CHAPITRE PREMIER

Condition de la femme mariée anglaise au point de vue politique et social

SECTION PREMIERE Historique

Avant d'aborder franchement le sujet de cette section, il nous est indispensable d'examiner au moins dans ses grandes lignes, le développement des institutions anglaises et surtout l'évolution de la jurisprudence des tribunaux d'Equité qui, ainsi que nous le verrons, a joué un grand rôle dans l'histoire de l'émancipation de la femme mariée en Angleterre.

Avant l'invasion normande, la loi anglaise avait subi tour à tour l'influence des institutions saxonnes et Scandinaves que les Germains et les Danois y avaient implantées par droit de conquête. Mais aucune invasion n'exerça sur les coutumes et les institutions de l'Angleterre une influence aussi profonde que l'invasion normande. Les Normands implantèrent en Angleterre le régime féodal et il y a peu de pays où ce régime prit un développement aussi considérable et se montra aussi tenace que chez nos voisins d'Outre-Manche. Actuelle-

ment encore on peut en trouver des traces frappantes dans plus d'une branche du droit anglais et particulièrement en ce qui concerne le régime des biens fonds real properly.

Au contraire le droit romain n'a exercé qu'une in fluence médiocre sur les institutions de l'Angleterre. La loi anglaise est restée essentiellement féodale, comme la loi Scandinave est demeurée germaine.

Cependant le droit anglais de cette époque n'était pas sans analogie avec le droit romain. On y trouvait combinée une constitution libérale avec une procédure très formaliste. Il n'existait d'abord qu'un certain nombre d'actions — writs — et un plaideur ne pouvait obtenir un de ces writs que si son cas rentrait absolument dans le cadre de la formule. Puis, comme le nombre d'actions était forcément trop restreint, on permit peu à peu aux parties de se placer fictivement dans l'hypothèse prévue par le wril, alors qu'en fait elles ne s'y trouvaient point. Le Statute o\ Wesminster réalisa bientôt un nouveau progrès dans cette voie en donnant aux clercs de la Chancellerie Chancery le pouvoir de rédiger de nouvelles formules de writs pour les cas analogues à ceux prévus par les anciennes formules.

Ensuite on permit aux clercs de rédiger des writs on the case, c'est-à-dire des formules d'action contenant la description des faits pour chaque cas donne, ce qui équivalait à la création de nouvelles actions.

Lorsqu'un plaideur cherchait à exercer un recours

qui n'était pas prévu par la procédure ordinaire, il s'adressait au Roi ou au Council par voie de pétition. La cause était alors renvoyée au Chancellor en sa qualité de principal membre du « Council ».

Lorsque la demande lui semblait bien fondée, le Chancellor faisait comparaître le défendeur devant lui et lui ordonnait, au besoin, de donner satisfaction au demandeur.

Les cas de ce genre se multiplièrent bientôt avec une surprenante rapidité et c'est ainsi qu'à côté de la juridiction ordinaire des Cours du Royaume se créa une nouvelle juridiction et un nouveau tribunal, la Cour de « Chancery » qui était une Cour d'équité.

Comme le fait très bien remarquer Paul Gide dans son « Etude sur la condition privée de la femme » : « Entre ces deux juridictions, tout diffère ; le Chancelier, homme du clergé et organe du roi est ? à ce double titre, zélé promoteur des lois romaines et canoniques ; les anciennes cours défendent leur vieille loi féodale. Chaque institution se dédouble, en quelque sorte, et revêt deux formes distinctes et contradictoires, l'une légale et l'autre équitable. A côté du domaine légal sur lequel pèsent toutes les charges féodales, c'est le domaine équitable qui, dégagé des liens féodaux, s'aliène et se transfère par l'effet dû simple consentement. A côté de la procédure légale où règne le plus strict formalisme, c'est la procédure d'équité où la bonne foi préside et d'où toutes les formules sont bannies. Enfin, à côté des rapports

conjugaux de droit strict où la personnalité de la femme est absorbée dans celle du mari, ce sont les rapports conjugaux d'équité où la femme conserve sa personnalité distincte et peut contracter avec son mari ou plaider contre lui.

Les Anglais ont laissé grandir côte à côte le common law (droit commun) et le droit d'équité, et ces deux droits en contact ont fini par adhérer l'un à l'autre et n'être plus que deux parties inséparables d'un même tout » (1).

Il y a peut-être cependant exagération à opposer d'une manière générale l'Equité à la loi et à prétendre que celle-là était souvent en contradiction avec celle-ci. L'Equité a surtout servi à compléter la loi et à la suppléer dans les cas non prévus par elle. Ce n'est qu'exceptionnellement qu'elle était destinée à la corriger et à en tempérer la rigueur.

D'ailleurs la législature n'est pas restée étrangère au développement de l'Equité. Lorsqu'une doctrine équitable avait fait ses preuves et était sanctionnée par une jurisprudence constante de la Cour de Chancery, le Parlement lui donnait presque toujours une consécration officielle en la convertissant en statut.

Nous allons voir maintenant comment la condition de la femme mariée, d'abord si dure dans le vieux droit commun, common law, tout empreint des coutumes féodales, s'est peu à peu améliorée et affranchie de ces

(1) Paul Gide. Étude sur la condition privée de la femme.

principes rigoureux, grâce à l'application des doctrines équitables et à l'intervention de la Cour de Chancery.

La féodalité était essentiellement un régime militaire. La possession du sol obligeait à l'accomplissement d'un temps de service pour le compte du suzerain, mais aussi était-ce à la possession du sol que s'attachaient tous les honneurs et tous les droits. La femme, ne pouvant être astreinte aux charges militaires, était naturellement exclue de la possession du sol et par conséquent des avantages qu'elle conférait. A l'origine même, elle était complètement écartée des successions. On lui permit, il est vrai, plus tard, de posséder un fief, mais comme il lui fallait un représentant (tuteur ou mari) pour remplir les charges militaires, le seigneur se réservait le droit de disposer de sa main en faveur de qui il l'entendait. Il fallut la Grande Charte pour permettre à la femme de refuser un mari indigne et à la veuve de ne pas se remarier.

Contrairement d'ailleurs à une opinion assez courante, telle n'était pas la situation de la femme avant l'invasion Normande. La femme anglo-saxonne de la période antérieure était dans une condition relativement indépendante de son mari. Nous rencontrons des cas où des terres appartenaient à des femmes mariées et pouvaient être aliénées par elles, même du vivant de leur mari (1).

Les anciennes coutumes du Pays de Galles contien-

(1) Kemble's Codex diplomaticus, p. GX.

nent des preuves abondantes des droits qui avaient été conservés à la femme au milieu du développement de la richesse nationale. Ces coutumes nous montrent même la femme plus incapable avant son mariage qu'après, car non mariée la femme ne pouvait ni acheter, ni vendre, tandis que la femme mariée était, en principe, capable juridiquement, l'incapacité étant pour elle l'exception.

Cette indépendance de la femme dans la période antérieure aux temps féodaux est en contraste frappant avec l'incapacité presque absolue où elle se trouve après l'invasion normande et particulièrement à l'époque de Glanvil, à la fin du xn e siècle.

La féodalité perdit, il est vrai, peu à peu son caractère militaire. A partir surtout des Stuarts, les droits du seigneur, au lieu de porter sur la personne du tenancier, s'exercèrent directement sur le sol inféodé.

La femme cessa alors de se trouver sous la tutelle féodale, elle n'eût plus d'autres maîtres que son père ou son mari. Dans ces limites toutefois l'incapacité de la femme conserva la rude empreinte de la loi féodale jusqu'à une époque encore récente. Nous allons donc avoir à rechercher quels sont les caractères saillants de cette incapacité.

A l'exemple de ce qui avait lieu dans le mariage romain avec manus, la femme dans le mariage anglais, perdait toute personnalité juridique. Les époux ne formaient plus qu'une seule et même personne : Eadem

caro vir et uxor. Même les rapports de droit qui existaient entre eux avant le mariage, se trouvaient éteints par confusion.

Le mari est seul, maître d'agir. Il acquiert par le fait du mariage tout le patrimoine mobilier de sa femme. Il acquiert aussi des droits très étendus bien que seulement viagers sur ses immeubles.

Nous devons supposer que les Normands qui importèrent en Angleterre ces nouveaux principes avaient conservé la doctrine du mund dans toute sa simplicité Scandinave. Cette doctrine commune à toutes les races germaniques dans les premiers temps de leur formation place la personne et les biens de la femme sous le pouvoir absolu du mari. Elle était dans sa main mund théorie dont nous avons déjà signalé la ressemblance avec celle de la manus de l'époque primitive romaine. Et il faut croire que cette doctrine était bien solide, puisque, malgré des changements radicaux introduits dans la législation anglaise on en voit encore des traces frappantes à une époque récente comme l'impossibilité où se trouvent les époux d'être coupables d'un vol l'un envers l'autre, ou le fait que si le mari est présent au moment où la femme commet certains délits de peu de gravité, on présume qu'elle agit sous la contrainte coercion de son mari, et par conséquent que le mari est seul coupable.

Sous le règne d'Edouard III, une femme fut acquittée après avoir commis un vol en présence de son mari,

étant supposée avoir agi sous la contrainte morale de celui-ci.

Cette doctrine de l'unité conjugale produisait encore d'autres effets au point de vue de la responsabilité criminelle des femmes mariées. C'est ainsi que deux époux ne pouvaient être coupables du crime de conspiration qui demande au moins le concours de deux personnes.

De môme la femme ne pouvait être traitée comme complice pour le simple fait d'avoir reçu ou délivré son mari condamné pour félonie.

A l'origine, la limite de cette irresponsabilité criminelle de la femme pour les actes commis en la présence de son mari n'était pas très bien déterminée. On disait seulement qu'elle ne s'appliquait qu'aux crimes ou délits les moins graves. Au xvi* siècle on déclara formellement qu'elle ne pourrait s'appliquer aux cas de trahison, d'assassinat et de meurtre.

Le Code pénal qui, en 1879, était soumis au Parlement et qui d'ailleurs n'a pas encore reçu la sanction législative contenait, dans sa section 22 la proposition suivante : « Aucune présomption n'existera à l'avenir, quand une femme mariée commettra un crime ou un délit en présence de son mari, qu'elle aura agi sous la contrainte de celui-ci ».

En ce qui concernait les crimes et délits entre mari et femme, la doctrine d'Unité conjugale n'allait pas jusqu'à empêcher l'un des époux d'être responsable des

délits ou des crimes qu'il commettait à rencontre de l'autre et dans le cas où un mari commettait un crime contre sa femme, celle-ci était même relevée de son incapacité habituelle à déposer contre lui, mais certains actes qui auraient pu être punis comme constituant un assault (violences) à l'égard d'un étranger, pouvaient quelquefois n'être passibles d'aucune peine quand ils étaient commis par un mari sur la personne de sa femme.

Ainsi un mari pouvait user de violence pour contraindre sa femme au devoir conjugal. La jurisprudence permettait également à un mari d'enfermer sa femme chez lui pour l'empêcher de désobéir à ses ordres et contrôler ses actes. Ces droits ont aujourd'hui disparu (1).

Quant au droit de correction du mari sur la personne de sa femme il n'y a pas de doute qu'il existait autrefois. Un mari ne pouvait pas tuer sa femme, et s'il le faisait c'était un meurtre, mais, dans l'ancien droit un mari pouvait battre sa femme à la condition que ce ne fut pas d'une façon trop violente ou cruelle. Dès le temps de Charles II, ce droit devint douteux et se réduisit simplement à un droit de remontrance et de séquestration.

Il est assez curieux de noter qu'aujourd'hui où ce droit de séquestration n'existe même plus, on rencontre encore une vieille croyance populaire d'après laquelle le mari n'excède pas ses pouvoirs s'il ne se sert pas pour

(I) R. v. Jackson (1891), 1 Q. B., 671.

corriger sa femme d'un instrument plus gros que son pouce.

Si la doctrine d'Unité conjugale était assez favorable à la femme, en droit criminel puisqu'elle l'exemptait parfois de toute responsabilité, il n'en était pas ainsi en droit civil.

Nous avons vu que dans le ménage, seul le mari pouvait agir. Tout acte juridique était interdit à la femme. Aussi le concours des deux époux n'était-il jamais nécessaire.

Dans un tel système il ne pouvait être question d'autorisation maritale. La femme ne pouvait agir que sur un ordre ou un mandat de son mari. Les autres actes de la femme étaient absolument nuls, même s'ils ne devaient produire d'effet qu'après sa mort, comme les dispositions testamentaires. Bien plus, le testament fait par une fille se trouvait révoqué par son mariage.

Il est superflu de dire que les inconvénients d'un système aussi rigoureux ne tardèrent pas à se faire sentir et que dès l'origine une réaction se produisit contre l'absolutisme des vieux principes. Comme nous l'avons déjà dit, c'est surtout grâce à l'intervention de la Cour d'Equité que la réforme put s'opérer.

On chercha d'abord la possibilité d'aliéner par un moyen détourné, le fonds de la femme, déclaré en principe inaliénable. On y arriva grâce au subterfuge des Fines et des Recoveries. On appelait ainsi des procès fictifs où un tiers complice réclamait en justice le fonds

que les époux voulaient aliéner, comme lui appartenant. Les époux ne se défendaient pas ou se défendaient mal et le jugement qui donnait gain de cause au tiers acquéreur lui procurait un titre aussi parfait qu'aurait pu le faire un acte d'aliénation.

Ces fictions une fois admises, on devait fatalement être entraîné à reconnaître à la femme une personnalité et une volonté distincte de celle de son mari. C'est ce que fit un statut d'Henry VIII qui donna au mari le pouvoir d'affermer les fonds dotaux avec le consentement de sa femme.

Plus tard, un statut de Guillaume IV permit au mari, sous la même condition, de vendre ou d'échanger les biens dotaux. Mais la justice prenait toujours soin d'intervenir pour s'assurer que la femme n'agissait pas sous l'influence de son mari et que son consentement était volontaire et spontané.

Bientôt une nouvelle doctrine se fît jour qui, appliquée au cas des femmes mariées, devait particulièrement contribuer à leur affranchissement de la tutelle maritale. C'était la doctrine du domaine équitable inventée par le Clergé pour ses propres besoins. Comme, en conséquence des statuts de main morte, le Clergé était privé du droit de posséder des terres, il avait imaginé le subterfuge de les posséder sous le nom d'un tiers. Les donations ou aliénations d'immeubles, au lieu d'être faites directement à l'Église, étaient faites à quelque ami pieux qui s'engageait à laisser l'Eglise jouir perpétuel -

lement à sa place. C'était en quelque sorte un fidéicommis auquel le Chancellor comme le prêteur fidéicommissaire romain, crut devoir reconnaître une validité que le droit civil lui refusait. En conséquence, la propriété se trouvait décomposée en un domaine nominal et un domaine utile. Celui qui était chargé du fidéicommis, le trustée était considéré comme seul propriétaire par les Cours de Common law, mais la Cour d'Equité ne reconnaissait tous les avantages et attributs de la propriété qu'au fidéicommissaire cestuy que trust ou cestuy que use. C'était l'origine des trusts et des uses. Comme les Cours d'Equité parvinrent bientôt à acquérir un pouvoir tel que leurs décisions prévalurent contre celles des tribunaux de droit commun, il en résulta que le droit du trustée se réduisait à un vain titre, tandis que celui du cestuy que trust présentait tous les avantages et tous les caractères d'une propriété véritable. Celle-ci pouvait de plus, contrairement à la propriété du common law y et sauf la nécessité d'un écrit exigé dans certains cas par le Statule o\ Frauds, s'aliéner et se transmettre par le simple consentement, suivant le principe d'Equité bien connu que « ce qui devrait être fait, doit être considéré comme actuellement fait, avec effet rétroactif au jour où cela aurait dû être fait à l'origine » « \or a liction is established in Equily that uhal ought to be done shall be considered as actually done and shall relate back to the lime when it ought to hâve been done originally ». (Stephens commentaries on the laws o\ England).

LA FEMME MARIÉE ANGLAISE EN ANGLETERRE 3o

On s'aperçut vite que celte doctrine des trusts et des uses pouvait être extrêmement avantageuse à la femme. En effet, si la femme en se mariant possédait un bien acquis de cette façon, ce trust ou cet use n'ayant pas d'existence aux yeux de la loi civile, ne pouvait tomber sous l'application de cette loi qui transférait au mari la propriété des biens appartenant à sa femme. L'use restait sous l'empire et le contrôle des Cours d'Equité, qui, appliquant les principes d'équité, reconnaissaient à la femme une personnalité distincte et la capacité de posséder des biens propres. Ce fut l'origine de la doctrine des biens séparés, separate estate. Cette doctrine qui devait avoir une importance si considérable dans l'histoire de l'émancipation de la femme mariée, commença à s'établir dès la fin du xvi° siècle, sous le règne d'Élizabeth. Elle se répandit avec rapidité, particulièrement dans les classes riches. Dès lors, la femme put avoir un patrimoine et des intérêts tout à fait indépendants de ceux de son mari. En ce qui concernait ses biens séparés, elle était même avec celui-ci presque sur un pied d'égalité. Elle avait sur eux un pouvoir d'administration, elle avait le droit de les aliéner à son gré et sans autorisation maritale, et elle pouvait même faire avec son mari des actes juridiques les concernant.

Dans presque tous les cas où les époux faisaient un contrat de mariage, marriage seulement (1), c'est-à-dire

(1) Un seulement est un instrument contenant une disposition de biens en faveur de certaines personnes et l'indication du genre de

dans les mariages riches, on introduisait une clause réservant à la femme l'usage séparé separate use d'une partie de ses biens, en les confiant à un trustée qui pouvait d'ailleurs être le mari. On lui assurait aussi sur les biens de ce dernier des avantages tels que le pin money ou les {oinlures sur lesquels nous aurons l'occasion de revenir plus loin. La rigueur des vieux principes n'était guère ressentie que par les classes inférieures de la Société qui n'avaient pas les moyens de faire des contrats de mariage ni le pouvoir de modifier les lois.

Aussi dès que ces classes obtinrent une influence politique, une réaction eut heu. Diverses tentatives furent faites à partir de 1856, d'abord par Sir Erskine Perry, puis par M. Russel Gurney et ces efforts aboutirent en 1870 au premier Married Womens Property Act, c'està-dire à la première loi ayant apporté des modifications importantes au régime des biens des femmes mariées.

Le projet de loi, le Bill tel qu'il fut voté par la Chambre des Communes comportait un changement radical qui ne tendait rien moins qu'à abolir entièrement la vieille théorie de l'Unité conjugale, ainsi qu'on peut en juger par la clause principale : « Une femme mariée sera capable de posséder, d'acquérir, d'aliéner, de partager et de léguer des biens, meubles ou immeubles. Elle pourra contracter, poursuivre et être poursuivie comme si elle était une \eme sole ».

propriété et du mode de dévolution auxquels ces biens seront soumis.

Mais l'opposition des Lords, et particulièrement de Lord Cairns ne permit pas à la réforme d'aboutir entièrement de sorte que la loi, telle qu'elle fut votée, Vacl diffère considérablement du bill.

Nous réservons l'examen détaillé de cette loi, en partie pour la section suivante et surtout pour le chapitre 2, car bien qu'elle ait été suivie par d'autres lois qui l'ont abrogée, elle fait partie d'un groupe qu'il sera commode d'étudier en une fois et elle a d'ailleurs encore aujourd'hui une certaine sphère d'application lui permettant de trouver sa place dans une étude de l'état actuel du droit sur la condition de la femme mariée.

Nous avons examiné les droits absolus que le mariage conférait à l'origine au mari sur la personne et les biens de sa femme. Nous devons ajouter qu'en compensation, la loi accordait à la femme, si elle survivait, certains avantages sur les immeubles de son mari.

Le mari devait en effet, dès le jour du mariage, et à la porte de l'église, conférer à la femme un droit de survie sur une portion de ses biens dos ad ostiwn ecclesiae et s'il négligeait de le faire, la loi prenait soin de désigner elle-même cette portion, qui s'élevait alors à un tiers. La femme avait, de la sorte, un droit acquis qu'on appelait le douaire dower et sur lequel le mari ne pouvait plus porter atteinte par aucune aliénation ultérieure.

Le douaire était considéré comme une compensation accordée à la femme pour les droits exorbitants que le

mariage faisait acquérir à son mari sur sa personne et ses biens.

Il était donc logique qu'il perdit de son importance à mesure que la femme s'émancipait et qu'elle acquérait des biens et des intérêts indépendants.

C'est en effet ce qui se produisit. A mesure que diminuaient les droits du mari, le douaire tomba en désuétude. D'ailleurs les statuts qui permirent de disposer par testament même des immeubles fournirent au mari le moyen de pourvoir lui-même et de son plein gré aux besoins de sa femme. Il ne restait donc plus qu'à donner au mari le moyen d'affranchir son patrimoine de cette charge devenue inutile. C'est ce que fit la loi par étapes successives. On permit d'abord au mari de recourir pour cela aux fictions dont nous avons parlé tout à l'heure fines and recoveries et dans la suite, on lui permit d'affranchir ses immeubles du droit de la femme au douaire, d'abord en les aliénant et enfin par une simple déclaration entre vifs ou par testament. Nous aurons d'ailleurs à revenir sur le douaire à propos des droits successoraux de la femme sur les biens de son mari.

Avant de terminer cette section, disons un mot en passant des origines du divorce en droit anglais.

D'après le droit canon/ chaque époux pouvait obtenir des tribunaux ecclésiastiques un divorce a mcnsa et Ihoro en prouvant que l'autre était coupable d'adultère, de cruauté ou de sodomie, à moins qu'il ne fût luimême déchu de son droit par le fait de s'être rendu cou-

pable d'une offense semblable ou d'en avoir été complice. Mais ce divorce ne permettait pas aux époux de se remarier et s'ils se remariaient ils étaient coupables de bigamie.

Quand on voulait rompre le lien conjugal en vue de contracter une seconde union il fallait s'adresser au Parlement qui, seul avait le pouvoir de prononcer la dissolution du mariage. Mais cette procédure étant extrêmement longue et coûteuse, n'était guère accessible qu'aux gens riches. C'est alors qu'on vota les lois de 1857 et 58 (1). Matrimonial causes avis organisant le divorce et que nous retrouverons dans un autre chapitre.

(1) 20 and 2* \ict. cli. 8o. 21 and 22. Vict. ch 108.