Le droit romain

Rome et TOccident. Puissance du paterfamilias. — Le mariage et la manus. — Divorce, adultère, biens. Tutelle et agnation. — Grandeur de Rome et son insuffisance.

S'il est un ensemble de prescriptions légales qui ait eu sur la civilisation en général une influence remarquable, c'est assurément le droit romain. A cet égard, comme à d'autres encore, il n'a pas été dépassé et reste unique dans l'histoire. Après une croissance ininterrompue de treize siècles consécutifs, des origines de Rome à Justinien, après une souveraineté envahissante qui s'étendit peu à peu sur tout le monde occidental, son empire s'est renouvelé, pour exercer sur les législations de l'Europe naissante une action considérable. Aujourd'hui même, les codes et lois de l'Occident portent son empreinte, plus ou moins fortement accentuée suivant les divers pays, mais ineffaçable.

L'idée dominante du droit romain est celle de puissance.

La volonté manifestée du citoyen sui juris, c'est-à-dire libre et indépendant, tel est le principe essentiel consacré par la loi, principe qui se retrouve dans les différentes parties du domaine juridique.

Dans le droit primitif, tout se rapporte exclusivement 2lVL paterfamilias ; en lui s'absorbe et se résume la famille- Lui seul est une personnalité de droit. Sa volonté, telle est la loi des siens. Cette omnipotence se fractionna bientôt en pouvoirs distincts, suivant les sujets soumis à sâ domination ; mais à l'origine c'était un droit général de souveraineté absolue. « Dans le principe, le père avait sur tous les membres de la famille, y compris la femme sujette à sa puissance, le pouvoir que la loi accorde au citoyen sur les choses qui lui appartiennent en propre. Les mêmes termes : manus^ mancipium, potestaSy dominium, étaient employés indifféremment et servaient presque indistinctement, dans le langage primitif, pour désigner la propriété quiritaire des choses corporelles et la puissance du paterfamilias sur les personnes libres ou serves soumises à son pouvoir *. » Le père ou maître de famille avait une juridiction souveraine sur ses sujets, juridiction qui, dans les anciens temps, allait jusqu'au droit de vie et de mort, sans contrôle et sans appel. •

La principale manifestation de ce pouvoir unique e( central, auquel tout se rapporte dans la famille romaine» est la puissance paternelle, patria potestas. Celle-ci présuppose le mariage légitime, justae nuptiae, mariage mono-

« Mainz, Cours de droit romain, III, p. 2 et 82.

gamique dès les âges les plus reculés de Rome, soit bien avaut le Ghristianisme. La puissauce paternelle conférait au père les droits les plus étendus sur ses enfants. Le nouveau-né qui lui était présenté, il pouvait le reconnaître ou non, rélever ou Tabandonner. C'est de la volonté de l'homme que dérive sa paternité, jk L'homme qui n'a pas voulu être père ne le sera pas aux yeux de la loi *. » Cet absolutisme disparut, avec le temps, pour les enfants légitimes, le fait même du mariage donnant à supposer la volonté de paternité; mais il se maintint toujours, à Rome, pour les enfants naturels.

Le mariage, institution fort en honneur chez les Romains, pouvait se conclure avec ou sans manus, c'est-àdire avec ou sans puissance maritale. Elément essentiel du mariage, à l'origine du droit romain, la manus s'en sépara dans la suite, et tomba peu à peu en désuétude pour disparaître complètement avant Justinien ; mais une partie de ses conséquences n'en subsista pas moins. Si le mariage avait été contracté avec manus, la femme sortait de la famille de son père pour passer dans celle de son mari, sous la puissance duquel elle se trouvait alors comme un enfant sous puissance paternelle : filiae loca habetuvy elle est envisagée comme là iSlle de son mari et comme la sœur de ses propres enfants. De ce changement d'état, il résultait entre autres pour la femme, qu'étrangère à la famille de son père, elle ne succédait pas à celui-

* Gide, Condition de i^ enfant naturel et de la concubine^ p. 83,

c\ ; mais, en revanche, elle prenait part à la succession de son mari au même titre que ses enfants. Si le mariage avait eu lieu sans convenlio in maniim (mariage qui portait le nom de matrimonium liberum, c'est-à-dire libre de manus), la femme restait sous la puissance et dans la famille de son père ; elle ne faisait point alors partie de la même famille que son mari et ses propres enfants : entre elle et eux pas de parenté civile, pas de succession.

La mantis pouvait prendre naissance de trois manières : par confarreatio, par coemptio, ou par usus, modes anciens de provenances différentes. — La confarreatio consistait en une solennité religieuse accompagnée d'un repas pris en commun par les époux et leurs familles ; coutume propre aux patriciens, ou peut-être privilège à eux réservé dans les anciens âges de Rome, elle ne fut plus usitée, dans la suite, que pour le mariage d'une certaine catégorie de prêtres. — La coemptio, vente fictive par laquelle la femme se « mancipait » à son futur époux avec l'assentiment de son père ou de son tuteur, est probablement un souvenir d'une époque antérieure où il s'agissait réellement d'un achat de la femme par le mari. — Lusus n'était autre chose que l'acquisition de la femme par l'usage, espèce d'usucapion ou de prescription acquisitive qui assimilait, pour ainsi dire, l'épouse à une chose mobilière, et nous rappelle à certains égards la capture. C'était, en eflfet, une prise de possession de la femme par l'homme, non toutefois contre son gré, du moins dans la période « historique » du droit romain ; car la femme

pouvait empêcher Tusucapion par une absence de trois nuits, si trinoctio abesset.

De la manus dérivait primitivement pour le mari un droit de vente et de revendication, peut-être même un droit de vie et de mort sur la personne de son épouse. Un tribunal de famille, où siégeaient les parents de la femme, exerçait un certain contrôle sur les pouvoirs du mari. Les attributions de ce tribunal domestique nous sont du reste trop imparfaitement connues, pour qu'il soit possible de constater jusqu'à quel degré son intervention pouvait entraver la souveraineté du mari, absolue dans Torigine comme celle du père.

Lorsque le mariage avait été contracté sans mamis, la puissance maritale existait nécessairement aussi de faity mais limitée par la puissance paternelle, puisque la femme restait alors en droit sous le pouvoir de son père et dans sa famille. Si le droit romain n*a pas de terme spécial pour désigner la puissance maritale, lorsqu'il n'y a pas eu de conventio in manum, cela doit tenir à l'esprit strictement formaliste du droit romain, qui ne pouvait admettre l'existence de deux puissances simultanées. Le droit de puissance étant exclusif et absolu de sa nature, la femme restée sous la puissance de son père ne pouvait se trouver en même temps sous la puissance de son mari, en droit du moins ; de là, sans doute, l'absence d'un terme juridique pour désigner le fait de la puissance maritale, dans le cas donné. Au contraire, lorsqu'il y avait eu conventio in manum, la femme sortait de la puissance paternelle pour passer, eu

fait et en droit, sous puissance maritale, sous hmanusde son mari, et dans la famille de celui-ci.

Outre les pouvoirs indiqués plus haut, et indépendamment de la manus, le mari avait encore d'autres droits et privilèges. Dans les anciens temps, il avait seul droit au divorce ou plutôt à la répudiation, car on ne peut parler de divorce que lorsqu'il y a rupture possible du lien conjugal de la part de Tun comme de Tautre des conjoints. Ce droit fut limité dans la suite à certains cas graves, en dehors desquels le mari n'était plus libre de rompre le mariage à sa guise. Plus tard, le divorce pour causes déterminées fut reconnu comme un droit appartenant à la femme aussi bien qu'au mari; mais l'adultère de l'homme n'autorisait la femme à divorcer que lorsqu'il avait eu lieu dans la maison commune, tandis que celui de la femme était toujours une cause suffisante pour l'obtention du divorce de la part du mari.

Vadultère était sévèrement réprimé à Rome, l'adultère de la femme, bien entendu, car la simple infidélité du mari ne constitue point un adultère passible de la loi. Dans l'origine, la femme qui s'était rendue coupable d'adul* tère pouvait être jugée et condamnée, suivant les circonstances, par son père ou par son mari. L'Etat intervint dans la suite, et l'adultère fut envisagé comme un crimen publicum, délit d'ordre public, qu'il était loisible à chacun de dénoncer, que le mari devait dénoncer, sous peine de s'exposer lui-même aux sévérités de la loi à l'égard da

ceax qui toléraient les relations illégitimes de lear femme pour en tirer bénéfice. Les dispositions de la loi pénale contre la femme adultère varièrent avec le temps: sans parler des peines pécuniaires, Auguste avait édicté la relégation dans une île ; Constantin, la peine de mort ; Justinien, la claustration perpétuelle dans un couvent, claustration à laquelle le mari pouvait mettre un terme en reprenant sa femme avant l'espace de deux années.

Quant aux hiens de la femme mariée, ils passaient primitivement, avec la femme, in manum mariti. Avec l'organisation subséquente du système dotal, l'épouse obtiût certaines garanties pécuniaires; en effet, bien que la dot fût acquise au mari, les pouvoirs de celui-ci furent restreints en une certaine mesure, en ce sens qu'il devait la restitution de la dot à la dissolution du mariage. En outre, la femme put avoir, en dehors et à côté de la dot, des biens paraphernaux dont l'administration et la jouissance lui étaient réservées, si elle en manifestait la volonté; lorsque le mari administrait ces biens-là, ce n'était qu'à titre de mandataire et sans autres droits que ceux qui lui étaient spécialement accordés pour cela. — Malgré toutes ses lacunes, l'institution dotale est un des éléments qui contribuèrent à donner à la femme une indépendance relative. Quant au système de la paraphernalité, il est incontestablement supérieur à nombre de régimes actuels.

La puissance paternelle ou maritale s'étendait sur la femme au delà même de la vie du père ou du mari : un tuteur pouvait, en effet, lui être nommé par testament de

68 Lk FEMME ET LE DROIT

TuD ou de Tautre. A. défaat de père, de mari ou de tuteur testamentaire, la femme tombait sous la tutelle de ses plus proches parents mâles du côté paternel, tutelle dont le but essentiel était de conserver les biens dans la famille (telle qu'on la comprenait à Rome), soit dans la parenté paternelle ou agnatique. Cette espèce de tutelle, qui ne prenait pas naissance dans l'intérêt de la pupille, mais bien dans celui de la famille et du tuteur lui-même, disparut avant Constantin. Sous Justinien, la tutelle des mineurs de l'un et de l'autre sexe a déjà pris le caractère d'une charge et non plus d'un droit.

Quelques mots sur la parenté civile ou agnation nous paraissent encore nécessaires pour compléter la notion de la famille romaine. Primitivement, pas de parenté par les femmes, toute filiation civile ou légale provenant du père seul. Avec le temps, la cognation ou parenté naturelle (soit utérine et consanguine) fut reconnue, spécialement en matière de successions; mais, à l'origine, prévalait exclusivement la descendance ou filiation du côié paternel. Ainsi que nous l'avons vu, il n'y avait pas de parenté civile entre la mère et ses propres enfants, (à moins que la femme ne fût entrée par la maniis dans la famille de son mari, auquel cas elle était légalement envisagée comme la fille de son mari et la sœur ainée de ses enfants.) C'est que la filiation ne se transmet que par les mâles. Mulier caput et finis familiae suae : la femme ne fait pas souche ; avec elle finit et s'éteint la famille. Si elle se marie, elle passe, en effet, d'une famille dans une autre ;

ses enfants ne la « continuent » pas, elle et sa famille d'origine, mais constituent la descendance de son mari et continuent la famille et la « race » de celui-ci. — Quant aux enfants naturels, ils n'ont pas de père et suivent leur mère. Mater enim certa.., pater veto is est quem nuptiae demonstrant. La maternité est un fait constant et de Tordre purement naturel, tandis qu'il n'y a de père qu'autant qu'il y a eu mariage, ou adoption.

Malgré la dépendance générale des femmes en droit romain, dépendance qui se manifestait encore par différentes incapacités dans l'ordre civil, {in multis nostri juris artû culis deterior est conditiofeminarum), sans parler de l'ordre politique où la femme ne comptait pas, la mère de famille parait avoir joui, en fait, d'une considération réelle. Les Romains n'avaient pas l'esprit chevaleresque, mais les qualités particulières à la femme et l'avantage qui pouvait en résulter pour l'intérêt général n'avaient pas échappé à leur sens éminemment pratique.

L'histoire de la puissance paternelle et maritale, à Rome, nous fait assister au déclin graduel d'un pouvoir jadis absolu; sans disparaître jamais complètement, il cède constamment du terrain, tandis que de l'ancien assujettissement la femme en arrive peu à peu à une indépendance relative : sa personnalité se dégage et s'affirme.

Il serait difficile de méconnaître la grandeur du droit romain, de cette législation majestueuse qui poursuit durant des siècles son développement logique, s'élevant

graduellement de rautorité jusqu'à la liberté, liberté bien imparfaite, sans doute, mais à laquelle d'autres n'ont pas su atteindre. Si l'on compare, en particulier, Rome et la Grèce, quant à la condition des femmes, la supériorité de Rome nous parait certaine. Certains auteurs, probablement éblouis par les splendeurs de Fart et de^'la philosophie en Grèce, ont célébré avec trop de complaisance le «libéralisme» de la loi grecque. Pour ce qui concerne le droit des femmes, ce prétendu libéralisme n'est rien moins qu'une réalité. Reléguée au gynécée, habituellement exclue de communication avec le dehors et de toute participation à la vie publique, le sort de la femme grecque n'est peut-être pas sans quelque analogie avec celui de la femme turque de nos jours. Une demi -polygamie existait encore en Grèce, et la tutelle des femmes y allait jusqu'à l'extinction de toute indépendance. La femme grecque, s'adressant à son mari, n'aurait pu lui dire, comme l'épouse romaine : Vbi tu Gaîus ego Gâta, formule qui indique, pour la femme, une condition relevée bien qu'à l'arrière-plan et de second ordre.

Le droit romain fut un droit réceptif et progressif. Organisme vivant, il ne se ferma pas aux influences du dehors, mais se laissa successivement pénétrer par la philosophie grecque, par le christianisme et par le droit des gens. Il a quelque chose d'universel, par conséquent de supérieur. Son autorité, si longtemps absolue, rappelle à certains égards la souveraineté d'Aristote, et peut lui être comparée. — Mais quelle que soit la grandeur d*un

système, son insuffisance éclate à un moment donné. U vient toujours un temps pour s'en affranchir. Rome ne 3'éleva jamais jusqu'à la notion de la vraie liberté ni de la justice ; et l'œuvre du temps présent consiste à fonder le droit de famille sur le principe de la responsabilité : sur le devoir et non sur le pouvoir.