n. liv. XXIV, t. F, 1. 3 et

arrangent tout entre eux, le plus souvent même l'affaire est traitée par des intermédiaires. Supposons que l'enfant prétende n'avoir pas consenti, quand le père affirme le contraire, lequel des deux croira-t-on? La réponse ne me paraît pas douteuse. Je ne vois pas que la loi exige des témoins ni un écrit en preuve du consentement du fds; la loi dit bien plutôt qu'on peut se passer de ces formalités. Il n'est pas possible d'admettre non plus que, les fiançailles une fois conclues, l'enfant ait la faculté de les rompre, en se ravisant et déclarant qu'il retire son consentement. Si cette jurisprudence avait existé, la coutume des fiançailles n'aurait pas duré longtemps. Qui aurait voulu faire fond sur une volonté de sept ans?

Et cependant les fiançailles ne sont pas une vaine cérémonie; elles produisent des effets sérieux. La loi.XopinimL__ tiennent les fiancés pour à moitié mariés. Mais voici surtout ce^uTest sérieux. Quand le père, plus tard, son enfant ayant atteint l'âge requis, veut achever son œuvre, marier l'enfant à la même personne avec laquelle il l'a déjà fiancé, a-t-il besoin d'obtenir son consentement? A notre avis, il n'y est nullement tenu. Le prétendu assentiment, donné par l'enfant à ses fiançailles, n'a pas besoin d'être renouvelé, confirmé pour le mariage ; car celui-ci n'est aux yeux du législateur et I du public que le complément naturel, régulier des fiançailles. Sans doute la loi parle d'un consentement spécialement donné pour le mariage; mais alors elle vise uniquement le cas où on marie l'enfant à une personne avec laquelle il n'y a pas eu de fiançailles, — cas très fréquent, non pas parce que beaucoup de pères omettaient de fiancer leur enfant, mais parce que les pères se dédisaient très souvent, et rompaient la première alliance, pour en contracter une autre plus avantageuse à leur gré.

Quant à la fille, la loi dit que si elle ne résiste pas, elle

,ês^censée .consentante, fit elle ajoute aussitôt qu'il ne lui est permis de résister qu'en deux cas;, nous allons voir à l'instant quels sont ces deux cas.

Passons au mariage même, et distinguons d'abord la lillc

^ Au moment où on lui demande si elle veut bien se marier avec telle personne, la lillc a, d'après toutes les probabilités, douze ou treize ans. Qu'elle soit nubile, tant qu'on voudra, nous i admettrons difficilement qu'elle soit une personne réfléchie. Elle doit la plupart du temps donner son adhésion, avec joie, i par les motifs les plus futiles; ce n'est pas un consentement sérieux. Admettons que par extraoïd inaire le mariage ne lui . plaise pas, qu'elle boude, se taise, cela suffit ; son silence {;%-. aux yeux de la loi vaut consentement. Mais quoi ! la petite \ personne a sa volonté ou ses caprices; elle ne veut pas, elle dit non résolument. Alors, on passe outre; la loi le permet sauf deux exceptions : si le mari fii:afiQS£ a des mœurs indignes/ si sa condition sociale est très inférieure. Hors de là, la tille doit obéir à son père et accepter le mari qui lui est ofl'ert. Plusieursjextes.du Digeste énoncent que le fils ne peut être marié malgré lui; aucun texte n^ dit autant pour la fille. Ce n'est pas là une omission; c'est un silence visiblement prémédité et significatif. Le texte de Sponsalibus qui précède au Digesle, tout naturellement, le texte de Ritu nuptiarum, ne s'est-il d'ailleurs suffisamment expliqué sur le sort de la fille par deux lois juxtaposées? La loi 11 nous dit d'abord : « Sponsalia, sicut nuptiœ, consensu contratrahentium (iunt ; et ideo, sicut tiuptiis, ita sponsalibus filiam familias consentire opporlet. » C'est dire que, quant au consentement des enfants, les fiançailles et le mariage sont régis par les mêmes règles. Et la loi 12 ajoute aussitôt: « La fille n'a la faculté de résister à son père, en fait de fiançailles, que si le mari choisi par ce père est indigne par ses mœurs

OU honteux par sa condition. » Ces deux textes consécutifs, joints à ce silence évidemment voulu dont je parlais tout à l'heure, ne peuvent laisser aucun doute.

Lorsqu'il s'agit d'un fils, les choses se passent plus sérieusement. De liii il faut obtenir un consentement exprès; et ce fils a, en moyenne, non plus douze ans, mais dix-huit ou même vingt ans. Après cela la loi est formelle sur un point. Quand même il serai t démontré que ce fils a cédé à la peur de son père, qu'il était moralementcontraint, qu'il s'est porté au mariage avec dégoût, s'il a consenti des lèvres, la loi est satisfaite'. Il importe à notre sujet de voir rapidement tous les moyens de coactinn dont le père disposait.

Le père peut exhéréder son fils totalement d'abord, plus tard avec des réserves. Il peut le vendre d'abord ; plus tard, quand l'usage et l'opinion ne permettent plus la vente des aduitcs, il peut toujours le chasser de la famille, en l'abdiquant'- ; ou en l'abandonnant à un créancier, pour une dette qu'il est facile de contracter exprès. Il peut le réduire au dénument. II peut le battre, le charger de fers, femprisonner dans sa maison, le reléguer à la campagne et le contraindre, en dépit de sa condition sociale, à y travailler la terre avec les esclaves. Enfin, il peut le tuer. Quand? Dans quelles occasions? Il n'est pas facile d'apercevoir les limites de ce droit du père, quoique certainement il y ait eu ici des limites. Les exemples, cités par Denys d'ilalicarnasse,

l.D. liv. XXIII, t. II, l. '1-2.

2. Usage imité des Grecs, et qui ne fut défeiiilu que très tard. Voy. Code, liv. VIII, t. XLVII, 1. 6. — Parmi les sujets de déclamations proposés par Quiutilien, figure le cas du fils abdiqiié, ce qui atteste cet usage. — Je n'ai pas mis au nombre des moyens du père rémancipation. Il y a un texte de Paul (Sent., 2, 25, g 5) qui ne le permet pas, « filius familias emancipari invitus non cogitur». Cotte défense faite au père d'émanciper son fils, malgré lui, est à mon avis récente, elle semble bien porter Tomprcinte de l'esprit libéral des Antonins, elle n'existait certainement pas dans le vieux droit ; mais, enfin, il est impossible de déterminer exactement la date de l'innovation.

par Valère Maxime, et en dernier lieu par Sallustc, de fils condamnés à mort par leur père, ou ce qui revient au même, de fils se donnant la mort pour fuir les efiets de la colère paternelle, se ressemblent en un point:. la cause jie la tragédie est toujours quelque faute commise par le fils, contre la discipline militaire ou sociale. Mais il n'est pas douteux, d'autre part, qu'un père qui condamnait son fils pour un crime prive, tel qu'un assassinat, obtenait à Rome l'approbation de tout le monde, même dans les temps modernes, à l'époque d'Auguste par exemple, et plus tard encore. Jl est donc supposable que le droit paternel de tuer sjHendaità peu près aussi loin que celui des magistrats public s. Le père en somme avait droit de prévenir le magistrat et d'agir à sa place. En fait, dans la Rome primitive, il le prévenait la plupart du temps; l'opinion, le magistrat même, *^ l'y encourageaient, comme on le voit parle fameux exemple de femmes et de filles punies, pour avoir participé aux Bacchanales. Dans la Rome civilisée, le fait devint de plus en plus exceptionnel; mais le droit théorique ne fut dénié qu'assez tard . Sous^[es AntonLns seulement, le père est averti qu'il ne doit point aller jusqu'à infliger des peines égales par la durée, la sévérité, aux pénalités de la loi. Tel esta notre avis le sens exact des textes qu'on trouve au Digeste *.Sne père veut que son fils soit puni à ce degré, il devra s'adresser au magistrat, qui infligera les peines méritées.

Ainsije^^ère romain avait en lui le triple caractère d'un i

1. D. LXVIII, t. VIII, 1. 2, t. X, 1. ô. La loi Pompeia de parricidiis ne comprend pas encore le meurtre du lîls par son père parmi les parricides. Marcicn qui nous a donné l'cnumération de ces cas, y ajoute deux cas nouveaux : Parricide est la mère qui tue son fils ou sa fille ; et ceci est bien notable, parricide l'aïeul qui tue son petit-fils ; mais du père il n'est pas encore question. On (Hait évidemment sur la voie; et la punition de l'aïeul devait conduire à celle du père. On i)araîtyctrc arrive sous Adrien. D. LXLVIII, t. IX, 1. 1 et 5.

t père,dMin maître etd^iH magistrat; et il faut prendre ce [ dernier terme à la rigueur. Imaginez que ce père, si bien armé par la loi et les mœurs, appartînt au type dur, impérieux, qui semble avoir été si commun à Rome, et qui a dû l'être forcément; croyez-vous que ses enfants fussent bien à l'aise devant lui, même à l'ordinaire, en temps calme et en dehors de tout dissentiment? En tout cas, l'idée de contrecarrer leur tyran en une atïaire si considérable pour la famille que l'était le mariage, ne devait pas s'élever facilement dans l'esprit de ces tout jeunes gens. D'ailleurs, s'ils pouvaient à la rigueur refuser de faire la volonté du père, ils n'avaient aucun moyen légal de faire la leur, nouvelle raison pour se soumettre. Enfin, rappelons ici qu'en principe général les enfants n'avaient rien à eux, du vivant du père, aucune propriété, pas I memê^ceTle des gains de leur travail, de leur industrie ou de I leurs fonctions ^ Or, il n'y a pas, sans argent, d'indépendance possible.

Que le père mariât ses enfants, sans faire compte de leur volonté, on n'en doute pas quand on voit qu'il faisait bien pis; qu'il les déraariait à sa fantaisie. Yoici un fils de famille, une fille de famille, que leurs parents ont unis sans les consulter, mais n'importe! l'événement a tourné à bien, les deux époux s'aiment; de plus, il y a entre eux le lien des enfants. Quoi de plus respectable^Gependant le père romain sejîiet au-dessus de ces intérêts sacrés; il brise à son gré le ménage de ses enfants; la loi l'y autorise, et l'opinion ne l'en empêche pas. Dans l'histoire, rapportée par Plu tarque, de Gaton d'Utique ,

1. Pendant toute lu durée de l'époinic ([ui nous occupe, le pécule quasicastrans fait défaut; il n'a été créé que plus tard. Seuls les militaires ont, avec le pécule cartrans, une certaine indépendance économique. — Dans les guerres civiles l'affection des fils pour leurs pères se montra ce qu'elle était, nulle. Les liistoriens le constatent, et ils semblent au fond n'en être pas étonnés.Velleius Paterculus, liv II, 67.

IIOMK HISïDiilUllE. :2(l'J

ctklant sa femme à llorlensius, relevons* un trait qui nous intéresse, iïortensius, dans son envie ardente de s'allier avec Caton, débute par lui demander la main de sa lille Porcia. Or Porcia était mariée, mère de famille, et son mari vivait. Il y avait donc un divorce préalable à opérer; aussi Plutarque dit-il expressément que Iïortensius demanda à Caton de faire divorcer sa fille. Iïortensius était-ii fou? Ce grand orateur, ce rival de Cicéron, n'a jamais passé pour tel; si d'ailleurs la proposition eût été extravagante, ou seulement bizarre, Caton l'eût rejetée tout d'abord avec colère ou dédain; il ne lui aurait donné aucune suite. Nous voyons au contraire qu'il ne la rejette pas absolument. Des raisons que nous ne savons pas l'empêchent, il est vrai, de condescendre au désir d'Hortensius de la façon que celui-ci propose ; mais il le satisfait d'une autre manière. Il est évident qu'Hortensius n'est venu demander à Caton qu'une chose faisable, non point seulement au point de vue de la loi, mais même de l'opinion; bref, une chose que les honnêtes gens de l'époque faisaient communément.

C'est qu'etiectiyeuiciit-lfî4ièriiJLeu.Je pouvoir légal de fairei/ divorceTTéTÏÏs et la fiile^jusqtt^an-temps^de Marc-Aurèle^ H ^^^ Cet empereur décida que les pères ne pourraient plus à leur j gré rompre les mariages de leurs enfants, séparer des époux U qui ne voulaient pas l'être, à moins cViuie grande et juste \\ cgjjse. On voit, par cette réserve, que Marc-Aurèle n'abolissait . même pas absolument l'ancienne coutume, il composait avec elle, tant elle était forte. Quelles étaient ces causes qui devaient encore permettre aux pères l'exercice de leur antique despotisme? nous ne le savons pas avec précision. Quoi qu'il

1. Nous reprendrons plus loin cotte histoire à un autre point de vue.

a. Paul, liv. V, t. VI, g 15. — C, liv. V, t. XVII, 1. 4 et 5. Les jurisconsultes semblent avoir étendu singulièrement une décision donnée par Marc- Aurèlc pour un cas particulier et rare. Comparer la loi 5 du C, liv. V, t. XVII, et Paul, loc.cil.

LACOMBE. — La famille. 14

en soit, on peut dire que le pouvoir légal de faire divorcer fut dès lors perdu pour les pères, il ne leur resta plus que le pouvoir effectif. Celui-là malheureusement était encore trop grand. Il est probable qu'il rendit vaine, en bien des càs7la législation de Marc-Aurèle. On le sentait bien et on essaya, mais timidement, d'y. porter remède. Les enfants qui se trouvaient exhérédés dans le testament de leur père (ou de leur mère) étaient admis à prouver qu'ils l'avaient été pour n'avoir pas voulu divorcer, et le testament était en ce cas déclaré nul, comme inofficieux. En dehors du pouvoir d'exhéréder, sur lequel on portait ainsi la main, assez d'autres restaient au père pour contraindre les enfants. Remarquons que le mariage, quand il était fécond, lui donnait une prjse^de plus, au moins sur le fils. En effet^les^nfants de ce fils sont à lui, grand-père, non au fils. Il les gouverne, les régit, les traite comme il l'entend. Le vrai père n'a rien à y reprendre; jl n'est pas légalement le jjère, tant que ce chef de la maison est vivant. Celui-ci peut lui dire : « Ah ! tu tiens à ta femme, alors que je n'en veux plus; qu'elle m'a fâché, elle ou ses parents, peu importe. Eh bien ! je te donne à choisir entre elle et tes enfants. Je les émanciperai, je les céderai à un étranger, ils sortiront de la maison *. Ou bien c'est eux que je garderai, et toi que je mettrai dehors, nu d'ailleurs comme la main. Vois si tu veux garder ta femme à ce prix ! »

Les enfants avaient-ils réciproquement le droit légal de divorcerjcontre l'avis de leiir^re. Ici il faut distinguer entre le fils et la fille. Pour celte dernière, pas d'hésitation possible. Le divorce n'est pas à sa disposition. Si elle a des ■ysujets de plainte contre son mari, qu'elle les défère à son père, le divorce est in arhilrio suo. 11 décidera si les griefs

1. Il trouvait bien moyen d'obtenir le consentement de ces enfants, si la loi l'exigeait, ce qui à mon avis est un point contestable, ou qui du moins appelle des réserves, des restrictions suivant les époques et suivant les cas.

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sont assez sérieux pour rompre le mariage; et le cas échéant,^ c'est lui qui enverra au mari le libelle de répudiation.

Le fils, au contraire, peut rompre un mariage qui lui pèse.! Il ne faut pas s'étonner de ces dispositions, elles sortaient logiquement de la différence déjà établie par la loi entre le fils et la fille, sous le rapport du consentement au mariage. La fille pouvait être forcée à accepter le mari, présenté par le père, nous l'avons vu (liors deux exceptions). Le fils était appelé à consentir. Il était conséquent que le fils ne pût pas être obligé de rester malgré lui dans les liens d'un mariage déplaisant, et que la fille fût, au contraire, tenue d'y de-^ meurer. Elle y était si bien tenue que Marc-Aurèle, innovant ou mettant fin aux indécisions, aux contrariétés de la jurisprudence, édicta la règle suivante : « Le père ne pourra plus forcer sa fille à revenir auprès du mari qu'elle a quitté de par la volonté ou au moins avec l'approbation du père. » Ainsi, avant Marc-Aurèle, le père pouvait se permettre ce jeu, marier sa fille par force, la démarier par force, la remarier encore par force avec le même mari.

Les traces de la toute-puissance paternelle et de la dépendance étroite du fils sont marquées en bien des endroits dans les textes législatifs. Exemples: le mari, surprenant sa femme en adultère, peut la tuer en certains cas. Le législateur s'est cru obligé de dire qu'il jouissait de ce droit, même quand il était en puissance de père. — De même il s'est cru tenu à dire expressément que le mari pouvait accuser et poursuivre devant les tribunaux l'adultère de sa femme, sans le consentement de son père. (Au D. liv. III, t. H, 1. 1".) — Le fils qui épouse une femme veuve, avant l'expiration de son deuil, est indemne s'il a obéi à son père; il échappe à la note d'infamie; c'est le père seul qui est noté; tant le législateur connaît bien la force coactive dont dispose le père. — Même décision dans le cas où le fils a contracté

en même temps dédoubles fiançailles ou un double mariage, par l'ordre du père (D. îoc. cit., loi 12). — La loi 13 nous dit que le père est noté, pour avoir seulement souffert que son fils ou sa fille contractassent des fiançailles doubles, parce que pour le père, tolérer, c'est en réalité vouloir et faire : quodammodo ipse videtur constituisse. — Il y a au D, liv. XIII, t. IV, 1. 60, une exception curieuse, qui confirme d'ailleurs la règle. Le tuteur qui, dans certaines conditions, épouse sa pupille ou la pupille de son père, est noté d'infamie, même s'il le fait par obéissance pour son père. Ici le fils doit opposer au père une résistance absolue.

Une chose, une seule, fait échec à l'absolutisme paternel, c'esya,d(iL»qiianil,elle est considérable. La bru qui l'apporte entre le front haut dans cette maison, où tout plie sous la volonté arbitraire du père de famille; et celui-ci a désormais devant lui une personne qu'il devra ménager, car si on la fâche, et surtout si on fâche ses parents, naturellement partiaux, ombrageux, par affection, par esprit et orgueil de famille, elle s'en ira comme elle est venue, avec la plus grande aisance et sans cérémonie, grâce au divorce.

Ces biens auxquels on s'est tout de suite attaché, qu'on rend toujours avec peine et souvent avec gêne, elle les reprendra pour les aller porter peut-être chez un voisin qu'on jalouse, ou chez un rival qu'on avait évincé. Résultat curieux, on aurait envie de dire, amusant: la situation finalement tourne au profit du fils. Si abaissé comme fils, il se relève devant son père à titre de mari. Il a quelque part aux ménagements qu'on s'impose vis-à-vis de sa femme. La dot le

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libère jusqu'à un certain point du côté du père, tout en l'asservi s^n^ du cô té de l'épouse .

Les lois de Marc-Aurèle nous découvrent à demi un trait de mœurs singulier. Ilj[ayaitjles maris, qui, d'accord avec leurs femmes, divorçaient, seulement pour vexer leur père, en le forçant ainsi à lâcher la dot, ou bien même, ce qui était plus cruel encore, à acquitter les donations promises à la femme (Xovelle, XXII, ch. xix). Cette cause de divorces était assurément inattendue; sans les textes, nous ne l'aurions pas supposée. Remarquons comme elle vient confirmer ce que nous savions d'ailleurs, au sujet de l'aiïection médiocre que les fils devaient avoirpour leurs pères*. Marc-Aurèle, Dioclétien, Justinien, essayèrent de porter secours au père. Justinien décide finalement que le fils aura besoin pour divorcer ^i du consentem£ELpalefne^l,--4e-jnêJiLe qu'il en a besoin pour contracter mariage.

Tenons maintenant à une circonstance impliquée dans tout ce que nous avons déjà dit, mais qu'il faut considérer nettement à part, avec le plus grand soin, car elle a eu une influence capitale; sans elle, toutes les autres détaillées jusqu'ici n'auraient point eu d'effets ou en auraient eu de très différents. Celle circonstance, c'est que depuis le commencement jusqu'à la fin de Rome païenne et même bien au delà, la porte resta toute grande ouverte pour sortir du mariage. Pour divorcer, on n'avait qu'à le vouloir.

Certes, le public, le législateur, ne sont pas, durant cette longue période, restés insensibles au spectacle que présentait la société romaine.

La fragilité des unions, la multiplicité des divorces, des remariages, ces femmes surtout, passant si promptement des bras d'un mari à ceux d'un autre, tout cela a été ressenti et