Le mariage et le consentement des parties

Plus ditficile que la question du caractère religieux ou civil de la forme du mariage, est la question de savoir si l'Etat a le droit moral d’enjoindre une forme de marage déterminée. Si l’on soutient que le mariage s’établit par les parties elles-mêmes, on arrive facilement à refuser à l'Etat le droit d'exiger une forme de mariage déterminée. Quand l'Etat exigera qu'à la propre volonté des parties se joigne un acte officiel sans lequel leur résolution n’aura aucun effet juridique, on évitera difficilement qu'il en résulte une tendance à regarder l'acte officiel et non la propre déclaration du couple comme le véritable créateur du mariage. Particulière ment chez les Anglo-Américains, on trouve cette opposition contre tout acte de mariage officiel, et cette conviction tenace que la propre volonté des parties suffit. En Angleterre, la loi de 1753 fut regardée comme un fort empiétement sur la liberté privée (1), et bien des

(1) « Was würde Mylady Aïlesbury sagen, schreibt Horace Walpole im J. 1753, wenn sie dreimal, während dreier Wochen in der Pfarr- kirche aufgeboten werden musste ? Ich glaube, sie häâtte eher ihr Wittwenkleid zeitlebens getragen als sich solch einer unverschämten (impudent\ Ceremonie unterworfen. » Friedberg, Das Recht der Eheschliessung,1865, p. 342. Dans la littérature de l’époque, on discuta beaucoup ce point; je cite une observation recueillie dans une brochure: À letter to the public containing the substance of what hath been offered in the late debates upon the subject of the Act of Parliament for the better preventing of Clandestine Mariages.

gens, même parmi la haute société, continuèrent à se soustraire aux décisions de la loi, en se rendant à Gretna-Green pour y contracter le mariage. En Ecosse et aux Etats-Unis, on maintient encore aujourd'hui les mariages sans formes, en Ecosse on n'est arrivé qu’à introduire certaines dispositions pour l'enregistrement des . mariages contractés (1854). Toute tentative d’abolir par un acte du Parlement la validité juridique des mariages * sans formes a été arrêtée par un grand nombre de pétitions (1). Dans les Etats-Unis, on pousse même les choses si loin que, par exemple, dans le Mississipi, une vie commune ayant existé longtemps sous les formes conjugales, est considérée comme un mariage. Sans doute, en 1829, on décida, à New-York, que la déclaration de mariage devait se faire dans une forme rassurante, devant une personne autorisée par l'Etat, soit un prêtre, soit un magistrat. Mais déjà, l’année suivante, 1l fallait décider que la validité du mariage ne dépendait pas absolument de ce qu'on se füt conformé à cette cérémonie, son omission n entrainait même pas une amende (2).

La nature morale du mariage, comme une vie commune seulement établie var les parties elles-mêmes,

Londres, 1753, pag. 30. « I hope und trust no Woman is silly enough to refuse going even to her own Parish-Church, if she cannot get a Husband without it. Let any body shaw me a young Woman, or an old one, who shall tell her Love : I have truly a great Esteem for you and am wery desirous to pais my‘Life with you, but really I cannot consent to do so, because I am ashamed to be stared at in Church during the Ceremonv. And if the says thus much and sticks to her Words, I will fairly give up the Controversy ».

(1) E. Friedberg, Das Recht der Eheschliessung, pag 456 ss. et 2459, anm:.I.

(2) Voir Laurent, Droit civil international, NV, pag. 39 ; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 2e éd., 1880, pag. 454.

semble devoir donner aux coutumes écossaises et américaines une haute valeur. On peut néanmoins objecter qu’elles rendent le mariage incertain et à la merci du bon plaisir de l'individu. Nous ne nous occupons pas ici des dispositions qui plutôt sont une mauvaise pratique qu'une conséquence nécessaire du principe du consentement des parties, par exemple, que l’âge de la puberté en Amérique soit aussi l’âge du mariage. Que des enfants de 12 à 14 ans puissent, de leur propre chef, contracter un mariage valable, semble presque ridicule, car si l’on ne regarde pas seulement le mariage comme une relation sexuelle, mais comme une vie commune personnelle hbrement résolue, on doit mettre une limite d'âge plus élevée pour la possibilité du mariage

Cependant, cette singularité américaine perd un peu de son caractère ridicule, lorsque l'on réfléchit que les législations européennes, en même temps qu'elles exigent un âge plus avancé pour qu'on puisse contracter un mariage, conservent l’âge de la puberté comme la limite rendant une union sexuelle exempte de punition. Il est nécessaire de protéger l'enfant contre la séduction, non seulement parce qu'il n'est pas encore pubère, mais aussi parce qu'il ne peut encore évaluer la portée de l'abandon de soi-même à l'égard moral et à l'égard social. Et lorsque les législations européennes laissent la femme pubère, mais sous le rapport intellectuel encore très enfant, sans. protection contre le séducteur, en réalité elles n’ont rien à trouver à redire à la législation américaine. Au contraire, la législation américaine pourrait faire valoir, avec un certain droit, qu'elle protège la femme non encore: intellectuellement développée, contre les suites les plus. funestes de la séduction, en rendant beaucoup plus facile:

de donner à l’union le caractère d’un mariage. Si véritablement l'organisation américaine, que l'enfant ayant dépassé l’âge de la puberté peut contracter un mariage valable sans le consentement des parents, a eu pour résultat de réduire le nombre des honteuses séductions d'enfants à moitié développées. intellectuellement etphysiquement, pour en juger les matériaux nécessaires font

défaut. Mais en elle-même, la législation américaine est

persuadée que c’est un des bons résultats de la grande facilité avec laquelle on peut contractér un mariage que d’avoir réduit le nombre des unions dissolues et immorales. Cependant, c’est justement cette défense des mariages libres et sans formes qui a été l’objet de violentes attaques du côté des moralistes et des juristes européens.

« Plus je m'engage dans cette théorie, dit Laurent, plus je suis effrayé de l'immoralité qu’elle protège. Je déclare ne pas apprécier une théorie qui met un terme au concubinage en changeant le mariage lui-même en: concubinage » (1). Cette manière facile et sans formes dont le mariage est établi, rend la tromperie, la bigamie et le divorce inévitables et fréquents, et par là le mariage perd son caractère d'union constante, sûre

et durable, où l’on peut seulement chercher sa grandeur et sa dignité morale. En outre, il est douteux

qu on atteigne véritablement le but de réduire le nombre

ner

des unions dissolues et des naissances illégitimes (2). Contre ces protestations assez analogues du côté eu-

ropéen se place cependant la pratique américaine, et

cela doit éveiller l’attention que la tendance en elle

(1) Laurent, ouv. cité, pag. 43. Comparer Glasson, ouv. cité pag. 454; Lecky, Democracy and liberty, 1896, IT, pag. 175. (2) Voir Leckv, chap. IT, pag. 175, note I.

96 CHAPITRE Il

semble bien loin de s’affaiblir par les expériences des résultats des mariages sans formes, et qu'au contraire l'effort nait plutôt dans la direction de rendre la fondation et la dissolution du mariage sans entraves et aussi faciles que possible. Frank déclare même franchement qu'ilne peut pas voir en quoi la dignité du mariage serait compromise, parce que le législateur chercherait à extirper le concubinage en favorisant les unions légitimes (1). Si, en plus, le célibat était désigné par l'Etat comme une condition inférieure, par exemple, en excluant les célibataires des emplois civils, ou en leur faisant payer de plus fortes impositions, Frank pense que la considération du mariage serait parfaitement assurée. Cependant, nous ne pouvons aucunement approuver ce dernier moyen, il pourrait sans doute y avoir bien des raisons en faveur de ce que celui ne voulant pas prendre la charge de nourrir une famille, dût contribuer en comparaison davantage aux dépenses publiques; d’abord, il n’est pas sûr du tout que le célibataire n'ait pas charge de famille, et ensuite il est très douteux que la famille garderait son caractère d’être une institution qui charge l'époux de pourvoir aux besoins de son épouse. Imposer un individu seulement parce qu'il est célibataire, n'aurait pas une heureuse influence pour le mariage comme institution morale : on introduirait alors des faux motifs pour s'engager. En écartant ces réflexions d'une importance secondaire, nous croyons qu'il est bien plus difficile de résoudre la question principale, si la plus grande facilité dans l'établissement du mariage, en elle-même, n’abaisse pas sa dignité.

(1) Essai sur la condition politique des femmes, pag. 190.

La tendance dans la législation moderne européenne est de désigner comme concubinages toutes Les unions desquelles on ne peut pas prouver le contraire. En revanche, dans la législation américaine, la tendance est inverse, et serait disposée à reconnaître comme un mariage légitime toute union donton ne peut pas prouver le contraire.

Cela nous rappelle l'ancienne décision romaine, qu’aucune jeune fille, dans une condition de bonne réputation, ne pouvait s'adonner à une union passagère sans une déclaration formelle que l'union en était une; dans le cas contraire, la loi partait de ce que l’union avait été un mariage. En soi-même, cela semblerait devoir s’accorder bien mieux avec les exigences de morale que le point de vue européen. L'objection, qu'en reconnaissant à de telles unions sans formes un caractère conjugal, on aide les personnes intrigantes à s emparer d’une autre enl’attirant dans un passagerabandon sexuel, n’est pas fondé dans l'esprit de la législation, celle-e1 n'étant pas la tutrice des gens volages, mais seulement les protégeant contre l'injustice. En revanche, Le résultat pratique que les unions bigamiques et frauduleuses augmenteraient, et que, pour en adoucir les suites les plus fâcheuses, l’on doit relâcher la législation du divorce plus qu'il ne serait bon de le faire, formerait une objection d’un tel poids contre l’organisation américaine qu’à la longue elle ne pourrait être maintenue. L'idée vraiment morale qui se trouve derrière la pratique américaine, la ferme croyance que c’est exclusivement la déclaration réciproque du couple qui établit le mariage, n'a pas besoin non plus d'entrer en lutte avec l’exigence de la loi, qu'il y ait une consécration officielle

sous une forme quelconque. Cette exigence peut, à vrai dire, se concevoir ainsi : la loi suppose que les parties. n'ayant pas souhaité se déclarer mariées dans de telles. formes, n'ont pas eu non plus la volonté sincère qui établit le mariage. Et cette supposition n’est pas seulement une supposition argutieuse de la loi, mais exprime en vérité la conviction morale que celui qui est réellement animé des véritables sentiments établissant le mariage, reconnaitra ainsi qu'il doit à l'autre de faire tout ce qui est en son pouvoir pour qu’il ne puisse s'élever un doute sur la réalité du mariage. La délicatesse morale qui se trouve derrière la prétention que le mariage est une chose privée ne concernant que les deux époux, ne peut être poussée si loin, qu'elle place l'un des époux dans un faux jour, et rend douteuse la véritable nature des. sentiments qu’il nourrit lui-même (1). On peut avoir une adoration mystique pour l'importance de la consécration comme formant le mariage, mais on peut aussi transformer en culte mystique le respect auquel la propre déclaration du couple peut prétendre.

Glasson termine sa critique des coutumes américaines par les paroles suivantes : « La famille, telle que nous. là comprenons, formant une véritable société fondée sur le sang, jouissant de droits vis-à-vis de ses membres, destinée à se perpétuer, rattachant le présent au passé: par les ancêtres, et le reliant à l’avenir par les enfants, cette famille-là n'existe plus aux Etats-Unis. Elle a été sacrifiée aux intérêts de l'individu dont la liberté ne connait pour ainsi dire pas de bornes. »

(1) Les vrais époux n'ont rien à cacher ; ils s’unissent au grand. jour de la publicité. Laurent, Droit civil international, V, pag. 43.

Nous ne pouvons pas approuver cette justification d’une forme de consécration officielle et solennelle. C'est ici que ressort l'idée latine, que l’individu existe pour le bénéfice de la fanulle. Lorsque nous avons soutenu que le mariage sans formes est une fâcheuse coutume, nous en avons cherché les raisons dans l’occasion favorable qu une telle coutume nous semble offrir à ceux qui n’ont pas la volonté sincère d’établir un mariage, de se donner . l'air d’en avoir une, tandis qu'au contraire la forme officielle et invariable de la consécration doit être regardée comme étant vraiment d'accord avec les propres désirs de ceux qui possèdent la vraie volonté conjugale.