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parable au mariage (*” PS). Celui-ci peut-il s’analyser en un véritable contrat? Dans le mariage, les parties ne sont liées que comme la loi l’a voulu. C’est la loi en effet qui détermine les effets du mariage d’une façon impérative et les époux ne peuvent rien y changer. Les conditions de formation et les effets du mariage sont si strictement réglementés par la loi et si exclusifs des volontés des époux qu’il semble bien qu’à ce point de vue encore le mariage diffère du vrai contrat où le plus souvent les parties fixent à leur gré la plupart des clauses et la plus grande partie de son contenu, non seulement par une différence de degré, mais par une différence de nature. Ce n’est donc pas un véritable contrat puisqu’il n’en présente pas tous les caractères. Dans la profession, beaucoup d’obligations sont fixées par la loi ou par la jurisprudence.

La prétention des civilistes est de faire rentrer tous les actes et toutes les situations dans les seuls cadres tracés il y a vingt siècles par les prudents de Rome. Les civilistes tiennent l’accord des volontés pour la source ultime et unique des obligations des parties. Ils continuent la tradition romaine : les contractants ont une chose en vue et à part cette chose ce sont deux étrangers. & La convention fait la loi des parties. » D'ailleurs à Rome bien vite le jus strictum a dû être compensé par l’insertion dans les formules de procédure de la clausula doli ou de la mention ex fide bona.

(20 bis) La profession est-elle une « institution » comme on l’a prétendu pour le mariage ? Il est inutile, à notre avis, d'introduire cette notion qui fait figure de Protée pour certains, dans notre droit,

Nous avons bien dans notre droit l’article 1134. Les obligations « doivent être exécutées de bonne foi », mais les conséquences qu’on a tirées de l’idée de bonne foi entre contractants sont encore assez pauvres. L’article 1135 dit : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. &« Mais on ne peut faire abstraction du contrat, on ne peut obliger en vertu de cet article un contractant à faire une chose qui n’a pas été prévue lors de la convention. Avec le contrat, on aboutit à des conséquences inacceptables parce qu’elles heurtent l’équité : il y aurait moins de responsabilité pour un avocat qui plaide pour l’assistance judiciaire que pour celui qui est rémunéré par le client (”). Le médecin peut se passer du consentement dans une opération quand il y a urgence. Et s’il n’y a pas consentement, il ne peut y avoir contrat d’où en appliquant strictement les principes, dans un cas, la responsabilité sera contractuelle, dans l’autre elle sera délictuelle, la responsabilité ne serait pas appréciée de la même façon. Peut-on parler de contrat en chirurgie quand le chirurgien se reconnaît le droit d’opérer même contre la volonté du malade ? « Je l’ai fait et je le pense », dit le Professeur J.-L. Faure (”). Au contraire l’attitude

(21) Pour l’avoué, la jurisprudence (Req., 17 juin 1895, D. 1895, I, 486) déclare que « la gratuité du mandat ne saurait atténuer la responsabilité du mandataire cette gratuité ne lui impose pas moins qu’au mandataire salarié, l’obligation de veiller aux intérêts qui lui sont confiés. »

(22) J. L. Faure: L’âme d’un chirurgien, p. 12 et 13,

du chirurgien sera répréhensible si ce praticien fait une ablation inutile, quoique le patient y ait consenti avant l’opération. Nous arrivons donc à cette conclusion qu’un contrat se transforme s’il est fait par un professionnel.

Le contrat n’exprime pas la physionomie des rapports professionnels. Le contrat professionnel implique une confiance réciproque entre les parties. Dans les professions libérales, le plus souvent c’est un contrat d’entreprise. Beaucoup d’arrêts parlent à propos des professions libérales de contrats « de nature spéciale », de mandat « sui generis » par exemple pour l’avoué. Les juristes veulent faire rentrer toutes les conventions professionnelles dans les cadres préétablis de tel contrat connu, mais cet effort par son insuccès démontre le caractère original de cette convention. L’idée de contrat exerce une telle fascination qu’on veut faire entrer les professions dans des cadres qui ne sont pas faits pour elles, des heurts se sont produits (*).

Celui qui contracte doit examiner les qualités de la personne avec qui il contracte, son âge, ses connaïissances, son honnêteté, enfin tout ce qui constitue une personne au point de vue moral. Si une faute est commise, si le contrat n’est pas exécuté, si l’objet livré a été détruit, si un préjudice en résulte, on peut dire que la partie victime est en faute. Elle a commis une imprudence en contractant ; elle a été en quelque

(23) Nous n’étudions pas la nature de la convention professionnelle,