CHAPITRE QUATRIÈME

I I. — Service public.

l — Après avoir examiné la part faite aux femmes dans la direction de l'État et des organismes publics d'ordre secondaire (qui constituent le domaine su selfgovernment local), nous avons maintenant à porter notre enquête dans la sphère subséquente de l'application des lois. L'application des lois, qui fait l'objet de l'administration et de la justice, est confiée par l'État à des particuliers comme une mission spéciale de la puissance publique, c'est-à-dire à titre de fonction publique.

Les femmes peuvent-elles en être investies ? Les textes, sauf quelques exceptions que nous indiquerons à la suite, ne donnent pas de réponse à cette question. Les précédents ne sont pas nombreux ni concluants; car ils se sont produits sous l'empire de principes de droit public, — si on peut les appeler ainsi — que notre époque répudie. Ainsi en Angleterre au moyen âge et jusqu'à notre siècle, on trouve des exemples de femmes qui ont occupé de hautes fonctions dans l'Etat, comme celles de Haut Connétable, Grand Chambellan, Champion au couronnement (1), Sherilf, Greffier de la couronne à la

(1) Le.s iitlribiitiuiis du Cliampion consistent à paraître à cheval au banquet du couronnonient du nouveau monarque, et à provoquer en combat Binffulior celui qui doute des droits du roi nu !iône. Personne ne relevant

cour du banc du roi, etc. (1). Mais le propre de toutes ces fonctions était que leur exercice pouvait se déléguer, et il se déléguait toujours (2) à des personnes du sexe masculin, de sorte que les femmes n'étaient que les titulaires honoraires de ces emplois etqu'elles les tenaient en quelque sorte en nvAumjus proprietatîs. En effet, la plupart de ces fonctions étaient héréditaires et venaient échoir aux femmes par droit de propriété. Mais selon les principes de droit moderne qui n'admettent plus cette confusion du droit privé et du droit public, la fonction publique est exercée dans rintérêt de l'État et non du particulier. Et c'est dans les principes du droit public que nous devons, en l'absence de textes positifs, chercher la réponse à la question proposée.

2. — L'exercice suprême de la puissance publique dans FEtat n'étant pas un droit de l'homme, mais étant soumis à des conditions qui limitent la participation au gouvernement à certains groupes plus ou moins larges de la population, la délégation des pouvoirs de celte même puissance devrait elle être distribuée plus largement ou plus parcimonieusement ? La négative n'est pas douteuse. L'une et l'autre sont corrélatives. Par conséquent, les femmes qui ne sont pas admises au pouvoir politique ne sauraient pas être investies des fonctions qui leur perm ettraien t de manier le mécanisme de l'Etat.

le défi, le Champion monté sur son cheval quitte la salle à reculons Au

(1) Modem Reports, VII, 270.

(2) Pourtant Anne, comtesse de Pembroke, qui avait reçu en partage la fonction de sherifiF du Westmoreland, tint i remplir en personne les dvoirs de l'emploi (sous le règne de Jacques I").Voy. lau- /irrCourtof

Mais cela implique-t-il leur exclusion absolue de tout service public? Suffit-il qu'an acte quelconque touche aux affaires de l'État pour qu'il soit -interdit aux personnes qui ne sont pas membres du corps politique ? Il faut distinguer. Tout acte, tout mouvement se compose de l'idée qui le conçoit, de la volonté qui le décide, et des faits et gestes réflexes qui l'exécutent. Dans l'organisme de l'État, ces fonctions sont reparties entre plusieurs organes dans un ordre déterminé qui constitue la hiérarchie des services et des serviteurs publics. Placés aux dill'érents degrés de cette échelle, certains de ces serviteurs participent à la conception et à la volition des actes dont se compose l'œuvre de l'État, tandis que certains autres ne sont que des instruments plus ou moins inconscients dirigés d'en haut : tout en étant au service de l'État et employés par lui, ils ne participent aucunement à la puissance publique. Les fonctions de la première catégorie supposant nécessairement la possession du droit de cité politique, ne peuvent pas être accessibles aux personnes généralement privées de ce droit, en raison de leur sexe, de leur âge, de leur nationalité (1) — à moins d'une autorisation expresse de la loi. En l'absence d'une pareille disposition l'admission des femmes aux dites fonctions serait certainement un manquement aux principes établis de l'ordre public. Mais, d'autre part, l'exercice par des femmes des emplois ou des occupations temporaires dans un service public ({ui ne sont en aucune manière

(1) Parmi les causos qui cntraînont l'exclusion clos droits politiques, ot par conséquent dos fonctions publiques, nous no comprenons pas la non possession dii cens ôlectoral ; car l'absence de cette présomption légale de la capacité politique ost plus que compensée chez los fonctionnaires par la preuve directe de capacité que ces personnes doivent fournir pour être admises.

§ I. — SERVICE PUBLIC loS

des fonctions de gouvernement et qui n'impliquent ni impermm ni jiirisdictio, ne touchent point aux principes du droit public.

Des deux ordres de service public, administratif et judiciaire, c'est dans le premier seulement qu'on peut tracer entre les diverses attributions une ligne de démarcation dans le sens sus indiqué. Dans l'ordre judiciaire, toutes les fonctions du haut jusqu'au bas de l'échelle ont le même caractère; elles constituent toutes une délégation immédiate de la souveraineté ; leurs titulaires, quel que soit leur rang;, sont des représentants directs de la majesté du prince ou du peuple, au nom desquels ils rendent la justice. Par conséquent aucune fonction judiciaire ne peut être accessible aux femmes, sauf dans l'État de Wyoming.

Les attributions de l'ordre administratif ne présentent point ce caractère absolu. Elles commencent par la tâche délicate de dégager les principes, de tracer les grandes lignes à suivre dans l'application des lois, et finissent par l'exécution matérielle, souvent mécanique, des règles prescrites. Si les fonctions du premier genre tiennent essentiellement du gouvernement, de Vimperium, les autres attributions n'y touchent en aucune matière et pourraient par conséquent être abandonnées à toute personne réunissant les conditions nécessaires de capacité et de moralité. En l'absence d'une interdiction formelle de la loi la nomination des femmes aux postes de cet ordre dépendrait absolument de ceux qui ont à faire les nominations, et qui s'inspireraient des intérêts du service et aussi di's mœurs qu'un administrateur soucieux de sa responsabilité ne heurtera jamais de front (1).

(1) Récemment, à la Chambre des communes en Angleterre, une question

Déjà pour cette seule cause il serait inutile de vouloir établir une ligne de démarcation fixe entre les emplois qui pourraient être accessibles aux femmes et ceux dont elles devraient être exclues.

Les classifications courantes des serviteurs de l'État en autorités et employés, ou fonctionnaires et agents du gouvernement, ne pourraient certes pas faciliter la tâche ; car elles-mêmes ne laissent pas d'être vagues et arbitraires (1). C'est d'après la nature de la fonction et d'après les circonstances dans lesquelles elle doit être exercée qu'on doit déterminer l'admissibilité ou l'exclusion des femmes, toujours sous la réserve du principe que nous nous sommes efforcé de dégager.

3. — Telle est précisément la voie dans laquelle la plupart des pays sont entrés depuis quelque temps. Les lois organiques ne contenaient pas de dispositions sur le sexe des personnes admissibles aux fonctions publiques. D'une matière implicite la question se trouvait résolue dans les constitutions do plusieurs États de l'Union américaine. Elles établissaient d'un côté que ne pourraient être élus ou nommés aux emplois publics que les électeurs de l'État (2), et d'un autre côté elles déterminaient

fui adressée au ministre de l'inlùrieur {Secretary of slale fovllte home department), pour savoir s'il avait le droit de nommer dos femmes aux fonctions d'inspecteur de fabriques et d'ateliers, ou s'il faudrait lui donner ces pouvoirs par une loi. Le ministre répondit qu'il n'avait pas besoin d'une pareille loi, mais qu'il ne croj^ait pas devoir user de son droit de nommer des femmes aux fonctions mentionnées, et cela par des considérations de service et d'ordre pratique (on Ihe grounds of administration and practicability) (Séance du 20 février 18'Jl) .

(1) Ainsi par exemple un préfet est classé comme « agent du gouvernement », tamlis que, sous le code pénal de 1791, il avait été jugé que le concierge d'une maison de réclusion était « fonctionnaire public ». • (2) Comp. les constitutions de Colorado (art. VII, sec. (i), l'.onncclicut (art. VT. sec. /i), Tndiiina (;irl. VI, s. 4), Lt)uisiana (lihe \'l. arl. 105),

que la qualité d'électeur n'appartiendrait qu'aux personnes mâles. Mais les emplois auxquels les textes constitutionnels faisaient allusion étaient les fonctions supérieures mentionnées avec plus ou moins de précision dans la constitution elle-même. Pour les emplois subalternes de l'ordre administratif, la pratique a établi que les femmes y pouvaient être admises, même en l'absence de dispositions législatives. C'est ainsi qu'elles ont été nommées non seulement dans les États, mais aussi, au service public fédéral, dans le département postal et dans les administrations centrales à Washington. Chargées de mômes attributions que les hommes, elles sont généralement payées à un taux moins élevé (la différence varie d'un tiers à la moitié). En dehors des emplois purement administratifs, ceux de l'enseignement et de l'administration des écoles leur sont encore ouverts, comme nous l'avons déjà mentionné. L'administration scolaire aux États-Unis, étant élective presque à tous ses degrés et formant ainsi un des objets du selfgovernment, nous avons cru plus convenable d'en parler dans le chapitre précédent consacré au selfgovernment local. Ajoutons ici que pour ce qui est des postes supérieurs, comme celui par exemple de State superintendent of Education qui n'est pas toujours électif, les femmes en sont exclues de par la loi.

4. — En Europe la carrière de l'enseignement, dans les écoles de jeunes lilles, est la première qui ait été ouverte aux femmes. Leur action pédagogique fut bientôt étendue aux écoles de garçons, dans l'enseignement primaire. Un ou deux pays (Italie, Suède) ont même fourni

Oliio (art. XV, s. 4), Rhode Island (art. IX, s. 1}, West Viryiuia (art. IV, s. 4;, etc.

l'exemple de femmes occupant des chaires de Faculté (1). A cet égard, le moyen âge italien présente plusieurs précédents,et particulièrement pour l'enseignement du droit. A l'Université de Bologne, quelques femmes se sont rendues célèbres dans les chaires de droit, soit en suppléant leurs pères ou maris, professeurs, soit en qualité de professeurs titulaires. Il arrivait que le charme de leur personne n'était pas moins puissant que la fascination de leur logique juridique; ainsi par exemple Novella Galderina (au XlIP siècle) faisait ses cours enveloppée d'un voile épais, pour que sa beauté éclatante ne détournât pas Fattention des étudiants de l'explication de l'édit prétorien (2).

En dehors de l'enseignement public, les femmes ont obtenu accès dans les situations subalternes du service des postes et télégraphes ou des chemins de fer. Cette admission a lieu, soit en vertu des règles générales établies par des ordonnances ou des décrets, soit par tolérance de l'administration, qui admet les femmes au service après les avoir «dispensées de leur sexe », selon la phraséologie bureaucratique de certains pays.

Des lois organiques sur l'admission des femmes au service public ou sur leur exclusion n'existent point, comme nous l'avons déjà remarqué. La Russie possède sur la matière un règlement général promulgué en 1871, sous forme d'ordre impérial sanctionnant une délibération des ministres réunis en conseil et présidés par l'empereur. Cet acte établit qu'en dehors de la sphère de l'en-

(1) A l'Université do Stockholm une Russe, lauréate do l'Institut de Franco, rôceniment dôcôdûo, professait les mathômatiquos, tandis qu'une aulro foininc occupait à l'ise lacliairo do patlKjlogie.

(2) Sautoni do Sio, La donna c l'avocatura, Rome, 1884, P. 1, p. 1H9.

seignement public où leur activité est à encourager et à étendre, les t'einmes pourront être admises aux emplois subalternes du service médical, aux bureaux de télégraphes, au service de comptabilité de l'administration supérieure d'écoles et de lycées de jeunes filles, et aux établissements d'enseignement du ressort de cette administration ; mais excepté les cas énumérés, est et demeure interdite l'admission des femmes dans un service public quelconque aux emplois d'expéditionnaires et à d'autres fonctions, soit à la nomination du gouvernement soit électives (1).

Une disposition générale sur l'admissibilité des femmes, ou plutôt sur leur exclusion du service public, se trouve encore incidemment dans l'ordonnance royale du 25 juin 1875 sur l'admission des femmes à l'université de Copenhague. L'article 3 de cet acte stipule que les examens universitaires et les grades académiques ne donnent pas accès aux femmes dans les carrières administratives (2).

En France, les femmes sont admises aux fonctions de receveuses des postes, d'inspectrices de prisons, d'institutrices, de directrices de salles d'asile, et à quelques autres situations subalternes dans des établissements d'État (3). En outre, par deux lois récentes, une place leur est réservée dans l'administration scolaire de l'instruction publique, depuis que cette administration est dirigée avec le concours de Conseils en partie électifs. C'est à ces derniers que les femmes ont été admises par la loi du

(1) Ordonnance du 14 janvier 1871 (Collection complète des lois, 1871, n» 49137).

(2) Annuaire, V, 501.

(3) Gomp. Block, Dictionnaire d'administration, y Femmes.

27 février 1880 relative au Conseil supérieur de l'instruction publique, et la loi du 30 octobre 1886 sur l'organisation de renseignement primaire. Dans le conseil départemental de l'enseignement primaire, parmi les membres de droit, siège la directrice de l'école normale des institutrices, et, parmi les membres élus deux personnes choisies par leurs collègues les institutrices publiques du département (art. 44). Dans le Conseil supérieur, aux élections de six membres de l'enseignement primaire prennent part les directrices des écoles normales primaires, les inspectrices générales et les déléguées spéciales chargées de l'inspection des salles d'asile (art. 1 de la loi de 1880). Possédant l'électorat, les femmes ne sont pas exclues non plus de Téligibilité au Conseil supérieur, qui a non seulement des attributions consultatives d'une très grande portée pour l'État et la société, mais des pouvoirs de juridiction administrative (1).

§ II. — Jury.

L'adjonction aux fonctionnaires de l'État des représentants libres de la société pour l'exercice en commun des attributions publiques, relativement récente dans l'ordre administratif, est beaucoup plus ancienne dans l'ordre judiciaire. Des formes dilférentes ({ue cette représentation revêt dans l'organisation judiciaire contemporaine, la plus générale est celle du jury criminel. In-

(1) Le Conseil supérieur statue en appel et en dernier ressort sur les jugements rendus par les conseils académiques en matière conteutieuse ou disciplinaire ; il statue également en appel et en dernier ressort sur les jugements rendus par les conseils départementaux, lorsque ces jugements prononcent contre un instituteur primaire, public ou libre l'inlerdicliou absolue d'enseigner.

î^ jr. — JURY 139

vestis à côté des magistrats i3ermanents d'une mission temporaire, les jurés concourent avec eux à l'administration de la justice, et comme eux ils participent ainsi àl'exei'cice de la puissance publique. Par conséquent, la question de l'admissibilité des femmes au jury ne peut pas recevoir d'autre solution que celle que nous avons déjà fait ressortir dans la question de leur nomination aux fonctions de la magistrature, à moins d'une exception formelle établie par la loi. Aucun des codes en vigueur ne contient de pareille disposition. Laplupartdu temps ils exigent expressément, comme la fait l'article 381 du Gode d'instruction criminelle^ la jouissance des droits politiques et civils ou la qualité d'électeur (1). Dans un seul pays peut-être, en Europe, la loi statue expressément sur le sexe de jurés ; et ce pays est précisément celui où l'institution du jury ne peut pas être ramenée à un acte législatif, tellement son origine est ancienne. Nous avons nommé l'Angleterre. La loi du 9 août 1870, désignée sous le nom de « T/ie furies Act, 1870 », proclame en tête de ses dispositions que « le mot juré comprend seulement des personnes mâles » (2).

En Amérique, nous trouvons une mention pareille à Pégard du territoire de PUtali dans Pacte du Congrès du 23 janvier 1874, dont la section 4 stipule parmiles qualifications nécessaires pour remplir la fonction de juré celle de « citoyen mâle » (3).

Toutefois, les femmes ont figuré au jury pendant quelque temps aux États-Unis, dans les territoires de Wyo-

(1) Coinp. la loi du 2S mai 1873 sur le jury en Autriche (art. 1), la loi i(alienne du 8 juin 1874 (art. 2), art. 81 et 8:2 de l'organis. judic. russe, etc.

(2) 33 cl 34 Vict., c. 77, sec. 5.

(3) An Act of Congressin relation to Court and judicial ofûcers in Ihe lervitory of Utah (Tlie coinpiied laws of Utah, 187f), p. 5.^).

ming et de Washington. Dans le Wyoming, les juges nommés pour le territoire, lors de sa formation (par le président des États-Unis), se trouvèrent être grands partisans des droits des femmes. Après l'adoption de la loi sur le suffrage des femmes ils les appelèrent à faire partie du jury. Une disposition expresse de la loi pour admettre les femmes au jury fut rendue inutile, dans l'opinion de ces magistrats, par la loi de 18G9 conférant aux femmes le droit de voter aux élections et d'occuper des emplois. Mais cette interprétation a été depuis reconnue inconstitutionnelle, et les femmes ont cessé de faire partie du jury après avoir toutefois siégé pendant quelques sessions d'assises et fourni un sujet de plus à la malignité publique (1).

Dans le territoire de Washington, les femmes ont aussi siégé au jury pendant quelques années, en vertu de la loi de 1883 qui leur a accordé le suffrage, la qualité d'électeur étant la condition pour remplir la fonction de juré. Mais en 1887, cette loi fat cassée par la cour suprême du territoire dans les circonstances que nous avons relatées, notamment à la suite du pourvoi formé par un condamné en cour d'assises après une alfaire où des femmes avaient siégé dans le jury. Cet événement mit fin à la participation des femmes au jury dans les États-Unis.

§ III. — Offices ministériels.

Au-dessous des juges qui rendent la justice et du ministère public qui veille à ce que justice se fasse, sont

(1) C'est do cotte opoqiio que date le distique qui eut beaucoup de succès : T'.aby, baliy, don't t,'ot in a fury Your inother's gonc to sit on tho jury.