III. — OFFICES MINISTÉRIELS

institués auprès des tribunaux ou en dehors d'eux des ofUciers avec mission de prêter aux magistrats et aux parties, toutes les fois qu'ils en sont requis, un ministère réglé par la loi. Qu'ils soient salariés par l'État comme les greffiers, ou qu'ils remplissent « des offices à clientèle », comme les notaires et autres, ils tiennent leurs fonctions directement ou indirectement du chef de l'État, et par conséquent l'admission à ces charges se détermine par les règles générales de l'admissibilité aux emplois publics.

En France, la réglementation la plus complète qui existe sur les offices ministériels est relative aux notaires, dont les fonctions sont également à l'étranger le principal sinon l'unique office à clientèle. La loi sur le notariat du 25 ventôse de Fan XI exclut expressément les femmes des fonctions de notaire, en statuant que pour y être admis il faut jouir de Pexercice des droits de citoyen, avoir satisfait aux lois sur la conscription militaire, etc. Dans les autres pays européens, les femmes se trouvent exclues du notariat en vertu des principes généraux sur l'admissibilité aux emplois publics.

Dans les États-Unis, les dispositions sur cette matière varient d'État à État; tantôt elles exigent que l'aspirant soit « citoyen'des États-Unis » (Illinois) (1), tantôt « électeur » (Minnesota) (2) ; tantôt elles statuent que « les notaires seront nommés dans les mêmes conditions que les fonctionnaires judiciaires » (Massachusetts) (3); tantôt, et le plus souvent, elles se contentent d'une indica-

(1) Revised statutes (éd. 1881), ch. 911, | 1.

(2) The gênerai statutes, 1881, p. 319.

(3) Statutes, p. 38,

tion sommaire déclarant que « le gouverneur de l'État nommera aux fonctions de notaire autant de personnes qu'il croira utile ». Les tentatives faites auprès des gouverneurs par des femmes pour obtenir accès au notariat ont été repoussées dans quelques États et couronnés de succès dans quelques autres. Enfin deux États, Oliio et Wisconsin, ont fait des lois spéciales pour admettre les femmes aux foutions de notaire public (1).

I IV. — Barreau.

1. — Avec la hiérarchie du service d'Etat dans Tordre administratif et judiciaire et les offices ministériels, le nombre des fonctions revêtues d'un caractère public n'est pas encore tout à fait épuisé. A l'ordre judiciaire s'attache encore une organisation qui aboutit par certains côtés aux professions libres. C'est l'organisation du ])arreau. Est-elle tellement liée avec l'administration de la justice que la question de l'admissibilité des femmes au barreau doive être décidée d'après les principes du droit public, ou au contraire cette jonction est-elle plutôt mécanique que organique, au point de réserver la complète indépendance du barreau comme profession libre?

Ce problème n^a pas arrêté l'attention du législateur: mais dans les dernières années il a été soulevé dans la pratique en différents pays d'Europe et d'Amérique : La question s'est posée de savoir si la femme pouvait être avocat. Les traditions du droit romain n'étaient pas en faveur des femmes. A Rome, elles furent d"al)or(l ad-

(1) Tho rovi.'^ed staliitcs of Oliio (od. i.s7'.i), sec. lin. Supploinonl to tho Uoviscd Stritules of Wisconsin (od. 18^3), cIim]). XIII, sec. 173.

mises au foniin; mais leur intempérance de langage et surtout la conduite scandaleuse d'une certaine Gafrania leur attirèrent l'interdiction expresse de postuler. La loi I, § 5, Dig. III, 1 {de postulando) porte: P/re^or excepit sexum, dum feminasprohibet pro aliis postulare ; et ratio quidem prohibendi, ne contra pudicitatem sexui cougriientem alienis causis se immisceant, ne virilibiis officiis fungantur mulieres. Origo vero introducta est a Cafrania improbissima femina quœ invercunde postulans et magistratum inquietans catcsam dédit edicto. Tandis que le code ïhéodosien laissa encore aux femmes la faculté de plaider pour elles-mêmes {de postulando, II, 10), la législation de Justinien leur fit défense absolue de paraître en justice, en édictant à leur égard une règle générale: Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publiais remotœ sunt, etideo nec judices esse possunt ^ nec magistratum gerere, nec postulay^e, nec pro alio intervenire^ nec procuratores existere (2 Dig. II. 17). Le droit coutumier au moyen âge endossa les prescriptions du droit romain, en rappelant les circonstances dans lesquelles elles^vaient été adoptées. Ainsi, par exemple, le Miroir de Souabe proclame que « nulle famé ne puet estre tuerriz (tutrice) de soi meimes, ne porter la parole en justice, ne lautrui, ne complaindre dautrui sans avocat. Ce hunt (ont) elles perdu par un gentil dame qui fu de Rome qui ot non (qui eut nom) Caefurna, qui ot a Rome per devant le roi si foies contenances » (1). Beaumanoir constate de son côté dans les Coutumes de Beauvoisis : « Il ne loist pas a feme a estre en office d'avocat

(1) Le miroir de Souabe, d'après le nianuscril français de la bibliothèque de la ville de Berne, publié par G. A. Matile, Neufchàtel, 1843, p. XLIII et XLIV.

por autrui por loier; mais sans loier pot ele parler por li ou por ses enfans ou por aucun de son lignage, mais que ce soit clel'auctoritédesonbaron (mari) se ele a baron» (1). La condition sociale des femmes jusqu'aux derniers temps, non plus que l'organisation de la justice n'ont point permis de déroger à cette règle. A peine trouvet-on des exemples de femmes qui ont été autorisées à plaider leur propre cause. Ainsi on cite le cas de la marquise de Gréqui admise à plaider son affaire devant le Parlement de Paris. En 1807 une faveur pareille fut accordée par la Cour de cassation à Mlle Legracieux de Lacoste. Quand le mouvement de Témancipation des femmes inauguré de nos jours, de même que les nécessités de la lutte pour l'existence, eurent suscité chez les femmes le désir d'embrasser les diverses carrières qui jusqu'alors leur étaient fermées par les lois et encore plus par les mœurs, elles jetèrent leur dévolu aussi sur la carrière du barreau. L'Amérique donna le branle. L'Europe en ressentit un peu le contre-coup, sous forme de cas isolés, de revendications individuelles qui ne manquèrent pas d'être repoussées. La jurisprudence eût à se prononcer sur l'admissibilité des femmes aux fonctions d'avocat en Italie, en Belgique, en Suisse et en Russie. Ce fut surtout dans les deux premiers pays que la question fut posée dans les termes que nous avons énoncés au commencement du paragraphe. Aussi l'examen des cas qui sont venus devant les cours italienne et belge pourra nous fournir les éléments pour la solution du problème.

(1) Coutumes de Beauvoisis, édit. Beugnot. P. 1852, I, chap. V des advocas, p. 95, § 16.

2. — En 1883, la signorina Lydia Poët, docteur en droit de runiversité de Turin, demanda à être admise au barreau de cette ville. Le Conseil de Fordre la reçut à la majorité des voix. Le procureur général intervenant d'office déféra la décision du conseil à la Cour d'appel qui l'annula. Mlle Poët se pourvut devant la Cour de cassation ; mais celle-ci repoussa sa prétention et confirma le jugement de la Cour inférieure. Selon l'arrêt de la Cour, la profession d'avocat ne peut se comparer à aucune des autres professions, pour l'exercice desquelles il suffit d'avoir accompli un cours d'études et obtenu un diplôme ; les fonctions d'avocat constituent plus qu'une profession; elles sont une sorte d'office public et nécessaire, et tandis que ceux qui exercent d'autres professions sont libres de prêter le concours qui leur est réclamé, les avocats ne peuvent refuser le leur, notamment dans le cas où le magistrat l'ordonne. Les considérant comme auxiliaires de la justice, la loi italienne les a organisés en collèges ayant une représentation légale, leur a attribué des titres spéciaux pour parvenir à la magistrature, pour être nommés préteurs, juges, conseillers d'appel et de cassation après l'exercice de la profession d'avocat pendant une certaine période de temps. Si les femmes étaient admises au barreau, elles pourraient aussi exercer ces charges de judicature; mais telle n'a pu être la pensée du législateur. La profession d'avocat étant ainsi un office public, ou tout au moins une sorte d'office public, il ne suffit pas, pour admettre les femmes à son exercice, de ilire que dans la législation actuelle aucune disposition ne prononce leur exclusion. Il faudrait se trouver en présence d'un texte

qui déclarât la femme capable d'occuper tous les offices et charges tant publics que civils (1).

3. Quelques années plus tard (en 1888) un cas analogue^se produisit en Belgique. Mlle Popelin, licenciée en droit, se présenta à la Cour de Bruxelles pour prêter le serment d'avocat. Le procureur général conclut à ce qu'elle n'y fût pas admise. Les considérations qu'il présenta à cet effet se résument ainsi: Si la femme veut entrer au barreau il faut qu'une loi nouvelle et spéciale lui en ouvre l'accès. Le décret de 1810 garde le silence sur la femme. Et l'esprit de ce décret est assez connu, on sait assez quelles étaient les dispositions de Napoléon à l'égard des avocats, « ce tas de bavards », pour affirmer avec certitude qu'à aucun prix il n^eùt admis parmi eux les femmes qu'il aimait moins encore. Il eut été le bienvenu celui qui en eût fait la proposition. Devant le silence du décret de 1810 organique sur le barreau, le procureur général remonte aux précédents et constate que le Digeste, il y a plus de douze cents ans, fermait le barreau à la femme, et que, dès que des lois codifiées succédèrent aux règles et aux usages primitifs, l'exercice de la profession d'avocat fut interdit aux femmes. Passant aux travaux préparatoires de la législalion actuelle, le représentant du ministère public cite divers extraits révélant tous, à sou avis, la i)ensée exclusive de réserver aux hommes la profession d'avocat: « il est surtout utile de former des hommes capables d'apprécier le mérite des lois et d'en faire la juste application » ; « il faut former des hommes éclairés à la fonction d'avocat ^>. Le rappro-

(1) L'exposition .MMnpl.tr .1,. jnKO.n.Mt .h- hi Cour d'appel et de la Cour de cassation d. Tu.ir. se trouve dans l'ouvraye de M. Santon, de Sio La donna cVavvocalura. Studio ginndicu-aociale. P. L Uonia, IbSi, p. »-^b.

.^ IV. — lîAllHEAU 147

chement de ces expressions avec le mot office civil n'estil pas saisissant, se demande le procureur général. Que Fou ne dise pas que Jiouime signifie tout être, à quelque sexe quMl appartienne, (luand la loi ne veut pas faire de distinction entre les sexes, le terme dont elle se sert est foute personne. Le représentant du ministère public soutient ensuite que l'avocat sans être un fonctionnaire public dans le sens administratif, puisqu'il n'a pas l'investiture du gouvernement, exerce une fonction judiciaire. 11 collabore à la justice, et ce qui le démontre c'est qu'en l'absence de jijiges à l'audience les avocats présents sont requis de monter aux sièges laissés vides. De là cette conclusion que la femme ne peut être avocat que si elle est susceptible de remplir l'office de juge. 11 faudrait donc que la femme pût être juge. Et ceci n'est soutenu par personne. Si l'on dit que le diplôme à lui seul donne droit au barreau, que fait-on du serment politique imposé à l'avocat, du conseil de discipline, de l'obligation du stage? Pour conclure, le procureur général déclare que dans l'état actuel de la législation et des mœurs, la femme ne peut ni porter le titre, ni exercer les fonctions d'avocat, et que le jour où ou l'admettra à la barre c'en sera fait du barreau, de son indépendance et de sa dignité. La Cour adopta ces conclusions et n'admit pas Mlle Popelin à prêter le serment d^avocat (1).

Les conclusions présentées devant la Cour par les deux conseils de la demanderesse, tenaient à la fois des considérations morales (2) et de l'ordre juridique. Les

(1) V. le compte rendu de l'afRiirc dans V Indépendance belge du 4 et du 18 décembre 1888.

(2) Le premier conseil de Mlle Popelin, ancien Mlonnicr de l'ordre et une des illustrations du barreau belge s'est exprimé ainsi : « Ce que nous

arguments de droit développés par un des conseils (et exposés par lui dans une brochure (1) publiée à l'occasion de cette aiïaire quelque temps avant l'audience), tendaient à établir « qu'on ne saurait trouver ni dans la science sociale, ni dans l'esprit du droit privé, aucune raison justitiant l'exclusion de la femme du barreau. Nous n'avons pas, disait M. Frank, à nous préoccuper de l'esprit de notre droit public, attendu que la jouissance des droits politiques n'est pas une des conditions requises pour l'exercice de la profession d'avocat. La capacité j uridique de la femme est une règle fondamentale de notre législation. Chaque fois que cette capacité est restreinte, le Code prend soin de proclamer cette restriction dans une disposition formelle : les articles 37, 442, 980 en sont la preuve. Hormis les cas d'incapacité énoncés d^une manière spéciale, le Code a établi le principe de la capacité de la femme. S'il en était autrement l'article 8 du Code civil qui proclame que tout Français, sans distinction de sexe, jouit des droits civils, n'aurait plus de raison d'être. On a prétendu que la profession d'avocat était une fonction publique. Si l'avocat était fonctionnaire de l'administration de la justice, il tiendrait du pouvoir exécutif rinvestiture de ses fonctions, et l'injure qui lui serait adressée dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, devrait être punie des peines de l'outrage ; mais il n'en est pas ainsi. D'ailleurs dans le

demandons, c'est que vous prochunioz l'ùgalito d- la fonnno ; nous vous le demandons au nom du chrislianisme qui, surgissant comme une protebtulion contre la corruption et l'infamie romaine, restitua ses droits et sa liberté à la femme, mère, s.jlhu-. épouse, tout ce que nous chérissons, tout ce que nous vénérons ici-bas depuis que nos yeux s'ouvrent ;\ la lumière du jour » (ibid.).

(1) La femme avocat, par ].. Frank, 13rux., 1888.

cas où la fonction d'avocat serait regardée comme une fonction publique, encore les femmes auraient-elles le droit de Fexercer, attendu qu'aucune disposition, ni constitutionnelle, ni légale, n'écarte les femmes des fonctions publiques. Au contraire, la constitution déclare tous les belges admissibles aux emplois civils, sauf les exceptions qui peuvent être établies par une loi pour des cas particuliers. En supposant que la profession d'avocat constituât un office public, une loi spéciale serait nécessaire pour prononcer contre la femme l'incapacité de remplir cette fonction. L'argument tiré de l'article 203 de l'ordonnance judiciaire qui permet d'appeler un avocat, à défaut d'un juge, à siéger dans le tril)unal est annulé par le fait que les avocats de nationalité étrangère sont admis au barreau sans être appelés à siéger au tribunal (1). Quant au diplôme il a été reconnu que, s'il était discutable pour l'accès à la fonction, il ne l'était point pour la faculté d'exercer la profession. Enfin si l'intention des rédacteurs du décret de 1810 avait été d'exclure la femme du barreau^, ils auraient dû manifester leur volonté d'une façon formelle, comme cela a été fait à l'égard du notariat par la loi du 25 ventôse de l'an XI, qui a stipulé que, pour être admis aux fonctions de notaire^, il fallait : 1*^ jouir de l'exercice des droits de citoyen; 2° avoir satisfait aux lois sur la conscription militaire etc. Or, une opinion généralement adoptée en matière d'interprétation, c'est que en cas de silence delà loi, les juges doivent admettre la prétention du demandeur si elle leur paraît juste selon l'équité naturelle.

(1) Le procureur ;,'énéral a repoussé à son lour cet argument en en appelant à la jurisprndonce française qui refuse à l'étranger l'admission au barreau.

Personne ne contestera, conclut M. Frank, que la prétention de Mlle Popelin ne soit conforme à l'équité naturelle ».

Si les principes de riierméneutique du droit public qui nous ont servi de guide à travers cette étude sont exacts, les raisons développées en faveur de l'admission des femmes au barreau, malgré l'absence d'une autorisation expresse de la loi, se trouveraient infirmées. Les arguments tirés de l'esprit du droit privé et de la capacité civile de la femme, et à plus forte raison de la science sociale et du christianisme, sont en dehors du véritable point en litige, qui consiste à savoir si les fonctions d'avocat sont revêtues ou non d'un caractère public. Les considérations présentées à ce dernier point de vue dans la thèse de la femme avocat consistent en cet argument que l'avocat n'a pas l'investiture du gouvernement et qu'il ne jouit pas non plus de la protection spéciale accordée au fonctionnaire contre l'injure qui lui est faite dans Texercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. Dans le même ordre d'idées, on pourrait encore ajouter, en s'appuyant sur une jurisprudence établie que l'exercice d'avocat, sans autorisation du roi, devant des tribunaux étrangers ne tombe pas sous le coup de l'article 17 du Gode civil, selon lequel la (jualité de Français se perd par l'acceptation non autorisée de fonctions politi(|ues à l'étranger (1).

Mais toutes ces raisons ne suffisent pas pour conclure contre le caractère public du ministère d'avocat. Au lieu d'embrasser la question, cHes ne la louchent (jne d'un côté, celui de la sihialion personnelle de l'avocat au

(1) Cetto disposition do l'arlicle IV du Code civil a vW- alu-o^'/'o on Belgique par la loi du i\ juin IWh").

.^ IV. — bARKEAU 151

point de vue des fondions publiques. Confondant fonctidnnarisme avec fonction, et trouvant que l'avocat ne réunit pas les conditions du fonctionnarisme, on en a conclu, précipitamment, que le ministère d'avocat était dépourvu de caractère public. Pour déterminer son caractère, il faut avant tout examiner la nature de ses fonctions. Elle est définie dès l'antiquité par la règle du préteur 5'z non habehiint advocatum ego dabo, tellement était considérée comme nécessaire l'intervention de l'avocat dans l'administration de la justice. Dans les sociétés modernes, les progrès de la civilisation se manifestent dans l'administration de la justice par l'extension constante du rôle de la défense, si bien que le ministère d'avocat devient une partie intégrante de l'organisme judiciaire et fonctionne régulièrement dans chaque phase du procès, depuis le commencement jusqu'à la fin. C'est à cette condition que peut être assuré le mouvement exact delà bascule de la justice. Si l'un de ses bouts reste sans contrepoids et retombe de toute sa pesanteur, c'est la société toute entière qui est frappée dans la personne du justiciable blessé. Rien que la possibilité d'un pareil fait est une menace dirigée contre la société, un danger qu'elle court avant même quïl se soit produit. La fonction d'avocat, associée à la justice pour éviter à la société ces périls, est par suite un office public.

En vain fait-on Pobjection que le ministère d'avocat n'est pas obligatoire comme celui des olïiciers j)ublics. C'est encore une t'ois s'attacher à la personne qui peut remplir la fonction, et non à la fonction elle-même. Le ministère d'avocat n'est pas forcé en ce qui concerne tel ou tel maître du barreau ; l'avocat peut choisir le client comme le client l'avocat, mais il y aura toujours

un avocat qui plaidera l'affaire ; si non habebunt advocatum, ego dabo ; dans le cas où l'accusé ne peut pas trouver de défenseur, l'article 294 du Code d'instruction criminel déclare qu'il lui en sera nommé un d'office, à peine de nullité. Si la loi ne laisse pas le choix des clients aux officiers publics requis par les parties, c'est parce que la nature des actes qu'ils sont appelés à accomplir est déterminée d'avance par les formulaires, tandis que le ministère d'avocat suppose chaque fois un accord complet entre sa conscience et les prétentions dont il se fait l'interprète devant les tribunaux. Pour que cet accord indispensable à l'administration de la justice intervienne, il est nécessaire de donner à l'avocat la liberté déformer sa conviction. De sorte que la liberté dePavocat, qui au point de vue du fonctionnarisme constitue le caractère privé de la profession, n'est en réalité que la condition première de l'exercice par l'avocat de sa mission publique. « Sans le droit précieux d'accorder ou de refuser leur ministère les avocats cesseraient bientôt d'inspirer la confiance », ... « la justice serait toujours condamnée à douter de leur bonne foi... » et « un vain simulacre de la justice prendrait la place de cette autorité bienfaisante » (1).

Si en même temps le libre choix réciproque entre les avocats et les justiciables communique à l'activité de l'avocat le caractère d'une profession, cehi n'est qu'une partie de la situation, mais non toute la situation. L'élément professionnel non seulement n'absorbe pas le caractère public d(î la fonction, mais il lui est nettement su-

(1) Rapport au roi, du 20 novoinl)ro 1822, du gardo dos sceaux, M. do Peyronncl, relatif :\ l'ordonnance du im^me jour sur l'ortçanisation du barroau.

bordonné. Les pourparlers préliminaires, qui ont amené à la barre pour telle ou telle autre all'aire maître A et non maître B, n'importent pas à la justice. La transaction privée, qui a précédé l'instance judiciaire, a pour ainsi dire expiré au seuil du tribunal. Dans l'enceinto du prétoire il n'y a que despersonnes chargéesde collaborer à la justice avec toute la responsabilité publique qui est attachée à cette mission. Selon le droit non écrit qui régit le barreau, la convention entre l'avocat et le client détermine si peu à elle seule l'intervention de l'avocat dans le prétoire que, dans le cas où celui-ci^ usant du droit de partie contractante dans la transaction privée, poursuivrait en justice le recouvrement de ses honoraires, il encourrait la radiation du tableau. Car, dans la cause de l'individu, il est censé avoir servi une autre cause, celle de la justice et de la société, et s'être acquitté d'une fonction publique indépendante des salaires d'un particulier. Si la pratique tend à s'éloigner de ces principes, si parfois la fonction d'avocat est exploitée comme une industrie ou comme un fonds de commerce, cela infirme-t-il la nature et la destination de la fonction ? Ne s'en suit-il pas plutôt qu'il faut que les hommes s'élèvent à la hauteur des fonctions et non que les fonctions se ravalent aux faiblesses des hommes?

Le fait que l'avocat ne réunit pas tontes les conditions de la qualité de « fonctionnaire » ne change rien à la nature intrinsèque de son ministère. Qu'il soit parfaitement possible de remplir une fonction publique sans être <c fonctionnaire », nous l'avons déjà vu dans le cas des jurés qui ne sont pas même « reçus par nos cours », mais désignés au hasard du tirage au sort, et qui après avoir accompli leur mission passagère rentrent dans le corps

du peuple. Toutes les conditions mentionnées dont l'absence priverait le ministère d'avocat du caractère public (le mode d'investiture, la protection spéciale accordée au fonctionnaire pour rehausser sa dignité, l'acceptation des fonctions des mains d'un gouvernement étranger), ne sont en effet que des qualités extérieures, qui tiennent essentiellement des rapports hiérarchiques de la personne du fonctionnaire avec le pouvoir, plutôt que des rapports avec les intérêts généraux de la société.

Dans la thèse de la liberté de la profession d'avocat, tant de fois soutenue avec éclat au nom du barreau lui-même, la question fut souvent envisagée au point de vue de la situation de l'avocat vis-à-vis du pouvoir, et à cette occasion on insista sur le caractère privé de la profession : <c l'avocat n'est réellement qu'un citoyen privé qui se dévoue à la défense des autres », « les avocats ne sont point des personnes distinctes de leur personne privée », « Favocat n'a jamais été un fonctionnaire public », « ses fonctions ne supposent aucun privilège, aucune concession du pouvoir: il n est tenu particulièrement qu'à obéir à sa conscience, à la discipline qu'il s'impose lui-même >, « un citoyen n'est point avocat, parce que le gouvernement a consenti à lui donner mission», «l'avocat n'espèreet ne craint rien d un supérieur » ; « certes il doit respect à la magistrature ; mais cela pourrait-il le constituer dans un véritable assit] cttissemenf , dans une dépendance particulière » (1). etc. La préoccupation que toutes ces paroles trahissent est légitime. Mais,pour revendiquer cette indépendance,

(1) Nous eniprunlona cos citations à Carré, qui dans son chapitre sur les '.v..c;tts (l'-aité de Vorganis. judic), r.-sume tons les raisonnements de la tlu-sc indiquée.

avait-on besoin de s'abriter derrière le rempart d'une maison privée, et, à l'approche de tout assaillant, de crier à rinviolabilité du domicile? Aux grands et aux petits tyrans du pouvoir qui voudraient « qu'on pût couper la langue à un avocat qui s'en sert contre le gouvernement », comme écrivait Napoléon, ne peut-on répéter les paroles que les Cortès d'Aragon disaient au nouveau roi qui venait ceindre la couronne: « Nous qui valons autant que vous »... « Nous aussi nous tenons notre mission de la société, et c'est en son nom et dans son intérêt que nous Taccomplissons! »

Pour conclure, le ministère d'avocat, tout en n'étant pas une « fonction » publique, est revêtu d'un caractère public, est un office public. Par conséquent, les femmes exclues de la vie publique, à tort ou à raison, ne pourraient pas être admises au barreau de plein droit.

En Suisse la question de l'admissibilité des femmes à l'exercice d'avocat fut soulevée dans les conditions que voici. A Zurich (où il n'y a pas de barreau organisé) Mme K,, docteur en droit, se présenta au tribunal pour plaider, mais ne fut point admise, en raison de l'article 174 du Gode de procédure, qui exige que les personnes qui représentent les tiers devant les tribunaux soient en possession « des droits de citoyen actif». Mme K. en appela au Tribunal fédéral. Elle fondait son pourvoi sur ce que le tribunal cantonal de Zurich, en l'empêchant d'exercer, avait violé l'article 4 de la constitution fédérale, qui proclamait qu'il n'existait en Suisse aucun privilège ni d'endroit, ni de naissance, ni de familles, ni de personnes. La (Jour fédérale reconnut qu'il s'agissait de l'interprétation d'une loi cantonale qui sortait de sa compétenct\: que la consliUiliuii fédi-rale ne conter

nait aucune disposition sur le point de savoir dans quel sens le droit de citoyen actif présumait la faculté de représenter les tiers devant les tribunaux ; et que du reste, étant donné que le droit de citoyen actif est équivalent à Zurich au droit de vote, il n'y avait pas violation de la constitution, puisque parmi les citoyens ayant droit de vote on comprenait exclusivement les hommes et non les femmes (1).

La Russie fut le premier pays, dans l'ordre chronologique,où la question des femmes avocats fut posée devant les tribunaux ; il est vrai qu'elle n'était pas relative aux avocats du barreau. Avant 1874, il existait en Russie liberté absolue de la profession d'avocat ; toute personne munie d'une procuration pouvait plaider pour le mandant devant n'importe quelle instance judiciaire. Le barreau ne possédait que la supériorité inorale de lumières et de caractère. A l'abri de cette liberté il se forma une classe d'hommes de loi de bas-étage qui étaient loin de présenter les garanties nécessaires de capacité et de moralité. Alors intervint la loi du 25 mai 1874 pour établir que désormais, en dehors des « avocats assermentés y> du barreau, ne pourront exercer que les personnes qui après avoir été examinées par les tribunaux, auront obtenu le certificat de « mandataire privé », renouvelable tous les ans et frappé d'une taxe. Avant 1874 il y avait des femmes qui postulaient et plaidaient môme. Quelques-unes d'entre elles demandèrent à être admises comme « mandataires privés > et furent rerues par des tribunaux (de la justice de paix). Le ministre de la justice, ayant déféré ces di-cisions des tribunaux à

(1) Entsrhciduniinn des Sclixvi-itzi-rischi'ti Bnndcsgerirlits, ;inn(''e 1S87, ▼ol. XTII, p. 1.

laCour de cassation, celle-ci reconnut que la loi relative aux mandataires privés ne contenait pas de restrictions à l'égard du sexe. Le ministre en appela à l'empereur qui trancha la question, en signant un ordre impérial (du 7 janvier 1876) portant que l'interdiction établie par l'ordonnance du 21 janvier 1871 d'admettre les femmes au service public s'étendait aux fonctions d'avocat. Cet ordre impérial fut depuis intercalé parmi les dispositions de la loi organique sur l'organisation judiciaire dans les termes suivants : « Les femmes ne peuvent pas obtenir le titre de mandataire privé dans des affaires judiciaires » (art. 406*9).

La question ne pouvait pas se présenter au sujet du barreau en Russie, pas plus que dans les autres pays où les femmes ne sont pas admises à suivre les cours de Facultés et à obtenir des diplômes. En Danemark un arrêté royal du 12 mai 1882 a bien autorisé les femmes à se présenter à certains examens juridiques, mais il prit soin de stipuler qu'elles n'obtenaient pas par là le droit d'exercer comme avocats ou de se présenter devant les tribunaux comme fondés de pouvoir des avocats (1).

Aux États-Unis les destinées de la question des femmes avocats ont été tout autres qu'en Europe. Dans certains États de l'Union américaine les conditions de l'admissibilité à l'exercice d'avocat (attorney, counsellor) n'étaient pas réglées par le droit écrit ; dans les autres^ les lois contenaient des dispositions analogues à celles que nous avons déjà analysées à propos des fonctionnaires et des notaires publics, c'est-à-dire qu'elles exigeaient la qualité de « citoyen » ou « d'électeur » ou de « personne mâle » etc. A partir de 1869 les tribu-

(1) Frank, La femme avocat.

naux furent saisis des demandes de femmes pour être admises à prêter le serment d'avocat. Dans plusieurs cas, ces demandes furent accueillies favorablement, et dans une douzaine d'États, les femmes obtinrent d'entrer au barreau bien qu'elles n'y fussent pas expressément autorisées par la loi. C'était surtout auprès des tribunaux inférieurs qu'on les admettait, les cours supérieures étaient beaucoup plus hésitantes. Gomme l'admission était valable seulement pour la Cour qui l'accordait, il arrivait que dans de grandes villes, divisées en plusieurs circonscriptions judiciaires, les femmes avocats étaient admises dans un ressort et refusées dans l'autre. Les tentatives qui ont été faites pour forcer la barre, en vertu de l'amendement XIV de la constitution fédérale, n'ont pas plus réussi que dans les cas où on a eu recours à ce moyen pour obtenir le vote aux élections. Une femme refusée au barreau par la Cour suprême d'Illinois s'est pourvue devant la Cour fédérale, en fondant son pourvoi sur le droit primordial de toute ])ersonne, homme ou femme, de choisir sa vocation j)Our gagner sa vie. La Cour suprême des États- Unis reconnut que l'exercice d'avocat n'était pas un de ces <f droits et immunités » que la législation d'un État ne pouvait l'estreindre, et que le pouvoir de chaque Etat d'c'dicter des conditions pour l'admission au barreau n't'tait nullement visé par ramendement XIV de la constitution fédérale (1). Dans les Etals plus rudimentaires de l'ouest on continuait à admettre les femmes au barreau avec beaucoup de facilité (2).

l; Ducision do décenibrn 1872 dans rallMirr r.railwcll vs. tbc Slate (Wallacc. Cases in the suprême Court, vol. XVI. p. 131 et s.). (2) A Ulah par exemple, une femme fui adiuise au barreau dans les cir-

§ IV. — IJARUEAU 159

Mais dans la plupart des i^tats de la Nouvelle-Angleterre, la magistrature a résisté jusqu'à ce que le législateur soit intervenu eu faveur des femmes. Des lois spéciales, les autorisant à exercer la profession d'avocat, ont été adoptées dans les États suivants : Californie, Illinois, lova, Massachusetts, Minnesota, New -York, Ohio et Wisconsin. Les termes dans lesquels elles énoncent le droit des femmes d'exercer la profession d'avo-

constances que voici. La demande fut présentée à la Cour par un avocat qui dit : « Je sais que depuis trois ans, Miss S. a travaillé avec beaucoup d'ardeur dans les bureaux de son père (l'Attorney gênerai du Territoire), pour acquérir la connaissance des principes et de la pratique du droit. Mais elle n'a pas osé venir devant la Cour pour demander son admission au barreau. Je peux attester, après l'avoir examinée, qu'elle est parfaitement apte pour être admise au barreau et qu'elle est à même d'affronter n'importe qui d'entre nous, non seulement dans le parler mais aussi dans le raisonnement à la barre. Cette déclaration faite, sur la foi des informations, tirées de Tinlerrogation à laquelle je l'ai soumise, de même que de celle que son père lui a fait subir, je me lève avec plaisir pour conclure à l'admission au barreau de Miss S., la première des filles d'Utahqui est entrée dans la carrière du droit ^applaudissements dans la salle). Le président prenant la parole au nom de la Cour, déclare qu'il connaît personnellement iliss S. et qu'il ne doute pas de l'exactitude des faits énoncés à son égard, mais que la pratique constante de la Cour aj^ant été de renvoyer les aspirants au titre d'avocat devant un comité d'examen, il ne croit pas pouvoir déroger à cette règle dans le cas présent, pour ne pas rendre la Cour suspecte de partialité pour les dames, et pour ne pas créer un précédent dont de jeunes gens mal préparés pourraient se servir. Aussi va-t-il nommer cette fois encore une commission, et séance tenante il désigne comme examinateurs l'avocat qui a fait la motion en faveur de Miss S. et un autre membre du barreau. Miss S. étant présente, ils se retirent avec elle pour rentrer dans quelques instants et déposer le rapport suivant: « La demande de Miss. S. pour être admise au barreau de la Cour du troisième district judiciaire d'Utah, ayant été référée par la dite Cour à l'examen des soussignés, ils rapportent respectueusement qu'ils ont bien et dûment examiné les titi'es de la demanderesse, qu'ils ont trouvé qu'elle était une dame estimable et que sesétudes juridiques, longues et ardues, l'habilitaient parfaitement pour le barreau ; aussi les soussignés recommandaient-ils respectueusement l'admission de Miss S. au barreau de la Cour ». La Cour approuva le rapport et appela Miss S. à prêter serment. Les membres du barreau furent ensuite présentés à leur nouveau confrère (£"nglishwomen's Review, 1883, p. 18).

cat, sont tantôt explicites, tantôt implicites. Les textes de Californie et d'Illinois proclament, en règle générale, que personne ne sera empêché, en raison de son sexe, d'embrasser une vocation, occupation ou profession quelconque non illicites (1). Les lois de lowa et Minnesota, établissent que toutepersonne sera admise à l'exercice de

la profession d'attorney à condition (2). Les lois

de Massachusetts, New-York, Ohio et Wisconsin, disent expressément qu'il s'agit de l'admission des femmes au barreau (3).

Enfin, une loi fédérale a donné accès aux femmes à la barre de la Cour suprême des États-Unis. En vertu de cette importante mesure, adoptée le 15 février 1879, toute femme, qui a été, pendant trois ans, membre du barreau de la Cour suprême dans un État ou territoire, peut être admise à exercer auprès de la Cour suprême de l'Union (4).

C'est par l'examen de la condition de la femme au point de vue de l'exercice de la charge d'avocat que nous allons terminer ce chapitre consacré aux fonctions et ollices publics. Les professions autres que celle d'avocat ne peuvent

(1) Constitution de Californie, art. XX, sect. 18.

Revised Statutes of Illinois (Chicago, 1881, by G. W. Cothranii, ch, 18, §3.

(2) New revised et annotated Code of lowa (byW. E. Millur, Dus Moine, 1882), ch. IX, sec. ^OS.

The gênerai statutes of Minnesota (1881), ch. 88, § 1.

(3) Acls and résolves passed by the General Court of Massachuselt.s,1882, loi du 10 avril 1882.

Laws of the State of New- York, 188G ; loi du l'J mai 18811, niodiliaul le paragraphe 50 du Code de procédure civile.

'J'he Revised Statutes of Ohio (Colunibus, 1879), sect. ôfô.

The Revised Statutes of Wisconsin (Madison,1878), ch.ll7, sec. 2586, 5<''

(4) An act to rcliuve certain légal disabilitios of wonien (Supplément to Uie Revised Statutes of the United States, vol. I, p. 410, Wash., 1881).

pas y trouver place car elles sont dépourvues du caractère public, qui certainement ne pourrait pas leur être communiqué par le fait que TEtat, dans la plénitude de ses attributions de police, règle l'exercice de telle ou telle profession. Lesmédecins, pharmaciens, droguistes, dentistes, architectes etc., quand ils ne sont pas au service de l'État, chargés par lui d'une mission déterminée, ne participent en rien à l'exercice de la puissance publique et n'y sont associés même indirectement. L'utilité publique de leurs professions peut être plus ou moins grande^ mais leur exercice est de nul effet sur le fonctionnement de Tordre public légal. Que des particuliers fassent appel ou non à l'art du dentiste ou du droguiste, c'est affaire à eux, aux malades et aux hommes de l'art qui peuvent soulager leurs souffrances. Si la faculté de ces hommes d'offrir leurs services au public est, dans l'intérêt de celui-ci, soumise à des restrictions, elles n'affectent la condition légale de ces personnes qu'au point de vue de la liberté des professions. (Jue le sexe soit dans le nombre des limitations apportées à celte liberté ou qu'il ne le soit pas, nous ne pourrons examiner cette question que quand nous aurons à nous occuper de la condition des femmes au point de vue de l'exercice des droits publics individuels, au nombre desquels se place la liberté des professions.