ÉPOUX ENTRE EEX ET AVEC LEURS ENFANTS

En général, deux personnes sont libres d'insérer dans un contrat les clauses quelles désirent, et de régler comme elles l'entendent les rapports que ce contrat fera naître entre elles. C'est le résultat du principe de l'autonomie de la volonté. Mais le mariage n'est pas un contrat ordinaire. 11 est d'une part, la base de l'organisation sociale d'un pays et d'autre part, il fait naître entre

(1) Trib. Seine, 2 juillet 1872. S. 72. 2. 248.

les époux des droits et des devoirs, qui, souvent, par leur importance ont un caractère d'ordre public.

On comprend donc que d'un côté les époux ne puissent se soustraire à leur gré, aux dispositions de leur loi nationale relativement aux rapports personnels que le mariage fera naître entre eux et de l'autre que ces dispositions ne puissent cependant leur être appliquées dans un pays étranger qu'autant qu'elles n'y seront pas contraires à l'ordre public.

En un mot, les époux étrangers seront régis en France, quant aux rapports personnels résultant pour eux du mariage, par leur loi nationale, ce qui n'est que l'application du principe de la personnalité du droit auquel nous nous sommes ralliés, mais ce principe ne sera appliqué qu'autant qu'il ne nous conduira pas à des solutions contraires à l'ordre public.

Par exemple, si une femme mariée anglaise abandonne le domicile conjugal que nous supposons par hypothèse, en France, son mari ne pourra se prévaloir de la faculté que donne le Code au mari français, de faire réintégrer à sa femme le domicile conjugal, manu militari, car sa loi nationale, la loi anglaise, ne contient aucune disposition semblable, et Tordre public n'est nullement intéressé en France à l'emploi d'un pareil moyen de contrainte vis-à-vis d'une femme étrangère.

Si une femme anglaise résidant en France réclame à son beau-père une pension alimentaire, conformément à l'art. 206 du Code Civil, alors que sa loi nationale ne

lui confère aucun droit de ce genre, la validité de sa demande dépendra de l'opinion qu'on se fera du caractère de la pension alimentaire entre alliés. Si on la considère comme une simple institution d'Equité, il n'y a pas de doute que la femme anglaise ne pourra s'en prévaloir, car sa législation personnelle ne lui en donne pas le droit : si on la considère au contraire comme une mesure d'intérêt général destinée en France à empêcher une personne de tomber à la charge de la charité publique lorsqu'un de ses plus proches alliés est en état de lui venir en aide, alors on décidera que cette mesure s'applique même aux étrangers et la femme anglaise sera donc autorisée à réclamer une pension alimentaire à son beau-père, quelle que soit la nationalité de celui-ci.

Au contraire, il ne saurait y avoir de doute qu'un mari anglais ne pouvait autrefois se prévaloir de sa loi nationale pour revendiquer le droit de frapper sa femme ou de la séquestrer : ces droits de correction étant certainement contraires à Tordre public en France. Cette question ne saurait d'ailleurs plus se poser aujourd'hui, ces coutumes d'un autre âge ayant depuis longtemps disparu chez nos voisins, où la législation est au contraire, comme nous le savons, très favorable à la femme mariée.

la. femme mariée anglaise en france 281

§ 3. — Conflits de lois relatifs a la capacité des étrangers a faire un contrat de mariage

Le principe de la personnalité du droit qui nous a conduits à déterminer le statut de l'étranger en France par sa loi nationale, s'applique certainement lorsqu'il s'agit de savoir si un étranger est capable de régler ses conventions matrimoniales.

Nous ne retrouvons pas là, le même obstacle que pour le choix de la législation devant gouverner les rapports personnels des époux, car si les droits de correction et de puissance maritale concernent en grande partie l'ordre public, il ne saurait en être de même du régime matrimonial qui malgré son importance dépend de l'intérêt privé des parties.

C'est donc d'après la loi anglaise qu'il faudra déterminer en France la capacité d'une femme anglaise à faire un contrat de mariage. Nous savons qu'une femme anglaise mineure ne peut faire un contrat de mariage valable qu'avec l'assentiment de la Chancery Division de la Haute Cour de justice d'Angleterre.

Elle ne pourra pas, du fait de sa résidence en France, se prévaloir des dispositions de la loi française qui permettenl à un mineur de faire un contrat de mariage valable avec la simple assistance des personnes dont le consentement est requis pour la validité de son mariage.

Mais naturellement, la loi nationale de l'étranger ne détermine que la capacité de celui-ci à faire un contrat

de mariage, elle ne réglera pas, du moins obligatoirement, la forme de ce contrat. Celui-ci conformément à la règle locus régit actum pourra être rédigé dans la forme locale, c'est-à-dire en France, par acte notarié. Toutefois, il ne faut pas oublier que la règle locus regil actum est facultative, et que 1 étranger pourra recourir à la forme en usage dans son pays à la condition que celfl n'aboutisse pas à un résultat contraire à l'ordre public. Une difficulté se pose alors relativement à la nature des dispositions de la loi de 1850, sur la publicité des contrats de mariage.

Si ces dispositions ont un caractère d'ordre public, elles s'imposent naturellement aux étrangers en France, mais alors, il en résultera que le principe de l'application facultative de la loi étrangère sera très souvent sacrifié car, ainsi que le fait très bien remarquer M. Weiss (1), l'observation de la loi de 1850 n'est pas possible quand la loi nationale des époux leur permet de faire leur contrat après la célébration du mariage, ou quand elle les autorise à se marier devant leurs agents diplomatiques ou consulaires qui n'ont naturellement pas mission pour interroger les parties sur l'existence d'un contrat de mariage et pour enregistrer feur réponse conformément à la loi Valette. C'est justement ce qui aura lieu pour des époux anglais que leur loi nationale autorise d'une part à se marier en France,

(1) Weiss, Manuel de Dr. Int. pr. f 1905, p. 486.

devant les consuls britanniques et qui leur permet également de rédiger leur contrat après le mariage, de faire un posl-nuplial seulement. Devra-t-on, au nom de l'ordre public, décider qu'un pareil contrat ne saurait avoir aucune valeur en France parce que pour les raisons cidessus, il n'a pu y recevoir la publicité organisée par la loi de 1850. Evidemment non, car cela aboutirait à imposer aux étrangers la forme française et à leur refuser le droit de faire un contrat de mariage, conformément aux prescriptions de forme et de fond de leur loi nationale. Ainsi, la Cour de Douai a reconnu la validité d'un contrat posl-nuplial fait par deux époux anglais, conformément à la loi anglaise, pour la création d'un trust qui certainement n'était pas valable d'après la loi française interne (l). Mais naturellement, la femme étrangère pourra être lenue de réparer, conformément au droit commun (C.(\ art. 1382) le préjudice qui pourra résulter pour les tiers ayant traité avec elle, de la clandestinité de son contrat.

Nous savons maintenant que la capacité des étrangers à faire un contrat de mariage en France est dans l'opinion la plus répandue, déterminée par leur loi nationale, l'iie autre question nous reste à résoudre ; celle de savoir quelles dispositions peuvent adopter dan* leur contrat de mariage des étrangers capables, d'après leur loi nationale, de conclure un pareil contrat.

(i) re Selby. Douai, 13 janvier 1887.

Il est bien évident que le contrat de mariage étant un contrat pécuniaire, les parties peuvent comme dans tout autre contrat de ce genre, y insérer telles clauses qui leur conviennent et soumettre leurs biens au régime matrimonial qui semble le mieux répondre à leurs intérêts. L'adoption d'un régime étranger ne doit même pas être prohibé, mais il y a toutefois deux exceptions à ce principe. La première résulte de ce fait que la capacité des parties étant déterminée par leur loi nationale, elles doivent évidemment se conformer à toutes les restrictions qui leur seraient imposées par celle-ci relativement à la liberté de leurs conventions matrimoniales. La seconde résulte de l'ordre public, auquel les parties ne sauraient porter atteinte par les clauses de leur contrat de mariage, dans le pays où celui-ci est destiné à produire ses effets.

§ 4. — Régime présumé dks époux étrangers en France en l'absence de contrat de mariage

De grandes difficultés ont souvent surgi lorsqu'il s'est agi de déterminer le régime matrimonial d'étrangers qui s'étaient mariés en France sans contrat.

Nous savons que les époux ont toute liberté pour choisir leur régime matrimonial. On ne saurait donc leur en imposer un en l'absence de contrat de mariage, sans tenir compte de leur volonté présumée. Tout le monde est à peu près d'accord sur ce point, aujourd'hui. Il faut

rechercher l'intention des parties, mais les controverses surgissent quand il s'agit de déterminer le critérium de cette interprétation de volonté. Les époux seront-ils présumés avoir voulu se soumettre à la loi de leur domicile matrimonial ? ou bien ont-ils dû préférer faire régir leurs biens par la loi du pays où le mariage a été célébré ? ou n'avaient-ils pas plutôt l'intention d'adopter le régime prévu par leur loi nationale ? Le problème est fort difficile à résoudre ; c'était la $amosissima quaestio des statutistes.

La majorité des auteurs, semble pencher également ici, en faveur de l'application de la loi nationale des époux, et par conséquent, si les parties étaient de nationalité différente, avant leur mariage, en faveur de la loi nationale du mari. Toutefois, la jurisprudence a subi à ce sujet une évolution intéressante. Les plus anciens jugements semblent s'être attachés plutôt à la loi du domicile matrimonial, sans rechercher l'intention des parties.

Ainsi fut-il décidé en 1849. Un Anglais, M. J. Loyd était venu se fixer à Paris, y avait établi son principal établissement, et y était resté jusqu'à sa mort. Il s'était marié avec une Française sans faire de contrat de mariage. Le Tribunal de la Seine et ensuite la Cour d'appel admirent la veuve à se prévaloir des droits que lui conférait le régime de communauté, en décidant qu'il fallait déterminer le régime matrimonial, en l'absence de tout

286 DEUXIÈME PARTIE. — CBAP1TRK PREMIER

contrat, par la loi du domicile des parties à l'époque du mariage (1).

Mais bientôt une tendance se manifesta en faveur de l'interprétation de la volonté des époux.

L'arrêt de la Cour de Cassation, rendu dans l'affaire Breul, en 1854, aboutit au même résultat que le jugement de la Cour d'appel de 1849, mais ses motifs, comme on pourra facilement s'en rendre compte, sont assez différents : « Considérant que les étrangers... peuvent en se mariant en France, accepter tacitement le régime de communauté établi par la loi ; qu'il faut encore que la volonté des contractants se soit manifestée par des faits certains ; considérant que l'établissement d'un domicile en France a toujours été considéré comme la manifestation la plus positive de cette volonté », etc... en fait la Cour appliqua la loi française (2).

Le principe de l'interprétation de la volonté fut encore appliquée dune manière plus positive dans les arrêts cités en note (3).

Le jugement rendu dans l'affaire Homans présente surtout de l'intérêt. M. Homans sujet américain, était le directeur pour la France de l'Agence de Paris de la New-York Li\e Insurance C°. Il épousa une Américaine

(1) Lloyd et Lloyd, i849. S. 1849. 2. 220.

(2) re Breul. S. 4854. 2. 105.

(3) Favier c. Favier S. 93. i. 457. Orsini. S. 55. 1. 699. Homans c. Homans, 1891. Clunet, p. 962. re Bourgeoise, Galieri c. Galieri. Chambery, 23 novembre 1891. Palmissano c. Auriemna. Toulon, 30 mai lë93.

à Paris, en 1880, et fit célébrer son mariage, d'abord par l'officier de l'état-civil français et ensuite par un clergyman américain, mais aucun contrat de mariage ne fut rédigé.

Il manifesta à plusieurs reprises, au cours de son séjour en France, son intention de conserver sa nationalité et de retourner plus tard dans son pays d'origine. Le tribunal ayant reçu à ce sujet les témoignages les plus probants, décida de déterminer son régime matrimonial conformément à son intention présumée, c'està-dire d'après sa loi nationale.

Deux jugements plus récents semblent pourtant marquer un retour en faveur de la doctrine du domicile conjugal.

Le tribunal de 1" Instance de Bordeaux a statué ainsi le 25 mai 1891 dans une affaire Roger c. Mathisson (1) :

a Attendu que, en l'absence d'un contrat réglant les conditions civiles du mariage, le régime matrimonial des époux de nationalités différentes, mariés à l'étranger, est déterminé par la loi du domicile du mari au moment du mariage », etc..

De moine, les jugements rendus dans les procès : Castaing c. Devotto et Passeron c. Hug, semblent considérer la loi du domicile matrimonial comme devant déterminer le régime matrimonial des parties, en l'ab-

sence de contrai de mariage, à moins, naturellement d'une manifestation de volonté contraire.

Une fois qu'on a bien établi la loi qui doit déterminer le régime matrimonial des parties, il faut encore examiner si l'application de cette loi ne doit subir aucune restriction. La doctrine est en faveur de l'application de la même loi sans distinction de cas, qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles et ne reconnaît de limites à cette règle que celles prescrites par l'ordre public.

La jurisprudence semble avoir manifesté quelques hésitations à ce sujet et paraît avoir été souvent disposée à soustraire les immeubles situés en France à l'application de la loi étrangère régissant le régime matrimonial des époux.

Cependant la Cour de Cassation, dans un arrêt de 1854, a décidé qu'une femme mariée anglaise, dont le régime matrimonial était anglais, ne pouvait revendiquer les droits que donne à la femme la communauté française, sur les immeubles de son mari situés en France (1).

Dans tous les cas, la jurisprudence reconnaît certainement aussi à l'application de la loi étrangère les restrictions basées sur des motifs d'ordre public. File a décidé, en effet, qu'une femme mariée anglaise, soumise au régime matrimonial anglais ne pouvait se prévaloir de sa loi nationale pour réclamer son douaire sur

(1) Cas*., 30 janvier 18n4, D. 54. 1. 62 et 18 août 1873. 0. 74. 1.

les immeubles de son mari, situés en France ; l'institution du douaire étant contraire à l'ordre public français (1).

Mais elle décide, au contraire, d'appliquer la loi étrangère dans les cas où l'ordre public n'est pas en jeu.

Par exemple, quand une femme mariée appartient à une législation comme la législation italienne qui permet au mari de lui donner une autorisation générale, la jurisprudence admet cette femme à se prévaloir en France de cette autorisation générale, dont la validité n est pourtant pas reconnue en droit français.

La jurisprudence permet aussi à la femme mariée d'ester en justice en France, sans l'autorisation de son mari quand elle appartient à une législation, comme la législation anglaise, qui lui en donne le droit.

La Cour de Cassation a également reconnu la validité d'un Irwt fait par une femme mariée anglaise, conformément aux usages anglais (2).

Enfin, c'est encore à la loi étrangère, régissant les biens des époux qu'il faudra se référer d'après la jurisprudence pour déterminer dans quelles conditions et par qui une action peut être intentée, pour demander la nullité des actes passés par une femme mariée incapable.

En ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme mariée, d'après certains auteurs, dont M. Weiss (3) son

(l|Cp«.,» avril J881, p. 81. 1. 311,

(2) Cass., 20 avril 1869. 1- 359.

(3) Weiss, Manuel de Dr. Int. pr., p. 491 et s.

CHKRON.

existence devrait être déterminée par la loi qui régit les effets personnels du mariage, c'est-à-dire, comme nous l'avons vu par la loi nationale des époux, et non par la loi du régime matrimonial qui naturellement peut être différente, puisque les époux sont libres de soumettre leurs biens à un régime étranger.

D'après cette théorie, lorsque la lex matrimonii n'accorde à la femme aucune hypothèque, comme en Angleterre, les immeubles possédés par le mari sur le territoire français seraient exempts de cette charge, même si les époux avaient formellement adopté un régime matrimonial français.

Nous avouons pencher plus volontiers vers une autre solution. L'hypothèque légale est, à notre sens, un incident du régime matrimonial, bien plutôt qu'un incident du mariage. En effet, elle n'existe que sous les régimes de certains pays, justement pour protéger la femme contre les risques que les droits du mari peuvent sous ces régimes, faire courir à ses biens. Nous préférons donc la doctrine qui détermine l'existence et l'étendue de l'hypothèque légale de la femme mariée d'après la loi de son régime matrimonial à celle qui consiste à la faire régir par la loi applicable aux rapports personnels des époux.

§ 5. — Nullités du mariage

Pour rechercher à quelle loi il faudra se référer pour déterminer les cas où la nullité d'un mariage entre

étrangers pourra élre prononcée en France, il faut distinguer entre les causes de nullité invoquées par les parties.

S'agit-il dune cause de nullité provenant d'un vice de forme, c'est naturellement à la loi qui a réglé la forme du mariage qu'il appartiendra de décider si le vice allégué est suffisant pour que le lien matrimonial puisse être rompu.

Si, au contraire, on invoque un défaut de capacité chez lune des parties, c'est à la loi personnelle des parties qu'il faudra se référer pour apprécier ce défaut de capacité et les conséquences qu'il comporte, à la condition toutefois que ces conséquences ne puissent porter atteinte à l'ordre public international et c'est encore à la loi personnelle des époux qu'il appartiendra de déterminer si malgré sa nullité le mariage, étant donné la bonne foi de l'un ou des deux époux, doit au moins produire certains effets, comme la légitimité des enfants. Par exemple, des époux anglais, dont le mariage est annulé pour une cause quelconque, ne peuvent se prévaloir en France, malgré leur bonne foi, des effets du mariage putatif en raison de l'absence, dans la loi anglaise, de dispositions semblables à celles de la loi française à ce sujet.

§ 0. — Séparation de coups et divorce

Pour nous, qui avons reconnu la loi nationale des parties et non pas la loi du domicile matrimonial ni celle du

lieu de célébration, comme devant déterminer les rapports personnels des époux, il ne saurait faire de doute que c'est également cette même loi nationale qui peut seule être appelée à déterminer les causes de divorce et de séparation de corps. Une personne ne peut se soustraire à sop gré aux lois qui règlent dans le pays auquel elle appartient, les rapports des époux et les cas de dissolution du mariage. Ces lois sont la base même de l'organisation sociale d'un Etat, et elles ont une importance trop grave pour que les citoyens de cet état, par le fait d'une résidence dans un pays étranger, puissent échapper à leur application.

Mais ici, comme dans toutes les autres hypothèses l'application de la loi personnelle, c'est-à-dire de la loi nationale des époux étrangers ne saurait compromettre en France Tordre public international.

Le juge devra donc avant d'admettre le cas de divorce invoqué par les époux étrangers, comme prévu par leur loi nationale, s'assurer que cela n'aura pas pour résultat de violer l'ordre public en France.

De même, les effets du divorce ou de la séparation devront être réglés par la loi nationale des époux, toujours sous la réserve relative au respect de l'ordre public. C'est ainsi que le délai de viduité considéré comme une mesure d'intérêt général s'impose à toutes les femmes, résidant en France, françaises ou étrangères, et que par exemple, une anglaise divorcée depuis moins de 10 mois, ne pourrait être admise à se prévaloir de sa

loi nationale, qui no contient aucune disposition semblable, pour se remarier sans observer les délais prévus par l'art. 296 du Code civil.

Nous avons écarté la doctrine qui prétend déterminer les causes du divorce ou de la séparation d'après la loi du domicile matrimonial ou d'après celle du lieu de célébration du mariage. Nous devons également repousser une théorie soutenue par certains auteurs, tendant à considérer le divorce comme une mesure d'ordre public, qui serait accessible par conséquent à toutes les personnes résidant en France, sans distinction de nationalité.

Cela aurait pour résultat de permettre à des étrangers dont la loi nationale n'admet pas le divorce, de faire dissoudre leur mariage en France par le seul fait de leur résidence sur notre territoire.

Nous ne voyons vraiment aucune raison sérieuse d'apporter une exception aussi grave à l'un des principes les plus importants du droit international privé, qui consiste à déterminer l'état et la capacité de chacun d'après sa loi personnelle.

Quant à la jurisprudence, elle s'est toujours montrée extrêmement réservée sur la question bien qu elle soit plutôt en faveur de l'application de la loi nationale et nos tribunaux se sont, le plus souvent, déclarés incompétents pour prononcer un divorce entre étrangers, à moins qu'ils ne soient autorisés à domicile en France, dans les termes de l'art. 13 du Code civil, ou à moins

qu'il ne soit prouvé qu'un recours ne pourrait avoir lieu dans le pays d'origine du défendeur, faute par celui-ci d'avoir un domicile dans ledit pays (1).

En juin 1902, une convention internationale fut signée à la Haye entre la France et plusieurs autres États d'Europe, relativement aux solutions qu'il convenait de donner aux conflits de lois et de juridictions en matière de divorce et de séparation de corps, mais elle n'est pour nous que d'un intérêt médiocre, l'Angleterre n'étant pas au nombre des puissances signataires de cette convention.

§ 7. — Puissance maternelle

La loi personnelle, c'est-à-dire, à notre sens, la loi nationale, qui règle les rapports personnels des époux: entre eux, sans que ceux-ci puissent s'y soustraire, règle également d'après nous, et pour les mêmes raisons, les rapports personnels des parents avec leurs enfants : puissance paternelle et maternelle, droits de garde, de correction, etc. toujours dans la même mesure où son application ne porte pas atteinte à l'ordre public international.

Faut-il aller plus loin et déclarer que les rapports pécuniaires entre parents et enfants sont également régis par la loi nationale des parties ? Nous le croyons à la condition toutefois de faire une distinction entre

(1) Paris, Cour d'appel, 7 déc. 1894, J. D. I. P., 1895, p. 97.

§ 8. — Successions

Certains auteurs ont souvent invoqué des raisons d'ordre public pour prétendre que la succession ab in-

(1) Casa., *3 janvier 1873 (S. 1873. t 13). Cass., U mars 1877 (S. 1878. 1. 125).

cette hypothèse et les cas précédents. Tandis que jus- j

qu'ici nous avions en vue la loi nationale des parents,

nous pensons que les rapports pécuniaires entre parents !

et enfants tels que l'administration des biens des mi- •

neurs et l'usufruit légal dépendent de la loi personnelle '.;

des enfants et non pas de celle des parents.

Nous savons que par l'effet de la naturalisation, ces deux lois peuvent être différentes. j

Si donc la loi personnelle d'un enfant ne reconnaît !

pas l'usufruit légal des père et mère, ceux-ci ne pourront j

à notre avis, se prévaloir en France des dispositions de j

notre loi à ce sujet, car l'usufruit légal n'est certaine- j

ment pas une institution d'ordre public international même en ce qui concerne les immeubles situés en France.

Toutefois, la jurisprudence toujours soucieuse de défendre les intérêts français, a décidé qu'une mère d'enfants étrangers, redevenue française, pouvait réclamer en France, l'usufruit légal sur les biens de ses enfants. i

dont la loi nationale ne reconnaissait pourtant pas aux j

parents un semblable privilège (1).

testât d'un étranger devait être dévolue, non pas conformément à sa loi personnelle, mais conformément à la loi de la situation des biens à 1 époque du décès. En effet, dit-on, le régime des successions est Tune des bases essentielles de l'organisation sociale et politique d'un Etat.

Suivant que la constitution du pays sera aristocratique ou démocratique, la dévolution des biens ne s'opérera pas de la même façon, il y aura ou il n'y aura pas de droit d'aînesse, les classes d'héritiers ne seront pas les mêmes, et certains de ces héritiers auront droit ou non à une réserve légale. On en conclut, qu'étant donné l'importance de ces questions, on ne saurait appliquer une loi étrangère à la dévolution d'une succession dans un pays, sans y porter atteinte à l'ordre public.

Ces arguments ont bien une certaine force, mais on peut pourtant y répondre que les intentions et les afïec- (ions présumées du défunt ont dû surtout être prises en considération par le législateur lorsqu'il a fixé la dévolution légale des biens d'un intestat, puisque dans tous les pays civilisés il a laissé à chacun le droit de la modifier plus ou moins, par des dispositions testamentaires.

Il n'y a donc pas de raisons, à notre sens, pour refuser de régler une succession étrangère, en France, conformément à la loi personnelle du de cuius puisque la dévolution des biens, telle qu'elle est établie par la loi, est si peu considérée comme étant d'ordre public en

France, que les Français ont eux-mêmes le droit de la modifier par testament dans une très large mesure.

Cependant, n'y a-t-il pas lieu d'apporter des restrictions à ce principe. Un certain nombre d'auteurs suivant en cela la vieille doctrine statutaire, et la jurisprudence (1) s'accordent pour décider que l'application de la loi personnelle du défunt ne saurait s'étendre aux immeubles situés en France.

Ils se basent sur l'art. 3 § 2, du Code civil qui dit que « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ».

Mais la majorité de la doctrine est en faveur de l'application de la loi personnelle du de cujus sans distinction suivant les biens qui composent sa succession, D'après eux, l'art. 3 § 2, C. C. ne viserait nullement l'hypothèse qui nous occupe. Cette solution a le grand avantage sur la précédente d'éviter la pluralité de lois applicables à une même succession, lorsque celle-ci comprend des immeubles situés dans plusieurs pays.

En ce qui concerne les successions mobilières, tout le monde est d'accord pour l'application de la loi personnelle du de cufiis à leur dévolution, mais il y a controverse sur la détermination de cette loi personnelle. La doctrine est presque unanime à entendre par là, la loi nationale du défunt. Mais la jurisprudence est flottante.

Avant 1871, elle semblait vouloir trancher la question en faveur de la loi du domicile, cette loi devant être

(!) Casa., 14 mai 1837.

d'après elle, considérée comme la loi personnelle du défunt, mais en celte année nous trouvons une note dans le Journal du Palais (1), considérant comme ayant suivi l'opinion généralement admise, un arrêt de la Cour d'appel qui décidait de régler la succession mobilière d'un étranger d'après sa loi nationale.

Cette solution semble d'ailleurs presque uniformément adoptée aujourd'hui. Toutefois une certaine tendance s'est souvent manifestée dans la jurisprudence h faire exception à ce principe lorsqu'il s'agit d'un étranger autorisé à domicile en France dans les termes de l'art. 13 du Code civil. La succession serait alors régie par la loi française.

Dans tous les cas, nous devons remarquer que lorsqu'il faudra rechercher non plus la loi réglant la dévolution de la succession, mais la loi déterminant la capacité de chaque héritier à recueillir sa part, on devra se référer non plus à la loi personnelle du testateur, mais à celle de chacun des héritiers.

§ 9. — Testaments

En ce qui concerne la forme des testaments, la majorité des auteurs et la jurisprudence sont d'accord sur ce point qu'un testament peut être fait soit dans la forme en usage dans le pays où il est confectionné, ce qui est l'application de la règle locus régit actum, soit dans la forme prévue par la loi nationale du testateur.

Un jugement du Tribunal civil de la Seine du 26 janvier 1893, établit très clairement le principe de cette règle (1).

Quant à la capacité nécessaire pour faire un testament, elle dépend évidemment du statut personnel du testateur, et doit en conséquence être déterminée par sa loi nationale, sous réserve, bien entendu, de la nullité des clauses de ce testament qui seraient contraires à l'ordre public international, dans le pays où il est destiné à produire ses effets. Ainsi, une femme anglaise ne pourrait évidemment se prévaloir de sa loi nationale pour insérer dans son testament une clause relative à la création en France d'une substitution prohibée.

Une controverse s'est élevée en ce qui concerne la réserve. Faut-il considérer celle-ci comme une institution d'ordre public et en faire profiter par conséquent les héritiers d'une succession étrangère qui s'ouvre chez nous, ou faut-il au contraire permettre à un testateur étranger de disposer de ses biens situés en France dans la mesure où le lui permet sa loi nationale ?

Il ne saurait, à notre avis, y avoir de doute à ce sujet, la loi nationale du testateur doit déterminer l'étendue de sa capacité testamentaire et la réserve ne saurait s'imposer qu'au testateur français. Par exemple, une femme

(1) Voir aussi une note intéressante sur ce jugement dans le Journal de Dr, int,per., 4895, p. 850,

mariée anglaise devrait, croyons-noiis, pouvoir dispose* de tous ses biens en France, au profit de qui elle veut. Mais la jurisprudence, dans une série de décisions qui nous semblent assez critiquables, paraît en faveur de la solution contraire.