Le divorce

Le mariage est dissous par la nature à la mort de l'un des époux ; mais, dans de certains cas, l’on pense qu’il doit aussi pouvoir l'être pendant la vie des deux époux par une séparation déterminée. Il y a des gens qui, considérant le divorce comme un mal, pensent que son apparition de nos jours coïncide avec la décadence de la sainteté du mariage, conséquence fâcheuse du mariage eivil l’'emportant sur le mariage religieux.Mais, en réalité, ces deux choses n’ont rien à voir ensemble. « Nous pourrons nous convaincre en remontant aux sources des lois actuelles, dit Glasson, que toutes, en général, celles qui prohibent le divorce comme celles qui l'autorisent avec plus ou moins de facilité, sont restées fidèles à leurs origines historiques ; elles n’ont pas tenu compte de la doctrine d’après laquelle le divorce est une conséquence nécessaire du mariage civil. Dans certains pays, le di-

vorce est permis malgré le caractère religieux du mariage et, dans d'autres, le législateur, tout en introduisant le mariage civil, à refusé de le reconnaitre. Le divorce est resté dans les pays où1l existait déjà autrefois, mais il ne s’est pas introduit ailleurs, même là où le mariage a perdu son caractère religieux. Comment expliquer cette différence entre le divorce et le principe du mariage civil qui s'est étendu avec une extraordinaire rapidité? Le mariage civil n’est autre chose que laftirmation et le respect de la liberté de conscience : voilà la cause de son triomphe. Mais les partisans les plus convaincus du divorce ne parviendront jamais à prouver qu'il soit un bien. Faut-il au moins le considérer comme un mal nécessaire ? » {1). Que Glasson ait raison de croire que les nations, dans leur position vis-à-vis de la question du divorce, conserveront leurs traditions historiques, nous semble un peu douteux. Le divorce, tout bien jugé, se fraiera son chemin partout, parce que, lui aussi, il est une affaire d'humanité. Du reste, nous adhérons tout à fait à ses remarques, qu'il n’est pas un bien, mais tout au plus un mal nécessaire. Le divorce est une constatation regrettable, que la résolution des : deux parties de former une vie commune n’a pu être réalisée. Les yeux avec lesquels on voit le mariage détermineront nécessairement la position à prendre vis-à-vis de la question du divorce; plus l’on accentue la différence entre l’union morale et l’union immorale, plus les époux doivent sentir la force du lien qui les unit, et faire tout ce qui leur est humainement possible pour le conserver. Dans la vie commune conjugale, on ne peut

. (1) Glasson, Le mariage cavil et le divorce, 1880, p. 136.

trop insister sur ce que la communauté, comme elle doit : être, ne peut être réalisée sans une volonté sérieuse et patiente de former son caractère et approfondir ses sentiments. Les individus pourraient, 's’ils voulaient, transformer peu à peu leurs penchants et leurs instincts dans des limites même très étendues, non seulement en réfléchissant sur leurs propres états d'âme, mais aussi en essayant de pénétrer dans la vie intérieure de l’autre, bien des choses qui, au premier abord, semblent absurdes et condamnables et peuvent ainsi devenir naturelles et compréhensibles. Et s’il y avait une vérité dans sa volonté de vivre ensemble, si l’on cherchait chez son époux ou chez son épouse plus qu'une ivresse érotique et passagère, si l’on était attiré par les qualités. intellectuelles et morales, nous sommes persuadés que la possibilité prédominante serait que la volonté sérieuse réussirait aussi à conserver età développer cette viecommune.

Dans la vie pratique, la chose se présente ordinaire-

ment d'une manière très complexe. En général, on se

marie sans une clarté suffisante sur la nature de ses désirs et, comme règle, la sérieuse et patiente éducation de sa propre volonté, nécessaire pour vaincre les difficultés de tous les jours, ne sera à la portée de l'individu qu'à un degré limité et insuffisant. C’est pourquoi les bases de cette vie de la plus parfaite intimité se brisent si souvent, en partie parce qu'il se développe une désharmonie entre époux, et aussi en ce que de nouvelles relations les attirent, et un nouvel amour généralement plus fort et plus vrai que l’ancien les passionne. Ainsi, par la force des circonstances et presque toujours avec des torts des deux côtés, un état incompatible avec le bonheur des époux se développera, tandis qu'une disso-

lution de l’union leur rendrait à tous les deux la possibilité de devenir heureux. Doit-on donc, dans un tel cas, tenir compte de cette possibilité, ou doit-on, au nom d’une morale plus rigoureuse, insister sur la responsabilité des époux, en disant : à eux sont les torts et il faut qu'ils en supportent les conséquences ?

C'est cette dernière considération qui apparaît lorsque la législation se montre peu disposée à reconnaitre le désir réciproque des époux de se séparer comme une cause suffisante de divorcer. Dans bien des endroits, la loi emploie dans de tels cas la séparation, ou une autorisation administrative de divorce, et ces dispositions ont pourbut formel d'empêcher des divorces précipités en procurant aux parties le temps nécessaire pour réfléchir (la séparation), ou en rendant le divorce dépendant d'un jugement impartial et étranger (celui de l'autorité). Les causes reconnues de divorce sont toutes de cette nature, qu'elles renferment la plus grossière offense contre l'idée d'une vie commune, la violation irréparable de l'intimité du mariage ; c est pourquoi 1l serait injuste de forcer la partie offensée à continuer cette vie commune. Selon nous, une telle disposition a trouvé le juste milieu | entre une trop grande sévérité et un trop grand relàchement. Partant de l’idée du mariage, on sera disposé à restreindre par trop les causes de divorce, et partant de la considération humaine que les deux époux, seuls, peuvent être juges de leurs affaires privées, on sera disposé à ne pas assez les restreindre. « Si c'est l’indissolubilité qui prévaut, le malheur ou la passion s’insurge : si c'est le divorce, la famille proteste » (1).

(1) Legrand, Le mariage et les mœurs en France, p. 196.

Le mariage n’est assurément pas un contrat comme n'importe lequel, c’est pourquoi il ne peut être dissous par un commun accord. La considération des enfants serait en elle-même suffisante pour établir une telle différence entre le mariage £et les contrats ordinaires ; mais aussi la nature même des rapports que les deux époux établissent entre eux, doit exclure qu’on le mette au même niveau qu'un contrat. On peut setromper quant à ses espérances sur les intérêts de nature pécuniaire, on peut, avec le temps, changer d'opinions, et chercher à suivre d’autres directions que celles stipulées par un contrat, mais dans ses sentiments pour un autre, on ne doit pas avoir la même liberté. Si les deux parties sont assez légères pour laisser tout dépendre d’une épreuve, ce n’est pas une raison suffisante pour les juger libres d’en faire l’essai, quand la différence morale entre l’union charnelle, consommée sous l'influence d’un sentiment érotique, et le désir d'une communitas omnis vutæ doit avoir une importance quelconque (1). Il faut exiger que les deux parties soient convaincues au moment du mariage, que l’une est nécessaire à l’autre pour son propre bonheur. L'irrévocabilité du vœu du mariage est donnée dans sa nature même (2). Si les promessessont échangées dans cette intention qui, moralement, est leur seule justification, comme nous l’avons déjà dit, les espérances,

(1) Comparer Laurent, Droit civil international, V, p. 48 etss. Napoléon disait, pendant les débats suscités par le Code civil : Il faut que les premières années soient un temps d’épreuve et que, Si les époux reconnaissent qu’ils ne sont pas faits l’un pour l’autre, ils puissent rompre une union sur laquelle il ne leur a pas été permis de réfléchir.

Legrand, Le mariage, p. 204. Voir Goos, Doctrine générale du droit,

(2) Ici l’irrévocabilité est d'autant moins choquante qu’elle est dans l'intention même des contractants, et que si par malheur elle n’y était

que cette communilas omnis vitæ à laquelle on aspire, se réalisera véritablement, augmentent considérablement. Et, en outre, un échec dans une affaire d’une telle gravité rendra plus difficile pour l'individu sérieux de s’engager dans un nouvel essai. On peutse tromper dans ses sentiments superficiels, mais difficilement dans ceux qui sont les plus profonds et les plus personnels, et plus l’on respecte la vie commune conjugale, plus l’on sera choqué de croire apercevoir derrière ses vœux et ses assurances un doute conscient sur le point jusqu'auquel ils se montreront durables. Un tel doute signifiera que l’on ne regarde son mariage que comme une union à temps. Ici se pose la question : est-il possible d'empêcher que toute permission de divorce, en principe, autorisera de plus en plus le doute, et réduira le mariage à n'être. qu'une union passagère ?

Cependant, aucune législation au monde n’a été en état de faire valoir en pratique ce principe fondamental. L'Eglise romaine a dû permettre la séparation, une rupture de la vie commune commencée, bien qu’elle ne voulût pas permettre qu'on fit l'épreuve d’un nouveau mariage durant la vie du premier époux. La séparation est l'aveu que la vie présente des déviations de l'idéal que la loi ne doit pas ignorer, à cause de ceux qui souffrent mjustement de cette discordance entre l'idéal et la réalité. L'Eglise romaine refusait d'aller plus loin dans cette concession aux réalités de la vie, que de permettre. la séparation. C'était assurément une conséquence qu’elle pas, le mariage serait vicié dans son essence. Au moment où s'échangent ces douces et terribles promesses, ce n’est pas un contrat temporaire, ce n'est même pas un Contrat viager, C’est un contrat éternel que:

les époux entendent former. Les âmes se donnent tout entières sans. partage, sans retour. Legrand, Le mariage, etc., p. 207.

trait de sa conception du mariage comme un sacrement; mais elle était aussi profondément en harmonie avec les tendances et les coutumes des races latines, et c’est pourquoi cette conception a pu subsister même après que la sanction religieuse particulière a disparu. C’est la conception de la famille, particulière pour les races latines, une survivance des anciennes idées romaines, assez étrangères aux conceptions des races slaves et germaniques. Nous avons déjà eu ci-dessus l’occasion d'indiquer la profonde signification de cette différence ; elle se fait voir ici dans l'idée nette des races latines que le divorce transforme le mariage en une union passagère, et rend la vie de la famille incertaine : comme l’on est pour toujours fils ou père d’un tel, on doit être pour toujours aussi mari et'femme (1). Tandis que les races germaniques mettent en première ligne les époux et cherchent la justification du mariage dans le bonheur de leur vie commune et de leurs rapports avec leurs enfants, chez les peuples latins la considération des enfants et de la stabilité de la famille est le but principal du mariage. Chez ces derniers, la famille n’a pas de valeur comme un moyen pour le bonheur des époux, mais le bonheur des époux n’a au contraire de la valeur que comme moyen pour assurer la famille et rendre ses bases encore plus profondes. C'est pourquoi chez les races latines l'on craint de donner accès au divorce. Le bonheur des époux peut être détruit, c'est un malheur, et la loi dans la concession de la séparation doit pouvoir protéger la partie la plus faible, contre les offenses morales et corporelles que la continuation de la vie com-

(1) Glasson : Le mariage civil et le divorce, 1880, p. 483. Legrand : Le mariage etc. pages 208 et 204.

mune peut amener, mais les liens de la famille ne doivent pas se rompre, et c'est pourquoi aucun des époux ne doit nouer un nouveau lien de famille durant la vie de l’autre, car pendant ce temps 1l existe encore la possibilité d'une réconciliation, et cette possibilité doit avant tout ne pas être détruite. On craint que lorsque ce sérieux devoir pour les époux de vivre pour la famille qu’ils ont fondée, se trouvera affaibli par la permission du divorce, la tentation de changer d'union devienne trop grande. « Le divorce, dit un auteur spirituel et libéral, fait la garantie du mariage, comme la réparation de l'erreur fait la garantie de la vérité... Mais le divorce a un danger, il peut conduire à la polygamie, on ne doit l'écrire dans la loi que là où règne le culte de la famille (1) ». Que les races latines craignent tellement le divorce, cela pourrait pourtant faire croire que, malgré leur vénération pour la famille, elles ont cependant peur qu’elle n'ait pas d'assez profondes racines dans les sentiments ‘des individus. |

Exiger que les époux trouvent le but de leur vie dans la vie de la famille, est une idée profondément morale. La moralité consiste avant tout dans ce que Tindividu puisse se sentir lié à un tout plus vaste et plus embrassant. Mais plus cette exigence s’accentué, plus on doit exiger aussi qu'une telle totalité ne reste pas comme une chose extérieure, mais se fasse comprendre comme la réalisation des désirs les plus intimes des individus. Chez les races latines la crainte existe toujours que la famille ne soit pas l'expression d'un désir semblable. La méfiance pour le sentiment amoureux per-

(1) Pelletan : La mère, 3e éd., 1866, p. 201.

sonnel que nous avons vu.plus haut chez ces races est sans doute dictée par cette idée, et elle est aussi liée à cette autre idée, qui chez ces races se trouve à la base

de l'organisation des relations entre l'époux et l'épouse, et de la position de la femme dans la société : elles regardent la femme comme un être plus faible, sans force pour remplir les mêmes fonctions que l’homme et ayant besoin de protection. Fragilitas sexus, c’est cette idée,

dont découlent toutes les dispositions humaines des législations latines sur la condition de la femme, et aussi

toutes Les différences qu’elles établissent entre la femme et l'homme, et cette idée donnée, peut-être serait justifiée leur crainte que la famille ne soit pas établie sur une base assez solide, lorsqu'elle doit reposer seulement ou essentiellement sur le propre bonheur personnel des époux, dans leurs rapports réciproques. Peut-être la dissolution des liens de la famille qui déshonora la Rome antique, lorsque les passions personnelles eurent réussi à triompher, pourrait-elle encore aujourd’hui servir

comme un avis pour les races latines. Mais dans ce cas

nous pensons plus urgent de réformer les sources qui produisent un tel état de choses, que de faire du mariage une geôle dont les malheureux ne peuvent s'échapper. | Cependant aussi longtemps que les mœurs et les cou-

tumes seront différentes chez les différentes races, la

question du divorce devra aussi se poser différemment.

L'institution de la famille a pour tant de relations une sl

haute importance qu'on ne doit pas reculer même devant de très grands sacrifices pour la conserver. Si l’on conçoit le mariage comme le font les Germains, essentiellement comme une institution morale parce qu'elle renferme

les conditions pour créer le bonheur durable des époux, c’est un non-sens de trop craindre le divorce, et de donner à la séparation, comme terme intermédiaire, une durée trop grande. La cessation factice de la vie commune aura ici généralement la même signification que la dissolution définitive du mariage. Mais dans ces cir-. constances le danger d'ouvrir aux époux la perspective de pouvoir former de nouveaux liens diminue aussi sensiblement. Justement la conception du mariage comme une vie commune assurant le bonheur des époux, sera combinée avec les idées courantes sur la conduite de l’honnête homme évaluant les passions instables comme moins dignes. Ces idées conduiront l’individu à se figurer plutôt le bonheur dans une vie commune conjugale, que la volupté des passions violentes mais. passagères. Combien semblent étrangères à une oreille germanique les considérations de Montaigne distinguant le mariage et l’amour, et regardant le désir des époux d'être continuellement ensemble comme absurde (1)!

(1) « On ne se marie pas pour soy quoy qu’on die; on se marie autout, ou plus, pour sa postérité, pour sa famille; l’usage et l'intérest du mariage touche notre race, bien loing par delà nous... Aussi estce une espèce d'inceste d'aller employer à ce parentage vénérable et. sacré les efforts et les exfravagances de la licence amoureuse... Ceulx qui pensent faire honneur au mariage pour y joindre l'amour, font, ce me semble, de mesme ceulx qui, pour faire faveur à la vertu, tiennent que la noblesse n'est aultre chose que la vertu. Ce sont choses. qui ont quelque cousinage ; mais il y a beaucoup de diversité... Un. bon mariage, s'il en est, refuse la compagnie et conditions de l’amour; il tasche à représenter celles de l'amitié... Aulcune femme ne vouldroit tenir lieu de maistresse à son mary: si elle est logée en son affection comme femme, elle y est bien plus honorablement et seurement logée... Peu de gents ont espousé des amies, qui ne s’en soyent repentis..… Le mariage a, pour sa part, l'utilité, la justice, l'honneur, et la constance ; un plaisir plat, mais plus universel. L'amour se fonde:

Les anciennes idées des troubadours sur l’amour se retrouvent 101: « Un mari, dit Montesquieu, qui aime sa femme est un homme qui n'a pas assez de mérite pour se faire aimer d’une autre (1) ». On a cherché l'explication de cette différence entre les idées des deux races, dans le tempérament plus froid des Germains; mais si cette explication va jusqu’à dire que les instincts sexuels des Germains sont plus faibles que ceux des peuples du midi, elle n’est pas exacte. La différence s'explique par les différentes habitudes de leur vie journalière, et ces habitudes à la vérité ne sont pas étrangères au climat. Le climat plus froid exige que la vie se concentre davantage dans les foyers, et par là les rêves de bonheur qui agitent l’âme du jeune homme planent plutôt autour des scènes de la vie commune qu'elles ne se nourrissent de la satisfaction des passions. Les races latines dont les habitudes sous un ciel plus clément donnent à la vie intime du foyer une importance moindre, ont par là appris à regarder le mariage essentiellement au point de vue de la famille, c’est-à-dire à celui des enfants et de la race. Peut-être ces habitudes les rendent-elles

au seul plaisir... ce n'est plus amour, s’il est sans flèches et sans feu ». Montaigne, Essaës, Liv. III, chap. 5. « C'est une religieuse liaison et dévote que le mariage: voylà pourquoy le plaisir qu’on en tire, ce doibt estre une volupté aulcunement prudente et consciencieuse ». Liv. I. chap. 29. « Nous n'avons pas faict marché, en nous mariant, de nous tenir continuellement accouez l’un à l’aultre... La séparation du lieu rendoit la conjonction de nos volontez plus riche. Cette faim insatiable de la présence corporelle accuse un peu la faiblesse en la iouissance des ames ». Liv. II, chap. 9.

(1) Montesquieu : Leîtres persanes, Œuvres, 1816, V, page 144. Comparez page 145 : « Les Français ne s’y piquent guère de cons- … tance. Ils croient qu'il est aussi ridicule de jurer à une femme qu'on J’aimera toujours que de soutenir qu’on se portera toujours bien ».

moins aptes à échapper aux conséquences funestes d'une législation libérale du divorce, parce que chezelles cette législation semblerait autoriser les passions, et les passions, il faut le souligner, ne trouvent jamais leur satisfaction naturelle dans les formes constantes du mariage. Chez les Germains pour le mariage l’inclination joue le plus grand rôle et voilà pourquoi on peut se fier davantage à leur stabilité naturelle, tandis que cela devient différent pour les peuples latins chez qui le devoir occupe à un si haut degré la première place dans les réflexions qui précèdent la fondation du mariage. Et cela deviendra peut-être pour eux une question grave, de relâcher cette exigence rigoureuse, qui impose à chacun de ranger sans restriction ses penchants sous l’idée du mariage.

Il va sans dire qu’un contraste comme celui que nous venons de faire ressortir ne doit pas être pris d’une manière absolue, mais nous croyons qu'ilest caractéristique et qu'il explique beaucoup. Ilnous met à même d'évaluer à peu près la portée des raisons dont les ennemis du divorce se sont servis. Cela prouve que la véritable raison fondamentale d’une telle défense ne se trouve pas, comme on pourrait le croire, dans l’idée du mariage, mais dans les mœurs et les coutumes étrangères au mariage même. Lorsque l’on soutient qu'on est époux de la même manière que l’on est père ou fils, c’est-à-dire une fois pour toutes, ceci repose sur une entière ignorance de la différence entre les sentiments de ces personnes. Tandis que les sentiments des parents et des enfants sont des sentiments unilatéraux, pouvant exister sans être payés de retour, l'amour conjugal est un sentiment réciproque exigeant la réciprocité. Ce n'est que

lorsqu'on ne croit pas tout à fait à cette communauté, lorsque l’on se figure les époux se comportant l’un avec l'autre, dans tous leurs rapports, Sous l'empire del'idée de la famille, que la crainte du divorce devient fondée.

Une forme particulière de cette crainte, cette méfiance. dans la valeur de la vie commune se fait valoir, lorsqu'on entend dire que la possibilité du divorce rendra les époux non seulement moins sérieux dans la fondation de leur mariage, mais aussi moins disposés à s’éduquer eux-mêmes, une fois quil sera établi. Ce qui à l’origine est fixé dans la vie comme conditions de divorce, on prétend que la loi elle-même en deviendra la cause. « [l se peut que ce droit augmente l'indépendance et l'orgueil de la femme, mais le divorce augmente assurément l’insolence et l'oppression du mari (1) ». On devrait presque croire que la pensée la plus naturelle des époux, fût de savoir comment ils pourront retrouver leur liberté. Comme habituellement, Hume soutient, aussi à l’égard de cette question, que l'individu est un amas de contradictions. Rien, dit-il, ne peut être plus. épouvantable que de conserver par la force une union qui pour commencer à été établie par amour réciproque, et qui à présent en réalité est dissoute par haine. réciproque. La liberté d'obtenir le divorce, soutient-il, est un gardien de la,paix du foyer, parce que la liberté est une passion fondée dans la nature humaine, et l’idée

(4) Legrand : Le mariage, etc., p. 222. « It seems, however, to hea general law thas in countries in which divorces are permitted they have a tendency to multiply ». Lecky, Democracy and liberty, I, p. 171. En France il n’y eut en 1884 que 1657 cas de divorce; en 1890,. au contraire, 6557, et en 1892 il y en eut même jusqu’à 7035.

que nous sommes liés irrévocablement nous excite à haïr nos liens. « I had my choice, it is true, of my prison, but this is but a small*comfort, since it must still be a prison (1) ». Mais 1l oppose lui-même à cela, que la considération des enfants doit se poser comme un obstacle, et que rien n’est plus dangereux que de lier deux individus aussi étroitement et intimement dans tous leurs intérêts, et dans tout ce qui les concerne, comme le sont les époux, sans faire cette union absolue et éternelle (2). Puis enfin il dit : Si d'un côté il est vrai que le cœur humain trouve une joie naturelle dans la liberté, et déteste tout ce qui enchaine, d’un autre côté 1l est vrai aussi que le cœur humain tout naturellement se contraint quand il y à nécessité, et perd bientôt une inclination lorsqu'il est impossible de la satisfaire. L'amour est une passion inquiète et impatiente, pleine de caprices et de changements... mais l'amitié est une affection calme et affermie, conduite par la raison et consolidée par l'habitude, elle nait d’une longue réunion des individus et de services réciproques... C'est pourquoi nous n’avons pas besoin d’avoir peur de nouer le lien conjugal, qui principalement repose sur l'amitié, aussi solidement que possible. L'amitié entre les personnes, lorsqu'elle est solide et sérieuse, gagnera

(1) Hume : Of polygamy and divorces. Essays, ed. Green et Grose, new ed., 1889, I, p. 237.

(2) Même ouvrage, p. 239. Hume semble ici n’avoir eu en vue que l'autorité absolue de l’époux, comme elle existait alors en Angleterre, de sorte que probablement son opinion est que si, on ouvre une perspective de divorce, l'on doit aussi donner à l’épouse la liberté de disposer plus entièrement de sa personne et de ses biens, que celle qu'elle possédait alors, et dans ce temps-là l'on n’aurait pas regardé. cette conséquence comme s’accordant avec l’idée du mariage.

plutôt à cela, et si elle est momentanée et indécise, une telle manière d'en resserrer les liens est le meilleur moyen de la fixer (1) ». On peut ainsi, selon l'opinion de Hume, donner d'aussi bonnes raisons pour et contre le divorce, mais en réalité ce n’est que la considération latine et la considération germanique qu'il place en désaccord. Personne ne niera que dans la circonstance même qu'il existe une possibilité pour le divorce, 1l peut résulter que l’on se conduise moins serupuleusemént dans la pensée qu'on peut être délivré, et lorsque l’on désire dissoudre son mariage on peut créer une situation intolérable pour l’autre partie. Mais il est 1mpossible de nier non plus, que la même perspective de divorce peut provoquer un redoublement de vigilance, en faisant craindre de donner à l’autre partie des raisons de demander le divorce. C'est essentiellement à la loi qu'il convient de déterminer ce que doit être Île divorce. On raconte que Julef, roi d'Agra, supprima le divorce pour consolider le mariage, mais le résultat en fut que le nombre des mariages diminua, et que les époux attentèrent bien plus fréquemment à la vie de leurs conjoints, de sorte qu'il dut le rétablir (2). Cette histoire est une illustration typique de la crainte qui existe de rendre le lien conjugal indissoluble. On peut assurément se placer à ce point de vue que ce nest pas l'affaire de la loi de combattre le vice en le légalisant (3); mais ce n'est pas non plus l'affaire de la loi de resserrer par trop les liens, et de provoquer

(1) Hume : Même ouvrage, p. 238. :

(2) Tissot : Le mariage, la séparation et le divorce, 1868, p. 37. (3) Legrand : Le mariage, etc., p. 218 : Mieux vaut le scandale en. révolte contre la loi, que le scandale approuvé par elle. | 8

114 CHAPITRE Ii

par là toute une série de crimes d’un nouveau genre. La position de la loi vis-à-vis du mariage doit être dictée par la considération que, d’un côté, toutes les conjectures sont en faveur de ce que celui, ayant établi le mariage, avec les véritables sentiments, sera à même d'organiser sa vie d’après les exigences d’une telle vie, mais que, d’un autre côté, l'expérience ne montre que trop clairement qu'il peut survenir des déceptions, rendant absolument impossible, même pour l’effort le plusloyal, de maintenir une communitas omnis vilæ. C'est pourquoi la loi doit d’une part repousser absolument comme cause du divorce tout ce qui n’exprime que le simple fait que les sentiments se sont

changés, et aussi dans l'intérêt même du mariage faci-

| liter le divorce à ceux ayant échoué dans leur vie comcn mune. | | ” Il se trouve donc ici deux extrêmes en présence. Les

Saint-Simoniens soutiennent, partant de la doctrine du

droit absolu des sentiments, un droit au divorce totalement illimité. Il résulterait d'une législation semblable comme une invitation à renoncer entièrement à toute éducation de l'individu par lui-même et à toute évaluation des sentiments établissant le mariage. « M. Alfred Naquet dans sa proposition de loi trouve juste et tout naturel de délivrer de ses engagements l'époux qui n'aime plus ou qui en aime un autre (1) ». Quel que soit le droit qu'’ait un sentiment, il n’en a un que sil est loyal et profond, et aucun lorsqu'il est bizarre et superficiel. Souvent l'on cherche à faire passer pour un simple désaccord relatif motivé par des circons-

(A) Legrand.; Le mariage, etc. :p. 224209: Lecky : Democracy and liberty, HE, p. 159 F.

ERA RE ER SEAT A Le

tances spéciales ce qui en réalité est la suite d’un caractère absolument intraitable. Cet extrême contraire, Chateaubriand l’a'exprimé quand il déclare catégoriquement que celui qui n'a pu rendre sa première femme heureuse, ne réussira Jamais à faire la félicité d'une autre épouse (1). C'est aussi peu véridique que la doctrine du droit absolu des sentiments. « Je réponds, dit Laurent, que lorsque les cœurs se sont détournés l’un de l’autre, la vie commune est impossible. Lorsque l’un des époux est obligé d'avoir recours aux gendarmes pour forcer son compagnon à demeurer avec lui, il ne peut plus être question de vie commune (2) ». Au contraire, une vie commune ainsi obtenue par la force peut devenir la perte des deux parties, et faire surgir tout ce qu'il y a de mauvais dans leur nature. Goos exprime ceci d'une manière très Juste lorsqu'il cherche la véritable raison centrale du divorce, en ce que la vie commune devient une perdition quand il existe un total désaccord intellectuel entre les époux (3). Les causes de divorce (idéales, mondaines et sensuelles), que la législation doit reconnaitre, partant du point de vue éthique sont à considérer comme des critériums extérieurs de ce désaccord intellectuel, et non simplement comme une infraction aux stipulations juridiques dans l’accord du mariage. *

Mais il nous faut encore présenter une considération, Le droit moral que nous attribuons au divorce, d’après ce qui vient d’être développé, trouve ses limites dans ce qu'il ne doit pas attaquer la sainteté même du mariage,

1) Legrand : Le mariage, ete, p. 216.

( (2) Laurent : Droi civil international, V, p. 4117, comp. 112. (3) Goos : Doctrine générale du droit, I, p. 506-510.

116 ‘CHAPITRE lÎl

en donnant une trop grande latitude aux caprices de l'individu. Mais l'on peut avoir le droit d'étendre ces limites, dans le cas où l’organisation juridique du mariage est d'une telle nature, que vue idéalement elle ne répond pas à l'idée du mariage. « Aussi longtemps, dit Bridel, que le mariage restera légalement organisé comme il l’est en Suisse eten France, c’est-à-dire sans garanties suffisantes pour la femme : qu'on se garde bien d’entourer le divorce de trop de difficultés, puisqu'en définitive c’est fréquemment pour la femme l’unique moyen qui lui permette de sortir de misère. Tout le monde sera d'accord pour penser que le divorce n'est pas une solution idéale. Cherchons donc à rendre la maison babitable pour la femme, afin qu'elle aitautre chose à faire qu'à forcer la porte pour en sortir (1) ». C'est généralement la femme qui demande le divorce. et cela ne dépend pas seulement de ce que d’après sa nature elle se sent profondément offensée de ce que son compagnon ait rompu avec les conditions de la vie de famille, mais aussi de la position sans autorité qu'elle occupe dans son foyer. Plus les rapports mutuels des

(1) L. Bridel : Ze droit des femmes et le mariage, 1893, pag. 93. I cite dans le rapport du bureau suisse que pendant 5 ans, de 1886-90, 5.432 demandes de divorce ont été réglées. 1.423 étaient présentées par les deux parties, 1.376 par le mari seul, 2.633 seulement par la femme. Sur les demandes des maris 80 0/0 ont été accordées, tandis que 20 0/0 ont été reconnues mal fondées ; sur les demandes des épouses au contraire on en a accordé 91 0/0 et seulement 9 0/0 ont été regardées comme non fondées. Le rapport se basant sur les solutions existantes s'exprime ainsi : « En présence de ces faits on est tenté de ne considérer la diminution des divorces comme un progrès réel, que quand elle aura été obtenue par une diminution des causes de divorce, et non seulement parce qu’on aurait rendu cette dissolution du mariage plus difficile. » Comparer Leckv : Democracy and liberty, H, pag. 175.

époux sont organisés d'une manière satisfaisante, plus l’on pourrait exiger, que vues moralement les déterminations des causes de divorce soient sévères, et vice versa; mais l'expérience historique semble apprendre le * contraire, en ce que l'on peut regarder comme une règle, que plus le respect de la personnalité prend de l’extension et se montre dans une organisation du marlage reconnaissant aux époux des exigences personnelles, plus la législation du divorce devient libérale. On a simplement pensé pouvoir déclarer que la liberté du divorce et la fréquence du divorce inévitablement augmentent avec la civilisation. Chez les Juifs, chez les Grecs et chez les Romains la législation du divorce se relâcha à un tel point, que le mariage pour ainsi dire disparut. D'un état primitif où l'institution de la famille est honoréé et considérée, où tous se mariaient et personne ne se séparait, une évolution s’est produite vers un autre état où le lien familial perdit de sa valeur, dans lequel beaucoup d'individus se dispensèrent de se marier, et où les divorces devinrent très fréquents. Cela parait aussi pouvoir convenir à notre époque. Que l'on exige la dissolution des liens entravant la liberté de l’individu, et exige qu’on les dissolve aussitôt qu'on peut les regarder comme des empêchements à son bonheur, cela semble marcher de pair avec les agissements de plus enplus intenses de lindividualisme et de l’humanisme. Déjà le protestantisme, en permettant le divorce par opposition au catholicisme, marcha en somme dans cette direction. Le rationalisme plus tard alla plus loin, et eut pour résultat que la conception de l'Etat quant au divorce devint sensiblement moins sévère que celle de l'Eglise. C’est ainsi par exemple que la lé-

gislation prussienne ne reconnutpas moins de 23 causes de divorce. Pendant la Révolution francaise on dénoua facticement au nom de la liberté et de l'humanité le lien conjugal par une simple déclaration de la volonté, la passion n'eut plus alors aucun frein. « Un individu condamné à douze ans de fers pour bigamie se pourvoit en cassation. Îl faisait observer qu'on ne peut voir dans la

bigamie que la négligence d'une simple formalité, que

la bigamie n'était autrefois un crime que parce qu'elle portait atteinte aux droits du mariage, mais qu'il n’y à point de droits du mariage là où un des époux peut le dissoudre par un simple acte de sa volonté. Le pourvoi fut admis (1) ». Et de nos jours le divorce aprèsavoir traversé différentes oscillations semble devenir général ; si par exemple en France et en Prusse on a reculé en arrière et fait subir une restriction aux déterminations du divorce, en France en tout cas on a dù faire un pas en avant, et la marche des choses semble vouloir amener une législation plus libérale (2). Où les Etats trouve-

(1) Legrand : Le Mariage, etc., pag. 226.

(2) En France il y eut en 180% une restriction dans la liberté du divorce. En 1816 le droit au divorce fut aboli, mais en 1884 il fut établi de nouveau comme en 1804. En Prusse, bien des fois la législation en

a restreint les dispositions, dernièrement en 1875. En Angleterre on

exigeait autrefois un acte particuliér du Parlement pour obtenir le divorce, mais c'était en réalité la même chose qu’un privilège pour les riches, cela coûtant très cher (environ 600 livres). En 1857 on introduisit le divorce par jugement (l’homme peut l’exiger pour cause d'’infidélité de son épouse, mais la femme seulement lorsque l’homme en même temps l’a traitée cruellement). Cependant ceci était encore trop

onéreux (environ 30 liv.) pour pouvoir devenir abordable pour tous, -

et en plus les affaires de divorce par leur publicité provoquent en général le scandale. Cette raison contribue certainement à diminuer le nombre des divorces, mais cela ne contribue pas à améliorer la vie commune entre les époux. L'élément du scandale que la pratique an-

raient-ils un point pour appuyer leur résistance à un tel courant? En Amérique les divorces prirent une grande extension résultant de la politique des Etats, déjà mentionnée, de vouloir combattre les. unions libres en facilitant les mariages. Lecky dit avec raison que cela vaut la peine de remarquer qu'une grande facilité d'obtenir le divorce existe dans un pays qui longtemps a été renommé pour l'élévation de sa morale dans les choses sexuelles, et pour son profond sentiment de la sainteté du mariage (1). La crainte que cette vénération pour la famille soit détruite, si les divorces augmentaient par trop, semble d'autant plus fondée lorsque l’on regarde la facilité de divorcer comme un moyen d'amener les gens à se marier. Ceci montre qu'il peut y avoir un danger pour l'avenir du mariage, dans une aversion croissante d'en prendre toute la responsabilité. Et la question devient de savoir s’il existe des moyens efficaces de réagir contre cette aversion.

Le confortable le plus matériel d’une maison, peut être obtenu de notre temps, à meilleur compte et plus facilement, pour de l'argent, et dans les unions libres. Le muriage n'est pas comme auparavant à un certain degré un arrangement avantageux et économique, mais

glaise a pour conséquence, n’est pas une chose heureuse. Le divorce peut être le résultat de faits scandaleux, mais il peut n’être aussi qu'un malheur, et le scandale souvent ne surgirait pas si le mariage était dissous à temps. Tandis que si l'on concède au malheur son droit, on ne peut améner au grand jour de la publicité toutes les recherches surles raisons du divorce demandé ; l'affaire doit done s'arranger sans bruit, et par là l’on témoignera sans doute aussi une plus grande estime pour la sainteté du mariage. Ë

(1) Lecky : Democracy and liberty, IX, pag. 172 et ss. Comparer Tissot : Le mariage, la séparation et le divorce, 1868, pag. 26.

une nécessité de la civilisation, que quelques-uns, les meilleurs, comprennent, mais non les natures grossières. Le mariage est une nécessité de la civilisation que l'on doit payer comme toute autre commodité de la vie. Justement parce que c'est une nécessité de la civilisation d’une essence plus noble, beaucoup de gens préfèreront se procurer les commodités plus grossières et plus égoïstes que les unions libres peuvent leur donner, et auxquelles souvent dans le mariage on doit renoncer pour pouvoir remplir ses devoirs envers sa famille. Dans l’ancienné Rome des circonstances semblables ont dissous à peu près totalement le mariage‘dans la haute société, et il est difficile de dire jusqu'où une législation de nos Jours sera à même d'arrêter une semblable évolution. À Rome les lois furent impuissantes, et sans être appuyées par les mœurs, elle se montreraient à présent tout aussi impuissantes. Il est certain que si l’on détruisait le mariage, il se perdrait une valeur morale particulièrement importante ; le mariage est le témoignage de la sympathie, de la délicatesse et de l’estime de la personnalité des autres ; celles-ci font la substance du mariage, parce qu'il n’est pas possible sans ces vertus ; et ce témoignage ne pourrait disparaitre sans que ces vertus aient perdu une partie de leur pouvoir sur les humains. Et en réalité je crois que ces vertus, tandis que chez quelques-uns elles atteignent une perfection qu’elles n’ont jamais eu auparavant, sont sur le point en somme de perdre leur puissance. En dégageant l’individu de ses anciens liens de famille et de caste, il en est résulté de grands biens, mais cela n’a augmenté en rien ses aptitudes de dévouement, sauf pour luimême. Dans la société l'individu ne vaut quelque chose

que par sa richesse et par sa puissance, les liens du cœur n'ont ici presqu'aucune signification ; pour celui avant des sentiments délicats, cela peut l’amener à regarder cette vie dans la société comme oiseuse ettout ce qu’elle renferme comme des choses de figuration, et à chercher ce qui véritablement a de valeur, dans les rapports personnels les plus intimes. Mais cela devient une singularité individualiste, car 1l ne doit pas exister une aussi profonde opposition entre la vie privée et la vie publique. Âu contraire chez la plupart des individus, les rapports intimes perdraient justement leur valeur, et leurs pensées se tourneraient vers ce qui extérieurement donne de l'importance et de la considération. Nous pensons y trouver la maladie la plus dangereuse de toutes les civilisations. Aussi longtemps que la richesse reste la principale source de la considération sociale, elle sera le principal but des efforts individuels. La plupart des gens en réalité se passent très facilement du luxe de la vie, mais éprouvent une grande difficulté à se passer de cette envie qu'il éveille chez d’autres, et de l'influence qu'il nous donne sur eux. C’est pourquoi sur ce point les intérêts de la famille se soudent à ceux de la démocratie. Ce n’estque sila démocratie réussissait à triompher, et à créer une organisation de la société anéantissant la grande importance sociale de la richesse, qu’alors nous pourrions espérer avec quelque droit, que les nuages sombres menaçant l’avenir de la vie de famille disparaitraient. ke |

C’est ainsi, selon notre opinion, que la question du divorce devient une question de la plus haute importance et de la plus vaste étendue. Le divorce est en lui-même une organisation humaine et nécessaire, ne menaçant

pas la sécurité et la sainteté du mariage. Mais quand la législation du divorce rencontre d'une part une organisation surannée et injuste des rapports entre les époux, d'une autre part, une aversion croissante pour le mariage, et lorsqu'on la prend au service d'un courant moral individualiste, accordant tous les droits au malheur et à la passion, aucun au devoir et au côté sérieux des choses, alors elle menace les plus profonds intérêts de la famille.

LS

9». — Le Second mariage.

La question d'un second mariage se trouve en proche connexion avec celle du divorce, car si l’on a le droit de se séparer, on doit aussi avoir celui de contracter un second mariage, non seulement après un divorce, mais aussi quand un premier mariage à été dissous par la mort. La fidélité a son droit assurément, et pour bien des individus la pensée d'un nouveau mariage serait synonyme d’infidélité aux souvenirs du premier ; mais il ne peut être question 1ci d'établir, n1 un obstacle juridique pour un autre mariage, nm une désapprobation morale. L'influence que le temps exerce sur les sentiments et les souvenirs des individus exclut tout droit quelconque de pouvoir dire qu'un nouveau mariage, en lui-même, est le témoignage que l’on a vécu la vie commune avec son premier époux, Sans une aussi grande vérité. Plus les sentiments personnels deviennentindividualisés, si bien qu'il n'existe Justement qu’une seule autre personne possédant les qualités pouvant éveiller et supporter ses propres sentiments à soi, plus il devien-

dra difficile de trouver satisfaction dans un nouveau mariage. Mais ceci est quelque chose qu'il faut tout à fait laisser à chaque individu le soin de décider, et sur quoi personne autre, en aucune manière, ne peut prononcer un jugement quelconque. Si l’on prend en considération qu’une intime vie commune avec un autre In-. dividu, dans des rapports aussi étroits que ceux du mariage, au plus haut degré est à même d’accroitre et de continuellement rajeunir nos forces morales et intellectuelles, un nouveau mariage après la dissolution du premier serait même à représenter comme recommandable.

Il n’y a ici que la considération des enfants qui puisse amener une autre conception. Mais l’on pourrait assurément mentionner autant de raisons pour se justifier de leur donner un autre père ou une autre mère que celui oucelle qu'ils ont perdu,que pour approuver le contraire. Tout ce que la loi aura le devoir de faire quant à ces états de choses, c'est que les enfants soient assurés qu'aucun des droits dont ils jouissent de par le mariage de leurs parents ne se trouve lésé par le fait d’un nouveau mariage. Quels que soient les changements dans les rapports juridiques qu’un second mariage nécessite, et que la loi pense devoir établir entre les parents et Les enfants, ces changements peuvent dépendre des mœurs et des coutumes : mais la considération fondamentale doit être la même dans tout Etat civilisé, la part d’'héritage des enfants doit être assurée, et ils doivent être protégés contre la possibilité, que leur père ou mère subisse la mauvaise influence pouvant découler d’un nouveau mariage. Mais tout ceci ne regarde pas le mariage considéré comme une vie commune entre les

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époux; c'est pourquoi la loi ne doit pas donner à ses dispositions une telle extension, qu'elles entrent en une opposition ouverte avec la confiance dans le pouvoir de la tendresse des parents indispensable pour la loi. Il n'y à aucune raison de particulièrement attribuer à un second mariage la prépondérance sur toutes les autres influences, au point d'exercer un pouvoir affaiblissant vraisemblablement l'amour des parents pour leurs enfants. Et en laissant un second mariage amener de trop grands changements dans les rapports juridiques antérieurs des individus, la loi deviendra facticement l’expression d’une désapprobation d’unsecond mariage, mais il lui manque pour cela toute compétence (1).

(4) Voir d’ailleurs pour cette question : J. Jolly : Des seconds mariages,. 1896.