Généralités

€e qu*il faut entendre par <ic famille paternelle. » Régimes divers rentrant sous cette dénomination. — La capture, et le maître de famille. ~ Quelques mots du système patriarcal. — Coup d*œil sur TEurope moderne.

Par le terme de famille paternelle, il faat entendre une organisation où la mère est subordonnée au père, Tépouse au mari, d'une façon plus ou moins absolue ; un régime où les enfants suivent la condition de leur père, où la femme disparait devant Thomme, centre et maître de la famille qui s'absorbe en lui. Le mariage, monogamique ou polygynique, est à la base de ce système. Hors mariage, pas de famille proprement dite, et les enfants « naturels » occupent avec leur mère une position inférieure dans la société ; c'est que, sans père et mari, la clef de voûte de l'édifice fait défaut. De l'homme proviennent les honneurs et le nom , par lui seul les générations nouvelles ont part à la série

des ancêtres qui coDStituent un passé, une force, un lien de solidarité.

La notion physiologique mâle domine tout le système. L'homme est considéré comme donnant seul la vie aux générations nouvelles, tandis que la femme, simple réceptacle destiné au développement ultérieur du germe qui provient du père, n'est qu'un élément passif d'importance accessoire. — On connaît la comparaison indoue de la femme avec un champ, l'homme étant l'unique et vrai procréateur, propriétaire des fruits, c'est-à-dire des enfants, parce qu'il est le maître du champ.— Cette manière devoir, commune à l'Inde, à la Grèce, à Rome et généralement au monde ancien dont nous procédons, n'est pas sans avoir laissé de profondes .traces jusqu'à nos jours. Tel est, par exemple, le point de vue des généalogies du moyen âge et des temps modernes, où la racé est exclusivement envisagée comme de provenance mâle, le père, l'aïeul paternel, le^ père de celui-ci, son aïeul paternel, et ainsi de suite, constituant la famille ascendante, tandis que la mère et tous les aïeux maternels sont négligés dans la série des ancêtres. — «C'est le père qui donne le sang,» aphorisme aussi vieux qu'inexact.

Des régimes: très divers rentrent dans cette catégorie : depuis le système patriarcal et polygame des anciens temps jusqu'à l'organisation transmise à l'Europe moderne par le Christianisme, Rome et les Germains. Sous les apparences les plus variées, se retrouve une seule et même discipline. La femme figure à l'arrière-plan de la

famine; effâcée par réblouissant personnage de rhomme, elle ne joue qu'un rôle accessoire et secondaire, et doit obéissance au maître dont dépend son sort. Sinon, fré-^ quemment abandonnée, sans garanties suffisantes contre les entreprises de Thomme, elle devient aisément Tobjet Don plus d'un seul mais de plusieurs, et les enfants restent à sa charge sans qu'elle puisse leur assurer une existence régulière, laquelle dépend du bon plaisir de l'homme ; celui-ci reste libre, en effet, de reconnaître ou non ses descendants hors mariage.

L'organisation paternelle est-elle postérieure au régime maternel, de telle sorte qu'on puisse en faire une seconde période dans l'histoire de la famille, ou bien les deux systèmes se sont-ils développés simultanément, suivant les races et les circonstances? C'est à quoi il est difficile, pour ne pas dire impossible, de répondre d'une façon péremptoire. D'une part, en effet, certains documents nous mettent en présence d*nne famille primitive sans père déterminé, ainsi que nous l'avons vu dans le chapitre précédent; suivant d'autres en revanche, la famille se serait constituée dès la plus haute antiquité sur la base de la puissance maritale et paternelle. Nous posons la question, sans prétendre apporter ici les éléments nécessaires à la solution du problème*

Peut-être la filiation s'est-elle établie du côté maternel au sein de populations vivant à l'état de paix ou suffisamment isolées pour n'être pas exposées au régne des guerres perpétuelles qui sévissaient ailleurs. Les unions

se seraient coDSommées alors entre hommes et femmes de ]a môme tribu, suivant le système de Vendogamie, ainsi nommé par opposition à Vexogamie, régime où Thomme se procure une ou plusieurs femmes hors de sa tribu, par voie de capture ensuite de guerre ou par voie d achat ensuite de convention, et d'où résulte alors une famille basée non plus sur le fait naturel de la maternité, mais sur le fait de la prise de possession de la femme par l'homme. Les deux systèmes ont pu coexister. Non seulement telle race a pu pratiquer le système maternel , tandis que telle autre, dans la même période historique, pratiquait le système paternel; mais les deux espèces de famille ont fort bien pu se développer simultanément an sein d'un même peuple : Tendogamie donnant lieu à l'organisation maternelle, tandis que de l'exogamie résultait la famille paternelle.

Toutefois, le régime paternel étant moins exclusivement « naturel » que l'autre, nous semble aussi moins primitit et peut être considéré comme une deuxième étape dans l'histoire de la famille. Peu importe, au reste, qu'il faille se représenter les deux régimes comme successifs ou parallèles. Ils n'en sont pas moins l'un et l'autre exclusifs et imparfaits, défavorables tous deux à la femme, quoique pour des motifs différents, et doivent tôt ou tard céder la place à un régime supérieur.

Dans son remarquable ouvrage sur les Origines de la civilisation, M. Lubbock nous montre le mariage reposant

primitivement sur l'esclavage de la femme, sur la capture d'uue ou de plusieurs prisonnières par un guerrier chez nne tribu voisine. Un autre mode matrimonial, plus paisible dans son principe, mais qui ne tient pas davantage compte du respect de la personnalité, consiste dans la vente de la iSlle par son père au futur époux.

C'est ainsi que se manifeste et s'établit la puissance de rhomme dans la famille : la femme commence par être la propriété de son mari ; tout comme les troupeaux et les esclaves, les femmes et les enfants appartiennent au maître de famille. De même que Yoccupation est le point de départ du droit de propriété sur le sol, de même aussi la prise de possession de la femme, par capture ou par ^chat, est à la base du droiLmatri.fflûnial^

Le mariage par capture se rencontre chez de nombreuses peuplades en Australie, en Afrique, en Asie; il s'était conservé, à titre de symbole, jusque dans certains pays de l'Europe moderne, où l'enlèvement simulé de la iSancée par son futur époux faisait, récemment encore, partie intégrante du cérémonial relatif au mariage. Quant à l'achat des femmes, c'est bien l'un des modes les plus fréquents du mariage chez tous les peuples non civilisés ou à demi civilisés. Dans nos pays mêmes, l'anneau nuptial, qui n'était primitivement pas échangé mais n'était attribué qu'à la femme, s'est conservé comme un souvenir de l'ancien prix d'achat jadis payé par le prétendu pour l'acquisition de son épouse.

Il nous sera permis de rapporter ici une citation de

M. Guéroult, qui résame d'ane manière vivante et précise les origines du mariage et de la puissance du maître de famille, d'après les travaux des historiens que nous avons eu l'occasion de mentionner plus haut.

« Au début des sociétés ou plutôt des tribus, ces différents groupes étaient en guerre perpétuelle. On se faisait de part et d'autre des captifs et des captives sur lesquels le vainqueur, le capteur, avait un droit absolu. Il aurait pu tuer sa prisonnière ou la manger ; il avait bien le droit d'en faire sa femme, de s'en réserver la possession exclusive, de la renfermer chez lui. Les enfants de son esclave lui appartenaient au même titre, et il avait sur eux un droit de vie et de mort, comme nous le voyons encore dans la famille romaine primitive. Par cela seul qu'il était le maître absolu de sa captive, l'homme avait le devoir de la protéger, de la défendre, de la nourrir, elle et ses enfants. Les femmes de la tribu, au contraire, les femmes libres, devaient se suffire à peu près à elles-mêmes ; elles étaient exposées à toutes les privations, à toutes les souffrances, à toutes les entreprises. Bon nombre d'entre elles ne tardèrent pas à envier la condition moins tourmentée des captives, et l'usage s'établit à peu près partout, que, par un consentement solennellement constaté, une femme de la tribu même pouvait, en faisant le sacrifice de sa liberté, devenir l'esclave d'un homme et se trouver ainsi dans les mêmes conditions que si elle avait été capturée dans une guerre. C'est exactement (ou à peu près) ce qui se passa plus tard, au moyen âge, quand les propriétaires

libres, mais trop faibles pour défendre eux-mêmes leurs biens, se firent vassaux d'un suzerain plus puissant.

» C'est donc à un fait de guerre, de capture, de conquête, qu'il faut rapporter Torigine du mariage, et l'origine du sentiment de la paternité. Le travail de sir John Lubbock montre fort bien comment, dans Tétat primitif de Yhétairisme, de la communauté, l'homme n'éprouvait absolument rien pour des enfants qui appartenaient bien plus à la tribu qu'à lui-même. Ce n'est que plus tard, après s'être créé une famille à lui, à laquelle il s'intéressait, dont il suivait les progrès, qu'il voyait grandir sous sa protection, c'est alors seulement que l'homme sentit s'éveiller en lui le sentiment de la paternité et de ses devoirs. Au point de vue de l'utilité sociale, cette forme de l'union des sexes avait un immense avantage sur toutes les formes antérieures, y compris celle de la famille exclusivement maternelle, pratiquée dans l'antiquité par les Lyciens, les Locriens, les Etrusques, à l'époque actuelle par les Botocudos, préconisée depuis 18S2 comme une invention nouvelle par M. Emile de Girardin. Dans le système actuel, le lourd fardeau de l'éducation et de la conservation des enfants est supporté par le père et la mère, au lieu de peser exclusivement sur celle-ci. — De ce moment, l'institution du mariage s'afifermit de plus en plus ; toutes les religions et toutes les législations la consacrèrent*.»

Il est à remarquer, et ce point n'est pas sans impor-

* Voy. G. GuÉRODLT, SiTiicle SUT Saint-Simon et le Saint-Simoniimej dans la Revue politique et littéraire du 14 septembre 1878.

tance ici, que la puissance du mailre de famille n'est pas une institution qui se soit graduellement développée dans le cours des âges. Lorsque nous la rencontrons dans l'histoire, elle nous apparaît, dès sa première manifestation, sous la forme la plus absolue : l'homme est le propriétaire de la femme et des enfants. Ce pouvoir disparait avec les progrès de la civilisation. Ainsi la puissance paternelle, d'illimitée qu'elle était dans les commencements, est allée en diminuant d'âge en âge ; actuellement, elle a cessé d'exister sur les enfants majeurs, qui sont considérés par la loi comme autant d'individualités libres et indépendantes ; il n'en est resté qu'une sorte de tutelle, au profit de ceux qui n'ont pas encore atteint leur plein développement. Ce qui était un pouvoir et un droit se transforme peu à peu, dans les pays les moins arriérés, en un devoir et une responsabilité. Il en sera de même pour la puissance maritale. N'est-il pas anormal que la femme, majeure à un certain âge, perde sa personnalité par le fait du mariage pour retomber sous autorité? Si l'homme doit protection à sa femme, c'est un devoir qui lui incombe et non pas un droit. D'un autre côté, l'état de barbarie qui a persisté et se maintient, en plein dix-neuvième siècle, dans le domaine des relations hors mariage, doit disparaître et disparaîtra lorsque le principe de responsabilité sera devenu enfin, pour l'homme, une réalité légale.

Une histoire complète de la condition des femmes exigerait ici l'examen des institutions, modalités et transfor-

mations du régime patriarcal. Il faudrait commencer par rOrient et la polygamie, passer ensuite à la Grèce, dont le droit intermédiaire entre l'Orient et l'Occident n'est pas sans particularités intéressantes, pour aboutir à Rome et aux origines de l'organisation familiale du monde européen. Ne pouvant entreprendre une revue aussi générale, nous bornerons notre esquisse aux sources du droit de famille de l'Europe, après avoir préalablement mentionné toutefois certains principes essentiels du droit patriarcal, dont l'influence persistante se retrouve dans nos législations contemporaines.

Le caractère distinctif du régime patriarcal consiste dans la concentration de tous les pouvoirs entre les mains du père et maîlre de famille, sans autorité publique supérieure. L'Etat n'existe pas. L'Etat, c'est l'homme à la tête du groupe familial dont il est l'ordonnateur absolu. Femmes et enfants, esclaves et autres biens dépendent tous également de sa volonté souveraine, qui constitue leur loi. La famille primitive dans l'Inde, en Palestine, à Rome et chez les anciens Germains, pour nous en tenir à ces antécédents plus ou moins directs de notre civilisation occidentale, n'est pas organisée sur d'autres bases. Avec des divergences parfois assez considérables, la donnée principale est la même : à l'homme le sceptre et l'autorité, à lui l'indépendance et le pouvoir. — Manou l'avait dit : « Une petite fille, une jeune femme, une femme avancée en âge, ne doivent jamais rien faire suivant leur propre volonté, même dans leur maison. Pendant son en-

faDce, une femme doit dépendre de son père ; pendant sa jeunesse, elle dépend de son mari ; son mari mort, de ses fils ; si elle n'a pas de fils, des proches parents de son mari, ou, à leur défaut, de ceux de son père; si elle n'a. pas de parents paternels, du souverain. Une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise*.»

Sous un tel régime, il ne saurait être question de droit pour la femme. L'homme seul est juge de ce qui lui revient. Ce que la femme acquiert ne lui appartient pas ; elle ne saurait y prétendre, car le produit de son travail est au maître de famille, seul propriétaire et dispensateur des biens. — Elle ne jouit pas du droit de divorce, garantie précieuse qui ne peut exister sans une certaine indépendance ; rhomme, au contraire, est toujours libre de répudier la femme qui ne lui convient pas. — Le divorce et la répudiation sont, en effet, deux choses très différentes, souvent confondues, à tort, par les adversaires du divorce. D'un côté, c'est le bon plaisir d'un maître renvoyant à son gré la femme qui ne répond plus à son caprice ; de l'autre, c'est une institution qui garantit la personnalité de la femme contre les abus de pouvoir et l'arbitraire du mari. — Vadultère de la femme est rigoureusement frappé, car, en disposant d'elle-même, elle dispose du bien d'autrui ; quant à Thomme, il reste libre et rien ne l'entrave, pourvu qu'il ne porte pas atteinte aux droits et prérogatives d'un autre maître de famille.

*■ Lois de Manod, V, U7. 148: (Trad. Loiseleur-Deslongchamps,)

L'Europe moderne se ressent encore de ses origines premières. Néanmoins des progrès incontestables sur l'ère patriarcale sont à signaler. Un pouvoir social, TEtat, s'est élevé au-dessus de celui du père de famille ; graduellement les enfants ont été émancipés de la puissance paternelle ; la femme mariée a conquis une indépendance relative et n'est plus reléguée dans un harem ni au gynécée ; le divorce lui est accessible, du moins dans les pays affranchis de la théocratie catholique ; la monogamie est devenue le régime légal, qui, bien que très imparfaitement observé, n'en déploie pas moins des conséquences favorables à la femme et aux enfants ; la fille, la sœur, la mère ont successivement acquis des droits qui ne leur étaient pas reconnus antérieurement. Mais l'Etat est bien loin d'avoir pris sous sa haute et puissante protection ce qu'il doit prendre sous sa protection, et l'omnipotence des mâles est encore comme un article de foi dans plus d'une démocratie contemporaine.

Malgré la diversité des législations occidentales, une grande analogie existe entre elles quant à la condition des femmes. Il est à rembarquer toutefois, que la subordination légale de la femme est généralement plus accentuée dans les pays catholiques et latins que dans les pays où prédomine l'élément germanique ou protestant. Sans doute, là comme ailleurs, l'homme tient le premier rang ; dans le mariage, il est toujours le seigneur {der Herr), et son épouse lui est une compagne subordonnée ; hors mariage également, la liberté de l'homme rencontre peu de limites,

tandis qu'il n'en est pâs de même pour la femme. Mais cependaut, la loi manifeste eu général plus de respect pour la femme, ses droits et sa dignité, dans les pays germaniques, et sa condition légale j est incontestablement supérieure, à plus d'un égard.

C'est ainsi qu'en droit allemand moderne : le terme d'obéissance n'est généralement pas employé par la loi pour désigner le rapport de dépendance qui relie la femme à son mari ; Yadultère de la femme n'est pas traité par la loi civile et pénale autrement que ne l'est celui du mari ; les dispositions légales concernant le divorce tendent à établir l'égalité entre les époux, tout au moins quant à la dissolution du mariage ; la recherche en paternité protège, en quelque mesure, l'enfant naturel et sa mère contre un délaissement absolu de la part du père ; et cela d'autant plus que la séduction n'est pas tacitement envisagée quasi comme un droit à l'usage des mâles, mais tombe dans certains cas sous le coup de la loi ; enfin, la femme qui s'est rendue coupable AHnfanticide, bien que seule à subir la responsabilité du fait, tandis que l'homme, souvent plus coupable qu'elle, échappe à toute poursuite, — cette femme est traitée avec une certaine miséricorde par la loi pénale, et son délit ne rencontre pas l'implacable et sanguinaire répression qui déshonore le code pénal français, dont la cruauté, en cette matière comme en bien d'autres, dénote un singulier retard, et parait vraiment monstrueuse, eu égard à l'impunité générale et absolue de l'homme lorsqu'il s'agit de femmes et de mœurs.

Mais, avant d'examiner de plus près la condition légale de la femme en France, nous devons passer en revue les trois éléments principaux, qui ont formé, par des combinaisons diverses, les législations de l'Europe occidentale et le droit de famille en particulier : le droit romain, les Germains et le Christianisme. Chacun de ces éléments nous apparaîtra successivement comme un principe de progrés, puis comme un obstacle au développement ultérieur.