DE LA CONTRIBUTION DES ÉPOUX AUX CHARGES DU MÉNAGE A

tion analogue dans la proposition Grosjean (art, 3) EL);

Remarquons pour finir, que la contribution de la femme aux charges du ménage ne se fait pas comme par exemple sous la séparation de biens, où elle verse au mari sa quote part, de telle façon qu’il y a unité de direction. C’est ellemême qui emploie ses biens réservés pour les besoins domestiques, comme elle l’entendra. Il résultera de ce fait de grandes complicalions : deux personnes exerceront les mêmes attributions, là où il devrait y avoir au contraire unité et coordination. La suppression du versement entre les mains du mari résulte clairement des termes mêmes de la loi « faute de subvenir spontanément... » Son but a été, de plus, de donner à la femme un droit d'initiative dans le ménage, secondé par la disposition des revenus de son travail. Ce qui montre bien que c’est elle-même quiengage les dépenses, c’est que dans certains cas elle suppléra même son mari; l’art, 7 lui donne le droit de saisir-arrèter, elle a donc, bien entendu, celui de disposer des sommes saisies arrêtées. On a pourtant soutenu que les articles du Coderéglant la contribution étaient intacts, et qu’elle devrait, par conséquent, toujours la verser aux mains du mari (2). Ce serait retirer d’une main ce qu’on lui a donné de l’autre, et telle n’apas été certainement la pensée de la loi, puisque son idée directrice est le droit pour la femme de dépenser dans tous les cas, elle-même, ce qu’elle a gagné.

On voit que les époux qui ont tous deux un droit propre dans la direction du ménage n’arriveront pas à régler facilement leur action commune et parallèle, Ià où l’ünité s’im-

(1) J. O., Chambre, 1905, Annexes, n° 2280, p. 441. (2) Fayolle, « La situation de la femme relativement à ses gains et salaires », Thèse, 1909, p. 102,

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pose. Le plus simple semble que l’un d'eux abandonne à l’autre la direction des affaires domestiques en lui remettant sa contribution. L'unité serait ainsi obtenue. Ce sera la femme qui jouera le plus souvent ce rôle, étant donnée

son aptitude toute particulièreen la matière.

SECTION I

Preuve de la capacité.

De la réunion en une seule personne, au même instant, de deux capacités aussi différentes que celles dont la femme va être titulaire, si elle possède des biens réservés, est née une grave question. Comment les tiers avec qui elle veut passer un des actes que lui permet la loi de 1907 vont-ils savoir sielle est réellement capable ; et quelle sera la sanction à leur égard au cas contraire ? IL faut d'abord rechercher quelle aurait été la solution en l'absence de disposition légale spéciale. De droit commun, c'est autiers à s'enquérir de la capacité de la femme, à s'assurer si elle est ou non mariée ; et, si oui, à se faire communiquer son contrat de mariage pour être fixé sur sa capacité exacte. Elle n’a,en aucune manière, à faire la preuve qu’elle est apte légalement à faire tel au tel acte. C’est le tiers qui court les risques ; si elle a vendu un immeuble dotalou contracté sans

l'autorisation de son mari, elle n’aura qu'à demander

la nullité de ces actes, En aurait-il été autrement pour la situation faite à la femme par la loi de 1907?

On a répété maintes et maintes fois dans les travaux préparatoires qu’alors la femme qui aurait voulu user d'un de ses droils nouveaux aurait eu à faire la preuve : 1° d’un commerce séparé et 2° de la qualité de bien réservé appartenant à l’objet du contrat. Il nous semble qu’il y a là une méprise : c'est prendre pour résultat le point de départ. Elle n'y aurait pas été obligée en droit, mais seulement en fait. Et, en effet, Le droit commun se serait appliqué, elle n’auraiteu à faire aucune preuve ; seulement si le tiers s'était trompé, s’il avait acquis un bien qu’il croyait réservé et qui ne l'était pas, la femme ou le mari auraient pu demander la nullité pour incapacité de celte vente. On voit les dangers courus par le liers ; aussi qu’aurait-il fait? I aurait exigé, avant de traiter, que la femme lui fournisse les deux preuves mentionnées plus haut afin d'agir en toute sécurité. Et à chaque contrat nouveau ces preuves auraient été exigées d'elle, el seraient donc devenues absolument normales. Mais la preuve fournie par la femme ne la lie pas, et une demande de nullité de sa part était recevable, s'il y avait eu erreur et si l’objet du contrat n’était pas, en réalité, réservé. Le tiers aurait d'ailleurs toujours exigé la signature du mari qui lui donnait pleine sécurité. C'était l'intervenlion maritale nécessaire là où, à tout prix, il fallait l'éviter ; le but de la loi étant justement de l’épargner äla femme.

I fut reconnu à la Société d'Etudes législatives que celte question de preuve avait été dans beaucoup de pays « la pierre d'achoppement de l'innovation et en avait para- Ivsé les eflets » (1).

(1) Bull. Soc. Et. légis., année 1901, p. 462.

La gravité de ce problème a été sentie dans tous les pro: jets, il y est examiné, discuté et diversement résolu.

Dans les premiers projets il ne se posait mème pas, puisque la loi votée à la Chambre Le 21 février 1896, résultante des propesilions Goirand et Jourdan, n’accordait à la femme que le droit de percevoir et dépenser ses gains ; une fois capitalisés ils tombaient sous l'administration du mari. A la Société d'Etudes lévislalives, au contraire, il fut admis que la femme en gardait l'administration et la disposition. La question des preuves à fournir aux créanciers fut dès lors examinée. Les discussions sur ce point furent très vives à la commission ; elles sont condensées dans les rapports qui en résument les travaux. La majorité des membres de la commission fut d'avis que la femme qui prétendait disposer de quelques-uns de ses biens réservés devait démontrer qu’ils avaient été acquis avec les gains de son travail. M. Boistel exposa que le système contraire eùt été exorbitant, parce que souvent elle sera détentrice, en même temps que de biens réservés, de deniers appartenant au mari ou à la communauté. Aussi se borna-t-on à lui faciliter la preuve de la provenance en autorisant à la faire par tous moyens, c'est-àdire par témoins et présomptions au-dessus de 150 francs; exception faite pour la commune renommée. On avait l'air d'exiger de la femme qui veut contracter la preuve de sa capacité sur le bien qui faisait l’objet du contrat; et cela dans tous lescas. L'art. 4 du projet de la Commission semble le dire : « La preuve de la provenance des biens dont la femme déclarera vouloir disposer, pourra ètre faite par tous les moyens de droit; sauf par commune renommée ». Mais il semble que ce n’est pas ainsi que doit être interprétée la pensée des auteurs de ce projet. Il n°y a pas là une obligation, à proprement parler, pour la femme ; mais

elle devra toujours, en fait, fournir celte preuve qu'on lui facilite. Et cela, parce que le projet n’établissant pas de présomption qu'elle agit dans les limites de ses pouvoirs, les tiers n'auraient jamais consenti à traiter avec elle sans exiger cette justification, Si les justifications prévues n'avaient pas été fournies ni demandées ; l’acte n'en aurait pas moins été valable ou nul selon qu’il portait ou non sur un bien réservé.

Mais cette solution fut vivement combattue à la Société d'Etudes législatives elle-même. C'est ainsi que le rapport de la commission expose et soutient le système inverse de celui contenu dans l’exposé des motifs de M. Boistel, précédant le projet de la même commission, Les objections qui pouvaient être soulevées contre la solution qui l'avait alors emporté y sont longuement relatées (1). L'auteur était, ainsi qu’une grande partie des membres, favorable à l'idée d’une présomption légale absolue que la femme agit toujours dans ses rapports avec les liers dans les limites de ses droits. C'est ce qu'avait également proposé M. Saleilles lors de la discussion, dont le projet n’imposait à la femme (art. 3) que la preuve d’une profession distincte, l'exemptant de toute justification d'origine (2). Si la première solution était plus conforme aux principes, ef que l'on comprenne parfaitement que la femme usant d’une capacité exceptionnelle peut être obligée de prouver qu'elle est bien dans le cas prévu par la loi; la seconde solution, par contre, était dictée par des considérations pratiques importantes, puisque le sort de la réforme dépendait de la réglementalion de ce point.

Dans la première proposition qui suivit,celle de M. Gros-

(1) Bull. Soc. Et. Légis., 1901, p. 452.

(2) Idem., p. 206.

jean, le système de la coinmission était abandonné. L'art. 2 portait : « À l'égard des tiers la femme, dès qu’elle aura prouvé, fût-ce par un simple titre de reconnaissance émanant du mari, qu’elle exerce une profession lucrative, sera présumée agir dans l'étendue des droits à elle conférés par l’art. 1 » (1). Par contre, la proposition de M. Gourju, qui aboutit au vote de la loi est en sens contraire. IL est dit dans l'exposé des motifs que le pécule réservé étant une dérogation au droit commun, la femme devait prouver la qualité de tel ou tel bien qu’elle prétendrait être réservé. Ce projet et celui voté antérieurement à la Chambre furent renvoyés à la commission qui en rédigea elle-même un nouveau sur lequel la discussion porta au Sénat. Or, ce projet est muet sur la question (2). Ce silence aurait amené nécessairement l'adoption du système opposé à celui qui a finalement triomphé grâce à l’intervention de M. Legrand. Il fit remarquer que les tiers devaient savoir quelle justification ils devraient exiger de la femme pour traiter avec elle sans l'autorisation du mari en pleine sécurité. IL proposa donc un texte ainsi conçu : « elle peut de plus faire emploi même sans autorisation marilale en acquisition de valeurs mobilières ou immobilières, sous la seule justification qu’elle exerce personnellement une profession distincte de celle de son mari» (3). Le rapporteur qui, bien évidemment, ne se rendait pas compte de l'importance de la question et de la portée de l'amendement, répondit qu'il était inutile, la responsabilité des tiers ne pouvant courir de « sérieux dan-

gers », il promit pourtant d'examiner dans l’intervalle des

(1) J. O., Chambre 1905, Annexes, n° 2280, p. 441. (2) J. O., Sénat, 1907, Annexes, 77, p. 54.

(3) J. O., Sénat, 1907, Séance du 14 mai 1907, p. 620.

deux discussions un texte qui püt donner satisfaction à M. Legrand.

L'importance de certaines réformes et de certains textes n'apparaissent bien souvent qu'après le vote; et alors que le législateur ne s'en était pas douté. C'est le cas pour l'art. 1, alinéa 4 de la loi du 13 juillet 4907. Il est en effet curieux de remarquer que ni M. Legrand ni M. Guiller, qui seuls disculèrent ce point, n'ont aperçu la portée de cet amendement. Ils semblent ne pas se douter combien favorable pour les tiers et la femme était cette disposition, qui dispensait les tiers de s’enquérir de la provenance des biens qui faisaient l’objet du contrat. En proposant son amendement, M. Legrand dit qu'il n'avait eu pour but que d'attirer l'attention de la commission, et qu'il « n’avait pas la prétention de le croire parfait el penser qu’il ne puisse être amélioré ». Or, il ne fut guëre modifié. Il semble même ne pas se rendre compte de l'immunité qu'il va accorder aux tiers ; car il est très dubitatif, € il me semble que les tiers seront suflisamment protégés lorsqu'ils auront exigé cette justification ».

Quoi qu’il en soit, lorsque le texte revint en seconde délibération, il comprenait une disposition concernant cette justilication (l'alinéa # de l’art. 1), qui fut votée sans discussion. Elle fait naître un grand nombre de difficultés et sa portée même est discutée. Il a même été soutenu qu’elle n'avait pour but que d'indiquer la justification spéciale que la femme devait fournir pour établir qu’elle exerçait bien une profession, et qu'elle était donc capable de contracter sans l'autorisation de son mari; mais que jamais la loi n'avait entendu soustraire la femme à la charge de prouver la qualité de bien réservé appartenant à l'objet du contrat. Elle n'aurait donc eu pour but que de mettre le

tiers à l'abri si la justification était fausse, la femme n’ayant en réalité jamais travaillé; mais c'est tout, il courrait encore les risques de traiter pour un bien sur lequel la femme est incapable (1). Et, dans ce cas, celle-ci pourrait demander la nullité comme par le passé. Cette opinion est du reste isolée ; elle fait une distinction qui n’est pas dans la loi, l'avantage accordé à la femme serait de plus bien minime : elle n'aurait guère été embarrassée pour justifier de l'exercice d'une profession, la difliculté ne portant que sur la preuve de la provenance. Les travaux préparatoires montrent d’ailleurs qu’on a cherché à assurer au tiers une sécurité totale.

KRemarquons que l’amendement Legrand ne protégeait par la justification fournie par la femme que « l'emploi en valeurs mobilières ou immobilières ». Sa portée était donc très limitée, ne visant que certains des actes que, depuis 1907, elle peut faire sur ses biens réservés et laissant de côté la vente, l’hypothèque, etc. Cette distinction peut se comprendre, car c'était la preuve de la provenance des deniers quise trouvent être dans les mains de la femme qui aurait été de beaucoup la plus difficile, sinon impossible à fournir; et l'emploi de ses deniers réservés eut été, de ce fait entravé. Tandis que s’il ne s'agissait que de vendre un objet ainsi acquis la difliculté était moindre,et la provenance aurait résulté des circonstances qui avaient entouré l'achat de ce bien (la justification prévue par l’art. 1, S 2, avait été fournie à ce moment, par exemple, el mentionnée dans lacte).

L’alinéa introduit par la commission ne contient pas, comme celui de M. Legrand, d'énumération restrictive des

(1) Portemer, T'hése, Paris, 1909, p. 89. D'après cet auteur la femme

devrait faire la preuve de l’origine même pour l'argent liquide qu'elle a

eutre les mains,

actes auxquels il est applicable. Elle a été remplacée, peutêtre inconsciemment, parles mots « la validité des actes. » l'article ne distingue plus ; tous les actes y sont donc compris.

La justification qu'il prévoit pourra être faite par tous moyens. L'acte de notoriété est cité au premier rang et spécialement par la loi. C’est, en effet, de tous les moyens le plus pratique et celui qui, vraisemblablement, sera le plus employé.Il a de plus un grand avantage, celui de pouvoir servir indéfiniment, la femme n’a qu’à s’en munir une fois pour toutes. Car elle pourra passer des actes relativement à ses biens réservés, souvent très longtemps après avoir cessé tout commerce. Il faut alors qu'elle établisse qu'à un momeut quelconque pendant son mariage elle a élé commerçante. Sielle ne s’est pas procuré au moment même une preuve qui put lui servir pour l'avenir, il lui sera quelquefois difficile, peut-être même impossible, de l'établir ; les témoins du fait ayant pu disparaitre. La qualité de commerçante pourra aussi résulter, par exemple, d’un acte de société, de l'acte d'acquisition d'un fonds de commerce, etc. L'art. { dit « ou de tout autre moyen mentionné dans la convention ». La nécessité de cette mention soulèvera sans doute bien des difficultés. L’alinéa # n'est pas clair, cette formalité s’applique-t-elle mème à l'acte de notoriété ou ne se rapporte-t-elle qu'aux autres moyens de preuve ? Et quelle est la sanction, est-ce l'inefficacité de la justitication ? Cette mention sera évidemment très utile en cas de contestations ultérieures, puisque la preuve que la justification a été fournie résulter de l'acte même qui prouve la convention. Mais il semble que si elle n’avait pas été insérée, le tiers n'aurait qu’à prouver comme il le pourrait que cette justification à été fournie, mais ne cesserait pas d’être cou-

vert par elle, On ne peut pas dire que c'est prouver outre

le contrat ; ce n'est qu'un fait concomitant à ce dernier, qui n’en fait pas partie intégrante, il n'y à donc pas lieu de lui appliquer Part. 1341 qui défend de prouver contre et outre un écrit. I n’y a qu’un simple fait dont il pourra fournir la preuve comme il lui sera possible. On ne peut pas dire également que l’alinéa 4 est impératif et exige essentiellement cette mention dans l'acte, il n’y aurait là plutôt qu'un conseil. La solution contraire est trop grave pour qu’on la puisse admettre, alors qu'aucune bonne raison ne la justifie, que le législateur ne s’est pas expliqué expressément sur ce point, et qu'il n’a probablement pas même aperçu la question. Remarquons que la preuve à fournir qui est extrêmement aisée n'exige en rien l’intervention du mari, ce qui est essentiel. IL n’est pas douteux, d'ailleurs, qu'une reconnaissance de ce dernier aurait Îles mêmes eflets que les moyens mentionnés plus haut.

Cette justification fournie, le tiers jouira d’une sécurité particulière et dont on n’a pas d’autres exemples dans notre droit. L’alinéa #, art. 1, dit qu’alors sa responsabilité nesera pas engagée. Notons l’impropriété des termes de la loi qui, pris à la lettre, ne voudraient rien dire; car on ne voit pas en quoi sa responsabilité serait engagée de ce fait. Mais cela n’a pas du reste d'importance, puisqu'il n’est pas douteux que ce que la loi a voulu dire, c'est que le tiers était à l'abri d’une action en nullité et peut-être d’une revendication. L'acte ne sera donc pas exposé aux critiques de certaines personnes (le mari, ses créanciers) qui, en l’absence de la disposition formelle de la loi, auraient eu le droit de l’attaquer. Les personnes lésées seront donc réduites à critiquer l'acte envers la femme, à lui demander réparation du préjudice causé ; ils courront ainsi un grave danger: celui de son insolvabilité, ce qu'ils auraient, peut-être, évité

s'ils avaient pu faire résoudre l'acte à l'égard du tiers.

Cette question fait naître de graves difficultés que les commentateurs de la Loi n'ont pasabordées. Et d'abord Part. 4, alinéa 4, implique que le tiers est menacé d'une action en nullité ou revendication, qu’il est en possession d’un bien déterminé de la femme qui le lui a fait passer pour réservé, et dont on veut le dépouiller. Et dans ce cas il est protégé. Mais cet article ne dit rien, lorsque c’est au tiers à demander l'exécution sur les biens de la femme d'une obligation par elle contractée, L'hypothèse ne peut se réaliser que lorsque la femme n'exerce pas de profession ; au cas contraire 1l y à un gage réservé (quelquefois nul il est vrai) qui répondra de ces delles au moins théoriquement. Supposons donc une femme qui n’a jamais exercé aucune profession et qui ne peut, par conséquent, avoir aucun bien réservé. À l'aide de fraudes, elle arrive à faire la preuve exigée; et Le tiers ainsi trompé lui prête de l'argent. Comment le tiers va-t-il se payer ? Sur les biens réservés, il n’y en à pas. Sur tous les biens ? ce serait lui donner un gage plus étendu que si la femme avait été réellement capable de s’obliger, auquel cas il eut été limité aux réservés. La loi de 1907 dans ce cas ne le protège pas; elle permet au tiers de garder ce qu'il a, elle ne lui permet pas de poursuivre (ous les biens de la femme ; elle lui assure la défensive, pas l'offensive. En un mot, l’art. 1, $ 4, n’a su en vue que les contrats qui donnent au tiers un droit sur un bien déterminé; (un objet acheté à la femme); il ne s’est pas occupé de ceux que lui donnent des droits sur tout le patrimoine réservé de la femme {un prêt, par exemple). Mais il faut remarquer que dans tous ces cas il y aura eu des fraudes de la part de la femme pour convaincre le tiers de l'existence d'une profession; et elle sera obligée sur

tous ses biens, non en vertu de la loi de 1907, mais de l'art. 1382, à raison de son quasi délit

La loi a prévu des actes que la femme n’avait pas capacité de faire et qui, de ce chef, auraient pu être attaqués et elle protège les tiers qui ont passé avec la femme de tels actes. La difficulté est que ces actes sont très nombreux et variés, et que l’on ne peut évidemment pour tous appliquer la disposition légale sans aboutir à des énormités. Il faut donc absolument faire des distinctions là où la loi, par inadvertance, ne distingue pas. La femme peut aliéner, par exemple, comme bien réservé: un immeuble appartenant soit à autrui, soit à la communauté, soit à elle-même à titre de propre. Dans le premier cas le tiers acquéreur ne sera pas, sans doute possible, protégé contre la revendication, il le sera, par contre, dans le dernier. Mais de Pacte évidemment nul à celui évidemment valable où s'arrêter ? La loi ne le dit pas, et il faut donc fixer la limite à l’aide d’un critérium logique. Or, cette disposition de faveur s’explique par le désir d'éviter à la femme une preuve par trop difficile, et au tiers le souci de reconnaitre l'origine des différents biens qui sont aux mains de cette dernière; ce qui eut été malaisé et périlleux. Il semble donc qu'il faille rechercher dans quel cas l’erreur de ce tiers est si difficile à éviter que la disposition de la loi a véritablement des raisons de s'appliquer.

IL faut donc examiner chaque cas particulier. Si c’est un immeuble appartenant à un élranger ou au mari; il serait par trop injuste que l’acquéreur soit alors protégé ; les titres de propriété sufliront d’ailleurs, s’il veut s’en donner la peine, à le renseigner utilement. Si l'immeuble est commun, la solution devient moins évidente ; mais il se-

rait par trop choquant que la femme püt vendre de tels im-

meubles et que l'acquéreur soit à l’abri ; il lui suffira de regarder également les titres de propriété qui le renseigneront. Il verra, par exemple, que c’est le mari qui l'a acheté, et qu'iln'yest pas fait mention que les derniers qui ont servi à l'acquisition avaient la qualité de réservés ; donc même solution que plus haut. Il ne devrait peut-être plus en ètre de même, s’il s’agit d'un immeuble propre. Le tiers saura bien que la femme est propriétaire, mais il serait difficile pour lui de savoir avec quel argent elle l'achète ; cela remonte peut-être très loin et il lui faudrait faire l'histo” rique de sa fortune, Il faut faire évidemment des réserves: si l'immeuble avait été acheté par la femme avant d’avoir jamais exercé aucune profession, ou si les titres de propriété indiquaient clairement qu'il provient d’une succession ou à été acquis à titre de remploi, il n'est 'pas douteux que dans ce cas l'acquéreur ne mérite aucune protection. En résumé, l'on voit que, sauf le cas d'un propre qui peut être douteux, le tiers acquéreur d’un immeuble ne devrait pas ètre protégé par l’art, 1,4; car ce seraitexorbitant etinjusüifié. D'autant plus que normalement l'identité des immeubles réservés ne laisse aucun doute, la femme n'aura pas manqué lors de l’acquisition de déclarer expressément dans l’acte, qu’elle est faite à l’aide de deniers réservés et de mentionner également, ainsi que le veut l'art. 1, S 4, qu’à ce moment elle avait fourni la justification d’une profession distincte de celle de son mari,

Arrivons maintenant aux meubles ; c'est eux que la loi vise. En première ligne, il faut placer les titres au porteur et surtout l'argent monnayé. Pour ce dernier, la présomption de la loi s'explique assez bien, car la femme aurait eu la plus grande difficulté à en établir la provenance et la qualité exacte. Par conséquent, si elle en fait un emploi

queiconque (achats de valeurs, d'immeubles, etc.), le tiers sera protégé contre l’action en nullité du mari, si ces deniers, en réalité, appartenaient à ce dernier ou étaient des propres de la femme, ou des biens communs. Il faudrait donc admettre que la femme peut vendre des valeurs au porteur,peu importe quel en soit le propriétaire,en donnant à l'acheteur une situation inattaquable. Et la question se pose même de savoir s’il n'y a pas là une dérogation à l'art. 2279 qui permet la revendication des meubles volés ou perdus pendant trois ans ; la loi de 1907 semble bien ne pas distinguer et dire que dans tous les cas la responsabilité du tiers est à l'abri.

Il faut bien du reste reconnaitre que cet article 1, S 4, amènerait, s'il était appliqué intégralement, à des résultats très choquants. Ce serait, par exemple, une femme qui, de nombreuses années après avoir cessé son commerce, pourra employer librement les deniers dont elle peut se trouver délentrice, ou vendre des titres au porteur; rien qu’en produisant un acte de notoriété établissant qu'autrefois elle était commerçante. L'acte sera, d’après Part. 1, S 4, inattaquable etelle pourra ainsi faire de multiples opérations tout en n'ayant peut-être plus aucun bien réservé ; mais par cela seul qu’elle pourrait en avoir. Les conséquences sont telles que la jurisprudence sera sans doute amenée à ne pas l’appliquer intégralement par suite d’impossibilité de le faire ; l’on peut s’y attendre.

L'on peut penser que l’un des plus graves défauts de la présomption établie par la loi, que la femme qui exerce une profession agit dans l’exercice de ses droits réservés, c'est d'être très fréquemment contraire à la vérité, donc d’encourager des fraudes de la femme.

Cette justification peut servir à la femme à passer tous

actes : mais si le tiers savait que l'objet du contrat n'avait pas la qualité de réservé et que l’on puisse le prouver ; il n’est pas douteux, alors, malgré l'exécution de la formalité prévue par l’art. 1,$ 4, que l'acte soit attaquable, par application dela maxime /raus omnia corrupit.

Les effets de la justification ayant été déterminés, il faut voir à quel titre elle intervient : est-elle purement facultative ou obligatoire ? En d'autres termes, la validité des actes passés par la femme est-elle subordonnée à son accomplissement ? Le texte dit en effet : « La validité des actes faits par la femme sera subordonnée à la seule justification... » ce semble bien dire qu’en son absence, ils ne seraient pas valables. Mais la solution contraire s'impose ; les travaux préparatoires montrent d'une façon évidente que le seul but de celte disposition est de protéger le tiers, et par là de faciliter à la femme l'exercice de ses droits. On ne voit pas à quel but répondrait ce formalisme rigoureux. Et il serait ridicule qu’une femme dans l'exercice de ses droits réservés, traitant plusieurs fois de suite avec la même personne, dut lui présenter chaque fois son acte de notoriété, et chaque fois, mentionner dans l'acte l’accomplissement de cette formalité. La justification n’a d'intérêt que pour les tiers qui ne connaissent pas la qualité des biens, ou la profession de la femme et qui, par suite, ont besoin d’être protégés. Si aucune justilication n’a été fournie, et que la femme était bien commerçante et l’objet du contrat réservé, ce dernier n'en sera donc pas moins inattaquable. Mais si une contestation s'élevait, ce serait à la femme qui demande la nullité, à faire, comme tout demandeur, la preuve de ce qu’elle avance : le bien était un propre ou faisait partie de la communauté. Si elle y arrive, le tiers

subira les conséquences de sa négligence et l’acte sera

annulé, Il avait un moyen bien simple de se garantir, c'était d'exiger une des formalités prévues par l’art.1, S 4

SECTION II

Retrait des pouvoirs. Inapplicabilité à l’exercice d’un commerce.

Les pouvoirs si élendus de la femme sur les produits de son travail peuvent être l’objet d’un retrait partiel ou total; ce qui est l’indice d’un état de transition. L'art. 2 prévoit qu’au cas où la femme abuserait des droits à elle conférés dans l'intérêt du ménage, ils pourraient lui être retirés par une décision du tribunal civil statuant en chambre du conseil, sur la demande du mari. Cet article sera, sans nul doute, difficile à appliquer et l'on ne peut dès maintenant prévoir la portée que la jurisprudence lui donnera. Pour quelles raisons le retrait pourra-t-il être prononcé, le texte dit « notamment en cas de dissipation, d’imprudence ou de mauvaise gestion... » Ce ne sont pas là des mots aussi vagues et indéterminés qu'on le reproche souvent aux auteurs de la loi. Chacun a un sens bien distin’t, l’imprudence vise la spéculation, les opérations hasardeuses. La dissipation sera le fait pour la femme de dépenser ses gains sans mesure et sans motifs. Le troisième mot vise l’incapacité ou l’incurie. L’énumération de la loi n’est pas, d’ailleurs, limitative «.. notamment... » dit-elle ; accordant par là un très large pouvoir d'appréciation au juge, avec comme critérium l’intérêt du ménage. Si le ménage est pauvre, il peut

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paraître qu’il y aura abus dès qu'elle ne lui consacrera pas tous ses gains. S'il est riche, au contraire, il n’y aura rien que de très normal à ce qu’elle dépense à son gré une partie, même importante, de ses revenus pour son agrément et intérèt exclusif. Il y a là une question de fait. La procédure établie est simple et expéditive. C’est la chambre du conseil du tribunal civil du domicile des époux qui statue en présence de la femme où elle appelée, et le ministère public entendu. Le mari seul a droit de requérir le retrait des pouvoirs, lequel ne peut porter uniquement que sur les droits accordés à la femme par l’article précédent.

Les pouvoirs seuls étant retrayés, les biens réservés garderont leur qualité et physionomie distincte, c'est ainsi que la femme pourra toujours à la dissolution les garder en renonçant. Sous quel régime seront alors ces biens et comment seront-ils administrés ? Il faut répondre: dela manière dont ils l’auraient été sans la loi de 1907. Si, par exemple, les époux sont mariés sous le régime de séparation de biens, la femme en gardera l’administ-ation telle que l'art. 1449 l’organise. Exception faite pour la communauté, où il estimpossible de né pastenir compte des modifications apportées par la loi nouvelle aux règles de ce régime ; en sorte que le mari n’aura sur eux que les pouvoirs qu'il a sur les propres de la femme sous le même régime, Et notamment il n’en aura pas la disposition comme pour les biens communs ordinaires. Cela est nécessaire pour assurer à la femme la faculté de retrayer ces biens en renonçant, à la dissolution de la communauté. Du reste, l’on ne voit pas très bien comment ce système pourra fonctionner en pratique. Le législateur ayant oublié d'organiser une publicité pour faire connaitre aux tiers la diminution de capacité de

la femme, ce qui aurait été d'autant plus nécessaire que le

retrait des pouvoirs pouvant n'être que partiel, la capacité qui s’ensuivra pour la femme variera du tout au tout suivant les cas, et présentera de nombreuses modalités différentes. Si les tiers ne sont pas au courant du changement de capacité de la femme, il est imposssible de leur en faire supporter les conséquences. Cette solution doit être admise, par analogie avec ce qui est décidé lorsque les tiers ignorent que le mari a retiré à sa femme l'autorisation pour faire le commerce (1).

Signalons une nouvelle et très grave lacune. Le retrait des pouvoirs une fois prononcé par le tribunai, est-il définitif, ou bien au contraire la mainlevée peut-elle en être obtenue si les circonstances le permettent ? Sur ce point la loi est muette et il semblerait que ce silence même dicte la solution; et qu'il n'est pas possible, sans texte aucun, d'organiser de toutes pièces une procédure. Mais le silence de la loi ne peut être interprété comme un refus : il n’y a là qu'une lacune parmi beaucoup d’autres. De toute nécessité, la mainlevée doit pouvoir être obtenue. Il serait extrèmement peu satisfaisant que Ja déchéance persiste, alors qu’elle n’a plus de raison d’être, et qu'il n'y a plus d’abus à craindre de la part de la femme. Ce peut être, de plus, le mari qui dissipe les biens tombés sous son pouvoir par l'effet du retrait, et qu’il importe de sauver. Il y a en outre un argument d’analogie très fort : la mainlevée de toutes les incapacités de protection de notre droit (interdiction, conseil judiciaire) peut être obtenue, lorsqu'elles sont devenues inutiles. La possibilité de la mainlevée reconnue, quelle procédure faudra-t-il employer pour y arriver? La réponse est aisée : ce sera la même que celle du retrait. Le même tribu-

(4) Lyon-Caen et Renault, Traité, 1, n° 251.

nal en connaitra, qui aura notamment les mêmes pouvoirs, c’est-à-dire que la mainlevée obtenue pourra n'être que partielle.

La femme qui fait le commerce peut à tous moments se voir retirer l'autorisation de son mari, qui lui est nécessaire pour son entreprise. Mais lorsque ce sera un capital réservé qu’elle aura employé en un commerce, ne faut-il pas alors substituer au système du libre retrait les formalités de l'art. 2 ? Cela a été soutenu par M. Valery (2). Mais il faut répondre que dans le commerce il y a quelque chose de plus que l'emploi de certains biens, il y a l'acquisition de la qualité de commerçante. La femme ne puise donc pas le droit de faire Le commerce dans la loi de 1907, mais dans le Code. C’est ainsi que nous avons vu que danstous les cas et quelle que soit la provenance des capitaux qu'elle y engage, l'autorisation du mari lui est nécessaire pour lentreprendre par application de l'art. 4 C. comm. Aussi, puisque ce n’est pas, même lorsqu'il y n’a que des capitaux réservés, un des droits que la Loi de 1907 accorde à la femme mariée, cette loi doit être étrangère à son retrait.

Ce n’est pas la seule arme dont est muni le mari, le même article fui donne en cas d'urgence le droit de demander au président du tribunal de l’autoriser, par ordonnance de réléré, à s’opposer aux actes que la femme se propose de passer avec un tiers. Le défaut d'organisation de celte procédure est encore plus sensible que pour la précédente. Tout d'abord elle n’est pas efficace : la femme avertie des intentions du mari par son assignation va se dépêcher de passer l’acte; qui sera valable, la loi ne disant pas que l’assignation suspend le droit que la femme se disposait à

(1) Valery, op. cit., p. 397.

exercer. L'erreur du législateur est d’avoir employé une procédure contradictoire 1à où il aurait fallu faire appel à la juridiction gracieuse du président du tribunal. Ce dernier devrait pouvoir autoriser le mari sur requête à s'opposer à l’acte, comme il autorise un créancier à saisir-arrèter, Ce devrait être le juge qui s'oppose à l’acte el non le mari. De plus, et c’est là le défaut capital, on ne voit pas, et la loi ne le dit pas, à quoi cette opposition va aboutir. L'opposition bien évidemment n'est que temporaire, et n'empêche pas l’acte une fois pour toutes. Il faut doncédifier la procédure, ce que la loi n’a pas fait. Une seule explication plausible peut être donnée de la disposition finale de l’art. 2 : c’est que l’on est en présence d’une mesure conservatoire et. préalable à un retrait des pouvoirs, d'après l’art. 2, 1° alinéa. On peut tirer argument en ce sens de ce que le juge des référés n’ordonne que des mesures provisoires. S'il s’opposait à l'acte souverainement, il y aurait préjudice au principal. Remarquons aussi que chaque fois que la femme voudrait faire un acte analogue, il faudrait renouveler sans cesse la procédure, car il n’y aurait pas chose jugée, ce serait donc l’inefficacité absolue. Qu'il y ait là une mesure préalable au retrait, cela résulte également de la place du dernier paragraphe de l’art. 2 venant immédiatement après l'indication de la procédure à suivre pour arriver au retrait, ce n’en est que la suite : «en cas d'urgence ...» Le mari défend d'abord l'acte puis, ensuite, il se pourvoit en chambre du Conseil. Cette disposition assure donc la rétroactivité du retrait des pouvoirs, et est utile en ce qu’elle empêche la femme qui la prévoit de disposer ou dissiper entièrement tout ce qui peut lui rester. Il n’y a pas de délai fixé par la loi dans lequel le mari devra se pourvoir au principal. Comme l’on ne’peut obliger la femme à subir indéfiniment

l'effet de cette opposition, il faut reconnaître au juge le pouvoir de fixer dans son ordonnance le délai dans lequel la procédure devra être entreprise. Ce droit lui doit être reconnu sans texte, c’est seulement une modalité dont est munie son ordonnance : elle ne produit effet que pendant un certain temps. Si, malgré l'opposition du mari, régulièrement autorisé à ce par l'ordonnance des référés, la femme passait l'acte, quelle serait la sanction? La nullité, sans aucun doute, si l’autre partie au contrat en était avertie ; de même que le tiers saisi qui paye malgré la saisie-arrêt s'expose à Le faire deux fois. Mais sile cocontractant de la femme ignorait la mesure dont celle-ci avait été l'objet, il semble impossible d'annuler l'acte à son égard. Le mari serait donc réduit à en demander raison à sa femme. D'où l’on peut conclure qu’il est nécessaire que le tiers soit assigné, ou que tout au moins l'ordonnance du président doit lui être signifiée avec mention de l'opposition du mari.

Si le système proposé semble expliquer assez bien la faculté d'opposition du mari, en n’en faisant qu'une mesure préparatoire au retrait ; il est loin d'être certain que ce soit celui de la loi et l’on ne sait pas au juste, à vrai dire, ce qu'elle a voulu faire par l'art. 2, 2.

ILest bien entendu, du reste, que cette faculté d'opposition ne s'applique jamais aux actes de commerce, même lorsque le capital commercial est bien réservé, et cela pour les mêmes raisons qui ont été exposées plus haut à propos du retrait total ou partiel des pouvoirs. Un acte de commerce est plus qu'un emploi des biens réservés. L'opposition serait en outre inconciliable avec les nécessités du commerce.

SECTION I

Propriété des biens réservés sous la communauté.

Les auteurs de la loi ont voulu ne rien changer aux règles fondamentales des régimes matrimoniaux (sauf M. Saleilles qui s’est montré à la Société d'Etudes législatives franchement partisan de la séparation de biens). Cela a été répété maintes fois lors de la discussion. 11 n’y aurait que des modifications apportées aux droits d'administration et de disposition des époux, et la question de propriété serait intacte. On a pourtant touché aux règles du Code concernant la renonciation à la communauté, afin d'assurer une portée utile à la loi ; mais il est curieux de remarquer que les partisans de la solution adoptée se sont efforcés de démontrer qu'elle n’était en rien contraire aux principes directeurs des régimes matrimoniaux.

La question ne se posait pas tout d’abord dans les premiers projets, lesquels n’accordaient à la femme qu'un droit de disposition; les biens non dépensés retombant sous l'administration du mari et se confondant avec les autres

biens de la communauté (c'est le système du rapport qui aboutit au vote de La loi à la Chambre le 27 février 1896).

Mais à la Société d'Etudes législatives le droit fut reconnu à la femme de capitaliser ses biens et d'en garder la libre administration et disposition pendant toute la durée du mariage, le mari n'ayant plus sur eux aucun pouvoir. Mais en l'absence de dispositions législatives, les biens réservés qui faisaient toujours partie, au moins abstraitement, de la communauté, auraient dù être partagés à la dissolution avec le reste des biens communs. La femme devait alors prendre parti, et si elle renonçait elle perdait tout droit sur les biens réservés, qu’elle avait amassés jusque-là par son travail et sa sage administration. Cela était d'autant plus choquant que s’il lui fallait abandonner ces biens, produits de son travail, indemnes peut-être de toutes dettes de sa part; c'était parce que le mari avait mal géré les biens soumis à son administration et s’était endetté. La femme subissait l'effet des fautes de son mari, dont jusque-là elle avait été protégée ; et ceux qui, en définitive, profitaient des fruits de son labeur, c’étaient les créanciers de son mari. Ces biens pouvaient être tout aussi nécessaires à la femme après le mariage que pendant pour sa subsistance et celle de ses enfants. [l y avait, en outre, quelque chose de bizarre à ce que ces biens fussent en la possession de la femme alors qu’elle n’était pas libre, et qu'ils lui fussent enlevés justement lorsqu'elle n'était plus soumise à l'autorité maritale. Il venait donc tout naturellement à la pensée de lui permettre de garder les biens réservés même en renonçant. Cette solution était, du reste, déjà admise par la loi génevoise du 7 novembre 1894 (art. 4) qui eut la plus grande influence sur la loi de 1907, et dont le législateur s’inspira

largement. Aussi cette faculté lui fut-elle accordée expres-

sément par tous les projets. Celui de M. Tissier par exemple (art. 6) (1), celui de M. Saleilles (2) et d'autres encore ;et il n’y eut aucune discussion au Sénal à propos de l’art 5, S 2, qui réglemente ce droit.

Il permet à la femme, tout en renonçant, de garder pour elle les biens réservés ; et la même faculté appartient à ses héritiers en ligne directe. Ces biens restent grevés de leur passif particulier, ils sont hors du gage des créanciers de la communauté, sauf toutefois de ceux qui ont contracté avec le mari dans l'intérêt du ménage et qui garderont leur droit de poursuite sur ces biens, après comme avant la dissolution. Les autres créanciers du mari ne sont pas de ce fait lésés, il n’y a pas pour eux diminution de gage, puisqu'ils n’ont jamais eu action sur ces biens, Il faut remarquer, et c’est là un défaut capital du système, que la femme ne renoncera pas seulement lorsque la communauté sera mauvaise, ne se composant que d’un passif ; mais toutes les fois qu'elle y aura intérêt. C'est-à-dire lorsque les biens de la communauté auront une valeur inférieure à celle des biens réservés. Ce qui peut se produire, bien entendu, malgré une bonne administration et des gains importants réalisés par le mari ; par cela seul que sa femme aura été encore plus heureuse que lui, il n’y aura pas partage. Sa situation est donc très simple et peu satisfaisante : son sort n’est uni à celui de la femme que pour les mauvaises chances. Le régime nouveau a été inspiré de laclause de reprise d'apport franc et quitte, et l’on a bien insisté dans les travaux préparatoires sur ce fait qu’il n’était pas innové. L'on ne fai-

sait qu'’appliquer une clause spéciale du régime de la com-

(4) Bull. Soc. Et. Légis., t. I, p. 55.

(2) Idem, p. 205.

munauté qui permet à la femme renonçante de reprendre ses apports ou la partie qui a été fixée d'avance, libre de toutes dettes de communauté.

Il y a du reste entre les deux institutions des différences notables. Ici la femme garde ses biens en qualité de propriétaire ; dans le cas de l’art. 1514 elle n’est qu’une créancière sans aucun privilège sur les autres créanciers. Il est vrai qu'alors elle aun avantage: c’estde n’ètre lenue d'aucune dette venant du mari, landis que les créanciers du mari, dans l'intérêt du ménage, auront toujours le droit de poursuivre les biens réservés ; ce qui s'explique par leur destination même. La clause d'apport franc et quitte protège la femme même contre les obligations qui sont tombées en communauté de son chef (sauf toutefois si elles ont été contractées par elle dans son intérêt exclusif : dettes relatives à un propre, par exemple) : en sorte que le maridoit lui tenir compte de celles qu'elle aurait acquittées. La faculté de retrait n'empêche pas la femme d’être obligée de supporter le paiement des dettes qu’elle aurait contractées avec l’autorisation du mari el qui grèvent toujours, avant comme après le retrait, les biens réservés. La faculté de l'art. 5,$ 2, est opposable de plein droit; pour l’autre, il faut une clause spéciale insérée au contrat de mariage ; et les tribunaux, de pari pris, semble-til, refusent de la reconnaitre opposable aux tiers, comme n'étant pas assez claire (1). Autre différence, et celle-ct à l'avantage de la clause d'apport franc et quitte. À défaut de la femme, l’art. 5, $ 2, ne donnela faculté de renoncer, tout en gardant les biens réservés, qu'à ses héritiers en ligne directe ; la clause d'apport franc et quitte,

(1) Planiol, t. Ill, p. 206.

au contraire, peut être stipulée mème au profit des collatéraux et des successeurs testamentaires.

La restriction de Ja loi du 13 juillet 1907 est fort regrettable. On a cherché à la justifier en disant que le patrimoine réservé n'estaflecté qu'aux besoins des personnes dont parle l’art, 5, héritiers en ligne directe ; et c’est leur entretien qu'il importe d'assurer après la dissolution du mariage (1). Mais ce n'est pas le principal, ni le seul motif de cette disposition. Elle s'explique parce qu’il y a quelque chose de très choquant, théoriquement, à ce que la femme amasse pendant le mariage un capital destiné à tomber à la dissolution sous le pouvoir de créanciers qui n’ont jamais eu, jusque-là, de droit sur lui, et pour qui cette dissolution va être un événement inespéré. L'on peut, de plus, estimer que ces biens devraient pouvoir assurer la subsistance d'un frère au mème titre que celle d’un grand-père. Le système va être, en outre, la source de graves difficultés, puisque dans le même ordre d’héritiers vont concourir, par exemple, des frères etun père ou une mère, qui n'auront pas les mêmes droits. De plus, les frères et sœurssont des héritiers plus proches que les grands parents, l’affection de la défunte était au moins aussi forte pour eux que pour ces derniers qui trouveront cependant quelquefois intérêt à accepter une succession à laquelle un frère aura renoncé. Dans les législations, la solution contraire est du reste souvent préférée. C'est ainsi que la loi génevoise du 7 novembre 1894 ne distingue pas {art. 4) : « Si la femme ou ses héritiers renoncent... » (2) Disposition analogue dans le projet Tes-

sier (art. 6) : « à la dissolution la femme ou ses héritiers

(1) Pichon, op. cit., p. 24.

(2) Voir le texte de cette loi reproduit au Bulletin de la Soc. d'Et.

Légis., 1901, p. 98.

auront le droit... ». De même projet Saleilles. Pour terminer la comparaison entre la clause d'apport et la faculté de l'art. 5, disons que cette dernière s'applique uniquement à la femme, l’autre aux deux époux, et que leur portée est essentiellement différente : la première ne vise que des apports, ainsi que son nom l'indique, etne pourrait pas s appliquer aux gains du travail ; et c’est juste le contraire pour la seconde.

La reconnaissance de la faculté pour la femme de garder ses biens réservés tout en renonçant, donnalieu, surtout à la Société d'Etudes législatives, à de grandes discussions. N’était-ce pas contraire aux règles fondamentales du régime de communauté? Ce souci bizarre de respecter les cadres établis, vient sans doute de la volonté de ne faire une réforme que sur un point déterminé: l'administration de certains biens ; et cela pour rester sur un terrain où tout le monde était d'accord, afin de ne pas compromettre le sort de la loi.

On admit, très généralement, que le régime établi par la loi de 1907 était en tous points conforme à la construction juridique de la communauté. La faculté de renoncer en gardant ses biens réservés n’était que la généralisation légale d’une clause fournie par le Code (art. 1514). L'on peut en outre admettre, disail-on, que la loi répartisse la tâche en ce quiconcernel’administration dela communauté. Quoiquril en soit, on peut penser que si les principes théoriques qui régissent le régime de communauté sont intacts, il n’en est pas de même des raisons pratiques justificatives de ce régime. La communauté n'existe plus qu'à la dissolution du mariage (et encore s’il plaità la femme); selon l'expression de M. Cauwes, elle est posthume. La communauté se comprend

très b'en lorsque les biens desépoux ont été réunis pendant le

mariage en une seule masse, ayant un seul administrateur ; mais on ne comprend guère l’opération qui consiste à réunir à la dissolution du mariage, pour les partager, deux masses de biens qui, jusque-là, avaient toujours été séparées etavec deux administrateurs distincts. Pourquoi? Le partage ne doit pas être le but, il ne s'explique que lorsqu'il est nécessaire, parce qu'il y aune masse qui a été réellement dans l'indivision. Cest cette deruière qui est l’essence mème de l'institution ; le partage n’est qu’un moyen de la faire cesser, lorsqu'elle est devenue impossible à cause de la dissolution du mariage. La communauté sous la loi de 1907 ne justilie plus son nom, elle n’est plus matérielle ; mais seulement intellectuelle, abstraite. Et ce qui est encore plus contraire à son esprit, c'est La généralisation légale d'une clause aussi dérogatoire et exceptionnelle que celle d'apport franc et quitte. L'une des deux parties ne partage que si elle le veut bien : c’est-à-dire si elle y a intérêt. Aussi quoique les auteurs de la loi répètent qu’elle n'apporte aucune moditication à la propriété sous Le régime de communauté; on peut estimer, au contraire, qu'il y a adoption partielle de la séparalion de biens ; la femme étant à sa volonté séparée de biens ou commune. La solutionest tout à fait injuste vis-à-vis du mari qui, s'il est heureux dans ses affaires, voit son conjoint prendre la moitié de ses gains, tandis que si c'est ce dernier qui réussit, il n’a, par contre, rien à espérer.

M. Saleilles a montré que s’il y avait eu adoption de la séparation de biens, les solutions n'auraient pas changé, que seules Les constructions juridiques différeraient, etil conclut:

« c’est une séparation de biens dans les faits et dans la réa-

(1) Bull. Soc. Etud. legis., 1901, p. 135 et 148. (2) Bull. Soc. Etud. legis., 1901, p. 85.

lité, sinon dans la virtualité des principes juridiques. M. Huber, de Berne, avait également déclaré, à propos de la loi génevoise du 7 novembre 1894, dont l’art. 4est voisin de l’art. 5, $ 2, de la loi de 1907, qu’il y avait applicaüon des principes de la séparation de biens (1). On peut alors se demander pourquoi l’on n’a pas misles faits d'accord avec le droit. M. Boistel va nous le dire : c’est que si les gains de la femme avaient été placés sous le régime de la séparation de biens, il aurait fallu, de toute nécessité, en faire autant pour ceux du mari; ce que l'on voulait à toute force éviter(2). La loi est, d’ailleurs, arrivée d’une façon détournée, hypocrite, à procurer à la femme, tout en les refusant au mari, les avantages de la séparation de biens en même temps qu’elle laissait subsister à son prolit ceux de la communauté ; elle n’a qu’à choisir suivant son intérêt. On ne voit pas en quoi le régime nouveau des produits du travail de la femme va contribuer à resserrer l'union des personnes et des vies «que la confusion et l'identité des intérêts pécuniaires soulient et affermit », ainsi que l’a dit M. Turgeon. L'indépendance pécuniaire des époux (qui s'accompagne nécessairement pour la femme d’une liberté personnelle) va donc tendre à dissocier l’union conjugale; et le mari, partilièrement, en présence de la situation défavorable et incertaine qui lui est faite, sera amené à dépenser ses gains dans son intérêt exclusif, plutôt qu’à les économiser.

Et,malgré tout, la faculté donnée à la femme est logique, étant donnés les pouvoirs qu’elle a sur les biens réservés pendant le mariage ; et ses avantages pratiques sont, de

plus, très grands, puisqu'elle lui permet de garder par

(41) Bull. Soc. Etud. legis., 1901, p. 72.

(2) Idem., p. 58.

exemple, tout en renonçant, un fonds de commerce acheté à l’aide de ses gains. Ce qu'il y a donc d’illogique, c’est la qualité juridique que ces biens gardent contre toute vraisemblance. Ils sont communs, alors qu’il n’y a rien de commun, ni l'administration ni souvent la propriété. Et le mari qui n'a pas les mèmes privilèges, est lésé par un défaut de réciprocité. Aussi, peut-on admettre que cette loi n'est qu’une étape vers la séparation de biens. Examinons maintenant les différentes questions soulevées par la faculté de garder les biens réservés tout en renonçant. Pour ce qui est de la femme, pas de doute, elle gardera la totalité de ces biens. Si elle laisse des héritiers qui ont tous ce droit, par exemple des descendants (art. 5, S 3) la question d'accroissement ne se pose pas. Quel que soit le parti qu'ils prennent sur la communauté, ils ont toujours leur part de biens réservés, mais elle varie suivant qu'ils acceptent ou renoncent. Dans ce dernier cas elle est obtenue en divisant les biens réservés par le nombre d’héritiers ; s’ils acceptent,au contraire,leur part théorique ne sera que de la moitié de la somme ainsi obtenue, l’autre moitié allant au mari. Mais il arrivera fréquemment, qu’à la succession de la femme viendront des héritiers dont quelques-uns seulement jouissent de Ja faculté de l’art. 5. C'est Le cas pour l'ordre des collatéraux privilégiés, père ou mère, en concours avec des frères ou sœurs. Ou encore, lorsque dans une ligne se trouvera un ascendant qui, par Peffet de la fente est en concours avec des collatéraux dans l’autre ligne. S'ils acceptent tous la communauté, leurs droits sont égaux ; il n'en est plus de même s'ils renoncent. Les collatéraux perdront bien dans ce cas tout droit sur les biens réservés comme sur la communauté, tandis que les ascendants useront de la faculté

à eux donnée par l'art. 5, $ 3. Mais dans quelle mesure pourront-ils le faire? seulement pour leur part et portion virile, ou bien y a-t-il accroissement à leur prolit des parts des collatéraux renonçants ? On pourrait comprendre que les biens réservés tout entiers échappent au mari par cela seul qu'il existe un des héritiers de la femme prévus par l'art. 5, alinéa 3. Mais il faut ici appliquer par analogie l'art. 1475 Code civil, lequel visant le cas d’héritiers de la femme commune qui prennent des décisions différentes sur la communauté, décide que la part des renonçants accroît au mari ; les acceptants n’ayant droit qu’à leur portion virile et héréditaire. Et cela est logique, celui qui renonce dispose de sa part ; en sorte que ses cohéritiers ne peuvent avoir de droits sur elle. On voit que la Loi du 13 juillet 1907 a modifié le régime successoral en donnant aux ascendants des droits que n'ont pas les collatéraux, et par là est rompu, sans aucune bonne raison, le principe de l'égalité des droits entre héritiers d’un même ordre successoral.

Remarquous qu’il y a là une hypothèse identique à celle des ascendants réservataires primés par des frères ou sœurs. De mème que la réserve du grand-père, par exemple, n'aura lieu d’être établie qui si les frères et sœurs du défunt, qui lui sont préférables, renoncent ; de même sa faculté de retrait ne pourra être exercée que si Les collatéraux privilégiés qui, eux, ne bénéficient pas de cette faculté, renoncent à la succession de leur sœur. Comme pour la réserve, cela pourra donner lieu entre les différents héritiers de la femme à des arrangements : les frères ayant parfois intérèt à se faire payer leur renonciation. Cela serait absolument valable.

SECTION II

Les créanciers commerciaux de la femme ont-ils action sur la communauté et contre le mari ?

Les modifications apportées à l’administration et à la disposition des biens réservés sous la conimunauté ontelles amené des modifications corrélatives dans le système des obligations sous ce régime? Les créanciers du mari ont perdu le droit de se payer sur les biens réservés et cela malgré qu'ils fassent encore, au moins théoriquement, partie de la communauté. Exception est faite pour ceux qui ont traité avec lui dans l'intérêt du ménage, et qui voient leur gage antérieur intégralement maintenu (art. 3, alinéa 4). La femme autorisée de son mari engage comme auparavant la communauté et le mari, c’est la solution impliquée par l’art. 3 in fine.

En est-il de même des obligations contractées par la femme dans l'intérêt de son commerce ? Cette question est d’une importance considérable, puisque c’est celle du gage de la femme commerçante ; son crédit en dépend et, par conséquent, la réussite de son commerce. Alors que la réforme n’était encore qu’un projet, des auteurs estimaient déjà qu'elle devait avoir nécessairement pour conséquence de réduire le gage des créanciers commerciaux de la femme, que déterminent les articles 220 Code civil et 5 Code commerce (1). Et c'est ce qu’a soutenu M. Valéry après le vote

(4) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, p. 300, note 3. Guyon 12

dela loi (1). Pour la femme qui a contracté en vertu d’une autorisation spéciale du mari, il reconnait bien la persistance du régime antérieur ; mais il dénie au contraire tout droit au créancier commercial contre la communautéetle mari. Il base cette solution sur un argument de texte. L’alinéa 4 de l’art. 3 exigerait, pour que le mari et la communauté soient obligés, une autorisation maritale spéciale et l’autorisation générale en verlu de laquelle la femme entreprend un commerce ne suffirait pas. Ce qui se justifie, selon lui, parce que le mari n'acquiert plus les bénéfices de Ia femme, en sorte qu'il ya lieu d'appliquer le brocard ubi emolumentum ibi onus. Et il semble bien quec’est là pour M. Valéry l'argument logique qui détermine et nécessite la solution ; celui de texte assez désespéré, il est vrai, n'étant employé que pour essayer de démontrer qu’elle n’est pas absolument contraire à la lettre même de la loi.

Ïl sullira de faire remarquer que l’art. 3 ne dit rien de ce que M. Valéry veut lui faire dire. I! parled'autorisation du mari sans plus préciser ; or traditionnellement, les obligations contractées en vertu d'une autorisation générale d’entreprendre le commerce ont absolument les mêmes effets que s'il en était intervenue une spéciale. Un texte exprès eut donc été nécessaire pour déroger à cet état de choses, et puisque l'alinéa 4 de l’art. 3 parle d'autorisation sans plus préciser, il vise évidemment tous les cas où la femme est autorisée, de quelque façon que ce soit. Si le législateur avait eu la pensée que lui prête M. Valéry, il eût modifié sans aucun doute l'art, 5 Code commerce. D'ailleurs, la différence faile entre les deux sortes d'obligations ne

s'explique guère, alors surtout que celle contractée dans

(1) Valéry, op. cit., p. 397.

l'intérêt du commerce devrait être au contraire favorisée. Iln'est donc pas douteux que l’on n’a rien voulu changer au régime antérieur par cela même qu’il était favorable à la femme et à son commerce. Les résultats auxquels on arrive avec la doctrine contraire sont, d’ailleurs, assez éloquents par eux-mêmes. Pour les petites commerçantes mariées sans contrat, c'est-à-dire pour la catégorie de beaucoup la plus nombreuse et non la moins intéressante des personnes auxquelles la loi nouvelle va s'appliquer ; leurs créanciers commerciaux se seraient trouvés sans gage aucun et le commerce eut été de ce fait impossible. Et, en eflet, les propres seront, dans ce cas, tout à fait exceplionnels, il y a bien le patrimoine réservé qui répond de ces dettes; mais il peut être infime, insuffisant, mème nul. Si la femme ne fait que d'entreprendre son négoce ; il n’y en a pas du tout, forcément. On voit combien ferait défaut le gage habituel, et le plus important, sinon le seul : la communauté. Sile commerce périclite et que les créanciers sont nombreux, il n'y aurait pas de gains, donc pas de gage. Quant au raisonnement basé sur « l’ubr emolumentum ibi onus », on verra plus loin que le droit de poursuite des créanciers commerciaux sur la communauté s’explique tout autrement.

La solution contraire de celle que propose M. Valéry est du reste très généralement adoptée (1).

Il faut voir maintenant comment l’on peut expliquer l'obligation du mari et de la communauté, lorsque la femmeest autorisée. C’est un point fortement controversé, de nombreuses explications ont été proposées et les conséquences pratiques varient avec chacune. Aussi importe-t-il de voir si des modifications apportées à ce régime par la

(4) Lyon-Caen et Renault, Manuel, 9% édition, p. 10.

loi de 1907, on peut tirer des conclusions favorables à l’une ou l'autre des théories en présence. La question est d’un intérêt pratique considérable. Si l'on considère que le mari, par l'effet seul de son autorisation, s’oblige envers le créancier de sa femme, il faudra admettre qu'il s’est obligé personnellement envers lui. Peu importe, par conséquent, le sort de Pobligation de cette dernière ; si elle est mise en faillite, il ne bénéficie pas du concordal ; après la dissolution du mariage il continue à être tenu pour le tout et non pas seulement pour moitié. L'obligation de la communauté ne dérive pas de celle de la femme, mais de la sienne et elle en suit le sort. Son obligation peut être regardée comme commerciale et il pourra être poursuivi devant la juridiction consulaire.

Si, au contraire, il n’est obligé que comme commun en biens, les solutions inverses s'imposent. Il ne pourra être poursuivi après la dissolution que pour moitié, il bénéficie du concordat accordé àsa femme. Ilne peut pas êtreactionné devant les tribunaux commerciaux. La communauté est alors obligée du chef de la femme.

. On explique l’obligalion personnelle du mari de différentes façons. M. Thaller, ily a déjà assez longtemps, a exposé sur ce point deux théories, qu'il a aujourd’hui abandonnées, mais qu'il est toujours intéressant d'exposer au point de vue théorique (1). D'après l’une, la femme devrait être considérée comme faisant le négoce pour le compte de son mari : l'autorisation tacite de ce dernier équivaudrait à un mandat: Ce serait donc le mari qui seul serait commerçant

et pourrait être mis en faillite. Mais le point faible de cette

(1) Revue critique de législation et de jurisprudence, 1882, De la faillite des différents commerçants, p. 578 ets.

théorie, outre qu’il est contraire, le plus souvent, à la volonté de mari de présumer qu’il donne mandat tacite, est de ne pas expliquer pourquoi la femme qui n’est que mandataire, s’oblige, elle aussi, Il faudrait alors admettre qu’elle cautionne toutes les obligations commerciales du mari, De plus, jamais une femme mariée ne pourrait ainsi avoirla qualité de commercante.

D'après une seconde théorie les époux formeraient entre eux une société commerciale. De ce fait, les deux parties seraient tenues de la dette au même titre et seraient toutes deux commerçantes. Mais l’on se bute ainsi à la nullité des sociélés entre époux, et à la disposition de l’art. 5 Code comm., qui présume que la femme n’est que la mandataire etl’employée du mari, lorsqu'elle n’exerce pas un commerce séparé.

Une troisième théorie fort en faveur parmi les auteurs, celle du mari caution, admet également l'obligation personnelle du mari. Il y aurait là une exception à la règle qui auctor est, non se obligat (1). L'obligation du mari serait analogue à celle d’une caution ; elle serait donc civileetil ne serait pasexposé à la faillite. Mais comme toute caution, dont c’est justement l’ulilité, il ne bénéficie pas du concordat; et, après la dissolution du mariage, il répondra toujours de la dette entière. Enfin, la communauté serait tenue de son chef et non de celui de la femme. Logiquement, il ne devrait pas pouvoir être poursuivi devant la juridiction consulaire. C'est ce qu’admettent M.M. Lyon-Caen et Renault, tout en reconnaissant que la solution contraire est plus pratique. M. Thaller, qui admet que le mari n’est tenu que comme caution réelle, cherche à éviter deux procès et

(4) Voir Lyon-Caen et Renault, Traité, t. I, p. 300, — Boiste], n° 100.

à réduire les frais engagés par ces deux poursuites (1). Le mari ne serait pas, selon lui, une caution ordinaire restant étrangère aux résultats de l'engagement principal, ilen profite ou en subit les conséquences. Et l'on peut considérer que le mari, tout en n'ayant pas la qualité de commerçant, fait là un acte commercial qui le rend justifiab'e des tribunaux consulaires (2). L'on aboutit ainsi à l'unité de compétence. Mais, sur un point, les auteurs étaient d'accord, c’est pour justilier Pobligation du mari par lebrocard wbr emolumentum ibi onus. C'est parce que le mari profitait des gains du commerce de sa femme qu'il en doit supporter les charges (3). Et MM. Lyon-Caen et Renault estimaient que si un jour les produits du commerce de la femme devaient ètre exclus de la communauté, l'obligation du mari et de la communauté devaient cesser, faute par eux

de percevoir le bénéfice correspondant (4).

(1) Thaller, Manuel du droit commercial, p. 106.

(2) Il a été, en effet, jugé que le cautionnement, contrat civil de sa nature, peut, dans certains cas, devenir commercial, notamment quand la caution garantit des affairèés commerciales dans lesquelles elle est personnellement intéressée : Requête, 21 juin 1888 (D. P. 89, 1, 115).

(3) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, p. 300. — Thaller, p. 106.

(4) De nombreux auteurs admettent l'obligation personnelle du mari, par exemple Aubry et Rau, Cours de droil civil, 4e édition, t. V, $ 520, n° 2, p. 433 et s. — Demolombe, t. IV, 310. La jurisprudence se pro: nonce également dans ce sens. Un arrêt de Paris, 19 février 1845 (D. P. 45, 4, 89) décide que la remise en cas de concordat est limitée à la femme qui l’a obtenue, à l’exclusion de tous autres coobligés et par conséquent à l'exclusion du mari, Dans ce même sens, cass. 17 janvier 81 (D. P. 81, 1, 145), 20 février 1891 (D. P. 91, 2, 326) et Civile, 16 juillet 1902 (D. P. 1903, 1, 401) qui admet la solidarité entre époux.

De mème les tribunaux décident généralement que cette obligation du mari est civile et que l'exécution ne peut en être poursuivie que devant les tribunaux civils exclusivement ; en ce sens : Tribunal de commerce de Saint-Etienne, 28 janvier 1897 (Moniteur judiciaire, Lyon, 8 août 1898), Paris, 25 janvier 1895 (D. P. 95, 2, 230). Tribunal de Commerce de Nantes, 30 mars 1901 (Recueil de Nantes, 327, 1, 1901). Tribunal de commerce d

Dans une autre opinion, tout à l’opposé, il n'y aurait pas à proprement parler d'obligation personnelle à la charge du mari, ce dernier ne serait tenu que comme commun en biens. La femme autorisée oblige la communauté, et le mari n’est tenu qu’à cause de l'obligation de la masse commune, et à raison de la confusion existante entre ses biens et elle, qui ne permel pas aux créanciers de distinguer à qui appartiennent au juste les biens objets de leurs poursuites. On doit dans celte opinion admettre que le mari profite du concordat de la femme et qu'à la dissolution il n’est plus tenu que pour moitié de ces dettes. Cette thèse a été soutenue très éloquemment par Laurent. « Il est impossible que l'on soit débiteur personnel sans que l’on ait parlé au contrat, La dette de la femme autorisée est dette de communauté. Or, par la contexture de ce régime les biens du mari et communs ne forment qu’un seul et même patrimoine. Celui qui a action sur la communauté l’a donc nécessairement sur le mari (1). »

L'art. 2092 du Code civil établit le principe de l’universalité du gage. Celui qui s’oblige engage tous ses biens sans exception. Cela suppose évidemment que la partie est capable de

contracter. La femme étant incapable, si aucune des forma-

Saint-Etienne, 25 juillet 1905 (D. P. 1906, 5, 25) (Pandectes français, 1906, 2, 343).

Il y a partout quelques décisions en sens contraire. Une décision du Tribunal de commerce de Marseille, 8 août 1900 (Recueil de Marseille, 370, 1, 4900) décide que l’obligation du mari est commerciale commèé celle de sa femme et que les tribunaux consulaires sont donc compétents. Ce qu’admet également un jugement de Limoges du 11 décembre 1903 (Gazette palais, 1903, 2, 675), parce que la demande ainsi formée a la même cause et repose sur les mêmes faits. De même Tribunal commerce, Lyon, 25 mars 1904 (Gaz. comm., Lyon, 14 mai 1904).

(1) Laurent, Droit civil, t. XXII, n° 70. Dans le même sens Baudry-Lacantinerie, Lecourtois et Surville.

lités nécessaires pour lever cette incapacité n’est survenue, ne peut done donner aucun droit sur son patrimoine. Mais si, au contraire, elle a été habilitée en la forme ordinaire, c'est-à-dire par une autorisation de son mari, l’art. 2092 va s'appliquer textuellement. Quels sont les biens de la femme : ses propres d’abord, et ensuite la moitié de la communauté. Il faut bien insister sur ce point : à un moment quelconque du mariage la femme est copropriétaire de la moitié des biens communs, et il est totalement indifférent qu'elle nait pas contribué pour un centime à leur formation. Elle peut même alors demander à leur égard des mesures conservatoires; et, pour prendre un exemple frappant, si le mari meurt quelques jours après le mariage, la propriété de la moitié de ces biens se trouve lui appartenir définitivement. 1 n'y a aucune raison de faire exception pour la femme mariée à la règle de l’art. 2092; puisque ces biens lui appartiennent, ses créanciers'pourront les saisir. Cela est d'autant plus nécessaire que bien souvent la femme n’aura pas de propres et que sa part dans la communauté sera son seul avoir. Les créanciers de la femme pourront donc saisir toute la communauté, à raison de la contexture de ce régime, cette masse de biens étant destinée à répondre indistinctement de toutes les obligations des conjoints. Le mari qui en a la garde joue pour ainsi dire le rôle de caissier, il donne au créancier de la femme, par son autorisation, le visa qui lui permettra de toucher. Seulement les droits du mari sont tels, sur ces biens, qu’il s'établit forcément, du moins la loi le pense, entre eux et son patrimoine, une confusion telle que l’on ne peut forcer le créancier à distinguer.Il se paiera sur le tout, même sur les biens du mari qui en droit, sinon en fait, ne lui sont pas affectés. Ce qui n’a pas trop d’incon-

vénients, en somme, le mari y ayant forcément consenti.

On a objecté que l'impossibilité pour les tiers de distinguer les deux masses n'existe pas. M. Thaller, dans les articles précités, soutient qu'il y a des cas où les tiers seront en faute de ne pas avoir distingué dans la masse les biens propres des communs : si le mari a fait une donation de biens communs immobiliers (interdite par l’art. 1422), le donataire sera sujet à voir son droit résolu. Mais il suffit de remarquer que la résolution n'aura pas lieu parce que le tiers était en faute; mais parce que le mari à outrepassé ses pouvoirs ; la résolution opère aveuglement et contre des personnes à qui l'on n’a rien à reprocher. L'art, 1412 reconnait d'ailleurs l'existence de la confusion, en donnant aux créanciers d’une succession propre au mari, le droit de poursuivre la communauté, sauf récompense à la femme.

Un des principaux arguments en faveur de l'obligation personnelle du mari est tiré des termes mêmes de l’art. 5 Code commerce. « La femme oblige son mari... », c’est donc que le mari s'oblige, dit-on, et qu’il est tenu personnellement. Mais les termes mèmes de cet article sont au contraire en opposition avec celte théorie : ils disent que la femme oblige le mari, ils ne disent pas que le mari s’oblige. Et il ne pouvait pas employer d’autres termes pour indiquer que le mari élaittenu à raison de la confusion existante.

Les systèmes qui admettent lobligation personnelle du mari essayent bien de la justilier lorsque la femme a contracté dans l'intérêt de son commerce ; mais le problème est infiniment plus large et se pose pour des actes quelconques, non commerciaux. L'autorisation maritale a alors le mème effet, le créancier pourra poursuivre la commu nauté et le mari, etil est bien évident qu'aucun des sys-

tèmes proposés ne vaut dans ce cas, alors que l'explication

fournie devrait être probante pour tous les cas. On ne peut pas faire intervenir une société, non plus qu’un mandat, et difficilement une caution. Ce serait admettre que le mari caulionne tous les actes de la femme qu'il autorise, et l'on ne voit pas pourquoi il le ferait. De même on ne se rend pas bien compte des raisons pour lesquelles le mari cautionne la femme sous la communauté et pas sous les autres régimes matrimoniaux. Pourquoi ne protège-til ainsi le commerce de sa femme que si elle est commune en biens ?

Remarquons qu'aujourd'hui, il est impossible de fournir l'explication donnée antérieurement, et de dire que le mari supporte les charges du commerce de la femme parce qu’il en profite : ubi emolumentum ibi onus. Cela n'est plus vrai depuis 1907. Cela ne l’était du reste auparavant que dans la moyenne générale, dans chaque cas particulier la vérilé était tout autre. Si le mari profitait du commerce de sa femme, c'est qu’il était prospère et il n'avait donc pas de charges commerciales à supporter. Si, au contraire, il périclitait, les créanciers le poursuivaient bien, mais il n’en avait peul-être jamais obtenu aucun profit, En sorte que la justification dans chaque espèce particulière n'avait guère de force.

Foutes les explications qui aboutissent à l'obligation personnelle du mari pèchent par le même point. Elles supposent et nécessitent toutes l'intervention d’un acte juridique provenant du mari, que rien absolument dans la loi ne permet de faire intervenir. L'idée de mandat, de société, de caution n'y est pas exprimée, De plus, la grande diversité de contrats que l’on a proposée est significative, et est l'indice sûr d'une solution artificielle et compliquée, En l'absence de disposition expresse légale, il semble bien que

seul un fait, une particularité de contexture d’un régime

peuvent expliquer les différences qui le séparent des autres régimes; la solution proposée, celle de la confusion, est simple, elle est tangible. Il y a en sa faveur un argument péremptoire. Une succession nobilière s'ouvre au profit de la femme pendant le mariage. Actif et passif tombent dans la communauté. Les créanciers du défunt vont donc pouvoir poursuivre et la communauté et le mari. Il ne semble guère possible de dire que l'autorisation du mari, que la femme a dù obtenir pour accepter cette succession, vaut cautionnement par le mari de toutes les dettes qui en dépendent, et qu'ilignore peut-être. Quelle autre explication donner que celle de la confusion ? On peut même trouver une autre hypothèse encore plus évidente parce que le mari n'intertervient d'aucune manière pour autoriser la femme. On n’a qu'à supposer une femme se mariant sous le régime de communauté légale, sans aucune clause d’exclusion des dettes antérieures. Ceux des créanciers antérieurs de la femme, dont les créances ont date certaine, vont pouvoir se payer et sur les biens de la communauté et sur ceux du mari. Et, dans ce cas, il est absolument impossible de dire que le mari les à cautionnés ; aucune autorisation n'a été donnée par lui, ce passif est tombé en quelque sorte mécaniquement en communauté.

Les lois étrangères, en général, n'admettent pas que sous la communauté le mari puisse être poursuivi à raison des obligations commerciales de la femme (1). C'est un argument de plus, semble-t-il, en faveur de notre solution. Le mari n’est tenu que par suite de la confusion existant entre ses biens et ceux de la commauté ; or, cette confusion peut

être diversement appréciée selon les législations.

(1) Voir Thaller, Revue critique, 1882, page 590, note 1.

En résumé, le mari en autorisant sa femme ne s’oblige pas et la règle qui auctor est non se obligat est respectée ; il n’y a là qu’une formalité d’habilitation qui la rend pleinement capable et permeltra à son créancier de se prévaloir de l’art. 2092. IL pourra donc se payer sur tous les biens de la femme, donc sur la communauté ; et à raison de la contexture spéciale de ce régime et de la confusion qui existent entre les deux masses, les biens du mari lui seront également affectés. Celte solution est consacrée dans la loi de 1907 qui réduit à néant la base même du système du mari caution : le mari tenu des dettes parce que profitant des gains de sa femme. Si la communauté est toujours obligée, la loi de 1907 établit clairement que c'est par application de l'art. 2092 Code civil, parce qu eile est un des éléments du patrimoine de la femme, parce qu'elle lui appartient par indivis.

Les conséquences ont déjà été exposées plus haut. L’obligalion du mari qui s'explique par la confusion existant entre ses biens et la communauté est purement civile et profite du concordat accordé à la femme, et à la dissolution n’est plus tenu que pour moitié. La compétence civile s'impose à son égard, l'argument de M.Thaller, exposé plus haut, devenant inapplicable, puisque le mari n’est plus intéressé aux affaires commerciales de la femme. I faut conclure enfin que les dispositions de l’art.5 Code comm. et 220 Code civil sont d'ordre public et qu'aucune dérogation n’y est possible. Le mari ne pourra pas, par exemple, donner son autorisation à la femme d'entreprendre le commerce en spécifiant que la communauté ne sera pas obligée. MM. Lyon- Caen et Renault avaient admis la validité des dérogations, ce qui se comprenait aisément avec la théorie du mari cau-

ion. Il dépendait de lui de cautionner ou de ne pas cau-

tionner telle ou telle dette. La solution contraire s'impose du moment que l’on admet que la communauté est obligée par application de l’art. 2092 (1).

Savary pensait que l'actif commercial de la femme devait être soustrait à l’aclion des créanciers du mari. C'était, d'après lui, une portion de la communauté sur laquelle ce dernier était sans pouvoirs, parce qu’elle était affectée spécialement comme süreté aux dettes commerciales. Cela a toujours élé repoussé : ce serait constituer pour certains créanciers un privilège sans texte. Il est curieux de remarquer qu'aujourd'hui ce gage spécial aux obligations commerciales de la femme et sur lequel le mari est sans droit. quoiqu'il fasse partie théoriquement de la communauté, se trouve réalisé dans un cas par la loi de 1907. C’est lorsque le fonds de commerce a élé acheté entièrement avec des biens réservés. Les obligations du mari, sauf dans l'intérêt du ménage, sont sans elfet sur lui. Et cela même après la dissolution du mariage, si la femme renonce à la communaulé. Savary n'allait pas jusque-là et le mari à la dissolution retrouvait, d’après lui,ses pouvoirs. Si le fonds de commerce de la femme n’est que pour partie bien réservé, dans cette mesure seulement, il formera un gage commercial à l’abri des créanciers du mari. Le système proposé par Savary, il est curieux de le remarquer, est assez voisin de celui des biens réservés de la loi de 1907, et, d’une manière plus précise, il s'inspire d’une idée qu’a consacrée récemment le Code allemand; c'est que les instruments du

travail doivent être libres entre les mains de la femme. Si

(4) MM. Lyon-Caen et Renault, (traité, t. I, page 301), admettent la validité de cette clause et son opposabilité aux créanciers qui ont trailé en ayant connaissance. — Un arrêt toutefois a décidé le contraire, Paris, 19 juin 1869 (D. P. 69, 2, 247).

Savary refuse tout droit aux créanciers du mari, ce n’est que par voie de conséquence et parce qu'il n’en reconnait aueun à ce dernier (1).

Il soutient que le mari ne peut disposer sous la communauté, du capital commercial de la femme : «... toutes les marchandises et dettes actives sont affectées et obligées au paiement des dettes passives, sans que le mari les puisse prendre, vendre ni engager pour s’en servir en ses affaires particulières sans le consentement de la femme ; autrement il n’y aurait aucune sûreté de traiter et commercer avec la femme marchande publique. » — « Les créanciers particuliers du mari ne peuvent pas de son vivant ni de celui de sa femme faire saisir les marchandises, dettes actives et autres effets dépendants de la marchandise dont se mêle la dite femme pour se faire payer des dettes qu’il a contractées avec eux pour le fait de son commerce ou autres affaires particulières ; parce qu’ils ne peuvent exercer que les mêmes ac-

tions que leur débiteur, »

(1) Savary, Du parfait commerçant, Parère 34, question 3.