DROIT COUTUMIER

de fief » (i) : aucune incapacité juridique ne frappait la femme noble et feudataire : elle jouissait des droits féodaux de suzeraineté et de justice ; son témoig^nage était accepté, de même que son jugement arbitral liait les parties ; elle pouvait rendre la justice et présider aux jug-ements tant au civil qu'au criminel.

Les anciens coutumiers furent conçus et rédig-és dans un esprit extrêmement favorable à la femme ; il n'y est trace de privilèges de masculinité. Ils autorisent la femme à être témoin, à se porter fidéjusseur, à intervenir judiciairement pour autrui, à juger, à remplir les fonctions d'arbitre.

Plus tard, sous Pinfluence du droit canonique, et, à la première renaissance des études juridiques, sous l'action des écoles de droit romain, se fit sentir une réaction contre les droits de la femme, et les anciennes incapacités de la législation romaine reparurent et passèrent dans les travaux des juristes.

Si nous consultons un des plus anciens monuments juridiques, le Livre de justice^ nous y trouvons formulé ce principe général : « A/i meins leus de nos droit est peor la condicion as fentes que as homes (2) ». La femme ne peut se porter garante : « Feme ne s' entremete por nul home. Car ausint (de même que) comme Ven oste (zs femes office de juridiction^ et por lor mors (mœurs) comme por la feblece de lor sen (sens) (3). » Cependant, quand l'objet de l'obligation contractée par une femme consiste en une prestation honnête, la femme est obligée : <r L'en dejfant que famé ne soit tavernière, ne bordelière. Et s'ele est, ele n'est obligée de riens. A totes les fois que famé f et honeste chose que prodom doit f ère ^ ele est obligée (4). »

(i) Anl. Loysel, Inst, coutumières. Ed. Dupin et Ed. Laboulaye. Paris, Durand, 1846, Liv, IV, Tii: IH, LXXXVI, n»637.

(2) Li Livres de Jostice et de plet. Ed. R&peiiï. Paris, Firmin-Didot, i85o. L. I. Vin, § a.

(3> Id., L. XVin, n, I 1. Id., Boutillicr, L. I, T. Cl, p. 677.

(4) Liv. de JosL, L. XVHI, II, |4.

La femme ne peut être avocat ; hors du mariag^e, elle peut s'obliger et exercer même les chargées judiciaires ; la femme mariée peut toujours plaider pour ses enfaats. Il semble même que les divers textes du Livre de Justice se contredisent. « Ne puet estre avoquaz,.. ne famé ne orp (aveug-le), /}or ce quil ne puet voir la autece doujuge[\). » — « Fente qui plèdee est receue por ses enfans{2). » — « Fente ne puet deffendre nului (personne) enplet. Messe ele estsanzseignor^ ele puet bien deffandre sonpleige, et soi-meisme. Fente qui n'a seignor puet plévir (garantir), et puet avoir juridiction , et procuracion, et avocacion (3). »

D'après Philippe de Beaumanoir, t il ne loist pas à J'ente à estre en office d'avocat por autrui por loier ; mais sans hier pot ele parler por li ou por ses en fans ou por aucun de son lignage, mais que ce soit de Vactorité de son baron se ele a baron (4). » Ailleurs, il ajoute : « ne lor(sLUK femmes) doit estre bailliés, ne advocations, ne procurations, ne garde de cevax, car tout cel service apartienent as homes et non pas asfemes (5). »

Beaumanoir est fortement imbu des préjugés du droit romain contre les femmes. Il nous indique que le témoignage de la femme ne doit môme être reçu qu'exceptionnellement : icNeporquant,li casde crieme en suntexepté, car en cas oà il a péril de mort ou de mehaing, ne sunt pas fentes à ouïr en tesmognage, se n' est en f et notoire, li quixfufes devant tant de prodomes quilest apertementseus, si comme devant six de bone renomée ou plus.,, ("6).»

Un autre auteur, Boutillier, nous apprend aussi que la

(i)/rf., L. II,XIX, §7.

(2) Id., L. X, XVII, % 12,

(3) Id.y L. XVIII, II, % 3.

(4) Les coutumes du Beauvoisis Ed. publiée par le comte Beugnot, Paris, Renouard, 1842, ch. V, n» 16,

(5) /(d., ch. XXIX, 19.

(6) Id., ch. XXXIX, 3i ; XXXIX, 54.

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femme ne peut exercer l'office de procureur, ni celui d'avocat : Il Item sçachez que femme de quelque estât qu'elle soit, mariée ou à marier, n'est à recevoir comme procuratrice, pour quelque personne que ce soit. Car à elle fut défenda loutfaict d'armes et de procuration pour la raison de Calpharnie que jaçoil ce qu'elle fust femfne sage plus que md autre : si ne scealt elle aooir mesure^ et courut au juge sus sans manière, pour ce qu'il appoincta contre son opi-

Plus loin, déterminant ceux qui peuvent « estre advocMts en cour et quels non b, Boutîllier désigne comme incapables les mineurs d'âge, les sourds, les aveugles, les clercs, les sergents et les femmes. « Item sont privées femmes par raison de leur hastiveté, si comme fust Calphurnie qui ne pouvait souffrir que en nulle manière sa partie défendist ne que le juge y donnast appointement sans dire hastiveté au juge ou à partie (2). »

« L'hastiveté de Caphumie » a paru à la plupart des anciens romanistes une raison péremptoire pour écarter la femme du forum.

En Allemagne, comme en France et en Espagne, l'infériorité de la femme se justifiait par cette même considérai îo u : « Nulle famé, dit le Miroir de Souabe, ne puet est tuerrit (tutrice) t/e SOI mesmes, ne porter la parole en justice, ne Vautrai, ne complaindre d'autrui sans avocat. Ce ont elles perdu par une gentil dame qui eut nom Carfurna (jiit eut à Rome par devant le roi si folles contenances... (3). a

Pour l'analyse des textes que nous venons de reproduire, il convient de ne pas perdre de vue que, sous l'influence de leurs études juridiques, les jurisconsultes du moyen âg'c, élevés dans le culte du droit romain, ont toujours tenté de

0) Somme ;'B/-a/,Edit.Macé, Paris. i6o3, L. I. Til. X, p. 45.

{3) Id., L. Il, Til. U, p. 674.

(3) Miroir de Sowibe, T. II, ch. XXIV, (Lassberg j45f.

mêler ce droit à la couteme,. cherchant à l'imposer et à le substituer au droit national.

Ainsi, Boutillier, auteur du Somme rural, qui se prononce pour l'exclusion de la femme de la profession d'avocat, à l'appui de sa manière de voir, ne trouve d^aatre argument que le ce fait deCafranie ». Admirateur du droit romain, Boutillier dédaig-ne le droit ooutumier, qu'il qualifie de m droit haineux », c'est-à-dire c odieux ». o Droit haineux, dit-îl, est le droit qui, par le moyen de la coutume du pays, est contraire au droit écrit (i). »

Tout autre est l'avis de Beaumanoir. Les Coutumes du Beauvoisis, monument le plus pur du droit coutumier et féodal du temps de saint Louis, permettent, au contraire, à la femme de plaider pour elle, pour ses enfants, pour tous ceux de son lignage, pourvu qu'elle ait l'autorisation de son baron, si elle en a un. Sans doute, en dehors de ces exceptions, Beaumanoir refuse à la femme le droit de plaider pour autrui. Mais il importe de ne pas oublier que Beaumanoir ne formule pas là des règles de droit théorique ; il ne fait que mentionner la coutume ; et celle-ci n'est, suivant son expression, que cf l'usage approuvé quand il est général dans tout un comté, et établi depuis longtemps sans contestation, ou quand il a été fixé par une suite de jugements (2). » Or, à cette époque, ce devait être chose rare que de voir une femme plaider, même pour elle. La coutume n'avait donc pu établir déjà d'une façon précise, soit par un usage constant et général, soit par une suite de jugements, le principe qui nous occupe.

Un seul point est certain : le véritable droit coutumier a toujours ignoré, et n'a jamais admis l'antique prohibition de la loi romaine, telle que la formule le titre de Postulando . Ce qui confirme notre opinion, c'est que les Etablissements de

( I ) Somme rural, Liv. I, Division, practique et droict. (2) Coutumes du Beauvoisis. XXIV, 2, 3.

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saint LouiSj publiés à la même époque que les Coutumes du Beauvoisis (1270), et org'anisânt pour la première fois le barreau, ne prononcent contre la femme ni Texclusion absolue du droit romain, ni l'exclusion partielle formulée par Beau manoir (1). Le rédacteur des Etablissements connaissait cependant la loi romaine, puisqu'il lui emprunte un certain nombre de textes, en ayant soin d'éliminer ceux qui sont contraires à la coutume. Ainsi donc, les Etablissements de saint Louis qui naturalisent en France le barreau et le soumettent à la discipline d'un ensemble de règles, prennent soin de ne remettre en vigueur aucun des textes romains qui proclamaient l'incapacité de la femme quant au droit de postuler et de plaider pour autrui. L'absence de toute disposition prohibitive contre la femme ne peut évidemment pas être ici le résultat d'une erreur, car, chez un peuple . voisin, nous voyons un monument juridique important, las Siete Partidas, d'Alphonse X le sage, roi de Gastille, — monument contemporain des Etablissements de saint Louis, — interdire à la femme le droit d'exercer la profession (2). « Aucune femme, lit-on dans las Siete Partidas, quelque savante qu'elle soit, ne peut être avocat pour autrui. Il y a pour cela deux motifs. Le premier, c'est qu'il n'est pas conforme à la raison ni à la décence que la femme occupe une fonction qui revient au mâle, et se trouve ainsi mêlée aux réunions d*hommes, et cela pour les affaires des autres. La seconde raison est que les sages ont défendu semblable chose à cause de l'impudence de Calfurnia. Celle-ci était savante, mais si impudente qu'elle irrita les juges par ses.criailleries, à tel point qu'il n'y avait pas moyen pour eux de lui faire entendre raison. C'est pourquoi, pour la première raison indiquée, et voyant, en outre, que lorsque les femmes perdent le sentiment des convenan-

(1 ) Etablissements de saint Louis, Livre II, chap.- XIV, Paris, Nyon, (a) Le Gode d'Alphonse X fut rédigé vers ia6o.

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ces, c'est une chose terrible de les écouter et de discuter avec elles, les sag'es, s'appuyant sur le mal qui résultait des criailleries de Galfurnia, ont défendu à la femme de plaider pour autrui (i). »

La glose des Siete Partidas faite sous Charles-Quint, commente au sujet de la femme babillarde ce verset de TEcclésiaste : « Sic ascensus arenosus pedibus veterani, sic mulier linguata homini quieto ». Telle une montée sablonneuse aux pieds fatigués du vétéran, telle la langue de la femme babillarde à rhomme soucieux de son repos.

Voici comme au XIII® siècle, la Gastille, par un texte formel, exclut la femme de la profession d'avocat et tenta de justifier cette mesure d'exception par des raisons qu'un juriste de science aurait honte d'invoquer aujourd'hui.

En France, au contraire, on chercherait en vain dans le droit coutumier national un texte ou un arrêt sanctionnant le principe de la législation de Rome. Ni le temps, ni les usages, ni les institutions, ni les mœurs n'ont ratifié l'antique prohibition romaine. Dans l'ancien droit français, les femmes de la noblesse ont toujours joui des mêmes droits et prérogatives que les nobles eux-mêmes. Le droit féodal français reconnaissait aux femmes le droit de suzeraineté. Sous ce régime, les femmes administrent les finances, lèvent les impôts, octroient les chartes, rendent la justice, entretiennent et commandent les armées.

Si nous en croyons le témoignage de Montaigne, « les femmes qui succédaient aux pairies, avaient, nonobstant leur sexe, droit d'assister et opiner aux causes qui appartiennent à la juridiction des pairs (2). » Ainsi, en France, nous avons l'exemple de Mahaut, comtesse de Flandre, qui sous le règne

(i) Las Siete partidas del rey don Alfonso el Sabio. Madrid, édit. de 1843. Tercera Partida, Tit. VI, De los abogados, Ley III.

(2) Montaigne, Essais, Liv. I, chap. XLII. (A propos des évêques, pairs de France, qui devaient leur assistance aux Rois, en temps de guerre.)