CHAPITRE VI

l'union juste I. — Les clauses du contrat conjugal

Puisque les familles européennes du xx® siècle ne sont pas toutes coulées dans le même moule, les lois qui les régissent doivent s'adapter à leur variété. La femme est souvent inférieure à son mari , mais il arrive qu'elle le vaille ; souvent elle désire un protecteur , mais il arrive qu'elle n'en veuille pas ; souvent la famille a besoin d'un chef, mais il arrive qu'elle s'en passe. Comment tenir compte de cette diversité? Comment faire pour accorder à chaque femme sa juste place dans chaque famille ?

Comment faire pour régler selon l'équité les relations personnelles des époux?

Ne suffirait-il pas d'amender nos lois sans porter atteinte à leur principe? Déjà les mœurs et la jurisprudence adoucissent pour la femme la rigueur du

224 LA FEMllE DANS LA FAMILLE

code. — En droit, la femme doit porter le nom de son mari*; mais, en fait, des artistes, des j

femmes de lettres conservent après leur mariage le nom de jeune fdle sous lequel elles ont acquis leur réputation. — En droit, la femme doit habiter avec son mari ; mais les tribunaux Ten dispensent quand elle ne trouve pas au domicile conjugal la protection, l'assistance ou la fidélité qu'on lui a promise* ; et les juristes se demandent si le pouvoir du mari est suffisant pour empêcher sa femme de se rendre où l'envoie le médecin ou pour la contraindre à émigrer^. — La cohabitation exigée par le Code impose à la femme un devoir plus précis, celui même que M. Paul Hervieu voudrait insérer dans l'article 212 sous le nom de devoir d* « amour ». Mais ce devoir, auquel un droit fait équilibre, est de ceux auxquels^ on peut se soustraire : le mari mécontent refusera à sa femme des (( aliments », la fera condamner au paiement d'une indemnité*; mais est-ce le moyen de retrouver son « amour » ? Son pouvoir légal, à cet égard, est inefficace. — Sur l'activité de sa femme, le droit du mari est limité par les mœurs. Un mari peut-il interdire à sa femme d'entrer dans telle car-

* Aucun article du Code ne stipule cette obligation; mais la loi du 6 février 1893, disant que « par l'effet du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom », suppose que, par l'effet du mariage, la femme avait dû changer le sien.

2 Le Senne, Droits et devoirs de la femme devant la loi française. Paris, Hennuyer, 1884, p. 106.

^ Abel Durand, l'Autorité maritale et les droits de V épouse et de la mère. Thèse de la Faculté de droit de Paris, 1902, p. 120 et suiv.

* Abel Durand, op. cit., p. 144 et suiv.

rière ou d'y demeui-er? Oui, d'après le Code. Mais, en fait, on voit des hommes subir sans protester la vocation imprévue de leurs femmes pour la littérature ou le théâtre, abandonner même leur propre situation pour suivie dans divers postes une épouse nomade. — Un mari a-t-il le droit de surveiller la correspondance et les relations de sa femme P Oui, d'après le Code, Et cependant, on ne peut faire usage de ce droit, selon certains tribunaux, sans adresser à sa femme une injure grave, suffisante pour justifier une instance en divorce'. D'autres reconnaissent à la femme un droit analogue sur la correspondance et sur les relations d'un mari suspect*; la question se pose enfin de savoir si, lorsqu'une femme exerce une fonction publique ou une profession libérale, son mari a le droit d'ouvrir un courrier qui peut contenir les secrets des clients, des administrés ou. de l'État'. — Un mari [leut-il ordonner ou interdire à sa femme de pratiquer telle religion P Le Code ne dit pas non. Il est possible que dés hommes aient requis sur ce point 1' » obéissance » que l'article 2 1 3 réclame dé la femme*. Pourtant, des juristes prétendent que le pouvoir marital ne s'étend pas à la vie religieuse'. Et, dans l'état actuel de nos mœurs, un tel abus doit être des plus rares. — Ainsi, à mesure que grandissait leur rôle social, les femmes ont vu di-

1 Aaei. DuHA^n, op. cit., p. 100 ni suiv.

t C. DunAsr.. l3Sr(u,iii Vauloriti maritale. This 1903. p. 59.

' Ibid., p. 65.

* RtCHBR, le Code des femmes. Paris, DenU. 1

* La Senke, op. cil., p, 108. A. Dijhand, op. cit

minuer, en fait, Tautorité de leurs maris. Le principe de l'ancienne famille est toujours debout, mais l'opinion publique et la jurisprudence autorisent des exceptions équitables et interdisent les abus les plus criants.

Le Code allemand vient d'accomplir un progrès plus sensible. Il tend à faire de la femme l'associée de son mari ; au régime de la monarchie absolue , il substitue, dans la famille, celui de la monarchie constitutionnelle. Le mari règne. Il a, en toute matière, le droit de décision. Il donne à la femme son nom , sa nationalité , son domicile ; c'est lui qui fixe le train de maison, l'heure des repas, l'emploi des vacances, qui tranche les petites difficultés et résout les grands problèmes. Pourtant, le Code n'impose pas formellement à la femme le devoir d'obéissance : il est muet sur ce chapitre. En outre , le droit de décision du mari ne s'étend pas aux actes que la femme accomplit en dehors de la vie commune, au métier qu'elle peut exercer sans son assentiment pourvu que le ménage n'en souffre pas. Il ne s'étend même pas à toutes les affaires de la vie commune : dans son ménage , la femme gouverne ; le mari n'a sur sa gestion qu'un droit de contrôle. D'autre part, la décision du mari n'est pas sans appel : en cas d'abus , la femme a recours au tribunal des tutelles. Si le mari transporte sans motif sa résidence à l'étranger, s'il veut résider dans un endroit nuisible à la santé ou à la profession de sa femme ; s'il la force à changer de nom alors qu'elle a acquis de la renommée sous son nom de jeune fille ; s'il veut l'obliger à tenir en personne le ménage

OU à collaborer à son propre travail, alors que, d'après leur situation, l'usage interdit aux femmes ces occupations , elle peut refuser provisoirement de déférer à la volonté de son mari et en appeler au magistrat. Il en est de même, s'il oppose abusivement son veto à des décisions qu'elle a prises en vertu de ses fonctions de ménagère. Le mari demeiire, dans le nouveau Code allemand, le chef de la famille ; mais ses attributions sont définies et son autorité subordonnée à celle du magistrat : il n'est ni maître absolu ni chef suprême*.

Ces atténuations aux principes des anciens Codes sont- elles suffisantes? Elles sont manifestement insuffisantes lorsqu'elles ne sont pas inscrites dans la loi. Le sort des femmes demeure alors suspendu aux caprices de l'opinion et de la jurisprudence. Le droit est double : d'une pa*rt le Code accorde aux maris des pouvoirs très étendus , de l'autre une sorte de coutume en restreint l'exercice ; cette « duplicité » du droit n'est- elle pas la source de nombreux malentendus et de nombreux* conflits? l'homme ne peut -il pas se prévaloir du Code et réclamer une obéissance sans restriction, tandis que la femme, comptant sur la coutume , s'attendait à partager avec lui le gouvernement domestique ? Et ne peut-il arri^ ver que les prétentions du mari, qui seraient repoussées par un tribunal, soient bien accueillies par le

1 Code civil allemand, art. 1353-1362. Cf. Léon Lyon-Caen, la Femme mariée allemande. Paris , Rousseau , 1903 , p. 89 , 99-105. Salbilles, la Condition juridique de la femme dans le Code civil allemand. La Réforme sociale, 16 novembre 1901, p. 721 - 730.

tribunal voisin? Tout au moins serait-il nécessaire d'inscrire dans notre Code, comme on vient de le faire en Allemagne, des textes qui consacrent notre jurisprudence. Mais cette mesure même , en conservant le principe de l'autorité maritale, entretiendrait une source d'iniquité. Bien qu'il ne prononce pas le mot* (( obéissance », le code allemand soumet la femme à son époux. Il répartit d'office entre eux lesfonctions du ménage, il ne permet paâ k un mari « pot-au-feu » de rester au foyer tandis que sa femme , plus intelligente et plus active , se chargerait des relations extérieures. Il suppose que la femme est toujours inférieure à son mari. Mais la vérité de l'heure présente , c'est qu'elle est souvent son égale , qu'elle lui est parfois supérieure. Si donc on la soumet nécessairement à son mari, quelles que soient les limites qu'on traeé au pouvoir du chef de famille, on n'en risque pas moins de donner la première place au moins digne, et, d'instituer la tyrannie où pourrait régner la liberté.

Faut -il doïic abdir toute loi? laisser les deux époux régler: leurs relatiom» à leur guise ? Suivant leurs convenances personnelles, l'homme etla femme, en s'unissant, conserveront chacun leur nom ou prendront un nom commun, garderont leur domicile particulier ou choisiront un commun domicile*. Ils n'auront sur le corps et sur l'âme de leur conjoint que les droits qu'ils s'accorderont librement : seul l'amour les jettera dans les bras l'un de l'autre, seul

* Novicow, V Affranchisse ment de la femme, Paris, Alcan,, 1903, p. 112.

LES CLAUSBS DU COTH'RAT CONJUGAL 22»

l'amour déterminera l'influence exercée par chacun d'eux sur la vie de son partenaire. Le tableau est séduisant. Pourtant, il est douteux que la femme trouve dans le domicile séparé de grands avantages. La cohabitation offre aux deux sexes une garantie d,e respect réciproque dont font trop bon marché les partisans de Tunion libre. Mais admettons que ce régime soît institué. Qui nous assurera que Tamour deul règle les relations des deux sexes ? qui nous assurera que le plus faible n'est jamais victime de la violence? Et quel recours aura-t-il contre les abus de la force? Dans l'union libre, la rupture, libre, elle aussi, menacera la femme plus que l'homme, ût cette menace la soumettra, plus durement que le Code, à la loi du mâle. L'acte sexuel n'est pas, comme le prétendent certains partisans de l'union libre, un simple fait physiologique qui ne prendrait mn caractère social qu'à la naissance des enfants ^ Dès qu'il s'accomplit; bien plus, dès qu'il est projeté , il établit entre deux êtres un échange de joies €t de douleurs : c'est un véritable contrat moral. Et ce contrat, s'il n'est pas réglé par la loi, risque d'être inique. L'État s'aperçoit aujourd'hui que, même s'ils sont signés par des hommes en apparence égaux ^ des contrats peuvent être injustes; et il tend à intervenir, — entre patrons et ouvriers, par exemple, — pour prévenir ces injustices. Comment laisserait-il sans surveillance les relations des deux sexes, alors que l'un paraît encore si souvent inférieur à l'autre*?

* Ndvicow, op. cit., p. 75.

* Ce motif nous autorise à repousser, comme dangereux pour la femme, non seulement le systèmç de l'union libre,

Lorsque tous les membres de notre société seront assez instruits, assez expérimentés, assez forts pour détourner de leurs têtes la violence, ou assez vertueux pour repousser toute mauvaise pensée, l'Etat, sans doute, n'aura plus besoin de veiller à Téquité des contrats. Mais sommes -nous arrivés à ce degré de civilisation ? Si le système du Code civil est injuste parce qu'il suppose à priori l'infériorité de la femme , celui de l'union libre ne le serait pas moins, à l'heure présente, parce qu'il supposerait à priori l'égalité des deux contractants. Comme le système du Code, celui de l'union libre, en dépit de son apparente souplesse, pèche par excès de rigidité ; il ferait le même sort à des couples très difiFérents ; il donnerait souvent l'autorité au moins digne, et instituerait l'anarchie où la hiérarchie serait nécessaire. A défaut de l'union libre, proclamerons -nous l'égalité juridique des deux époux? Mais si l'union libre nous paraît être un régime trop peu souple, à plus forte raison le système de l'égalité domestique serait -il trop uniforme. Serait- il juste qu'une femme- enfant eût la même autorité dans son ménage qu'un mari mûr? qu'une jeune fille d'éducation superficielle et de goûts mondains pût contrecarrer les projets d'un homme instruit et sérieux? que le domicile d'un ménage pût dépendre des caprices

mais le « contrat d'union » préconisé par le D' Toulouse {les Leçons de la vie, p-. 293 et suiv.). Le droit commun, auquel le D"^ Toulouse veut ramener le droit matrimonial (dans Tespèce, la loi de 1901 sur les associations), ne s'applique légitimement qu'aux associations d'égaux, aux sociétés composées d'individus jouissant de tous leurs droits civils et politiques: tel n'est pas encore le cas de la femme.

d'une femme nomade autant que des intérêts industriels de son mari? Sans doute, il est désirable que les hommes mûrs n*épousent pas des enfants, ni les hommes sérieux des linottes. Il est désirable que Tégalité soit réelle entre époux. Mais tant que cet idéal n*est pas atteint , il serait tout aussi dangereux d'établir à priori l'égalité juridique entre des êtres qui peuvent être inégaux, qu'il est injuste d'établir à priori, entre des êtres qui peuvent être égaux, une inégalité juridique irréductible.

Quel système allons -nous donc adopter? Entre celui du Code et celui des révolutionnaires les plus hardis, une voie moyenne se laisse deviner. Sans laisser au hasard, comme dans l'union libre, le soin de régler les conditions du contrat, ne pourrait-on pas introduire dans les conventions matrimoniales plus de variété que n'en prévoit le Code? La loi poserait les règles générales en dehors desquelles il n'y a pas de mariage; « Les époux, dirait-elle, se doivent mutuellement assistance et fidélité. )) Mais elle laisserait aux contractants plus de liberté dans le choix des clauses particulières. La loi , si l'on veut , décrirait un modèle de contrat qui régirait tous ceux qui n'éprouveraient pas le besoin d'en rédiger d'autre. Elle pourrait même présenter plusieurs de ces modèles entre lesquels choisiraient les fiancés. Mais elle les autoriserait à composer des conventions plus détaillées et plus spéciales, n'interdisant que les clauses contraires à la morale et au droit. Ne peut- on pas espérer qu'un régime aussi souple accorderait à chaque . femme , dans chaque famille , le rôle et le rang qu'elle mérite ?

La loi dira, par exemple : a Les ëponxont même domicile*. » Et lé contrat- type précisera : « Le domicile des époux, c'est le domiciWdu mari. » En cff<çt,'on peut présumer qu'en général, le mari est plus qualifié que la femme pour fixor le domicile commun. Mais toute latitude serait accordée aux fiancés qui, d'un comniuk àôcôrd, prendraient d'autres dispositions , choisiraient * pour foyer la maison de la femme , ou sjipuléraient les conditions dans lesquelles devrait s'efiFectuer'tout changement de domicile. Plusieurs publicistes' contemporains fixeraient la résidence des époux soit « au lieu du principal établissement », soit au lieu choisi par le eonjoint qui supporte le plus de charges ou contribue le plus largement aux dépenses du couple*. Mais cette réforme ne réglerait pas selon l'équité toutes les situations. Au contraire, qu'au lieu de formuler unef prescription uniforme on laisse les fiancés choisir «ux- mêmes, il y a de grandes chances pour que leur contrat place leur domicile « au lieu du principal établissement », à la rési-

1 Certains féministes demandent que, dans certains cas exceptionnels, la femme soit autorisée par le juge de paix à prendre un domicile particulieri V. Congrès internationsLl de la condition et des droits des femmes (Paris, 1900), p. 255-256 du compte rendu. Mais il nous semble que ces cas exceptionnels sont des cas de divorce, et qu'une telle autorisation, doriùée par lé juge , équivaudrait à la rupture du lien conjugal. .

* V. une discussion à ce sujet dans Saleilles, art. cité, p. 725-726. Cf. RiCHEA, op. cit., p. 374 et suiv. M^^ d'Abbadie d'Arrast, la 'Femjne et le Code civil. Rapport présenté à l'Assemblée annuelle du Conseil national des femmes françaises, le 17 juin 1906.

deace du principal intéressé, à la résidence de celui, quel que soit son sexe, qui doit ètxe le chef de la famille.

De même, la loi dira : « Les époux ont même nom. » Et le contrat- type précisera : u Le nom des époux, c'est le nom du mari. » En effet, c'est le mari qui, longtemps encore, sera le plus souvent chargé des relations extérieures; c'est son nom qui sera le plus connu ; la famille aura tout intérêt à le conserver. Mais toute liberté serait laissée aux époux de prendre, s'ils le préfèrent, le nom de la femme ou d'associer dans un nom composé leurs deux noms; pourquoi même n'auraient -ils pas le droit de choisir un nom nouveau? ne fondent- ils pas une nouvelle famille * ?

De même, la loi dira : a Les époux se partage-

1 La loi dira-t-elle : « Les époux ont même patrie ? » Ef faudra-t-il inscrire sur le modèle de contrat : « Les époux prennent la nationalité du mari ? i» Beaucoup de femmes protestent contre cette obligation, qui fait d'elles des « sanspatrie, allemandes un jour, françaises le lendemain ». (M™« d*Abbadie d'Arrast, Rapport cité.) Nous laissons de côté ce problème^ parce qu'il ne vise que des cas exceptionnels , la grande majorité des couples étant composés de conjoints de même nation. Mais nous avouons ne pas comprendre pourquoi il serait plus nécessaire aux époux d'avoir même nationalité que même religion. L'éducation des enfants exige, dit-on (C. Durand, thèse citée, p. 69), que leur père et leur mère aient le même cul te^ national. Mais, pour être baptisée Frcmçaise par son acte de mariage, une mère née allemande esi-elle plus apte à inculquer à son fils des sentiments français ? Et si l'éducation des enfants ne réclame pas des parents communauté de foi religieuse (même auteur, p. 56), pourquoi réclamerait- elle communauté de foi patriotique? Aussi bien n'est-ce pas au nom d'un principe moral, mais pour des raisons d'ordre utilitaire , que les lois prescrivent à l'épouse de prendre la nationalité de son mari.

ront les besognes de la vie familiale. » Et le contrattype pourra préciser : (( Au mari, l'activité extérieure; à la femme, les tâches du foyer. » Mais si les aptitudes de deux fiancés sont telles qu'une autre combinaison soit préférable, pourquoi l'interdire? Est- il interdit à un cuisinier d'aimer une demoiselle du téléphone? et faudra -t- il qu'elle fasse la cuisine, au nom de la loi, pendant qu'il la suppléera à son bureau ?

De même enfin , la loi dira : u Les époux se partageront le gouvernement domestique. » Et sans doute le contrat- type ajoutera : w En cas de dissentiment, le droit de décision appartient au mari. » Mais d'autres contrats pourront stipuler qu'en cas de dissentiment, le droit de décision appartient à la femme, ou qu'en cas de dissentiment les époux recourront à tel arbitre déterminé. Lors de la discussion du nouveau Code, au Reichstag, les socialistes demandèrent qu'en cas de désaccord le dernier mot revînt à celui des époux qui supporte la plus grande part des dépenses communes. Cette proposition n'est pas désapprouvée par certains juristes français : elle aurait, à leurs yeux, l'avantage d'éloigner les coureurs de dot*. Avantage douteux, car les coureurs de dot abdiqueraient volontiers leur autorité dans leur ménage en échange de profits matériels. Proposition dangereuse, car le plus riche des époux n'est pas toujours le plus digne du pouvoir. Pour reprendre un exemple cité au Reichstag, voici une femme docteur en droit qui épouse un homme

* L. Lyon-Caen, op, cit., p. 96.

simple : devra -t- elle se soumettre aux décisions de son mari? Oui, dans le système de Bebel comme dans le système du Code civil , si cet homme simple est un homme riche.

Dans notre système, au contraire, si Thomme, par son âge ou par son éducation, est supérieur à la femme qu*il aime, il devient naturellement le chef de la famille ; mais si telle femme instruite épouse un sportman insouciant, elle le gouverne : la loi, impuissante à prévoir toutes les situations, laisse aux intéressés le soin de régler leurs relations par des contrats qu'elle se borne à surveiller*. Suivant les aptitudes et les goûts de ses membres, la famille est une république égalitaire , une monarchie masculine ou même une monarchie féminine. C'est la seule solution équitable.

Il nous sera facile d'appliquer aux relations économiques des époux le système que nous venons de proposer pour leurs relations morales, car les articles des Codes européens qui traitent de cette matière prévoient déjà, par une heureuse exception, un système presque aussi souple. Au lieu de prescrire

1 « Ne pouvant pas savoir d'avance lequel des deux conjoints sera supérieur à l'autre , la loi , pour rester dans la vérité , ne doit subordonner ni la femme à Thomme, ni Thomme à la femme. » Ainsi parle Novicow, op, cit., p. 146. Sans doute ; mais le contrat peut suppléer la loi.

tine règle générale et d'interdire toute dérogation, ils laissent aux parties le droit de choisir entre plusieurs (( régimes ». N'en choisir aucun, c'est choisir le régime « légal » ; c'est choisir, en France, le régime de la communauté des meubles et acquêts. Mais on peut , si l'on préfère , adopter le régime de la communauté universelle, le régime exclusif de communauté, le régime dotal ou le régime de la séparation de biens. Et, en dehors de ce^ quati^ contrats décrits par le Code, on peut introduire dans la convention notariée telle clause qui plaît, pourvu qu'elle ne soit pas contraire à la loi et à la morale.

Mais si les Codes autorisent ce choix quand il s'agit de constituer le bien des époux, ils sont moins libéraux quand il s'agit de l'administrer. En France, particulièrement, c'est au mari, seul ou presque seul, que revient le droit d'administration. Il a, quel que soit le régime adopté, des droits exorbitants sur les biens de sa femme. « La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux sans l'autorisation de son mari^ » Sous le régime dotal, « la femme a l'administration et la jouissance de ses biens paraphernaux ; mais elle ne peut les aliéner ni paraître en jugement à raison desdits biens sans l'autorisation du mari, ou , à son refus , sans la permission de la justice *. » Enfin , sous le régime de la communauté , « le mari

1 Code civil, art, 217.

« /d., art. 1576.

a l'administration de tous les biens personnels dô !a femme. Il peut exercer seul toutes les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à la femme'. » C'est seulement lorsqu'il s'agit d'immeubles qu'il doit, pour vendre, demander le consentement de la propriétaire. La rigidité dont s'était départi le Code civil pour régler les droits de propriété des époux se retrouve presque entière dans les dispositions relatives à l'administration de leurs biens.

Suffira-t-il, pour y remédier, de demander à la législation quelques amendements ? Certains Codes récents restreignent les pouvoirs du mari. Le Gode italien dispense la femme de l'autorisation maritale quand le mari est incapable, quand les époux sont séparés de corps, quand le mari, par contrat, donne une fois pour toutes à sa femme le droit d'agir seule. Mais le mari demeure en principe l'administrateur; il peut toujours révoquer l'autorisation générale qu'il a donnée lors du contrat; la femme n'administre jamais que par une sorte de délégation du droit marital *. De même, le nouveau Code allemand coniie à la femme la direction du ménage, la Schlilsselgewalt, et lui permet de faire, sans autorisation maritale, les dépenses nécessaires à l'accomplissement de cette fonction. Mais le mari a le droit de restreindre ou d'abolir le mandat domestique s'il juge exagérées les dépenses de sa femme. £t bien qu'elle ait recours de cette décision devant le tribuni '

des tutelles, c'est le mari qui demeure, en Allemagne, Tadministrateur responsable des biens domestiques*. Or ces amendements, conservant le principe de l'autorité maritale, ne suffisent pas à écarter les bizarreries injustes qui peuvent se produire : une femme riche et intelligente, épousant un mari pauvre, est obligée de lui laisser la direction de la bourse commune ; une femme économe , mariée à un époux prodigue, doit assister impuissante à ses gaspillages; en dépit de ses aptitudes, une femme qui se serait spécialisée dans les questions financières et aurait épousé un artiste un peu bohème, ^ n'aurait pas le droit de le remplacer dans la gestion de leurs intérêts. Sans doute, ces inconvénients sont atténués, en Allemagne, parce que le régime légal n'est pas un régime de communauté. Il n'en est pas moins vrai que cette législation, conservant l'uniformité des Codes antérieurs, s'adapte mal à la variété des situations qu'on observe dans la famille contemporaine.

Est-ce à dire que nous devons adopter des mesures révolutionnaires ? En ce qui concerne la vie économique de la famille, les partisans de l'union libre reconnaissent volontiers que leur solution est prématurée et qu'elle ne pourrait être proposée qu'après la suppression de la société capitaliste. Tant que les individus pourront accumuler des épargnes personnelles, ils auront à les défendre contre les ruses ou les violences éventuelles de leurs compagnons; ils devront donc demander à un contrat légal de fixer

1 Art. 1357, 1363, 1373 et suiv.

la part de chacun dans les biens collectifs. Dans une société où règne l'inégalité économique, Tunion libre permettrait au plus fort ou au plus habile d'user et d'abuser des biens de l'autre : exploitation qui, même si elle était acceptée de bon cœur, ne peut passer pour le dernier mot du progrès.

Proclamerons-nous l'égalité des deux époux ? Elle est réclamée depuis longtemps. Déjà Cambacérès proposait à la Convention de décider que « les époux ont ou exercent un droit égal pour l'administration de leurs biens » et que « tout acte emportant vente, engagement, obligation ou hypothèque sur l'es biens de l'un ou de l'autre, n'est valable s'il n'est consenti par l'un et l'autre des époux » . Le projet est repris de nos jours, et non pas seulement par des féministes. Le régime de la communauté lui-même « n'exige pas nécessairement, nous dit-on, le monopole du gouvernement au profit du mari ^ » . A l'administration masculine il n'est pas impossible de substituer l'association des deux époux. Dira-t-on que ce régime est impraticable? que, si leur concours est nécessaire pour la moindre mesure administrative, le plus petit empêchement, ou le plus léger caprice de l'un ou de l'autre arrêtera la vie de la famille? On a déjà répondu que, loin d'être impraticable, ce régime est pratiqué : le Code portugais exige, pour tout acte important (vente ou hypothèque, par exemple), le concours des deux époux*. Et, à défaut des lois, les mœurs, en tout pays, montrent la même

1 TuRGEON, le Féminisme français. Paris, Larose, t. II, p. 139. * TuRGBON, ibid.

exigence : la femme demande-t-elle à son mari Tautorisation d'acheter le pot>au-feu? et ses créanciers sont-ils inquiets quand elle fait ses dépenses quotidiennes sans leur présenter la signature de son seigneur et maître ? (( Voit-on , d'autre part , le mari louer ou acheter une maison et signifier un beau jour à la femme qu'elle doit déménager* ? » La collaboration des deux époux est plus étroite, le rôle économique de la femme plus important que le Code ne l'exige. Elle est, en fait, souvent dispensée de l'autorisation maritale. Et, loin de rompre l'unité de la famille comme l'ont craint certains moralistes, cette égalité relative des deux époux est plutôt de nature à la rendre plus intime.

Toutefois, il est un système qui nous parait encore plus conforme que l'association des deux époux juridiquement égaux à l'état actuel de leurs capacités et de leurs droits. Cette égalité juridique dissimulerait souvent des inégalités réelles et sanctionnerait des injustices. Elle mettrait sur le même pied la compétence et l'incompétence administratives, l'habileté financière et la négligence, l'économie et le gaspillage. Aussi proposerons-nous, soit pour constituer le bien de famille, soit pour l'administrer, un régime moins uniforme, mais plus juste, que ce régime égalitaire.

Posons en principe, comme le Code civil, que les époux peuvent rédiger « comme ils le jugent à propos » leurs conventions relatives aux biens, à la

1 Laurent, Avant'projet...y t. I, p. 441 et suiv. Notes sur l'article 211, § 5.

condition qu'elles ne soient pas « contraires aux bonnes mœurs » et aux lois. Inscrivons dans la loi que le mari et la femme, pour assurer la vie commune , mettront en commun tout ou partie de leurs biens et revenus : c'est là une condition essen* tielle du mariage ; elle s'impose même aux régimes de séparation. Puis traçons quelques modèles de contrats* A ceux que décrit le Code, nous pouvons joindre ceux dont la pratique a montré, depuis cent ans , les avantages : tel le régime de la h communauté réduite aux acquêts », le plus fréquent de tous dans les contrats de mariage rédigés par les notaires. Est -il nécessaire de désigner l'un de ces contrats comme le contrat « légal », le contrat des gens c[ui ne font pas de contrat? On en peut douter. Au lieu de présumer le choix de ceux qui ne choisissent pas, il serait préférable de les inviter formellement à choisir. Sans avoir besoin de passer devant le notaire, ils devraient déclarer expressément au maire quel régime ils adoptent : plus sera actif le rôle des contractants dans la cérémonie du mariage, plus ils verront respecter leurs droits. Pense -t- on que le nombre des mariés capables de faire un choix prudent est encore trop restreint pour qu'on puisse les y obliger? du moins devraiton favoriser Texpression de leur volonté en autorisant les couples à désigner, sans notaire ni papier timbré, le régime qui leur agrée, toutes les fois qu'ils adoptent sans modification l'un de ceux que décrit le Code civil. Par suite, le nombre des unions soumises d'office au régime légal diminuerait, et la question de savoir à quel régime décer-

ner le nom de régime légal perdrait de son importance.

Il n'en faudrait pas moins la résoudre : dans quel sens ? Les féministes ont vigoureusement combattu le régime légal choisi par notre Code civil. Sous ce régime , le mari et la femme conservent la propriété des immeubles qu'ils possèdent au jour du mariage ; mais leurs biens meubles tombent dans la communauté qui se grossit, au cours de l'union, de tous les revenus, bénéfices et acquisitions des deux époux. Régime dangereux pour la femme : est-elle riche? la majeure partie de sa fortune, qui consiste en valeurs mobilières, tombe en communauté ; est-elle pauvre? (( la communauté absorbe tout son avoir, qui consiste uniquement dans ses gains et salaires*. » Et, comme le mari a l'administration et la jouissance des biens communs, la fortune des femmes riches, l'existence même des femmes pauvres est à la merci des caprices maritaux. Le mari peut dépenser, pour la satisfaction de ses besoins particuliers, la majeure partie des revenus ; il peut boire non seulement son salaire, mais celui de sa femme, et ne rien laisser pour l'entretien du ménage et la nourriture de la famille. Il peut abandonner le foyer, et n'y reparaître que pour saisir l'argent et les meubles. La femme dépouillée n'a contre lui d'autre « recours que l'hypothèque légale ou la séparation de biens », procédés dont le second est « compliqué et coûteux », le premier n inefficace si le mari ne possède pas d'immeubles ». Mais des lois récentes ont atténué les

^ L. Lyon-Gaen, op. cit,, conclusion.

dangers de ce régime. La femme mariée peut déposer à la caisse dTépargne une partie de ses gains et les retirer sans Fautorisation de son mari ; bien qu'ils appartiennent à la communauté, il n'en dispose plus en maître souverain; la femme pauvre peut ainsi conserver l'usage d'une partie de son salaire et la faire servir à sa subsistance et à celle de ses enfants. Elle use de cette faculté : les neuf dixièmes des femmes mariées qui prennent un livret de caisse d'épargne se font reconnaître le droit de retirer leurs dépôts sans l'autorisation de leur mari : chaque année, looooo femmes, — le tiers des nouvelles mariées, — sont dans ce cas*. Et comme le nombre annuel des contrats de mariage atteint à peine 80 000, on peut être assuré qu'un nombre respectable de femmes mariées sous le régime légal en modifient les clauses en prenant un livret de caisse d'épargne. Un nouveau progrès s'accomplira lorsque la loi accordera à la femme mariée la libre disposition de tout son salaire. De jour en jour, le régime de la communauté mobilière se transforme et se rapproche davantage du régime de la séparation de biens..

Reconnaissons néanmoins la supériorité de ce dernier. La plupart des féministes le réclament comme régime légal, et avec eux des publicistes d'écoles diverses : tout autre régime, disait au Reichstag, dans la discussion du nouveau Code, un député conservateur, est pour la femme un « esclavage », l'expression du « droit du plus

1 Aftalion, Lois relatives à Vépargne de la femme mariée, Paris, Pédone, 1898, p. 100.

244 LA FEBfMB DANS LA FAMILLE

fort* ». Pourtant, observe M. Saleilles» le régime de la séparation de biens est défav<trable aux femmes pauvres : à la dissolution du mariage, la femme qui n*a rien apporté se trouvera dans la misère, même si le mari a gagné quelque aisance ; elle aura vaqué toute sa vie aux soins du ménage, fait l'éducation des enfants, collaboré au travail de son mari : et cependant l'aisance acquise ne lui appartient pas*. On comprend que les féministes, en même temps qu'ils demandent l'institution de ce régime, exigent que le mari salarie sa femme pour les travaux du ménage. Il serait plus simple et plus conforme à la nature de la société conjugale de corriger pair une communauté d'acquêts les inconvénients de la séparation de biens. Mais sous le nom de séparation de biens, n'est-ce pas souvent une demi-communauté qu'on propose ? Voici, par exemple, un projet préconisé par le Conseil national des femmes françaises^ : a Le régime de droit commun des époux mariés sans contrat est la séparation de biens, » nous dit-on. Et Ton stipule, en effet, que « chacun des époux conservera la propriété des biens meubles et immeubles qui lui appartiendront au moment de la célébration du mariage et de ceux qui, pendant la durée de l'association conjugale, lui advieûdront par succession, donation, legs ou autrement ». Mais on

* L. Lïon-Cabn, op. cit., p. 57 et suiv.

> SalbillbS) art. cité, p. 734. Cf. p. 741, note. Discuté danis Valensi, l'Application de la loi du divorce en France. Montpellier (thèse de la Faculté de droit), 1905, p. 313.

^ Projet rédigé par M« Dépinàt, directeur des Archivé* du notariat, art. III.

nous dit, d'autre part, que « les revenus des biens des époux, quelles. qu'en soient la nature et l'origine, seront appliqués, jusqu'à due concurrence, à l'acquit des charges du ménage » : première espèce de communauté. Et l'on ajoute que « l'excédent de ces tevenus », ainsi que « les bénéfices et économies réalisés pendant le mariage, formeront les éléments d'une société dite communauté d'acquêts qui, à la dissolution du mariage, se partagera par moitié entre les. époux, ou entre l'époux survivant et les héritiers de l'autre » : seconde espèce de communauté*. Tandis que le régime de communauté mobilière évolue vers le régime de séparation de biens , celui-ci se soude au régime de la communauté d'acquêts. Cette double tendance n'indique- t-elle pas que le régime légal doit s'efforcer de combiner les avantages des deux systèmes*?

; De quelque manière que soit constituée la bourse commune, l'administration en serait confiée conjointement aux deux époux. Mais étant donné que les femmes ne se sentent pas encore un goût fréquent pour les questions financières, le contrat-type

* De même, M. Bridel (le Droit des femmes et le mariage^ concl., § 7), esquissant jadis un régime de séparation, proposait de donner à chacun des conjoints un fort droit de succession sur les biens de l'autre: n'est-ce- pas se rapprocherd'un régime de communauté?

* Les féministes intransigeants réclament le régime de la séparation de biens « sans communauté d'acquêts »>. (V.. Congrès de la condition et des droits des femmes, p. 249 et suiv,) Ils craignent que les « acquêts » de la femme ne soient absorbés par le mari; ils craignent que la femme ne soit obligée de payer les dettes du mari. Mais ces dangers seraient évités si l'administration des biens communs était entre les mains des deux époux.

prévu par la loi déléguerait au mari les pouvoirs de Tépouse. Celle-ci ne serait plus frappée à priori d'incapacité, et ses droits ne seraient pas sacrifiés de parti pris. Mais les deux époux auraient le droit de stipuler des clauses toutes différentes : tantôt ils s'engageraient à administrer en commun, sauf à remettre à l'un d'eux, en cas de dissentiment, le pouvoir de décision; tantôt ils prévoiraient, en pareil cas, le recours à un arbitre déterminé, parent ou magistrat; tantôt, si le mari ne se sent pas d'aptitudes administratives , ils remettraient à l'épousé la direction économique de la famille. Cette dernière solution serait toute naturelle quaiid le mari n'a pas le temps de s'occuper de ses intérêts, quand il est de caractère insouciant, quand il n'apporte pas au ménage la contribution la plus forte. Ainsi i la loi exigerait l'unité d'administration pour les biens communs. Le contrat- type remettrait au mari cette charge, par délégation tacite des pouvoirs de la femme. Mais d'autres contrats seraient proposés stipulant, soit le concours obligatoire des époux, soit la consultation obligatoire de la femme (la décision restant au mari), soit la délégation à la femme des pouvoirs du mari. Telle est la méthode qui seule assouplit la législation de la famille, prévoit toutes les combinaisons conformes aux aptitudes et aux goûts des différents individus qui entrent en ménage , et introduit, par suite, plus d'équité réelle dans le régime des biens familiaux.

La venue de Tenfant crée entre les époux des relations nouvelles : pouvons -nous, pour les régler, invoquer les principes qui nous ont guidés jusqu'à présent dans rétablissement du contrat conjugal? On n'en doutera guère, si Ton s'aperçoit que ce nouveau problème n'est qu'un cas particulier de celui que nous venons de traiter : à qui remettre l'autorité dans la famille?

D'après le Code civil, c'est au père seul qu'appartient l'autorité. La mort même est impuissante à l'en priver, puisqu'il peut, de sa tombe, imposer à sa veuve un conseil de tutelle. Mais certains Codes américains ont remplacé les mots « pouvoir paternel » par ceux de « pouvoir parental », afin de marquer les droits de la mère*. Et déjà Laurent, dans son projet de réforme du Code civil, écrivait : « Le père exerce l'autorité, durant le mariage, de commun accoixi avec la mère, » ajoutant que cet article « ne fait que consacrer ce qui existe dans nos mœurs * » . Les partisans de l'union libre sont plus hardis : ou bien ils suppriment toute autorité parentale et remettent l'enfant à la société, — c'est le projet de certains

^ V. R. DE LA Grasserib, le Mouvement féministe et les droits de la femme. Revue politique et parlementaire, sept. 1894, p. 436.

* Laurent, Avant-projet..., t. II, p. 177, art. 358. Cf. Bri- DEL^ le Droit des femmes et le mariage, conclusion, § 8.

collectivistes, — ou bien ils suppriment Tautorité paternelle et laissent à la mère, si elle veut bien s'en charger, le soin de l'éducation, — c'est le programme des libertaires. — Mais comme la réalisation de ces programmes suppose soit l'institution de crèches obligatoires, soit la permission de « prendre au tas » les objets utiles à la mère et aux enfants, elle n'est pas imminente. Et nous n'avons, à l'heure présente, le choix qu'entre le maintien de l'autorité paternelle et la proclamation de l'égalité des deux parents , à moins qu'une solution moyenne ne nous paraisse plus équitable.

Examinons les principaux cas dans lesquels doit se manifester l'autorité des parents. Leur premier devoir, c'est de faire l'éducation de leurs enfants. D'après nos Codes, c'est le mari qui la dirige. Le Code prussien, en vigueur jusqu'en i9oo, l'autorisait à prescrire à sa femme le temps durant lequel elle devrait donner le sein à son enfant. Le Code français est moins précis. Mais qu'il s'agisse du choix d'une école ou du choix d'un précepteur, des lectures à tolérer ou à imposer , des amitiés à écarter ou à encourager, des exemples à donner ou à éviter, d'un système général d'éducation ou d'un détail suggéré par la vie quotidienne , c'est le mari qui a le droit de décision. Peut- il en être autrement, disent les partisans des vieilles coutumes, sans que l'éducation des enfants soit incohérente.^ Si le père et la mère avaient égale autorité, les enfants, victimes d'ordres contradictoires , n'auraient plus pour eux le respect nécessaire. Ou bien les parents en désaccord se contenteraient de demi-mesures dangereuses pour

LES CLAUSBS DU CONTRAT COHJUGAL 249

la santé morale de leurs enfants. Au surplus, fait-on remarquer, l'expérience est faite : la législature d'Albany a proclamé, en 1860, l'égalité pédagogique du père et de la mère ; dès 1862, elle l'abolissait ^

Pourtant, plusieurs Codes contemporains accordent à la mère le droit d'intervenir dans l'éducation de ses enfants. Les uns, sans enlever au père son autorité > la réduisent à une simple prépondérance : « Si le père et la mère ne s'entendent pas sur l'éducation de leurs enfants, dit le Code civil de Zurich, ... c'est au père que restera le dernier mot*. » Les autresautorisent la mère à se plaindre devant les tribunaux des abus de l'autorité paternelle : tel le Code des provinces baltiques ^ , telle la loi anglaise de 1886*, tel enfin le Code allemand de i9oo qui considère comme un abus, de la part du père, la prétention d'éliminer la femme de l'éducation ^. En France , la jurisprudence tend à atténuer le caractère absolu du pouvoir paternel. On a parfois accordé le divorce à la femme, quand le mari refusait de donner à sesenfants une éducation religieuse ; il fallait , il est vrai, que le refus eût été opposé dans des circonstances injurieuses pour la femme , ou qu'il fût contraire à des conventions formelles^. D'autre part,.

1 £. Nayille, la Condition sociale des femmes. Paris, Fischbâcher, 1891 , p. 53.

* Bridel, le Droit des femmes et le mariage, p. 149.

> Ibid,, p. 150.

^ l!faEi.BRBCHT, le Féminisme et la femme témoia. Revue politique et parlementaire, février 1900, p. 386.

8 Salbilles, art. cité, p. 742 et suiv.

6 Abel Durand, thèse citée, p. 245.

250 LA FEMMB DANS LA FAMILLB

nos mœurs sont telles que les confiUts sont rares entre époux sur ces questions : la plupart des libres penseurs sont des maris assez tolérants , assez indifférents ou assez libéraux pour laisser à leurs femmes la direction religieuse des enfants. La femme qui, dans tant de sociétés, même chrétiennes, paraissait à peine digne de l'initiation religieuse , remplit chez nous un ministère sacerdotal, enseigne aux enfants la prière et le catéchisme : coutume qui serait moins répandue si beaucoup de maris usaient strictement des pouvoirs que leur confère le Code.

Mais si les législations récentes , la jiu*isprudence et les mœurs accordent aux mères cette satisfaction, peuvent- elles s'en contenter? Elles doivent exiger, en France , que les lois se mettent d'accord avec les mœurs : c'est l'unique moyen de garantir leurs droits contre les décisions arbitraires des maris parfois capricieux ou contre les arrêts incohérents de la jurisprudence aux mille tètes. N*a-t-on pas cité le cas d'un père incrédule qui, séparé de sa femme, fit subir à ses enfants, au désespoir de leur mère, une conversion religieuse dont il attendait pour eux un profit matériel ^ ? On ne pouvait , en droit strict , l'en empêcher : n'est-ce pas la condamnation du Code? Mais qui voudrait réformer le Code ne devrait pas s'arrêter aux textes des lois baltiques, anglaises ou allemandes : elles ne reconnaissent à la mère le droit de recourir au tribunal que dans des cas exceptionnels ; elles laissent au mari, s'il n'est pas un homme indigne, le droit de décision dans les circonstances

> RiCHER, Code des femmes, p. 300.

les plus graves; il demeure libre de choisir, sans consulter sa femme, le collège où il placera ses enfants, la religion qu'il leur fera enseigner. Au surplus, ce système qui remet au tribunal la tâche de trancher le débat ne se suffit pas à lui-même : d'après quels principes jugera ce tribunal? d'après le Code en vigueur qui accorde au père l'autorité suprême ou la prépondérance? alors l'appel est inutile. D'après l'équité? l'arrêt risque d'être arbitraire. Et non moins arbitraire s'il est dicté d'après l'estime qu'éprouvera le juge pour chacune des deux parties. Pour que le tribunal juge d'une manière régulière , il est nécessaire qu'il soit lié par un texte. Et comme les Codes en question n'en citent pas, nous devons conclure que leurs prescriptions sont insuffisantes.

Si l'on accordait aux deux époux des droits égaux sur l'éducation, l'appel au tribunal serait plus nécessaire encore que dans le système des Codes récents qui laissent au mari la prépondérance. Laurent le reconnaissait; car, après avoir établi l'égalité du père et de la mère, il ajoutait : « En cas de dissentiment, le tribunal décidera en chambre du conseil*. » Mais la nécessité de recourir à un texte pour juger ne serait pas moindre en ce cas que dans le précédent : ce n'est pas en renversant le principe de l'autorité paternelle plus qu'en l'atténuant que nous trouverons la solution de notre problème.

Cette solution, nous la trouvons dans le système que nous avons précédemment préconisé. La loi

1 Laurent, Avant-projet..,, art. 358.

déclarerait que l'éducation des enfants est dirigée par les deux époux. Mais ils régleraient par contrat l'exercice de ce droit. Le contrat-type remettait au père, en général plus instruit et plus ferme, le choix d'un système d'éducation et des mesures propres à l'appliquer. Mais d'autres contrats seront possibles où les conditions de l'éducation seront spécifiées avec plus de détails. Après tout, deux fiancés qui ne s'entendraient pas sur ces questions importantes feraient mieux de ne pas s'épouser. Il est donc utile qu'ils s'en entretiennent, fixent d'une manière définie les termes de leur entente et en fassent l'une des clauses essentielles de leur engagement. Les uns s'accorderont pour ne donner à leurs rejetons aucune éducation religieuse; les autres signeront un compromis, comme font ces époux de religions différentes qui vouent leurs garçons à tel culte et leurs filles à tel autre : les combinaisons possibles ^nt aussi variées que les croyances possibles des deux conjoints. A mesure que l'éducation des filles fera plus de progrès, augmentera le nombre des femmes qui recevront par contrat de mariage la mission de diriger les études de leurs enfants; les ' pères, attirés au dehors par leurs occupations, se remettront volontiers de ce soin à des compagnes instruites. Ainsi s'opérera peu à peu le passage de la famille ancienne, patriarcale en droit, à une famille nouvelle où la femme exercera un rôle pédagogique plus important^.

* Au rôle pédagogique se rattache le « droit de correction ». Bien qu^en fait il soit exercé par les deux parents, le Code établit entre eux une différence. Le père peut faire empri-

A mesure que Tenfant grandit, la responsabilité des parents diminue. Pourtant, la part qu'ils prennent à ses résolutions importantes demeure considérable : quel est alors le rôle de la mère? Comme Tintervention des parents dans le choix d'une carrière n'est réglée par aucun texte législatif et qu'elle se rattache à leur fonction d'éducateurs, nous n'examinerons pas spécialement cette question*. Mais lorsque l'enfant songe à fonder une famille, la loi lui fait une obligation de demander le consentement de ses parents et décide qu'en cas de désaccord entre eux, le consentement du père suffit. Si nous n'avons pas sur la valeur comparée des deux sexes l'opinion des auteurs du Code , nous devons substituer à leur système un régime plus libéral. Les féministes proposent, en général, de rétablir l'égalité entre les deux parents en déci-

sonner son enfant, tant qu'il n'a pas quinze ans et n'a pas d'état : il lui suffit , pour cela , de s'adresser au tribunal ; on ne lui demande pas ses motifs ; le juge donne l'exequatur à sa décision ; indirectement, mais nécessairement, le père met en mouvement la force publique. La mère, au contraire, ne peut pas ag'ir « par voie d'autorité », mais seulement « par voie de réquisition » : elle doit donner ses motifs, et, si le tribunal les juge insuffisants, l'enfant demeure en liberté. Nous ne demandons pas qu'on accorde à la mère le pouvoir exorbitant que la jurisprudence tend à enlever au père luimême. Mais nous demandons qu'on rétablisse sur ce point l'égalité : !<> en exigeant du père, comme de la mère, la justification de sa décision; 2© en exigeant que la mère soit consultée avant que la « réquisition » paternelle soit préseAtée au tribunal.

* La question de savoir quelle part la mère doit toucher dans les gains et salaires de ses enfants se rattache à celle du régime des biens familiaux. Nous n'en parlons pas davantage.

La Femme dans la famille. B

254 lA FEUIE DOS L4 FAMILLE

dant que le consentement de Fun d^eox suffira pour autoriser le mariage ^ Cette réforme est adoptée dans plusieurs Etals de TUnion américaine. Nous nous donandons si elle est bonne. En effet, dans quelle intention le Code enge-t-il le consentement des parents? Est-ce pour leur donner la satisfaction d'exercer leur autorité I^ Nullement. C^est dans Tintérèt des enfants qu'ils sont consultés. Si leur intervention est une survivance du temps où le mariage était leur œuvre exclusive , elle a maintenant changé de caractère ; elle n'est plus un ordre d'épouser ; elle est un conseil ou un veto. Elle est destinée à prévenir la sottise que ferait commettre une passion déraisonnable. Dès lors, c'est l'avis qui s'exprime négativement qui doit prévaloir. Dans le système adopté par les féministes, il suffira d'un caprice chez le père ou la mère pour laisser faire à l'enfant l'étourderie qu'ils devraient empêcher. Dans le système que nous proposons , l'enfant trouvera dans le veto de son père ou de sa mère une occasion de réfléchir. La disposition que nous combattons est suggérée par un article du Code qui concerne les ■aïeuls. Si les parents sont morts et que les aïeuls ne s'entendent pas sur le projet de mariage de leur petit- fils, le consentement de l'un suffit*. Mais le veto des aïeuls est moins justifié que celui des parents : il était donc légitime d'en atténuer l'efficacité. Au contraire, les parents ne sauraient prendre trop de précautions pour éviter à leurs enfants un

^ V. par ex. Bridbl, le Droit des femmes et le mariMge,

« Art. 150.

acte inconsidéré d'un caractère aussi grave. Ik devraient se promettre à eux-mêmes que si Tun refuse, l'autre ne donnera pas son consentement, A défaut de cette promesse, la loi doit exiger leur unanimité pour permettre Funion. Elle accorderait par là même à la mère autant de pouvoir qu'au père : par un moyen inverse de celui que préconisent les féministes, elle rétablirait l'égalité entre les deux époux*.

Cette égalité serait, en pareil cas, presque toujours équitable. A l'âge où les parents doivent donner semblable avis, la longue durée de la vie commune a diminué les inégalités qui pouvaient exister lors de la conclusion de leur union. Il est donc inutile de prévoir, dans leur contrat, plusieurs cas, comme nous l'avons fait en d'autres circonstances. L'uniformité de la prescription légale n'aurait ici que des avantages.

De même, la loi pourrait autoriser chacun des deux époux, et non pas seulement le mari, à désigner par testament une personne chargée de surveiller la tutelle du conjoint survivant. La mère, aussi bien que le père, peut avoir, à son lit de mort, des inquiétudes sur Tavenir de ses enfants ; au père comme à la mère peuvent faire défaut les quaUtés de tuteur. Pourquoi la loi ne permettraitelle pas à la mère comme au père de mourir plus tranquille? D'autre part, pour éviter des taquineries posthumes, chacun des parents ainsi suspectés

^ Nous aurons à rechercher, dans le chapitre suivant, dans quelle mesure on doit ezig^er pour le mariage le consentement des ascendants.

aurait le droit de prouver devant un tribunal ses capacités, et de demander la suspension, puis Tabolition de cette cotutelle. Mais ce droit appartiendrait à la veuve aussi bien qu'au veuf. La sentence des juges varierait selon les cas ; mais il n'y a pas de raison pour établir sur ce point une inégalité entre les sexes.

Qu'il s'agisse de régler dans la famille le gouvernement des personnes ou l'administration des choses, les Codes qui défendent le principe général de la souveraineté maritale ne répondent plus aux exigences de la conscience moderne, parce qu'ils postulent l'universelle supériorité du mâle et que ce postulat est une erreur. Toutefois, on s'appuierait sur une erreur inverse si l'on supprimait le mariage ou si l'on instituait dans chaque maison une petite république égalitaire*. Un siècle prochain constatera peut-être l'égalité réelle des membres de chaque couple humain : son devoir sera de proclamer leur égalité juridique. Le nôtre, plus modeste et plus ingrat, consiste à adapter à la variété des situations conjugales un régime varié de contrats équitables. On parle, depuis plusieurs années, d'une crise du mariage*. Et l'on est parfois tenté de faire porter aux femmes actives la responsabilité de cette crise : ayant su conquérir l'indépendance, elles méprisent,

^ Cf. Dr Toulouse, les Conflits intersexnels et sociaux, p. 84 : « légalité, quand elle est effective, est un piège pour les faibles qu*elle opprime. »

* Nous avons constaté , en effet , que la proportion des individus nubiles qui se marient diminue presque partout (V. chap. v, § I).

LES CLAUSES DU CONTRAT CONJUGAL 2i

dit-on, la servitude domestique ^ Est-il besoin d'observer qu'on renverse l'ordre des causes ? Le plus souvent, ces femmes n'ont choisi la vie active que parce qu'elles ne pouvaient guère compter sur un mari. Mais il est vrai qu'ayant, de gré ou de force, conquis leur liberté, plusieurs ne se soucient guère de l'aliéner au profit d'un homme qu'elles ont conscience de valoir. Si nous n'y prenons garde, ce sont précisément les femmes d'élite, les plus laborieuses et les plus intelligentes, celles dont les descendants feraient honneur à l'espèce, qui n'auront pas de descendants. Et cependant il suffirait, pour les attirer vers le mariage, qui demeure souvent l'objet de leurs désirs *, d'assouplir les dispositions rigides des Codes traditionnels : on peut, en accroissant l'importance du contrat matrimonial , soustraire la femme supérieure à la tyrannie d'un mari moins doué, accorder mêmes droits aux époux réellement égaux , tout en subordonnant la femme plus jeune , moins instruite ou moins active à l'homme plus mûr ou plus sérieux. Pour atteindre cet idéal, il n'est ni nécessaire ni désirable d'instituer l'union libre : ce qui suffit et ce qui vaut mieux, c'est l'union juste.

1 Marro, op. cit., p. 497, cite, d'après Fbrrero, VEuropa giovune, p. 343, des statistiques anglaises tendant à faire croire qu'un 1/6 à peine des étudiantes des universités trouveraient un mari.

* Metchnikoff, (l'Individu chez les animaux et dans l'humanité. Revue, 15 avril 1904, p. 395), déclare, sans citer ses sources, qu'à l'École de médecine de Saint-Pétersbourg, 44 ^/q des étudiantes (436 sur 992) « se sont mariées pendant le cours de leurs études ». Padberg {Weib und Mann, p. 266) rapporte le témoignage d'un universitaire américain d'après lequel 55 o/q des étudiantes se marient.