits de l'accusateur (6). Quant aux papiers privés, il est possible qu'ils n'aient pas été mis de la même manière à la disposition de l'accusateur (7 j; toutefois, dans un procès criminel, le gou- (420)

(1) Gicéron, Verr., î. 2, 77, 190 : ab hominihus honestissimis ohsignata.

(2) Gicéron, Verr., Act. 1. 11, 33. c. 18, 56. 1. 4, 16, 36. 63, 140 (II p. 96 n. 1) c. 66, 149 : postulare coepi, ut mihi tabulas obsignare deportare liceret. Le même, Pro Font , 15, 34, Prj Ftacco, 10, 23, Pro Scauro, 18, 41.

(3) Gicéron, Verr.. 1. 2, 16. 77.

(4) Gicéron, Verr., 4, 66, 149 : nisi legis sanctionem pomamque recitassem.

(5) Gicéron, Pro Flacco, 9, 21 : triduo (naturellement après l'arrivée des actes à Rome) lex ad praetorem deferri, judicum signis obsignari jubet '. tricesimo die vix deferunlur. Une fois mis sous scellés, ils sont conservés in publico. Les scoliastes commettent une erreur lorsqu'ils disent p. 238, que » tous » les jurés devaient apposer leur sceau, car le tribunal n'est constitué qu'après l'arrivée des actes à Rome.

(6) Les papiers trouvés chez l'accusé jouent un rôle même à l'époque impériale dans le procès de lèse-majesté (Tacite, Ann., 2, 30. Ammien, 28, 1, 20. 29, 1, 35. c. 2, 3) et dans le procès de repe lundae [Vlxnn, Ep., 3. 9, 10. 7, 6, 2). Il est permis de prendre connaissance des actes publics {Cod., 2, 1, 2 : acta publica tam criminalia quant civilia).

(7) Garacalla, Cod., 2, 1, 4 ; qui accusare volunt, probaliones habere debent.

Droit Pénal Romain. — ï. II. 7

verneur de province permet môme au défendeur de prendre connaissance de la correspondance de son adversaire et d'en faire des copies (I).

ctim neque jiiris nerjue aecjuilalis ratio permitlal, ut alienovum inslritmentorum inspiciendorum polestas fieri (/eôeai. Dans l'accusation capitale notamment, l'accusé n'est pas obligé de fournir à l'accusateur des éléments de preuve (Dig., 49, 14, 2, 2). Nous ne savons rien de plus précis; il est à conjecturer que dans la dernière période le juge répressif statue à son gré dans cliaque cas concret.

(1) Dans le procès criminel d'Apulée pour cause de magie, on permet (c. 78) à l'accusé de copier en présence de l'accusateur une lettre qui se trouve actuellement en la possession de celui-ci et qui avait été conservée dans les papiers de Pontianus, beau-fils de l'accusé et déjà décédé : quas litLerus tabulario [inlutas à\ Ponl'umo praesente et contra scribente Aemiliano nudius tertius tuo jussu, Maxime, descripsimus. La correction n'est pas certaine quant aux termes, elle l'est quant au fond. Il est vrai que le demandeur n'apporte qu'un fragment de la lettre, l'accusé demande qu'elle soit produite toute entière. 11 y a là incontestablement un cas exceptionnel.