CHAPITRE III

LÉVIRAT ET NIYOGA.

On entend sous le nom de Lévirat cette coutume curieuse d'après laquelle un homme doit épouser la veuve de son frère mort sans enfants, afin de lui assurer une postérité; en effet, les enfants qui naissent désormais de cette union sont^regardés comme les descendants réels du défunt. D'ordinaire, le devoir du Lévirat ne s'impose que si le frère est vraiment mort sans enfants, car s'il laisse une fille, la solution est toute différente, et le fils de cette dernière est considéré comme le fils du défunt.

Le devoir du Lévirat s'explique sans aucun doute par le désir de laisser après soi un fils capable d'accomplir les rites funéraires ; mais pourquoi incombe-t-il au frère avec ce caractère si nettement impératif? C'est ce qu'on ne peut comprendre si l'on oublie la conception juridique de la paternité chez les hommes primitifs.

Le Lévirat est connu des Juifs et des Hindous. « Si des frères habitent ensemble et si l'un d'eux meurt sans enfant, que sa veuve ne se marie pas au dehors à un étranger : son beau-frère doit l'épouser. Le premier enfant qui naîtra de cette union portera le nom du défunt, afin que sa race ne s'éteigne pas dans Israël. Si le frère ne veut pas épouser sa belle-sœur, celle-ci montera à la porte et dira aux anciens : mon beau-frère refuse de donner un fils à son frère, il ne veut pas m'épouser. Alors les anciens feront venir le beau-frère et lui parleront. Lorsqu'il sera là et qu'il dira : « Je ne veux pas prendre ma belle-sœur pour épouse », celle-ci s'approchera^de lui devant les Anciens, lui retirera du pied un de ses souliers, et lui crachant au visage, elle dira : « C'est ainsi que l'on doit traiter l'homme qui ne veut pas soutenir la maison de son frère, » et son nom sera appelé en Israël : « la maison du déchaussé (1). »

(I) Moïse, Det:ter. xxv, 5-10. Cf. Juda et Thamar, I, Moïse, 38.

Dans le Gode de Manou on lit : « Lorsqu'un homme meurt sans postérité, s'il est de la classe servile, sa femme doit lui assurer un descendant avec son frère ou avec un autre de ses Sapindas, après une consécration [requise. Que le parent, aspergé de beurre clariOé, se rende ainsi dans le silence de la nuit auprès de la femme qui n*a point d'enfants et qu'il ait un fils avec elle, mais un seulement. — Dans les classes nobles, ni la veuve, ni la femme sans enfants ne peuvent être consacrées^ et nul autre que leur mari ne doit avoir de rapports intimes avec elles (1). »

Nous ferons d'abord remarquer que les Hindous connaissent à la fois le Lévirat et le Niyoga (coutume suivant laquelle la femme qui n'a pas d'enfants en procrée, du vivant môme de son mari, avec un parent de ce mari), tandis que les Juifs n'ont pratiqué que le Lévirat; ensuite, chez les Juifs, le lévir épouse la veuve, ce qui n'a pas lieu chez les Hindous. On a voulu soutenir aussi que chez les Juifs le devoir du Lévirat n'était obligatoire que pour celui d'entre les frères qui demeurait avec le défunt, soit dans lamême ville, soit dans la môme contrée (c'està-dire peut-être pour celui qui faisait partie du même groupe de familles indivis); on a été plus loin encore en ajoutant que ce frère survivant ne devait pas être marié (2). Nous allons apprécier successivement la portée de ces distinctions.

Dans son livre « l'Ancien droit et la coutume primitive, » sir H.-S. Maine explique le lévirat hindou par le désir de laisser après sa mort un enfant mâle ; il le rattache à d'autres coutumes qui permettaient à Thomme privé de postérité de se procurer un descendant sans l'avoir engendré en personne ; les principaux exemples qu'il cite sont l'adoption et la « désignation » de la fille, par laquelle son fils aîné devenait le ûls et l'héritier de son grand-père maternel. Ces coutumes existaient seules primitivement, pense sir H.-S. Maine; le Lévirat et le Niyoga ne sont que des formes de décadence issues d'un abus des fictions légales, si fréquentes dans les sociétés archaïques. Dans ces fictions, la réalité et la croyance sont éminemment opposées; par là môme nous voyons la force qu'elles possèdent dans ces sociétés. De toutes ces fictions la plus importante pour l'homme est sans conteste celle qui lui permet de créer une parenté factice (3). Nous verrons qu'il en est tout autrement au sujet de ces fictions, mais pour le moment, nous

(I) Manou, IX, 59-64.

(2< Michaëlis. 11,207.

(:]) Mayne, Ane, Law, p. 130.

LÉVIRAT ET NIYOGA. 141

n'y attachons pas grande importance, car la coutume ellemême, l'adoption, etc., est un fait et l'enfant est transféré par elle à son nouveau père, comme s'il en était le fils véritable. La question qui se pose est alors celle-ci : l'adoption reproduit-elle d'une manière factice le lien de consanguinité entre le père et l'enfant? ou ne sert-elle au contraire qu'à établir entre eux un rapport purement juridique, rapport également valable et puissant, qu'il soit formé par la naissance même de l'enfant ou à un tout autre moment ultérieur?

M. J.-D. Mayne expose une théorie qui, au point de vue des rapports du père et de l'enfant, s'accorde entièrement avec la nôtre. La loi, dit-il, rattache toujours le fils à celui qui possède la mère ; celui qui possrède le fils peut le transmettre à autrui avec tous ses droits, de même que le fils émancipé peut de lui-même se donner à l'homme qu'il choisit pour père (i). Si l'on part de cette conception juridique de la paternité, le Lévirat et le Niyoga s'expliquent sans difficulté aucune. Sir H.-S. Maine croit le niyoga postérieur au lévirat; au contraire M. J.-D. Mayne (et nous partageons cette façon de voir) regarde le lévirat comme un niyoga plus étendu, un niyoga qui persisterait, même après la mort du mari. L'indissolubilité du mariage explique suffisamment l'attribution du fils du lévir au défunt : on rattache à lui ce fils, comme de son vivant on lui attribuait celui qui naissait du Niyoga. Il semble que sur ce point la pensée de sir H.-S. Maine manque de clarté et le rôle qu'il fait jouer à la consanguinité reste assez vague. Ainsi, même pour lui, la parenté repose bien en gros sur la puissance, potestaSy mais malgré cela il cherche à expliquer le lévirat et le niyoga par un lien de consanguinité factice. Pour y arriver, il choisit comme point de départ le droit qu'a le père de s'attribuer le fils aîné de la fille « désignée » (sou of appointed Daughter).

(1) J.-D. llayne, p. 59 et suiv.

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LÉVIRAT ET NlYMA. 143

M. J.-D. Mayne adopte l'explication suivante de ce fait : diaprés une ancienne coutume, la jeune ûUe qui n*a point de frères retourne auprès des hommes de sa propre famille et tient à leur ^ard à peu près la place d*un fils. Le père conserve donc la tutelle même sur sa fille mariée, et il peut s'il lui platt s'attribuer son ûls; il en est de même lorsque le mariage se conclut sous réserve des droits de tutelle du père (1). M. McLennan s'exprime en des termes identiques, et il attaque aussitôt la théorie de sir H.-S. Maine et les fictions légales que ce dernier essaye de défendre (2). La fille, dit sir H.-S. Maine, a été comme le canal par lequel le sang du père passait à son petit-ûls ; dans l'origine, on accompagna ce fait d'une affirmation publique de la volonté paternelle et de certaines cérémonies religieuses ; à Athè nés, un ûls né d'un tel mariage et adopté selon les formes en usage par la famille de son grand-père maternel prenait le nom de ce dernier, et avec ce nom la tutelle de sa propre mère (3). Le fils de la fille est mis ici sur le même plan que le fils adoptif, et lorsque sir H.-S. Maine affirme que la mère est le canal par lequel le sang passe du grand-père maternel au petit-fils, cela ne peut servir à notre avis qu'à expliquer pourquoi les anciens adoptaient de préférence les fils de leurs filles. La possibilité de l'adoption est liée au clan et à la qualité de Sapindas et de Samanodocas ; par suite la situation du fils de la fille prouverait qu'on mettait sur le môme pied certains parents cognats (4), comme par exemple « les Bandhus » (Bhinnagotra) dont nous avons déjà parlé. M. Mac Lennan repousse cette manière de voir, parce qu'elle est en contradiction avec l'absence complète de la parenté utérine dans la société agnatique (5), hypothèse qu'il défend et dont nous avons montré la fausseté. Quoi qu'il en soit, sir H.-S. Maine se trompe, lorsqu'il veut expliquer l'adoption du fils de la fille par des réflexions sur la consanguinité : la vérité, c'est que cet usage se

(1) J.-D. Mayne, p. 68.

(2) Mac Lennan. Pair. Theor., p. 288, p. 269, note. M. Mac Lennan blâme M. J.-D. Mayne de ce qu*il avoue la difficulté d'expliquer cette classe de fils. Ce blâme est injuste, à notre avis, car en somme M. Mayne devait d'abord expliquer comment il se fait que le père garde la tutelle de sa fille mariée. Malheureusement, on ne saurait se le dissimuler, ce dernier écrit de M. Mac Lennan est plein d'une certaine acrimonie et l'on sent trop souvent la volonté de blesser en passant tel ou tel contradictear.

(3) H. Mayne, Early Law, p. 92.

(4) Id,, p. 116.

(5) M' Lennao, Patt\ Theor.y p. 275 et suiv.

rattache à la coutume répandue dans tant de peuplades d'abandonner au beau-père le premier-né comme prix d'achat de sa fille.

Nous referons les mêmes remarques au sujet de l'explication du Niyoga donnée parsirH.-S. Maine; lorsqu'un homme meurt «ans enfants, dit-il, il ne peut s'agir ni d'adoption ni de « désignation » de la fille, et il faut s'y prendre auti'ement pour empêcher l'extinction du nom du défunt; C'est la puissance de l'analogie qui permettra d'atteindre ce but; grâce à elle, le fils niyoga (comme celui du Levir) peut prendra la place d'un fils véritable. Tous deux ont pour mère la même femme ou la même veuve, et si, à la vérité, le fils niyoga n'a pas dans les veines une seule goutte de sang du mari, cependant il a du sang de la famille (1). Nous ferons remarquer ici que, d'après la loi, le père niyoga devait être le Sapinda ou le « Sagotra » du mari, sinon c'était à lui et non au défunt qu'appartenait l'enfant (2).

M. M'Lennan oppose à cette manière de voir les objections suivantes : « D'abord, dit-il, un peuple qui tient le plus grand compte de la paternité ne peut regarder comme égaux le fils niyoga (ajoutez le fils du Lévir), et le fils réel; ensuite sir H. -S. Maine devrait établir comment le niyoga perpétue le sang d'un homme; il ne s'agit pas en effet de la famille, car elle ne court pas le danger d'une destruction complète; en un mot, sir H.-S. Maine a laissé de côté le point principal de la question (3). — Ces reproches sont injustes, car le but de sir H. S. Maine est seulement d'expliquer comment on pouvait se figurer le rôle du fils niyoga. Cette fiction est possible car : 1° le û\s niyoga né de la femme du mari est le sapinda de ce dernier, et 2° parce qu'en réalité le sang de la famille coule dans ses veines. Les objections de M. M'Lennan auraient toute leur valeur au cas où sir H.-S. Maine eût prétendu expliquer pour-

(1) S.-H. Maine, Early LaWy p. 106 et suiv. « Que doit-on faire pour que le nom de rhomme âgé ou défunt ne s'éteigne pas sur la terre et pour que sa propriété ne soit pas mise en péril, après la mort? Toute idée ancienne, religieuse ou juridique est fortement influencv3o par Tanalogie et Tenfant né du Niyoga est très proche d'ôtre réellement un fils. Comme fils réel il est né de réponse ou de la veuve ; et quoiqu'il n'ait point en lui le sang du mari, il a eu le sang de la race du mari. Le sang de rindivida ne se propage pas, mais le sang de la famille continue à couler. Il me semble très naturel qu'une ancienne autorité, ou une loi coutumièro, ait considéré la famille comme continuée dans de pareilles circonstances. »

(2) I(/., p. 102 et suiv.

(3) M'Lennan, Patr, Theor., p. 277, 279.

LÉVIRAT ET NIYOGA. 145

quoi l'Hindou se figuré le fils niyoga et le fils du lévir, comme réellement engendrés par leurs pères fictifs : mais ce n'est pas de telles absurdités qu'il s'agit ici.

Sans aucun doute, des considérations de la nature de celles qu'expose sir H.-S. Maine se sont successivement manifestées au cours de révolution de la famille hindoue; mais il faut maintenir que la notion de consanguinité n'a pas donné naissance au. Niyoga, au contraire, elle l'a limité en restreignant aux parents un droit qui dans l'origine appartenait au premier homme venu, et en donnant un but déterminé à une cohabitation qui n'était autrefois que l'œuvre d'un caprice (i). Gomme nous l'avons remarqué plus haut, le caractère juridique de la paternité n'est pas en contradiction avec l'état patriarcal prôné par sir H.-S. Maine ; c'est en s'appuyant sur cette idée fondamentale qu*il essaye lui-même d^expliquer la situation des enfants nés hors du mariage. Tous ces enfants, dit-il, sont nés de femmes placées actuellement ou dans un temps très prochain sous la domination familiale; leur situation juridique sera donc soumise aux règles qui déterminent la condition de l'esclavage romain : on ne peut séparer la puissance paternelle de la puissance protectrice (2). M. M'Lennan cherche encore à contester cette manière devoir; la puissance paternelle acquise sur la mère, dit-il, s'étend nécessairement à l'enfant, et cette puissance paternelle est alors la cause et non pas la conséquence de la protection que le père accordait aux enfants de sa fille non mariée; lorsque d'autre part la mère se marie et que ses enfants appartiennent à son époux, c'est visiblement le mariage de leur mère qui les unit à leur beau-père, et le devoir de protection qui lui incombe est la conséquence de ce lien (H). — M. M'Lennan n'a pas su distinguer ici entre la puissance protectrice et le simple fait de la protection ; toutes ses remarques sont justes à l'égard de la pure protection, mais c'est de la puissance protectrice que parle sir H.-S. Maine. Lorsque sir H.-S. Maine fait reposer l'agnation non sur le mariage, mais sur la puissance paternelle, M. M'Lennan ne lui ménage pas son assentiment : le défenseur zélé du matriarcat pense en effet que seule la supériorité de l'homme toujours plus affirmée a pu mettre fin à la filiation utérine. Certainement

(1) Sur le Niyoga chez les Germains, Cf. Griinm, p. 433. Weinhold, p. 308. Chez les premiers Hindous on prêtait sa femme aux étrangers (J.-D. Mayne, p. ^8), puis plus tard aux seuls « gentiles » (id., p. 63).

(2) H.-S. Maine, Early Law, p. 98.

(3) Mac Lennan, Pair, Theot*,^ p. 284.

Starckb. 10

146 Lk. FAMILLE PRIMITIVE.

il ne peut y avoir de puissance paternelle lorsque le père et le fils appartiennent à deux clans différents. Nous l'accordons à M. M'Lennan, la simple protection est incapable de rattacher un homme à un clan qui n'est pas le sien (1), mais nous croyons d*autre part que le seul fait du mariage entre une femme et un homme qui n'est pas le père de l'enfant n'a pas plus de pouvoir.

Arrivons au fond même du débat qui divise sir H. -S. Maine et M. M'Lennan : le lévirat et le niyoga sont-ils des coutumes relativement tardives, ou bien au contraire se maintiennentils par la seule force de l'habitude au milieu d'un état social qui leur est hostile et qui finira par les faire disparaître entièrement? A notre avis, la vérité se trouve dans une solution -entièrement intermédiaire. Tout nous porte à croire que le lévirat et le niyoga font partie des mœurs et des idées primitives ; d'autre part, nous n'avons pas de motif sérieux d'admettre que la société hindoue, dans laquelle nous trouvons les traces les plus anciennes de ces coutumes, ait été en contradiction avec elles. Or la société hindoue primitive était patriarcale. Le lévirat et le niyoga ne sont pas issus d'une forme de mariage plus lâche que la forme patriarcale, et ils peuvent naître partout où la paternité possède un caractère avant tout juridique. L'erreur qui vicie toute la thèse de M. Mac Lennan, c'est de croire que la monandrie attache une grande importance à la paternité réelle, physique, et ne permet point la coexistence de coutumes telles que le lévirat et le niyoga. Cette idée est très répandue et, si elle résistait à un examen sérieux, M. M'Lennan serait dans le vrai en soutenant qu'il faut chercher la cause de ces usages dans une forme de mariage antérieure à la généralisation de la monandrie (2). Nous accordons aisément qu'en ce cas la forme qui se présente la première est la polyandrie ; et c'est déjà ce qu'ont soutenu MM. Michaëlis (3) et Bachofen (4). Mais si Ton révoque en doute le point de départ, c'est-à-dire l'incompatibilité entre la monandrie d'une part, le lévirat et le niyoga de l'autre, il faut rejeter aussi toutes les théories qui en découlent (5).

(1) M'Lennan, Patr. Theor., p. 28*2.

(2) Id.y Pair, Th., p. 158. Cf. Fortnightly Review, 1877 : Levirate and Polyandry, et StudieSy p. 160 et suiv.

(3) Michaëlis, II, p. 198 et suiv.

(4) Bachofen, Mutterrecht^ p. 200.

(5) M. Post remarque avec raison que Tabsence presque totale de la polyandrie en Afrique fait mettre en doute rexpUcation que M. M'Lennan donne du

LÉVIRAT ET NIYOGA. 147

Nous admettons volontiers avec M. Mac Lennan qu*il y ait de grands rapports entre le lévirat, le niyoga et la polyandrie (1). L'enfant du Itévir est attribué au mort en vertu d'idées analogues à celles qui font regarder au Thibet le frère aîné, chef de la famille, comme le père unique de tous les enfants de la communauté. Dans la famille thibétaine nous retrouvons aussi le trait qui distingue le lévirat juif de celui des Hindous (chez les Juifs, le lévir épouse la veuve et ne cohabite pas simplement avec elle), car au Thibet le frère hérite les biens, la puissance et la femme du mort. Ce que dit Mielziner du lévirat juif s'accorde absolument avec ce qui précède : le lévirat se rattache à Tancienne loi agraire dlsraël dont le but était de maintenir les biens indivis dans la tribu et dans chaque famille. Le beau-frère prenait avec la veuve, sa belle-sœur, tous les biens du mort, qu'il eût fallu sans cela partager entre tous les frères (2). Cependant Thistoire d'Onan, fils de Juda (3), nous montre que le devoir du lévirat n'était pas toujours accompli de plein gré, car il répugnait au lévir de voir un fils qu'il engendrait porter un autre nom que le sien.

Le point par lequel le lévirat se rapproche le plus de la polyandrie et qui semble nécessiter une explication uniforme de ces deux usages, c'est le caractère secondaire attribué dans l'un comme dans l'autre à la paternité réelle et directe. Mais c'est dans d'autres faits qu'il faut chercher la cause de cet usage. Nous nous flattons d'avoir démontré qu'une explication spéciale de cette insouciance professée pour la paternité réelle est inutile; elle se rattache aux idées courantes des hommes primitifs, et le lévirat comme la polyandrie s'expliquent par le fondement juridique du mariage et de la puissance du mari. M. Mac Lennan reproche à M. J.-D. Mayne de considérer le lévirat comme dérivant du niyoga (4) ; le lévirat s'appuie bien sur une fiction qui suppose que le mort a engendré l'enfant qu'on lui attribue, mais cette fiction n'a aucun rapport avec

lévirat. Sans doute M. Mac Lennan pourrait encore soutenir que le lévirat lui garantit par lui-même Texistence d'une polyandrie africaine antérieure, mais ce serait une assertion un peu audacieuse. Pour M. Post, le lévirat africain est né de ce fait qu'en beaucoup de contrées le frère du défunt doit épouser sa belle-sœur. Ce devoir du beau-frère est-il le même que celui du lévir, c'est ce que nous ne discuterons pas encore ici.

(1) Mac Lennan, Pair. Theor.^ p. 267 et 159.

(2) Mielziner, p. 55. Le lévir n'hérite pas à proprement parler les biens de «on frère défunt, il ne les régit que comme tuteur de Tenfant qu'il engendrera.

(:i) Genèse, 38-8-10.

(4) M. Lennan, Patr, Theor,, p. 270.

f48 LA FAMILLE PRIMITIVE.

le droit de propriété du mari sur sa femme et sur les enfants qui en peuvent naître, droit qui est la raison d'être du niyoga. Ici, M. M'Lennan n'a pas bien compris M. J.-D. Mayne (1); ce savant ne veut pas soutenir que l'idée de la paternité réelle, nulle dans le niyoga, ait une grande importance dans le lévirat ; il veut seulement insister sur ce fait que le droit de propriété de l'homme ne s'éteint pas à sa mort. Et puis comment M. Mac Lennan pëut-il expliquer le passage de la polyandrie fraternelle où tous engendrent les enfants pour un seul, pour l'aîné à qui appartient toute propriété dans la famille, au lévirat où le frère survivant engendre pour le compte du frère mort? On a beau retourner ces faits dans tous les sens, le lévirat ne peut s'expliquer que par des considérations juridiques; jamais des idées réfléchies sur le phénomène réel de la génération pas plus que des rapports quelconques reposant sur ce phénomène n'arriveront à expliquer comment on considère le mort comma le père réel de l'enfant.

C'est dans le fait d'hériter la veuve de son frère mort que M. H. Spencer, d'accord en cela avec un grand nombre de savants, cherche l'explication du lévirat. Nous nous expliquerons spécialement, plus loin, sur la portée du droit des frères à la succession de leur aîné; ici il ne s'agit que de savoir s'il y a un rapport entre le lévirat et ce droit successoral des frères. M. H. Spencer expose la théorie de M. M'Lennan, puis il ajoute brusquement qu'il est plus logique de chercher l'origine du lévirat dans l'extension du droit successoral des biens aux. femmes, qui, dans les sociétés primitives, sont regardées comme un pur objet de propriété; naturellement il ne veut pas considérer comme un rapport entre le lévirat et la polyandrie le fait que le frère épouse la veuve du mort (2) ; M. M'Lennan répond avec raison que le lévirat et l'héritage de la veuve sont deux choses entièrement différentes, puisque le lévir en suscitant des enfants à son frère mort s'exclut en fait de la succession (3). La suite de ses remarques est moins probante ;. l'explication môme de M. H. Spencer, dit-il, ne sépare nullement le lévirat de la polyandrie : le droit successoral des frères

(1) J.-D. Mayne, p. 63. «r Après sa mort, son droit de propriété est éteint, à moins que sons l'empire d'autres fictions on le considère comme lui survivant. C'est pourquoi si le mari n*a pas donné d'instructions expresses durant sa vie, l'ordre de succession adopté est Tordre actuel établi par lui, ou si l'on y fait des changements, on ne fait que ceux qu'il eût probablement sanctionnés. »

(2) Spencer, PHnc. of Soc, p. 679-681.

(3) Mac Lennan, Fortn. Rev.f 1877, p. 701.