SUR LES BIENS DE SES CLIENTS

Nous avons vu que certains professionnels avaient un devoir de conseil à l’égard de leurs clients. Devoir de conseil n’est pas assez dire : les notaires par exemple doivent vérifier eux-mêmes si les intérêts du client sont sauvegardés sans se borner à lui indiquer la voie à suivre pour que celui-ci le fasse lui-même. A quoi cela sert-il de renseigner le client ? « On ne voit pas en quoi X..., tout à fait ignorant des choses de la procédure, aurait profité de l’avis d’un avoué pour la direction des formalités à accomplir ou à éviter » (). Le professionnel doit faire ce qu’il croit être utile aux intérêts de son client, même parfois contre la volonté de celui-ci : son attitude sera appréciée professionnellement (*). Cependant, le client doit toujours avoir le droit de lui retirer sa mission, s’il estime que le pro- {essionnel fait erreur.

Le notaire s’éloigne de plus en plus du caractère passif consacré par la loi de ventôse. Le notaire, lisons-nous dans un arrêt, « devait sauvegarder par son contrôle personnel les intérêts de ses clients ». Les notaires doivent veiller à l’existence des conditions de

(1) Cour de Toulouse, 14 février 1925, D. H. 1925, p. 298.

(2) Req., 17 avril 1926, D. H. 1926, p. 265: l’avoué ne veut pas faire une procédure inutile malgré les injonctions de son client, l’avoué n’est pas fautif.

validité de la convention : par exemple, dans une transaction intéressant un mineur, ne pas oublier la production de l’avis des trois jurisconsultes () (article 467 Code civil), bref, rédiger un acte valable et complet : il faut que cet acte vive.

Mais la jurisprudence a été plus loin encore et a fait parfois au notaire une obligation professionnelle de s’assurer de l’utilité et de l’efficacité de l’acte. Il faut que l’acte soit utile et cela même lorsqu'il n’est que le rédacteur des conventions des parties. C’est ainsi que la Cour de Cassation (*) s’exprime : « Attendu que le notaire, même lorsqu'il n’est que le rédacteur des conventions des parties commet une faute en s’abstenant de procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour la validité des actes de son ministère », le notaire n’avait pas vérifié comme son devoir professionnel lui en imposait la charge, si l’immeuble vendu n’était pas indisponible. Un notaire avait rédigé la promesse de vente sous seings privés d’un immeuble sans s’être fait représenter le testament par lequel il avait été légué aux vendeurs et qui contenait une condition résolutoire. Lorsqu'ils eurent connaissance de cette condition, les acquéreurs refusèrent de conclure définitivement la vente et le contrat fut résilié d’un commun accord. Les vendeurs qui avaient dû payer une commission à l’intermédiaire réclamèrent une somme de quatre-vingt mille francs

(3) Civ., 13 mars 1922, S. 1923 I, 132.

(4) Cass., 6 juillet 1922, S. 1922, I, 351, D. 1925, I, 208.

à titre de dommages-intérêts et le Tribunal de Nice (3 mars 1926) et la Cour d’Aix (°) (29 juin 1931) la leur accordèrent.

Nous trouvons dans les arrêts beaucoup d’attendus comme celui-ci & chargé de la vente d’un immeuble, le notaire doit contrôler les renseignements fournis par celui qui le commissionne pour la vente et notamment rechercher si le bien à vendre appartient réellement à ce dernier ». « La recherche de l’origine de la propriété vendue rentrait essentiellement dans ses fonctions ». Un notaire est responsable de ne pas avoir signalé dans un acte de vente la servitude de ne pas bâtir (°). Les constructions élevées sur un fonds dotal sont dotales comme le fonds lui-même auquel elles s’incorporent en vertu de la règle « Superficies solo cedit ». Les constructions peuvent avoir été payées à l’aide de valeurs paraphernales ou même de valeurs appartenant au mari, elles sont inaliénables et non susceptibles d’hypothèque. En cas de vente, même sur le prix en provenant, le créancier hypothécaire ne peut faire une saisie, il n’a pas sur ce prix plus de droits qu’il n’en avait sur les constructions. Au cas d’hypothèque de ces constructions, « le notaire par la faute de qui les garanties données à la créancière disparaissaient demeurait responsable du dommage que celle-ci pourrait éprouver » ("). Le notaire, en cas d’hypothèque est responsable envers le créancier si

(5) Aix, 29 juin 1931, Gazette du Palais, 5 mars 1932. (6) Req., 16 juin 1925, D. 1926, I, 181, S. 1925, I, 212. (7) Req., 30 mai 1911, D. 1912, I, 63.

le débiteur n’était pas propriétaire de l’immeuble hypothéqué (°) : « Si le notaire ne peut être tenu qu’en vertu d’un mandat exprès de la partie d’accomplir certaines formalités et de veiller à l’exécution de certaines opérations étrangères à la rédaction de l’acte, il en est autrement quand il s’agit de la vérification de faits et de conditions intrinsèques du dit acte et sans lesquels l’acte lui-même ne saurait avoir de raison d’être ; l’arrêt attaqué décide à bon droit qu’il en est ainsi particulièrement du cas où la convention a pour objet la concession d’une hypothèque, laquelle implique nécessairement pour le débiteur le droit de grever l’immeuble de cette garantie réelle ; il décide également avec raison que le devoir du notaire est plus étroit encore, lorsque comme dans la cause, il est loisible au notaire de se reporter à la minute des actes reçus en son étude pour s’assurer que le débiteur avait ou non le droit de consentir une hypothèque utile et efficace ; en déclarant que le notaire n’était que le rédacteur des conventions des parties, il n’avait pu s’affranchir de la responsabilité d’une faute commise dans l’exercice de ses fonctions ».

Cette responsabilité existe même si la question juridique envisagée dans l’acte est délicate. Les notaires ne peuvent décliner le principe de leur responsabilité en alléguant qu’ils se sont bornés à donner la forme authentique aux déclarations des parties. L’arrêt du 21 juillet 1921 (*) déclare que, puisque les

(8) Cassation, 6 juin 1894, D. 1894, I, 359, S. 1895, I, 395. : (9) Cass., 21 juillet 1921, S. 1922, I, 172, D. 1995, I, 29.

comparants avaient signalé dans l’acte l’existence d'inscriptions (inscriptions de légataires particuliers) grevant les immeubles donnés en paiement et « que les avantages recherchés par les contractants dépendaient du rang qui devait être attribué aux créances ainsi révélées, le notaire avait pour devoir d’en vérifier la nature et l’importance alors même que ses clients ne lui auraient pas spontanément remis l’état hypothécaire des immeubles ».

La jurisprudence pour les formalités extrinsèques à l’acte admet facilement l’existence soit d’un mandat tacite, soit d’une gestion d’affaires. Elle admet le mandat tacite d’après des circonstances de fait telles que l’ignorance des parties, la fréquence de leurs relations avec le notaire, l’habitude du notaire de remplir telle ou telle formalité, d’agir de telle ou telle façon, mais avec ces solutions « c’est faire du mandat tacite la règle normale » (”). Et pourtant pour qu’il y ait « mandat », il faut qu'il y ait une preuve de la volonté du mandant. Ce sont ces circonstances de fait qui rendent le notaire responsable à la place des clients des formalités qu’ils ont à remplir. N'est-ce pas reconnaître que cette responsabilité existe de plein droit pour le notaire, qu’elle fait partie de sa mission et d’une facon normale ; par exemple, en cas d’ignorance des parties on doit bien penser que la majorité du public ignore les règles compliquées du régime hy-

(10) Planiol, note sous Lyon, 20 mars 1900, D. 1901, II, 201.

pothécaire et de la loi en général : il faut être jurisconsulte de profession pour les comprendre. Le notaire ne serait donc relevé de cette mission que par exception quand il aurait affaire à des clients ayant non pas l'intelligence cultivée et les connaissances générales de l’homme instruit, mais bien les connaissances spéciales que l’étude du droit peut seule donner pour les affaires civiles. Une pareille conception impose au notaire un devoir général à raison de sa charge. Et c’est pour cette raison que nous l’avons placé dans les obligations spéciales du professionnel.

« Le courtier n’est pas seulement chargé de constater les conventions faites pour la vente et l’achat des marchandises, lisons-nous dans un arrêt déjà ancien (”), mais il ne doit présenter qu’un nom sérieux, qu’un contractant dont il connaisse la vraie qualité et dont il puisse certifier l’identité. Si sans aucune vérification le courtier admet tous les ordres qui lui sont envoyés, son intervention au lieu d’être utile serait préjudiciable au commerce ». Le courtier est mandataire du client, « ce mandat a, suivant les circonstances, plus ou moins d’étendue, il impose des devoirs étroits lorsque les parties sont séparées par de longues distances, lorsque l’opération requiert célérité et que les clients sont en conséquence obligés d’accorder au courtier une confiance presque absolue ». Est-ce juste de parler de mandat ? ou n’y a-t-il pas plutôt là une obli-

(11) Poitiers, 19 mars 1863, D. 1863, 2, 214.

gation spéciale du professionnel, obligation qui naît sans avoir besoin d’être stipulée.

Le notaire doit redoubler d’attention quand un de ses clients contracte avec une femme dotale. Nous avons déjà cité l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 février 1899 (*). Une femme dotale emprunte de l’argent pour acquérir un cheptel et exécuter de grosses réparations, la Cour décida « qu’il ne suffisait pas au notaire... d’insérer dans l’acte le dispositif du jugement qui autorisait l’emprunt, qu’il était de son devoir d’appeler l’attention de sa cliente sur les dangers auxquels elle s’exposait en remettant les fonds aux emprunteurs sans s’assurer de l’emploi qui en serait fait ». Le notaire fut condamné, mais ne l’eût-il pas été aussi s’il avait seulement attiré l’attention de la cliente sans s’assurer par lui-même de l’emploi ?

Le notaire est exonéré de sa responsabilité en cas de nullité d’une cession de valeurs mobilières par une femme dotale séparée de biens parce que l’acte avait été préparé par les parties assistées de conseils et que la cessionnaire, en la circonstance la Compagnie l’Aigle, ne pouvait reprocher au notaire une erreur qu’elle avait commise elle-même malgré les lumières dont elle s’était entourée. Ainsi, comme en matière de conseil, le notaire est exonéré des conséquences de son erreur si son client ne devait pas la commettre vu ses connaissances juridiques, la loi veut donner le maximum de protection à tous ceux qu’elle considère comme trop faibles et trop inexpérimentés pour con-

(12) Cass., 6 février 1899, S. 1900, I, 197.

tracter sans danger, mais cette sollicitude cesse si le client est un homme au courant des questions juridiques (*).

Le notaire engage sa responsabilité non plus maintenant à l’égard des tiers mais envers la femme dotale « s’il ne la protège pas contre ses propres entraïnements et de mauvais conseils » (*). La femme avait aliéné sa dot et le notaire avait allégué pour sa défense que toutes les parties ayant paru d’accord il n’avait pas cru avoir l’obligation « de se montrer plus soucieux de leurs intérêts qu’elles ne l’étaient ellesmêmes ». Il fut néanmoins condamné.

Sous le régime dotal comme sous les régimes de communauté, la dot peut parfois être aliénée sous condition de remploi. Le contrat de mariage détermine les obligations des tiers vis-à-vis de la femme ; lorsque le contrat est muet, l’obligation des tiers consiste à surveiller le remploi, c’est-à-dire à veiller que les époux effectuent un remploi régulier et suffisant ; dans la pratique l’obligation des notaires et agents de change de surveiller le remploi tend même à supplanter celle des acquéreurs et des débiteurs qui sont libérés par la seule remise des deniers ou effets dotaux soumis à remploi entre les mains d’un notaire ou d’un agent de change.

Cette obligation est contractuelle quand elle a sa source dans un mandat exprès ou tacite de procéder au

(13) Tribunal de la Seine, 10 juillet 1890, Répertoire Défrénois, 1890 article 5678.

(14) Tribunal de la Seine, 15 mai 1893, Répertoire Défrénois, 1893, article 7341.

remploi ou dans le contrat de mariage lui-même, soit que la clause de remploi impose directement aux notaires et agents de change l’obligation de surveiller le remploi soit que débiteurs ou détenteurs d’effets soumis à remploi, les notaires ou agents de change soient tenus de la même obligation que les tiers (acquéreurs ou débiteurs). Elle est légale dans les autres cas : c’est une obligation professionnelle, une obligation spéciale pour les notaires et agents de change de veiller à la régularité des actes qui sont faits devant eux : ils en sont tenus à raison même de leurs fonctions. C’est ainsi que, en dehors de tout mandat spécial et sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse dans le contrat de mariage, le notaire doit veiller à l’exécution du remploi, quand il intervient pour rédiger l’acte d’aliénation d’un bien dotal ou la quittance qui constate un paiement de deniers dotaux. Non seulement le notaire doit observer les règles prescrites par les articles 1434 et 1435 Code civil, mais aussi, ce qui demande parfois beaucoup de perspicacité, il doit veiller à ce que le remploi soit sérieux (*) et non fictif, utile et suffisant. Le notaire ne pouvait manquer de s’étonner, lisons-nous dans l’arrêt de Paris précité, que des parties dont l’une habitait Paris et l’autre le département du Tarn fussent venus dans un chef-lieu de canton de Maine-et-Loire pour faire un placement hypothécaire sur un immeuble sis dans le département de la Seine. S’il était difficile au notaire

de vérifier sur place la véritable valeur du gage hypo-

(15) Cour de Paris, 15 mars 1895, D. 1896, II, 145.

thécaire choisi et accepté en dehors de lui, l’examen attentif des titres de propriété qu’il était de son devoir professionnel d’analyser lui révélait une série de remplois dotaux antérieurement faits sur le même terrain dans les conditions les plus suspectes. De même un arrêt de la Chambre des Requêtes (*) reproche au notaire de ne pas avoir constaté que le prix ne correspondait pas à la valeur réelle de l’immeuble et de ne pas s’être rendu compte de ce qu’avait d’anormal et de suspect l’opération à laquelle il prêtait son concours ; il n’a pas montré à la femme dotale combien le remploi qu’elle acceptait était étrange et périlleux. Les agents de change doivent surveiller le remploi quand ils interviennent dans une négociation de valeurs dotales ou pour certifier un transfert de rentes sur l’Etat ; ils doivent aussi, quand ils prêtent leur concours pour l’achat de valeurs destinées à servir de remploi, vérifier la régularité du remploi, et faire mentionner dans l’immatriculé des titres nominatifs la double déclaration prescrite par l’article 1434, ainsi que la dotalité des titres et l’obligation de remployer. Pour les rentes sur l’Etat, rentes nominatives aliénables sous condition de remploi, nous avons des textes spéciaux, l’arrêté des Consuls du 27 prairial an X et la loi du 11 juin 1909. Ce n’est plus du droit jurisprudentiel, il nous intéresse beaucoup moins : donnons seulement les solutions : la responsabilité du défaut de remploi incombe à l’agent de change certificateur non seulement si l’agent de change a été le

(16) Req., 16 février 1910, S. 1910, I, 557, D. 1912, I, 183.

négociateur du transfert, mais même s’il n’a joué que le rôle du certificateur : dans les deux cas sa responsabilité ne disparaît pas devant l’absence de toute faute. Pour les titres autres que les rentes sur l'Etat, c’est l’obligation professionnelle de l’agent de change qui sera en cause : la femme n’a pas à prouver la faute de l’agent de change mais la responsabilité de l’agent de change disparaît s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour l’obligation des agents de change de veiller au remploi de la dot mobilière, la jurisprudence a varié : nous allons retracer cette évolution.

L’arrêt de la Cour de Paris du 11 décembre 1895 (”) disait : « Attendu que le contrat de mariage des époux de Brossard interdisait à l’acquéreur du bien dotal de surveiller l’emploi ; qu’il s’ensuit que l’agent de change considéré comme étant au lieu et place du tiers acquéreur de la rente dotale, était tenu de remettre aux époux de Brossard le prix du titre sans pouvoir exercer aucun contrôle sur l’emploi réel des fonds ». Dès lors, la protection assurée à la dot deviendrait plus théorique que réelle. Mais la Cour de Cassation a admis la responsabilité de l’agent de change (*) : « Attendu que les agents de change investis par la loi d’un monopole pour les négociations des effets publics et, à ce titre, des mandataires salariés et nécessaires sont tenus des obligations spéciales que leur impose ce mandat, que notamment,

(7) Paris, 11 décembre 1895,.S. 1898 2, 9.

(18) Req., 31 octobre 1904, D. 1905, I, 142.

ne Cie

lorsque l’effet objet de la négociation est une valeur dotale, dont l’aliénation n’est permise qu’à charge de remploi, l’agent de change doit sous sa responsabilité prendre toutes les précautions nécessaires pour s’assurer que les fonds provenant de la négociation reçoivent exactement l’emploi auquel ils sont destinés ». Déjà la Chambre des Requêtes (*) avait dit : L'obligation de veiller au remploi résulte pour l’agent de change & d’un mandat légal que lui confèrent la dotalité du titre et les conditions imposées à sa négociation ». « Le pourvoi ne conteste pas (rapport du conseiller Lepelletier) que l’agent de change chargé de vendre les valeurs dotales qui ne peuvent être aliénées sans remploi, est tenu, par les devoirs mêmes de sa fonction, de veiller à ce que le remploi des deniers provenant de la vente soit régulièrement effectué ». L'arrêt des Requêtes du 31 octobre 1904 (déjà cité) mettait hors de cause l’agent de change de Marseille qui avait reçu mission de l’agent de change parisien de vendre les titres, « l’agent de change marseillais n’a pas pris part à l’acte en qualité d’agent de change mais comme intermédiaire avec un rôle nettement défini et limité selon les instructions reçues de l’agent de change parisien ». Nous ne rencontrerions plus maintenant une pareille décision avec la jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation. La Cour de Paris avait rejeté l’action en responsabilité intentée contre un agent de change négociateur de valeurs dotales en disant que « le contrat de mariage des époux

(9) Req., 7 juillet 1891, D. 1892, I, 185, S. 1894, I, 458.

Lemarié ne faisait peser l’obligation de remploi que sur l’agent de change ou sur le notaire désigné par les parties pour cette opération et qu’en l’espèce le notaire ayant été seul chargé de la conversion des titres et de l’emploi des fonds, sa responsabilité était uniquement engagée ». La Cour de Cassation casse cette décision (”) : « Cette clause du contrat laisse subsister les obligations et par suite la responsabilité qui incombe de par la nature de leurs fonctions à chacun de ces officiers publics dans l’opération d’emploi ou de remploi », elle relève une faute à la charge de l’agent de change qui, mandataire salarié et nécessaire, devait sous sa responsabilité s’assurer que les sommes produites par la négociation des titres avaient reçu l’emploi stipulé au contrat de mariage et s’est contenté de les remettre au notaire qui les a versées directement aux époux. L’agent de change comme le pourvoi le demandait ne doit pas être assimilé à un simple tiers détenteur de valeurs dotales ou de fonds dotaux. Un trésorier payeur général auquel l’agent de change demande un transfert a le droit d’exiger que l’agent de change certifie la réalité du remploi bien que le contrat de mariage exonère le Trésor de toute responsabilité (”). Sans doute, le Trésor était dégagé de toute responsabilité maïs le trésorier payeur général, en ne demandant pas la certification du remploi, aurait commis une faute dont la femme dotale

(20) Cass., 9 mai 1923, S. 1923, I, 361.

(21) Civ. 4 juin 1923, S. 1923, I, 361, D. 1923, I, 115.

aurait pu obtenir réparation devant les tribunaux judiciaires (”).

L'obligation qui pèse cumulativement sur le notaire et l’agent de change est excessive : si cette obligation découle de leurs fonctions, on ne peut exiger de chacun d’eux que la vérification des actes qui rentrent dans sa compétence professionnelle. C’est seulement à l’officier chargé de procéder au remploi qu’incombe l’obligation d’assurer la régularité de l’opération et celui qui a vendu les biens à remployer ou donné quittance des deniers à employer doit être libéré, dès l’instant qu’il a remis les deniers provenant de la vente ou du paiement entre les mains de l’officier chargé de procéder au remploi. « Apprécier la valeur d’un immeuble ou d’une hypothèque, le degré de sécurité qu’elle présente, c’est l’affaire du notaire, c’est seulement un notaire qui peut être responsable « de par la nature de ses fonctions » (*) ». Le Tribunal de la Seine, 9 août 1885 (“) parlait d’une responsabilité spéciale tantôt de l’agent de change, tantôt du notaire, distinction d’ailleurs parfaitement logique et qui impose la charge à celui-là seul qui a véritablement qualité et compétence professionnelle.

Frapper durement un professionnel (et l’agent de change l’est : car pour s’exonérer de sa responsabilité il doit prouver qu’il n’a pas commis de faute), ailleurs que dans l’exercice de sa profession, nous

(22) En ce sens Planiol et Ripert, tome VI, p.137:

(23) Esmein, note au Sirey, 1923, I, 361.

(24) Tribunal de la Seine, 9 août 1885, sous Paris, 30 décembre 1903, S. 1904, II, 313.

semble une grossière erreur, en contradiction avec les principes de justice et avec les principes dégagés en matière professionnelle par la Cour de Cassation ellemême (*).

La clause de remploi entraîne aussi certaines obligations à la charge des conservateurs des hypothèques. D'une part, quand la femme vend un immeuble dotal, aliénable seulement à charge de remploi, le conservateur des hypothèques qui reçoit l’acte de transcription doit prendre d’office l’inscription du privilège de la femme venderesse, bien que le prix ait été payé comptant alors du moins qu’il n’est pas justifié d’un remploi régulier (”), car la femme, à défaut de remploi, pourra renoncer à l’action en nullité de la vente pour exiger une deuxième fois le prix dont le paiement sera garanti par le privilège. D’autre part, il ne doit procéder à la radiation des inscriptions qui garantissent le paiement des créances dotales sujettes à remploi, ou celui du prix de l’immeuble dotal vendu à charge de remploi, qu’après avoir vérifié si le remploi a eu lieu et a été régulièrement opéré (”) (argument article 2157).

D'une façon générale, la femme n’aura-pas à faire la preuve de la faute des officiers publics qui sont intervenus dans l’opération de remploi, le défaut ou l’irrégularité du remploi permet de présumer qu'ils

(25) Voir pour les experts: Civ., 11 janvier 1922, D. 1922, I, 16, S. 1924 I, 105.

(26) Cass., 9 juin 1841, S. 1841, I, 472; Trib. Caen, 16 avril, 1883, D. 1885, III, 23.

(27) Civ., 12 juillet 1847, D. 1847, I, 314; Bordeaux, 29 juin 1874, D. 1875, 2, 212.

n’ont pas rempli leurs fonctions avec suffisamment de soin. Ils peuvent d’ailleurs faire tomber cette présomption en apportant la preuve qu'aucune faute ou négligence ne peut leur être reprochée.

Depuis 1904 (*), la jurisprudence décide que l’architecte répond même de la faute que l’entrepreneur a commise en modifiant le plan à son insu. On pourrait croire que l’architecte dirige et que l’entrepreneur exécute, mais l’architecte a une obligation de surveillance ; si l’entrepreneur commet une malfaçon, cet entrepreneur est responsable, mais l’architecte l’est également comme étant tenu de surveiller les travaux, il aurait dû empêcher cette faute ou tout au moins en prévenir les effets. Comme le dit l’arrêt des Requétes rendu en 1904 : « Le défaut de direction et de surveillance constitue une faute à la charge de l’architecte et cette faute subsisterait alors même qu’il serait établi, ainsi que l’architecte a été admis à le prouver sur son recours en garantie contre l’entrepreneur que ce dernier aurait à son insu modifié dans l’exécution les plans et devis, qu’il était en effet du devoir de l’architecte de ne pas ignorer ces modifications qui étaient de nature à compromettre la solidité de l’édifice et de s’y opposer ». La solution est avantageuse pour le propriétaire qui peut s’en prendre à l’architecte sans avoir à discuter si la surveillance de celui-ei a été ou non assez minutieuse, maïs cette jurisprudence constante depuis 1904 a soulevé

de vives protestations parmi les architectes.

(28) Req. 16 mai 1904, D. 1905, I, 352.