LA FEMME PEUT-ELLE FAIRE LE COMMERCE SOUS LE NOM DE SON MARI

Sans nous appesantir sur le point de savoir quelle est la

nature du droit du mari sur son nom propre (1), nous rap-

1. L'accord n’est pas fait dans la doctrine sur cette question si importante. Plusieurs systèmes sont en présence : 10 chaque personne est propriétaire de son nom, c’est l'opinion de la jurisprudence depuis l'arrêt

pellerons sommairement deux théories en présence sur le droit qu'a la femme de porter le nom du mari. D’après la première (1) la femme n'a aucun droit, elle ne fait que bénéficier d'un usage. On invoque en faveur de cette théorie, les articles 57 et 79 C. civ. qui sous-entendent des noms différents pour chacun des époux, l'absence de textes législatifs alors qu'il y en a un formel en faveur de l’adopté (art. 347 CG. civ.), la pratique notariale qui qualifie la femme de son nom de jeune fille suivi de la mention «épouse X », enfin les conséquences du système adverse : l'enfant désavoué. continuerait à porter le nom du mariet il en serait de même de l'enfant naturel reconnu par la veuve ou par la femme mariée.

L'opinion contraire donne un droit à la femme mariée (2). Elle répond que les articles 59 et 79 n’ont d'autre but que d'établir l'identité, la pratique notariale est due à Ja routine. Quant à la preuve de ce droit, elle résulte de la loi

du 16 mars 1841 de la Cour de cassation (D. 1847. 1. 214) et de MM. Pouillet, Il, n. 375; Salveton, n. 305 ; Barbin, p. 275; Calmels, n. 113 Car elle peut « en jouir et en disposer de la manière la plus absolue (Paris, 27 décembre 1893); 20 c’est un droit de propriété sui

generts (Labbé note S. 1884-2-21, Lallier, n. 3); 30 c’est un droit sut generis. Le nom devient alors une institution de police (Planiol, I, n. 398) et fait partie des droits individuels, inaliénables et imprescriptibles de l’homme (Perreau, 1902, p. 578). C'est l'opinion de la jurisprudence administrative. Aev. crit., Cons. Et., 5 décembre 1860, S. \ 1861. 3. 21 ; 6 août 1861, D. 1862. 3, 77» S: 1862. 2. 351 ; 16 Juillet r880, D'NGSeSAT f

1. Flürer note D. 1889. 2. 9; Planiol, [, n. 390; Baudry et Fourcade, INT, n. 318; Beudant, I, n. 301; Lallier, n. 112; Cass., 16 mars 1840, S. 1841. 1. 532; Cass., 17 août 1864, S. 1865. 1. r20: Cass., 6 février 1849, S. 1891. 1. 379 ; Nimes, 8 août 1887, S. 1888. 2. 20.

2. Fuzier-Herman, loi du 25 mars 1885 ; Tournade, nom de famille,

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de 1893 qui interdit à la femme divorcée de porter le nom de son mari.

Malgré ce dernier argument, il ne nous paraît pas possible de nous rallier à cette opinion. La loi de 1893 a eu simplement pour but de trancher des difficultés qui s'étaient élevées dans la pratique avant cette loi et au cours desquelles certains tribunaux entraînés par des circonstances de fait exceptionnelles avaient autorisé la femme divorcée à garder le nom de son mari (1).

Du reste, quelle que soit la théorie adoptée, tout le monde-admet que la femme peut faire le commerce sous le nom de son mari et que le mari a, à cet égard, un droit de veto absolu. Mais les raisons invoquées pour justifier cette solution varient avec la qualité du droit reconnu à la femme.

Dans la théorie qui admet que le mariage fait acquérir à la femme un droit sur le nom de son mari, on décide que la femme commerçante ne faitqu’user de son droit, en faisant le commerce sous ce nom. Si le mari peut toutefois s’y opposer, c'est dû à ce fait que, étant le maitre absolu d'accorder ou de refuser son consentement à sa femme pour lhabiliter à devenir marchande publique, il a pu poser à l’âvance les conditions qu'il lui a plu. Rien n’empêche, en effet, l'autorisation du mari d'être conditionnelle. Il a pu donc n’autoriser la femme que si elle s'engageait à ne pas indiquer son nom de femme mariée.

Dans la théorie contraire, on décide que la femme qui fait le commerce sous le nom de son mari, n’a fait qu'user du droit reconnu: à tout commerçant de se servir d’un

pseudonyme dans les relations dues à son négoce. Le nom

1. Trib. Toulouse, ro mai 1886, D. 1886. 1. 221, S. 1886. 2. 119.

commercial peut s’acquérir par le simple emploi qui en est fait (1). La femme aurait pu choisir un autre nom, elle a préféré prendre celui de son mari qui est, en même temps, celui qui sert à la désigner dans les relations de tous les jours. Libre à elle. Sous condition de ne pas léser par ce choix des tiers qui auront le droit d'agir si un préjudice quelconque leur est ainsi causé. Quant au mari, qui peut être plus spécialement touché par cétte décision de sa femme, il a les mêmes droits que les autres tiers avec cette différence que sa femme devant lui demander son autorisation, il pourra agir préventivement en lui interdisant de prendre ce nom dans les relations commerciales qu’elle va se créer.

$ 2. — CONSÉQUENCES DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE OU DE LA SÉPARATION DE CORPS

Le mariage étant dissous, la femme peut-elle continuer à faire le commerce sous le nom de son mari ?

La réponse ne nous paraît pas douteuse lorsque le mariage est dissous par la mort du mari. Du jour où la femme a créé un fonds de commerce sous le nom de son

mari, elle a acquis sur ce nom un droit de propriété (a)s