LE PÈRE ET L'ENFANT

le moindre raisonnement : Thomme primitif abandonne sa femme à son hôte et ne songe pas aux suites de sa générosité ; qu'un enfant puisse naître de cette union passagère, c'est une idée qui ne lui vient pas nécessairement à l'esprit ni sur le moment ni peut-être dans la suite. D'autre part néanmoins, certaines coutumes ont leur source dans l'idée de la procréation réelle constatée.

Les Esquimaux, dit-on, prêtent volontiers leurs femmes à TAngekok; ils espèrent avoir ainsi des enfants supérieurs aux autres en courage et en intelligence (1). Une coutume analogue se retrouve chez les Keiaz de la Paropamise (2) ; enfln voici ce que Wilken rapporte des Arabes : « Il existe chez eux une autre sorte de mariage remarquable par l'usage suivant : à peine la femme est-elle délivrée de la menstruation que son mari lui dit : « Fais prévenir XX... et prie-le de se rendre auprès de toi » : dès lors il vit complètement séparé de sa femme,

jusqu'au jour où celle-ci est visiblement enceinte Ces Arabes

agissent ainsi pour avoir des descendants plus fiers et plus courageux (3). »

On ne peut expliquer ces coutumes, si l'on se place au seul point de vue du lien par le sang. D'une part, sans aucun doute, c'est le père réel qui décide des qualités futures de l'enfant ; mais d'autre part le simple acte d'engendrer ne donne pas de droits sur l'enfant, et c'est sans le moindre scupule que l'on se dit le père d'un enfant, quand même il est certain qu'un autre l'a engendré. Comme exemple frappant do cette double manière d'envisager la paternité, nous citerons le « jus primée noctis » cette coutume si connue.

On donne ce nom au droit que possédait au moyen âge tout seigneur suzerain de passer la première nuit de noce avec la fiancée de son vassal; dans un sens plus large on comprend sous cette appellation toutes les coutumes qui permellaient à une ou même à plusieurs personnes de supplanter le fiancé pendant la première nuit de ses noces. Récemment M. Karl Schmidt (Jus primœ noctis, 1881), a fait une élude approfondie de cet usage; sa conclusion est que jamais, ni en Europe, ni dans aucun autre pays, il n'y a eu de « jus primœ noctis » pourvu d'une action judiciaire : c'était un abus engendré par la tyrannie ou par quelque autre cause, et non un véritable droit 11 faut donc nous étonner lorsque M. Giraud-Teulon avoue que

(1) Batholm, I, p. 16?, Granz, I, p. 210.

(2) Latham, II, p. 246.

(3) Wilken, p. 26. Robertson Smith, p. 110, 115 et suiy.

dans l'ouvrage de M. Schmidt il a vainement cherché les bases de l'opinion de ce savant et l'explication des traditions Courantes de ce prétendu droit (1). M. Schmidt ne prétend pas nier les faits, mais il veut maintenir nettement la limite entre le fait et le droit. En quelques mots, cités par M. Giraud-Teulon lui-même, quoique inexactement, il attire l'attention sur le caractère très douteux du rapport que l'on a voulu établir entre le droit du seigneur et la promiscuité primitive; en soi, cette hypothèse ne repose sur rien; elle a trop besoin d'être démontrée pour qu'on en fasse le point de départ de déductions certaines; le « jus primse noctis » doit s'expliquer historiquement, et il n'en faut pas chercher la source dans une promiscuité hypothétique elle-même. Et quand même il y aurait ici un droit, dit M. Schmidt, quel rapport pourrait-on établir entre ce droit et la promiscuité, c'«est-à-dire le droit de tous à toutes les femmes et de toutes les femmes à tous les hommes? Gomment un peuple vivant dans l'état de promiscuité, de communauté sexuelle, aurait-il transformé cette liberté absolue en un droit réservé au seul maître et comment ce maître aurait-il restreint son droit illimité à la première nuit? Si nous pénétrons bien la conscience des hommes primitifs, il faut admettre que le sauvage est grossier au point d'abandonner en tout temps sa femme au chef de la tribu, ou bien qu'il est assez civilisé pour imposer le respect de ses droits conjugaux, surtout quand il s'agit de sa nuit de noces (2). Toutefois, remarquons-le, une coutume qui tend à disparaître se restreint en général à des cas particuliers. S'il faut donc sous ce rapport repousser l'argumentation de M. Schmidt comme peu probante, sa thèse principale n'en subsiste pas moins, et il faut démontrer historiquement l'existence du df'oit du seigneur avant d'y ajouter une foi entière.

Nous comprenons bien à notre époque qu'au moyen âge le seigneur féodal ait voulu se réserver la première nuit de noces, mais nous oublions que les sauvages ne peuvent avoir des idées d'une immoralité aussi raffinée. Comment expliquer l'origine d'une telle coutume chez un peuple où la fille passe de main en main sans même être mariée? Si nous rencontrons cet usage chez une peuplade non civilisée, il ne s'agit certainement pas là d'un droit (3). Bien au contraire, c'est un service que le chef

(1) Giraud-Tenlon, voy. Éclair c. XXXIX.

(2) Schmidt, p. 41.

(3) Âzara, H, p. 141. Spix et Mai-tius, II, p. 574 ; III, p. 1189, 1211. Herrera, p. 336. Garcilaso, p. 31. Waitz, V^^ p. III. On trouve d'autres exemples cités dans Touvrage de M. Schmidt,

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rend à son sujet en lui prenant sa fiancée la première nuit(l). Le chef ou le prêtre confirment ainsi dans la croyance populaire la sainteté du mariage et assurent à Tépoux une postérité nombreuse et illustre; ainsi, sur la côte de Malabar, le fiancé doit payer pour que le chef ou le prêtre veuille bien lui rendre ce bon office (2). Cette coutume tire donc son origine des mêmes conceptions qui poussent TEsquimau à prêter sa femme à TAngekok, idées qui, rattachées à la grande estime dont jouit Tamitiéchez les sauvages, expliquent facilement cette autre coutume d'après laquelle le fiancé abandonne sa fiancée à ses amis avant d'avoir eu aucun rapport avec elle (3).

Tous ces faits jettent une vive lumière sur le lien qui rattache le père à Tenfant, et il faut descendre bien loin dans le cours des âges pour arriver aux notions qui nous sont familières. Le pèreetrenfantsontdeuxpersonnesunies parun lien juridique etdontTune a généralement mais non pas nécessairement procréé l'autre. Parallèlement à cette notion juridique et à toutes les idées qui en dérivent se développe le sentiment de l'influence du père engendrant sur les qualités du fils ; avec le temps ces deux conceptions devietinent inséparables l'une de l'autre quoiqu'elles fussent dans l'origine complètement distinctes. Ajoutons encore quelques détails curieux sur ce fait.

Chez les Liburniens, les femmes sont communes et les enfants jusqu'à l'âge de cinq ans sont élevés aussi en commun; lorsqu'ils ont atteint cet âge on les rassemble, on compare leurs traits à ceux des hommes de la tribu et on attribue chaque enfant à l'homme auquel il ressemble le plus ; celui-ci le considère dès lors comme son fils (4). Les Arabes ont une autre coutume : quelquefois cinq, six ou même dix hommes se réunissent pour posséder une seule femme ; tantôt c'est elle qui décide à qui appartiendra l'enfant; tantôt les dix « associés » lui permettent de dresser sa tente sur la grande route et tout le monde, eux exceptés, peut y passer la nuit; après cela une sorte « d'expert» décide auquel d'entre eux appartiendra l'enfant quoiqu'ils n'en soient le père ni les uns ni les autres (5). Chez les Hindous tous les enfants qu'une femme a eus avant son mariage sont adoptés par le mari et au Pakpatan (Satledsch)

(1) Schmidt, p. 216, 309, 366.

(2) /rf., p. 31:^ 358.

(3) Iles Baléares (Bacbofen, Mutterrecht, 12;) Nasamons (Hérodote, IV, ch. 173), Schmidt, p. 38.

(4) Hachofen, Mutterrecht, p. 20, Cf. Hérodote, IV, Ch. 180, les Auses.

(5) Wilken, p. 26. Robertson Smith, p. 143 et suiv.

les enfants d'une femme fugitive ou enlevée et dont Tabsence n'a pas duré plus de dix ans, sont partagés entre son mari et son amant (1). De même aux lies Mariannes, lorsqu'une femme divorcée ou une fille mère se marient, leurs époux sont considérés comme les véritables pères des enfants qu'elles ont déjà (2).

Le peu d'influence que le lien par le sang a sur la relation juridique du père au fils, n'implique pas l'existence d'une promiscuité ou d'un matriarcat primitifs. En effet, si le matriarcat, c'est-à-dire la filiation utérine juridique avait pour origine la reconnaissance exclusive du lien par le sang du côté maternel, cela prouverait intrinsèquement que les relations juridiques sont calquées sur les relations matérielles de la génération, Mais en ce cas le patriarcat même pendant sa période de formation devrait manifester des tendances identiques, et non pas se présenter comme une conception purement légale et complètement indépendante des rapports physiques réels (3).

(1) Wade, Journ. of As Soc. ofBengat, VI (1837) p. 196.

(2) Freycinet, t. II, l'o partie, p. 476. Robertson Smith^ p. 112.

(3) M. Hellwald (p. 465) déclare ne pas comprendre cette dernière considération. Il croit probablement que le patriarcat a pu se substituer au matriarcat en tant que force contradictoire. Nous l'accordons : un lien purement juridique peut prendre la place d'un lien par le sang ; mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit ici. Le clan est un groupe qui repose sur la descendance, que ce soit le matriarcat ou le patriarcat qui règle sa filiation. Dans les temps primitifs partout où le clan est l'organisme principal, c'est de Tattribution de l'enfant à un clan ou à un autre que dépend la situation juridique de cet enfant vis à vis de ses parents. Ceci posé nous dirons que si jamais l'enfant

a été rattaché au clan de sa mère parce que l'on a tenu compte du fait matériel de sa naissance, il en résulte nécessairement ou bien que le patriarcat a reposé

aussi sur l'idée de la procréation réelle, évidente ou bien qu'il a transformé le caractère du clan. Comme cette dernière hypothèse ne s'est jamais réalisée, le patriarcat est donc étranger à la notion du rapport qu'établit la procréation entre le père et l'enfant; enfin nous en concluons que le matriarcat lui non plus ne repose pas sur la notion du rapport qu'établit le fait matériel de la naissance entre Tenfant et la mère.