Etat-civil non déclaré

La loi nouvelle vise donc 3.142.743 personnes.

Sur ce chiffre combien y a-t-il de commerçantes ? C'est ce qu’il est assez difficile de savoir au juste. Les tableaux donnent en eflet, pour le Commerce et l'Industrie : 1° des chefs d’Etablissements ; 2° des employés; 3° des travailleurs isolés. Pour les employés, pas de doute, ce ne sont pas des commerçants. De même les chefs d'établissements seront lous commerçants par application de l’article 631 du Code de commerce, Pour avoir des chiffres exacts il faudra pourtant retrancher quelques milliers du chiffre total de la rubrique : Chefs d’établissements d'industrie, parmi lesquels, en ellet, sont comptés ceux qui exploitent une industrie extractive, puisqu'il n’y à pas là acte de commerce. Mais pour les travailleurs isolés de grandes diflicultés s'élèvent. Il semble bien que dans cette catégorie l’on ait mis pêle-mêle tous ceux qui ne pouvaient rentrer à coup sûr dans l’une des deux catégories précédentes, petits patrons travaillant seuls, ouvriers à domicile ou employés irrégulièrement à des maisons différentes. Si parmi les travailleurs isolés de l'industrie il ne peut guère y avoir que des ouvriers et des artisans; parmi ceux du commerce on conçoit très bien qu'il y ait un grand nombre

de petits commerçants qui exploitent seuls leur commerce,

HISTORIQUE ve

Population active suivant la silualion dans les entreprises,

Désignation Total Hommes | Femmes

mes 813.154] 562.095 | 251.059

Industrie . . .( Employés . . . . .14.506.91613.308.552 1.198.364

\ Travailleurs isolés . .11 639.052| 731 548 | 907.504 Chefs d'Etablissements.| 538.814 | 310.961 | 227.853

Commerce. . .( Employés . . . . .| 798 260 | 597.365 | 200 895

Travailleurs isolés . .| 543.386 | 274 935 | 268.451

Proportion pour 100 de personnes mariés.

Masculin Femimes Désignation D. | Industrie | Commerce | Industrie | Commerce

Chefs d’Etablissements . . . .| 85.20 89 37 58.04 81.17

Travailleurs isolés. . . . . .| 73.46 76 14 AT.R2 47.58

Nombre total de femmes mariés.

Chefs d'industrie Travailleurs isolés | Chefs de commerce | Travailleurs isolés

Les commerces à la tête desquels se trouvent le plus de femmes mariées, sont par ordre d'importance numérique : le Commerce des comestibles, les restaurants et hôtels, la confection de vêtements, la couture, la boulangerie et pâtisserie, le commerce d'objets pour l'habillement, blan-

chissage, teinture, etc., etc.

SECTION I

Autorisation pour faire le commerce. Révocation. Sanction du défaut d'autorisation.

Avant de voir en quoi la condition de la femme mariée commerçante a été modifiée par la loi du 13 juillet 1907, il importe d'exposer très brièvement ce qu'elle était auparavant. Elle jouissait depuis lüngtewips d'une capacité privilégiée, traditionnelle dans notre droit et dont parlent déjà nos anciens auteurs (1). Une impossibilité pratique s'opposait en effet à ce qu'on lui appliquàt les règles de droit commun de l'autorisation maritale. C’est ainsi que tandis que la femme qui fait par exemple des actes de commerce isolés, a besoin pour chacun d'eux de l'autorisation du mari, laquelle doit ètre expresse ; celle qui veut entreprendre un commerce n’a besoin que d’une autorisation initiaie, qui est générale et qui peut être d’ailleurs tacite et résulter de ce que le mari ia laisse faire sans protester (2). Par la suite, elle pourra sans autorisation spéciale, en vertu

(1) Par exemple, Beaumanoir, Coutume du Beauvoisis, XLII, 22. (2) En supposant que les deux époux sont majeurs, sinon il y aurait

de l'habitation initiale, procéder aux différentes opérations de son commerce (art. 4, C. com.). Et c'est là le seul Sys— tème possible à raison des nécessités du négoce.

D'après la plupart des auteurs, l'art, # établit un système spécial pour la commerçante, et quise suffit à luimême, C'est ainsi que les art. 219 et 222 Code civil ne seraient pas applicables, L’autorisation de justice ne pourra donc pas, contrairement au droit commun, suppléer celle du mari, si celui-ci refuse ou est dans l'impossibilité de la donner. Les tribunaux, au contraire, ne distinguent pas et appliquent les art. 219 et 222, à condition toutefois que la femme soit séparée de biens. Le consentement du mari est toujours révocable, mais il n’est pas douteux que les tribunaux ont le pouvoir d'examiner si le retrait est léuitime ou ne constitue pas un abus de la part du mari.

Une fois autorisée, la femme va pouvoir librement procéder aux différentes opérations de son négoce et à tous autres actes que ce dernier pourrait rendre uliles: vente, achat, emprunt, hypothèque. Elle pourra, par exemple, acheter une usine, un immeuble, pour y installer son commerce. Sa capacité est donc plus grande que celle du mineur, qui, s’il peut hypothéquer un immeuble à raison de son commerce, ne peut le vendre (art. 6, C. comm.). Le gage de ses créanciers commerciaux sera le même que si pour chaque acte était intervenue une autorisation spéciale. Si le régime est la communauté, ils pourront donc poursuivre La femme, la communauté et le mari; mais sil y a régime dotal, ils se verront opposer l’insaisissabilité des

biens dotaux.

lieu à d’autres formalités. Voir Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit

commercial, t. I, n° 246 et s.

La capacité de la femme commerçante n'était pas du reste sans restriction. L'art. 215 prescrivait que la femme ne pourrait ester en justice (et par conséquent compromettre) sans être autorisée par son mari ou la justice. Ce qui était unanimement critiqué, il y avait là une disposition gênante etinexpliquable. Si générale que pouvait être l'autorisalion initiale, on estimait qu’elle ne pouvait comprendre, à moins de Le faire expressément vu sa gravité, le droit de former une société avec un tiers, Une autorisation spéciale était donc encore nécessaire sur ce point. En troisième lieu une jurisprudence constante annulait, sans se baser sur aucun texte, toute société formée entre époux.

Mais la capacité si grande dont jouissait la commerçante, n'existait qu'en ce qui concerne son commerce. Pour tous autres actes le droit commun s’appliquait : la femme était incapable. La question de savoir si un acte passé par la femme concernait ou non son négoce était donc très importante, la validité de cet acte étant en jeu. Il est vrai que sur ce point s’appliquait la présomption de commercialité, les actes de la femme comme ceux de tout autre commerçant étant, par extension de l’art. 638, alinéa 3, présumés relatifs à son commerce. La preuve contraire est admise contre celte présomption et il peut y avoir des questions délicates à trancher (1). Si les gains que la femme avait pu retirer de son commerce étaient capitalisés, elle perdait tout à coup, au moins sous la communauté, jusqu’au droit de les administrer ; elle, qui avait eu pour les créer les pou-

voirs les plus larges. Pour conserver son action sur eux

(1) Le tribunal de Chambéry a jugé, par exemple, que la femme autorisée à exploiter un café pouvait par là même le vendre ; même si le prix était stipulé payable en partie en rente viagère. Chambéry, 26 juillet 1864 (Jour., arron, Grenoble et Chambéry, 1864, p. 230).

elle n’avait qu’un moyen, les employer dans son commerce à agrandir ou embellir son établissement, à augmenter son capital. Il y avait à cela du reste un péril, c’était unir le sort de tous les gains et économies à celui, assez aléatoire, du fonds de commerce.

Rappelons pour finir, que la femme séparée de corps pouvait, depuis Ja loi du 6 février 1893, entreprendre le commerce sans autorisation. Sa capacité en effet est depuis lors complète, et l’effet de la dotalité subsiste seul.

Examinons maintenant en quoi cette capacité a été modifiée par la loi du 43 juillet 1907. Et d'abord, l’autorisation maritale est-elle toujours nécessaire pour que la femme puisse entreprendre un commerce ; ou tout au moins la jusice a-t-elle reçu le pouvoir de suppléer le mari ? La loi est muette sur ce sujet. Le besoin d’une disposition expresse qui eùt mis fin au différend qui divise la doctrine et la jurisprudence, se faisait pourtant vivement sentir ; et les législations étudiées au sujet de la réforme en donnaient d'excellents exemples, qu'il n’y avait qu'à suivre. A la Société d'Etudes législatives notamment, on fit valoir plusieurs fois l’opportunité d’une réforme en cette matière, Le rapporteur, M. Tissier, avait dit que la protection du salaire implique la protection préalable du droit de travailler (1). MM. Guillouard (2) et Geny (3) parlèrent dans le mère sens. Le projet de M. Morizat-Thibault (art. 1, parag. 2) donnait au juge de paix le droit d'autoriser la femme en ca de relus du mari (4). Différents systèmes étaient possibles et avaient

été proposés. Le droit d'autoriser pouvait être attribué au

(1) Bull. Soc. d’ét. légis., t. I, p. 49.

(2) Idem, p. 69.

(3) Idem, p. 381.

(4) Idem, p.204.

juge de paix, ou mieux, ainsi quele proposait M. Guillouard, au Président du Tribunal civil. On pouvait concevoir également l'intervention d'un conseil de famille avec homolo gation du Tribunal civil, comme cela se fait (art. 2, Code comm.) pour le mineur qui n’a ni père ni mère. On pouvait tout simplement, et c’est ce qui aurait été de beaucoup préférable, étendre à la matière l’art. 229 Code civil qui est le droit commun pour l'autorisation de la femme par justice (1).

Mais la question ne fut pas soulevée dans les rapports qui suivirent ni lors des discussions, ce qui explique le silence du texte, duquel il semble que l’on doive conclure au maintien du système antérieur. Le législateur s’est cantonné strictement dans la question des droits à accorder à la femme sur les produits de son travail, sans examiner la façon dont elle peut les acquérir, Par conséquent, d’après la doctrine dominante (2), l'autorisation du mari est dans tous les cas nécessaire et elle est seule possible. Ce qui résulte, pour elle, de ce que l’art. 4 G. comm. ne parle que de l'autorisation du mari et passe sous silence celle de justice. Il renvoie in fine à différents articles du Code civil qui se rapportent à l'autorisation du mari : à l’art. 215, 217, 220 en sautant

les articles 218 et 219 qui sont justement ceux qui donnent à

(4) Les législations étrangères présentent sur ce point une grande diversité de dispositions. Tandis que dans la plupart l’autorisation du mari ou de juslice doit être antérieure au commencement du commerce, et est donc préventive, elle est en Aliemagne répressive, La femme peut l’entreprendre sans autorisation, sauf droit d'opposition du mari et recours de la femme devant le tribunal des tutelles en cas d'abus de ce dernier.

(2) Demolombe, t. IV, n° 240 ; — Laurent, t. II, n° 435; — Lyon-Caen et Renault, Traité, t. I, no 250 ; — Aubry et Rau, t. V, p. 145, & 472. Contra Locré qui admet l'autorisation de justice dans tous les cas : Esprit du Code de commerce sur l'art, 4.

la justice Le pouvoir d'autoriser la femme en cas de refus du mari ; l’art, 219 visant un acte quelconque et l’art 218 spccialement l’action en Justice. En outre, l’art. 4 C. comm. établit, dit-on, un système spécial qui n’a rien de semblable dans le Code civil (où la question avait été réservée) ; et qui, par conséquent, se suffit à lui-même. L'on ne peut donc le compléter sans texte en appliquant à cette matière les articles 418 et 419 du Code civil qui ne parlent que d’actes isolés, « une action en justice », « un acte », et qui ne sauraient par conséquent convenir à une autorisation qui, elle, vise l’ensemble des actes nombreux et indéterminés que nécessite le commerce. Les travaux préparatoires sont, de plus, nettement favorables à cette thèse. Il y est dit expressément que l'autorisation du mari ne saurait être suppléée.

D'après les auteurs, ce système se justifie aisément. Le mari seul peut, en connaissance de cause, prendre une décision sur ce grave sujet ; les juges ne seront jamais qu'insuffisamment renseignés sur les aptitudes de la femme au négoce. C’est ensuite une des conséquences des droits qu'a le mari sur la personne de sa femme. Il peutet il doit surveiller ses relations, régler son genre de vie et, s'il l'estime nécessaire, empêcher qu’elle ne vive, par l'effet d’une profession, en contact continuel avec le public.

De plus, il y aurait une autre raison, d’après certains auteurs, de rejetter ici l'autorisation de justice, c'est que l'art. 5 C. comm. dit que la femme, à raison de son commerce, engage, s'il y a communauté, son mari et la communauté. L'article ne paraissant pas supporter d’exceptions, il est inadmissible que la justice, contrairement aux principes habituels, ait le pouvoir d'obliger la communauté et le mari. Mais sous la séparation de biens, certains de ces auteurs admettent parfaitement l'intervention de justice, puis-

30 CHAPITRE il

qu’alors les actes de la femme ne peuvent plus réfléchir contre le mari (1).

La jurisprudence reconnaît au tribunal le droit d’auloriser la femme à faire des actes de commerce isolés (2)eten cela elle est d'accord avec la doctrine, il n'y a là qu'une application de l’article 219 Code civil. Mais contrairement à cette dernière, elle lui reconnait ce droit même lorsqu'il s’agit d'autoriser la femme à faire le commerce; que le mari refuse l'autorisation ou qu'il soit hors d'état de la donner. Malgré quelques arrèts contraires, cette Jurisprudence est aujourd'hui bien établie (3), et c’est peut-être ce

(4) Thaller, Manuel de Droit commercial, p. 102; l'impossibilité pour la justice d'autoriser à une limite : quand Ja femme a l'administration de ses biens ; dans le même sens. Pic, Revue trimestrielle de Droit civil, année 1907, p. 487.

(2) Tribunal Lyon, 16 janvier 1869 (D. P. 69, 3, 29).

(3) Décisions ayant accordé l’autorisation de faire le commerce : Paris, 24 oct. 1844 (S. 44, 2, 581) (J. G. Commerçant, 177).

Rouen, 3 déc. 1858 (D. P. 60, 1, 87).

Grenoble, 27 janv. 1863 (D. P. 63, 5, 38).

Paris, 3 janv. 1868 (D. P. 68, 2, 28). D'autres arrêts ont reconnu implicitement la validité de celte autorisation (non contestée d'ailleurs dans ces espèces particulières) en assimilant ses effets à ceux de l'autorisation maritale. Requ., 9 nov. 1859 (D. P. 60, 1, 87), et Lyon, 28 juin 1866 (D. P. 66, 2, 244). Cette autorisation est même fréquemment accordée par le jugement même qui prononce la séparalion de biens. Paris, 7 juillet 4860, (J, G. Supp. Commercçant, 86).

Cass., 17 janv. 1881 (D. P. 81, 1, 225).

Caen, 4 déc. 1$44 (D. P. 45, 4, 470).

Saint-Etienne, 31 juillet 4880, Sous Cassation, 17 janv. 1881 précité.

Si le mari est interdit : Bordeaux, 16 juin 1869 (D. P. 70, 2, 34). Cass., 30 janv. 1877 (D. P, 77, 1, 348).

Par contre, quelques arrêts ont décidé que l'autorisation du mari ne pouvait être suppléée par celle de justice même après séparation de corps (avant 1893) ou séparation de biens.

Tribunal Lyon, 16 janv. 1869 (D. P. 69, 3, 29). Lyon, 13 mars 1869 à la suite du précédent. Lyon, 14 août 1872 (J. G. Supp. Commerçant, 80). Il est vrai que ces Lrois décisions ont été rendues à trois ans de distance,

qui donnait à penser au législateur que son intervention en celte matière n'était pas nécessaire. Il y a au système de la jurisprudence, une très grave restriction : les arrêts n’accordent l'autorisation qu'aux femmes séparées de biens (et avant la loi du 6 février 1893 aux femmes séparées de corps).

Ces arrêts disent appliquer le Droit commun contenu dans l’article 219 GC. c., qu'aucun texte n'empêche expressément d'appliquer à l’autorisation de la femme qui veut entreprendre un commerce. Les dispositions du Code civil complètent ceux du Code de commerce. D'ailleurs au milieu des articles du Code eivil qui règlent la matière, l’art. 220 parle de la commerçante, cette place est signilicaüve et prouve bien que l’ensemble des textes lui est applicable. Il y a tendance dans la jurisprudence à ne même plus discuter la possibilité de l'autorisation de justice dans ce cas. Voici par exemple ‘quelques attendus d’un Jugement du Tribunal civil de Lyon statuant en chambre du Conseil, qui autorisait la femme d’un aliéné à faire le commerce. « En eflet, si, aux termes de l’art, 4 Code comm., le consentement du mari semble nécessaire, il est aujourd’hui ‘de jurisprudence certaine que ce texte ne fait pas échec à l'application des principes du Droit commun et qu'il y a lieu notamment de le compléter par les art. 219 et 222 Code civil (1). » Remarquons que s'il s'agissait dans l'espèce d’un aliéné, cas auquel s’appliquait l’article 222, le tribunal parle également de l'art. 219, d’où l’on peut conclure que la solution eùt été la même s'il y avait eu de la

part du mari refus d'autorisation.

peut-être par les mêmes juges. Dans le même sens, Trib. Com. Saint- Etienne, 2? juin 1898 (La loi du 29 juillet 1898).

(t) Tribunal civil de Lyon, 5 mars 1908, cité par Annales de Droit com: mercial, 1909, p.155 (Mois judiciaire de Lyon, 29-30), et le Droit, 3 avril 1908.

La meilleure justification de la Jurisprudence n'est d’ailleurs pas dans les textes. C’est la nécessité absolue où se trouvent les juges d'intervenir utilement dans des cas criants ; et les partisans dé la doctrine dominante ne sont par loin d'approuver la jurisprudence (1). Il faut reconnaître qu’en face des considérations pratiques urgentes qui dictent ces décisions, les justifications de la doctrine sont singulièrement faibles. Le mari seul, dit-on, peut décider en pleine connaissance de cause si sa femme est apte ou non à faire le commerce. Mais s’il est absent, aliéné, si une séparation de fait existe entre les époux, si de toute évidence il est de mauvaise foi ; la femme va-t-elle sans espoir possible être empêchée d'entreprendre un négoce nécessaire peut-être à la subsistance de la famille? Le mari sera entendu par le tribunal, s’il a de bonnes raisons pour ne pas autoriser sa femme, il n’a qu'à bien s'expliquer et voilà les juges aussi renseignés que lui. Quant au deuxième argument, celui du pouvoir du mari sur la personne de sa femme, il n'est pas plus utile d'y insister : l'abus en est inad missible.

Mais à celte jurisprudence si excellente à certains points, on peut reprocher de s'être arrêtée en route, et d'être illogique : elle déclare bien le droit commun applicable à l'autorisation pour faire le commerce, mais elle ne l’applique qu’à demi : elle autorise les femmes seulement lorsqu'elles sont séparées de biens et non sous les autres régimes. Or, le droit commun c’est que la justice peut autoriser sous tous les régimes, sauf aux créanciers de la femme à ne pas avoir d'action sur la communauté

(art. 1426 C. c.). Et si les juges autorisaient une femme

(1) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, p. 289

commune en biens à faire le commerce, ce qu'ils ont l’air de craindre n’arriverait pas ; la communauté ne serait pas obligée par ses actes commerciaux. La jurisprudence ne peut en effet soutenir logiquement que l'art. 3 C. com., qui dit que la femme pour son commerce oblige la communauté et le mari, ne souffre pas d’exceptions ; alors qu'elle en admet bien pour l’art, 4 C. com., qui, comme l’art. 5, semble pourtant les exclure. Si elle admet pour l'un l’intervention de justice, il faut pour le second en admettre les conséquences. II faut donc conclure avec MM. Lyon-Caen et Renault que « si la femme peut être autorisée par justice à faire le commerce, le mari ne saurait être tenu des conséquences de cette autorisation sous quelque régime que ce soit (1) ». Le système des arrêts en donnant deux interprétations différentes de deux articles qui n’en comportent qu’une seule, reconnaît par là même qu'un des deux a été transgressé (2). L’un des grands inconvénients du système de la jurisprudence est d’exclure les femmes pour lesquelles l'autorisation de justice serait, à raison de leur nombre et de leur condition modeste, la plus nécessaire : toutes les femmes mariées sans contrat de mariage.

Une intervention législative en cette matière est donc toujours nécessaire et l’on peut d'autant plus regretter que la loi du 13 juillet 1907 n'ait pas apporté de remède à la

(1) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, p. 299.

(2) Les auteurs et la jurisprudence distinguent aussi selon la profession que vise la femme. Quand ce n’est pas le commerce, il y a tendance à admettre sans discussion l'autorisation de justice suppléant celle du mari Paris, 7 juillet 1860, (Gaz. Trib. du 20 juillet 1860), Paris, 3 janvier 6$ (D. P. 68, 2, 28). En sens contraire, Seine, 2 mars 1887 (S. 87, 2, 117). Il y a pourtant mêmes raisons. Cette solution s’explique évidemment parce que pour les professions commerciales seulement, la question de l’action des créanciers de la femme sur les biens du mari et de la communauté est pratique.

Guyon 3

situation, qu'elle la rend singulièrement plus mauvaise. Car aujourd'hui plus que jamais le mari a de nombreux et puissants motifs pour ne pas donner celle autorisation. Tandis qu'auparavant le mobile élait ordinairement une idée de vexation, ce sera maintenant l'intérêt. Il donnait jadis d’assez bonne volonté une autorisation qui lui permettait d'espérer des gains, dont il avait l'administration et la jouissance ; mais aujourd’hui ces gains lui échappent et, même sous le régime de communauté, il n’est pas sûr d'en avoir jamais sa part ; et il ne peut, en tous cas, la toucher qu'à la dissolution de la communauté. De plus, les gains qui lui sont enlevés représentent pour la femme une indépendance d'action quasi absolue, puisqu'elle pourra, sauf les donations qui lui restent interdites et sauf abus de sa part, les administrer et en disposer à son gré sans se soucier de la puissance maritale. En sorte qu’à l'indépendance pécuniaire de la femme correspond une diminution des pouvoirs du mari sur la personne. En résumé, si là loi nouvelle donne à la femme de très grands pouvoirs sur les produits de son commerce, elle laisse la clef qui donne accès à cette capacité aux mains du mari, contre qui elle est justement dirigée. On peut donc estimer que le système de l’art. 4 tel que l'entend la doctrine et même la jurisprudence, est inconciliable avec le système des biens réservés et ne saurait être maintenu, puisqu'il met obstacle à l'application de Ja loi du 13 juillet 1907 (4).

Signalons, pour finir, un cas particulièrement choquant :

(4) 11 semble qu'on puisse se servir en cette matière de la théorie de jour en jour plus hardie dans ses applications de l'abus de droit. Ainsi que l’a déclaré un arrêt de cassation du 8 novembre 4905 (S. 4907, 1, 145) qui a refusé d'annuler un acte non autorisé du mari, les droits du mari sont destinés à

assurer la protection de la femme et on ne peut tolérer qu'il les détourne de leur but. Cest un raisonnement qui s'applique à notre matière.

celui de la femme qui, par son travail, est parvenue à amasser une certaine quantilé de biens réservés. L'art. de la loi dit qu'elle en aura le libre emploi; cela n'est pas vrai, comme nous Le verrons plus loin, si l'emploi qu’elle choisit est le commerce. Le mari pourra l'en empêcher même par un refus illégitime.

L'autorisation du mari est toujours révocable, mêmesi a élé donnée par contrat de mariage, l’art. 4 dit en effet que la femme ne peut être commerçante qu'avec le consentement du mari, ce qui implique que si celui-ci vient à faire défaut le commerce doit cesser. Le retrait de l'autorisation est du reste très généralement reconnu susceptible d'être apprécié et rejeté au besoin par la justice (2). Le retrait de l’autorisation maritale est encore possible aujourd’hui; c’est une question que la loi du 13 juillet 1907 n’a pas même examinée. Le contraire a élé cependant soutenu par M. Valéry qui pense qu'à ce système a été substitué celui de l’art. 2, alinéas 1 et2, la première disposition restreignant, la seconde étendant les droits du mari. En sorte que maintenant il faudrait que le mari fasse prononcer le retrait par la justice et il devrait invoquer pour l'obtenir de justes motifs (en l'occurrence des abus de la femme) ; maisil pourrait, par contre, s'opposer aux actes que la femme se propose de passer avec destiers, en y étant autorisé par ordonnance de réléré. 11 y alà, de la part de M. Valéry, une méprise évidente : l'art. 2 ne parlant que du retrait des pouvoirs qui sont conférés à la femme dans l'intérêt du mévage (2). Or, parmi ces pouvoirs n’est pas celui de fairele commerce qui aune source toutedifférente : l'autorisation du mari; etcela,

(1) Lyon-Caen et Renault, Traité, 1, n° 251.

C’est en ce sens que décident les travaux préparatoires du Code. (2, Valery, Annales de Droit commercial, 1907, p. 397.

même lorsque le fonds de commerce se compose principalement où uniquement de biens réservés.

Si la femme a fait le commerce sans autorisation maritale, qu'advient-il? Avant 1907 les deux conséquences suivantes r’élaient pas douteuses. D'abord la femme n’était pas commerçante. Les différentes institutions inhérentes à cette condition ne lui étaient pas applicables ; elle ne pouvait être mise en faillile ou en liquidation judiciaire, ni condamnée pour banqueroute simple ou frauduleuse, De plus, tous les actes qu’elle avait pu passer en cette qualité étaient nuls, comme tous actes d’une femme non autorisée. Soit le mari, soit la femme pouvaient en demander la nullité. Aujourd'huila première des conséquences subsiste sans aucun doute : elle ne sera pas commerçante. Maisses actes serontils nuls ? Il semble qu'il faille faire une distinction. Il n’est pas douteux que ses obligations sont sans effet sur Les propres non réservés, les biens de la communauté ou du mari; mais elles ont au moins effet sur les biens réservés. Il y a là une masse de biens dont elle peut disposer en toute liberté, ainsi que nous le verrons plus loin. Elle peut les engager, les hypothéquersansintervention aucune du mari; tous ses créanciers peuvent les saisir. Il y a donc là une grave modification à la situation de la femme qui fait des actes de commerce saus l'autorisation, ou malgré l'interdiction de son mari. Ces actes autrefois radicalement nuls peuvent être maintenant très utilement passés. Il suffit que la femme ait des biens réservés; et suffisamment pour inspirer confiance aux tiers par eux seuls, puisque le refus du mari la rend sans pouvoir sur le reste de sa fortune. Dans ce cas, avecce gasc restreint (et dans bien des ménages ce qu'elle gagne par son labeur esi la seule fortune de la femme),

elle pourra exercer un commerce aux yeux du mari impuis-

sant à l’en empêcher; etcela, ce qui est extrêmement curieux, sans avoir la qualité de commerçante. Toutela question est donc pour la femme de pouvoir offrir aux tiers un gage en biens réservés suffisant pour les rassurer et les amener à contracter en considération de ces seuls biens, Ce sage s’augmentera du reste par les gains qu'elle pourrait ainsi réaliser (1).

Que pourra faire le mari ? Un cas ne fera pas de difficulté, c'est celui où la femme fait, par suite de son inexpérience ou de son imprudence, de mauvaises affaires, dissipant peu à peu son patrimoine réservé. Il y aura abus par la femme des pouvoirs qui lui sont donnés par la loi de 1907; le mari invoquerà l'art, 2 qui vise ce cas, obtenant de justice le retrait des pouvoirs de la femme et parmi eux celui de s’obligerlibrement. Elle seraredevenue incapable sur la totalité de son patrimoine. Mais si elle est habile et que son commerce se trouve en pleine prospérité? L'art. 2 est alors inapplicable et l’on ne voit pas comment le mari pourrait triompher de la résistance de son épouse. L'art. 213 du Code civil dit bien que la femme doit obéissance à son mari. L'état de nos mœurs répugne à ce que cet article soit sanctionné par la force publique, etil est douteux que dans ce cas le mari obtienne la fermeture de l'établissement de

sa femme.

(1) Il semble bien que tout ce que nous venons de dire est étranger aux femmes exerçant une profession non commerciale. Lorsque, par exemple, un contrat de louage de service aura été passé sans l'autorisation du mari, ce dernier pourra évidemment en obtenir la nullité. La différence entre les deux situations vient de ce que dans le premier cas on a un contrat intéressant les biens et que l’on conçoit aisément qu’il donne action sur une partie seulement d’un patrimoine; tandis que l'on ne comprend pas un contrat de louage à la fois valable et nul à l'égard

d'une même personne.

SECTION II

Capacité de la commerçante sur ses gains.

Sous tous les régimesla femme se voit attribuer par la loi, sur les produits de sontravail, une capacité presque absolue. L'art, { dit bien qu’elle aura les mêmes droits d’administralion que l'article 1449 du Code civil donne à la femme séparée de biens. Mais Pénumération qui suit montre clairement que cette assimilation est inexacte, et que cette capacité ressemble plutôt à celle de La femme séparée de corps. Aucune des restrictions applicables à la femme séparée de biens ne la concerne en effet. Elle peut faire tous actes d'administration, même ceux qui confinent à l’aliénation : baux de plus de neuf ans, conversion de litres nominatifs en litres au porteur. Elle pourra faire emploi de ce qu’elle gagne tout à sa guise en valeurs mobilières ou en immeubles. Bien plus, elle peut disposer de ses biens réservés en toute liberté et sans aucune autorisation de son mari, des immeubles aussi bien que des meubles; et sans que ces actes aient besoin d’être nécessaires à l'administration. L'art. 6 lui donne en outre le droit d’ester en justice sans autorisation dans toutes les contestations relatives aux droits qui lui sont reconnus par la loi de 1907.

Il y à une seule restriction, les donations lui sont interdites ; c’est le seul acte pour lequel l'autorisation maritale lui soit encore nécessaire. L'on peut à ce sujet regretter

que la loi n’établisse pas d’exception en faveur des enfants.

Ilest vrai quel’on a soutenu que lorsqu'il s'agissait d'enfants communs, la donation à eux faite en vue de leur établissement devait être considérée comme une charge du ménage et permise à ce titre(1). Mais de toute façon c’est un acte à titre gratuit et comme tel interdit à la femme. Elle a l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses gains; elle est également capable de s’obliger sur eux en toute liberté, Ce dernier droit lui était nécessaire et est le complément logique et inévitable du droit d’aliéner, Il a bien été soutenu, il est vrai, qu’elle ne pouvait s’obliger librement (2). Le législateur neluiauraitpas donnéde pouvoirs généraux mais aurait procédé par voie d'énumération. Et le texte doit, par conséquent, s’interpréter restrictivtement. On aurait donc ainsi une situation bizarre et unique dans notre droit : celle d’une personne qui, pouvant aliéner, ne peut s’obliger. L'on ne peut en effet objecter que telle est la condition de la femme dotale; l’aliénation à charge de remploi équivalant, en somme, à un échange. L'opinion contraire est du reste très généralement admise. Les travaux préparatoires ne laissent en effet aucun doute. C’est un des pouvoirs dont on a voulu spécialement doter la femme et sans lequel la réforme eùt été vaine. Cela a été énoncé lors des discussions et des projets s'expliquent même expréssement sur ce point (3). Le texte de la loi ne laisse du reste

(4) Pichon, Du libre salaire de la femme mariée, p.35. (Nous citons toujours M. Pichon, d'après la brochure et non d’après l'article paru dans la Revue critique de législation et de jurisprudence dont elle est la reproduction.)

(2) Portemer, Thèse, Paris, 1909, p. 36. Deschamps, Thèse, Paris, 1909; p. 44. Portemer ne lui reconnait le droit de s'obliger que lorsque cela est nécessaire pour les besoins de l’administralion.

(3) M. Tissier, lors de la discussion à la Société d'Etudes législatives (Bulletin, p. 46) dit que la suppression totale de l'incapacité de la femme était fort logique, non pas parce qu'elle se rattachait nécessairement à la

Al CHAPITRE I

pas de doute. L'art. 3, S 4, dit que « les biens réservés à l'administration de la femme pourront être saisis par ses créanciers » et ne fait done aucune distinction. Cet article n’a évidemment pas été éerit spécialement pour les créanciers de la femme autorisée pour lesquels c'était bien inutile de dire, Le dernier alinéa du même article n'est pas moins elair quand il suppose l'existence d'obligations contractées par la femme sans autorisation et autrement que dans l'intérôt du ménage.

On remarque. chez les commentateurs de la loi de 1907, une tendance assez prononcée, tout en reconnaissant à la femme la faculté de s'obliger, de ne l’admettre que dansl'intérôt du ménage (1), les biens réservés seraient grevés, ainsi que l'a dit M. Saleilles, d’une affectation domestique. On se base pour cela sur le membre de phrase de l'art. 2 « En cas d'abus par la femme des pouvoirs qui lui sont conférés dans l'intérêt du ménage...» Mais il y a là une méprise évidente. Ce n'est pas la même chose de dire que dans l'intérêt bien entendu du ménage, on donne à la femme pleine capacité, dont elle est présumée devoir faire bon usage; et que, d'autre part, l'on donne à la femme pouvoirde s’obliger seulement dans l’intérèt du ménage. La phrase de l’art. 2 est

placée là pour justifier la possibilité d’un retraitde pouvoirs;

capacité de disposer mais parce que dès lors qu'il n'y avait plus d'administration du mari, il ne devait plus y avoir incapacité de la femme, C’est le système allemand où la femme est capable en principe, sauf les effets des droits accordés au mari sur ses biens. Dans le sens de la capacité de s'obliger : Projet Tissier, article 3 (Bulletin, p. 55), Projet Grosjean, art. 3, $ 1 (/. O., Chambre 1905, Annexes, n°0 2280, p. 443).

(1) Léon Lyon-Caen, Annuaire de Législation française, t. XXVII, année 1908, p. 191 et 2. « On doit se demander si la disposition de l’art, 2 ne limite pas à l'excès les pouvoirs de la femme et n’en arrive pas en fait

à exiger qu'elle ne dispose de ses biens réservés que pour les besoins du ménage ».

et l’on ne voit pas, du reste, si l'explication contraire était exacte, comment il pourrait y avoir abus des droits de la femme. Si elle ne pouvait agir que dans certains cas limitativement déterminés, dans toutes les autres elle agirait sans droit, ses actes seraient nuls et la procédure de l'art. 2 dès lors inutile. La question fut examinée à la Société d'Etudes législatives, où M, Tissier combattit la disposition de la loi belge qui ne donne à la femme le droit de s’obliger que pour les besoins du ménage (1). M. Turgeon dit également qu'il ne croyait guère à l’efficacité positive dela réserve écrite dans le texte belge, qui ne pouvait avoir qu’une valeur de conseil (2).

D’après la loi nouvelle, la femme n'a pas seulement la jouissance ct la disposition des fruits de son travail ; elle a, bien entendu, les mêmes droits sur les revenus de ses biens réserves. Si elle les économise, elle pourra les placer de nouveau sans qu'ils perdent pour cela la qualité de biens réservés. Il y aura de ce fait parfois des difficultés inextricables. On n’a qu’à supposer une femme séparée de biens qui a à la fois l'administration et la jouissance de ses propres et de ses biens réservés. Les revenus en provenant se mêleront en une même masse, dans laquelle ils perdront toute individualité. Une partie en sera dépensée, l’autre placée, et l’on sera bien embarrassé pour déterminer la qualité du bien ainsi acquis : en effet, il est à la fois composé de revenus propres et réservés. On pourra peut-être déterminer la mesure exacte dans laquelle le bien ainsi acquis contient de biens réservés et de biens propres. Ilsuffirait d'admettre,

pour cela, que les sommes dépensées étaient composées de

(4) Bull. Soc. d'Et. Légis., 1901, p. 49.

(2 Bull. Soc. d'Et. Légis., p. T4.

chacune des deux sortes de biens, et cela proportionnellement à leur quantité dans le revenu total de la femme. Si, par exemple, les biens réservés entrent dans ce revenu pour les deux tiers, ils seront présumés être entrés dans les dépenses pour deux tiers également. De sorte que si le reliquat du revenu est placé, les biens propres auront contribué à l'achat des biens et valeurs pour un tiers et les biens réservés pour le reste, Mais sur les biens ainsi acquis, qui ont une provenance mixte, quelle va être la capacité de la femme ? Elle a en effet des pouvoirs inconciliables sur les deux éléments qui les composent. Le problème est du reste général et ne se pose pas seulement dans le cas d'achats faits avec des revenus de source différente.

Les mêmes difficultés s'élèvent également, bien entendu, lorsque ce sont des capitaux propres et réservés qui ont été employés à une acquisition quelconque. Dans tous les cas la question soulevée est la même : Le patrimoine de la femme se subdivise en deux patrimoines secondaires. Sur l'un elle a pleine capacité, sur l'autre une capacité restreinte ; qui, sous la communauté, se réduit au droit de consentir les aliénations que le mari, qui a l'administration et la jouissance de ces biens, peut vouloir faire. Comment concilier ces deux capacités ? La solution a un grand intérêt pratique, les faits prévus seront fréquents ; car il sera bien difficile à la femme de conserver les deux masses de biens absolument distinctes, et presque fatalement elles s’enchevêtreront. Plusieurs solutions viennent à l'esprit. On pourrait admettre que les deux capacités s’exerceront sur ces biens dans la mesure du possible. Si cela est, du reste, fort logique, ce ne serait pas sans de graves inconvénients pratiques. Si c’est un immeuble qui a été acheté, par exemple : il y a indivision

entre les deux patrimoines de la femme; cette dernière

pourra alors librement vendre la portion de cet immeuble représentant les capitaux réservés : la moitié, si ils sont entrés pour moitié dans l’achat. Il est préférable de chercher une solution qui aboutisse à l'unité de capacité : C'est ainsi que l'on pourrait poser en règle que du moment que les biens réservés sont unis à d’autres biens sur lesquels l’incapacité de la femme, c'est-à-dire le droit commun, subsiste, cette dernière doit l'emporter. On arriverait avec cette solution à des résultats extrêmement choquants. Une quantité minime de biens propres entraînant l'incapacité de la femme sur une importante valeur réservée. Il est également impossible de faire ici application de la maxime « major pars trahit ad se minorem » et de déclarer le bien acquis propre ou réservé, suivant que l’un ou l'autre des deux patrimoines à fourni la plus grande part du prix d'achat. Cette maxime n'est en eflet reproduite dans aucun texte et est par conséquent sans force dans notre droit. Elle laisse d’ailleurs subsister des difficultés lorsque. comme il peut arriver, les biens ou valeurs contiennent une quantité à peu près équivalente de propres et de réservés.

À défaut de critérium fixe, on sera donc finalement réduit à s’en rapporter à la volonté expresse ou présumée des parties. Il n’est pas douteux, en effet, que c’est un point qu'elles peuvent règler: l’opération s’analyse en un prêt fait à l’un des patrimoines de la femme par l’autre, il s’agit alors de savoir lequel des deux ; le mari et la femme, ont voulu constituer débiteur de l'autre. Si c'est par exemple le patrimoine réservé qui est considéré comme ayant acquis un bien partie avec ses propres ressources, partie avec ce qu’il a reçu du patrimoine propre ; la femme aura sur la totalité du bien ainsi acquis les pouvoirs que lui donne la

loi de 1907; mais elle sera débitrice envers la masse propre de la somine recue de cette dernière.

Fout le système proposé repose donc sur Pexistence de deux patrimoines différents appartenant tous deux à la femme, qui a sur eux des pouvoirs inégaux ; et sur la possibilité entre eaux d'actes juridiques : l’un pouvant se trouver débiteur ou créancier de l’autre, I y a là, en délinitive, une question de récompense entre eux.

Siles parties ne se sont pas expliquées sur ce qu'elles ont voulu faire, il faudra rechercher alors leur commune intention ; la femme aura voulu par exemple se débarrasser du souci de l'administration de ses biens réservés en les assimilant à ses biens propres, soumis, sous Le régime de communauté, à l’administration du mari. Le mari, au contraire, aura pu abandonner ces biens propres à l’administration de la femme. Ce sera une question de fait. C’est ici que la maxime major pars trahit ad se minorem pourra s'appliquer, mais en {ant que simple présomption et non comme règle de droit. On voit sans peine, que le problème

sera bien souvent infiniment difficile à résoudre.

SECTION II

Emploi des biens réservés en achats d’un fonds de commerce.

Le pouvoir que l’article 1 donne, sans restrictions, à la femme de faire emploi comme elle l'entend de ses biens réservés fait naître une importante question. La femme qui achètera un fonds de commerce avec ses biens réservés fait-elle là un des emplois prévus par l’art. 1 ; en sorte qu’elle

n'a pas besoin, dans ce cas, de l'autorisation de son mari pour entreprendre un commerce ? L'art. 1 de la loi de 4907 établit-il cette grave exception à l’art. 4 Code comm. ?

On l'a soutenu ; M. Pichon, notamment, estime que la liberté absolue que la loi a laissée à la femme pour l'emploi de ses gains et salaires ne supporte aucune restriction, pas même celle de l'autorisation pour faire le commerce (1). En sorte que, d’après cette théorie, la femme n’a plus besoin d'être autorisée par son mari pour entreprendre un commerce lorsqu'elle n’y emploie que ses gains et économies. De même, sielle s'était munie de l’autorisation de l’art, 4, et que le consentement du mari toujours révocable vienne par la suite à faire défaut, elle pourra avec ses seuls biens réservés, s'ils sont en quantité suffisante, continuer le commerce entrepris.

Il faut donc examiner quelle est La nature exacte du commerce et l'on voit immédiatement que c’est plus qu'un emploi : c’est une profession. Or, si la loi permet le libre emploi, elle ne dit rien de pareil pour la profession,

Cette loi ne fait pas, de plus, disparaître les raisons qui nécessitent l’autorisation du mari. Celle-ci est au plus haut point, dans le cas de l’art. 4 C. comm ., une des conséquences du pouvoir du mari sur la personne de sa femme, et ce qui le prouve bien c'est que la justice qui a le pouvoir de suppléer ce dernier lorsqu'il s’agit d'intérêts purement pécuniaires est dans ce cas impuissante, d'après la doctrine dominante. Or, la loi s’est cantonnée si strictement dans la question des droits à accorder à la femme sur ses gains, sans examiner comment elle pouvait les acquérir, qu’elle n’a pas même songé à donner à la justice le droit d'ap-

(4) Pichon, op. cit., p. 85.

précier le refus du mari d'autoriser sa femme; ce qui eut été autrement urgent. Comment alors admettre que, dans un cas, elle a entièrement supprimé la nécessité de tout contrôle ? Ce qui, en définitive, n’est pas souhaitable. Le texte n’est, du reste, pas aussi favorable à la thèse de M. Pichon qu’il semble le dire: l'alinéa qui vise l'emploi porte : « Elle peut en faire emploi en acquisitions de valeurs mobilières ou immobilières ». Il ressort jusqu à l'évidence, à la simple lecture de ce texte, que le législateur n'a eu en vue que d'autoriser des placements et non des entreprises.

Des considérations pratiques très fortes exigent d’ailleurs qu'il y ait unité en cette matière et que les mêmes conditions d’habilitation soient imposées à la femme mariée qui veutentreprendre un négoce, dans tous les cas, et sans distinguer selon la provenance des capitaux qu’elle y veut employer. Supposons en effet que, comme le veut M. Pichon, une femme commune en biens qui a par son labeur amassé une certaine quantité de biens réservés, puisse les employer dans un commerce sans l’autorisation et même contre le gré du mari. Qu’arriverait-il? Ce dernier, impuissant à l'en empècher, serait bien obligé d’en prendre son parti : il la laisserait faire. Mais alors les créanciers commerciaux de ja femme verraient tout naturellement dans cette absence de protestation de sa par une autorisation générale tacite de faire le commerce : aussi poursuivraientils et le mari et la communauté part application de l’art. 5 Code commerce, et aussi les biens propres non réservés de la femme ; tous biens qu’elle n’avait pas la capucité d'engager, puisqu’en réalitéelle a contracté sans autorisalion ni spéciale ni générale du mari. Et l’on ne voit

qu'un moyen pour le mari de se préserver, ainsi que la com-

munauté de la poursuite des créanciers commerciaux de la femme, c’est de porter à la connaissance des tiers que c’est sans son consentement qu'elle fait le commerce. Ce qui n'est guère pratique et ne pourrait pas être en tous cas opposé aux tiers qui n'ont pas eu connaissance de cet avis.

Par suite du silence de la loi sur ce point, il se présentera

bien souvent des situations dignes d'intérêt, C'est le cas fréquent d’une ouvrière qui a fait quelques économies qui lui permettraient soit d'acquérir le fonds de sa patronne, soit de s'établir pour son propre compte. Ce qui lui sera impossible si le mari ne l'y autorise pas. Or, c’est là pour ces économies le placement normal et le seul utile; placées en valeurs ainsi que la loi le prévoit, elles seront de peu d'utilité alors que leur but, dans l'intention de la femme, était de lui permettre, d'ouvrière qu’elle était, de devenir petite patronne.

Ces intérêts si légitimes seraient sauvegardés st la loi avait réglementé et protégé, ainsi que cela a été demandé à plusieurs reprises à la Société d'Etudes législatives, le droit pour la femme d'entreprendre un commerce.

SECTION VI

Actes de commerce isolés. Gains d'un commerce antérieur au mariage. Gains d'un commerce antérieur à la loi de 1907.

Il importe de voir, spécialement en ce qui concerne Île

‘ commerce, à quelles personnes et à quels biens la loi va

s'appliquer. Rappelons tout d'abord qu’en seconde délibsration et contrairement à ce qui avait été admis jusque-là, les dispositions de la loi furent déclarées d'ordre public. Ce fut en effet sur la proposition de M. Maurice Faure que l’on inséra dans l’art. 1 les mots « et à peine de nullité de toute clause contraire portée au contrat de mariage » (1), tandis que jusqu’à ce moment les projets réservaient sur ce point la liberté des conventions matrimoniales. Ces quelques mots changent entièrement, et fori heureusement, la portée du système. Pour que la réforme füt efficace, son application ne devait pas être abandonnée au bon vouloir des parties.

Les gains du commerce de la femme seront bien réservés, qu'elle l'ait entrepris avec ou sans l’autorisation du mari et mème si c’est à son insu et contre son gré. Il importe peu, également, que le commerce fait par la femme soit illicite ou immoral; auparavant Les gains en provenant tombaient en communaulé, ils seront aujourd'hui biens réservés. Ce sera, par exemple, le cas de la femme qui a formé une société avec son mari, société plus tard déclarée nulle ; une jurisprudence constante la considérant, à tort ou à raison, comme illicite. De quelque façon que la liquidation en soit faite,les gains qui auront pu en résulter seront biens réservés. La loi s'applique-t elle aux actes de commerce isolés? On pourrait croire à première vue qu'il n’en est rien, l’art, 1 parlant de «la preuve d'une profession distincte de celle de son mari », Ce qui peut faire croire que la loi exige, pour que les gains de la femme soient réservés, que son travail présente un caractère de continuité suffisant pour constituer une profession. Mais ce mot est employé dans cet article pour

(4) J. O., 1907. Débats parlementaires, Sénat, p. 660. La deuxième déli-

bération fut presque entièrement consacrée à l'examen de cette impor tante question.

exprimer une toute autre idée : celle qu’il doit y avoir travail séparé, distinct de celui du mari. Idée qu'exprime assez mal d’ailleurs, le mot profession. Si La femme est caissière dans le commerce de son mari, il n'y a pas travail séparé, il y a pourtant profession distincte. Il faut donc d’autant moine s'attacher au mot profession, qu’il est impropre.

Il n'est pas douteux, étant donnée la pensée qui a fait voter la loi, que ces gains ontau moins autant de raisons d’être protégés que ceux d’un commerce établi. Ils décèleront le plus souvent une grande gêne momentanée à laquelle la femme aura voulu remédier par son travail. La loi parle d’ailleurs le plus fréquemment du travail personnel de la femme, ce qui n'implique aucune condition de durée. La solution la plus large a de plus cet avantage d'éviter toutes les difficultés qui ne manqueraient pas de s'élever sur le point de savoir si le travail de la femme dans chaque espèce particulière a bien le caractère d’une profession. Remarquons que, si les gains provenant d'actes de commerce isolés ne sont pas, par extraordinaire, dépensés au fur et à mesure de leur perception, il sera infiniment difficile de les suivre et de les distinguer dans le patrimoine global de la femme. Les justilications exigées par l’art. 1, $S 4, pour que la responsabilité des tiers qui traitent avec la femme soit à l'abri, seront particulièrement difficiles à fournir. Ce qui empèchera peut-être, en fait sinon en droit, l'application de la loi à ces gains.

Autre question et dont la solution a une importance pratique considérable : les biens que la femme a pu acquérir avant le mariage en faisant le commerce vont-ils être considérés comme des capitaux et régis, par conséquent, par le droit commun ; ou comme produits du travail et soumis de ce fait au régime des biens réservés. Cette der-

Guyon 4

nière solution est généralement adoptée par les commen tateurs. M. Pichon, notamment, se demande « par quel motif introuvable elle ne pourrait plus administrer, après son mariage, ce qu'elle a gagné auparavant ; les pouvoirs sont après ce qu’ils étaient avant, elle est libre d’admiuistrer et de disposer de ce qu'elle gagne ! » (1). Mais ainsi que le reconnait M. Léon Lyon-Caen, tout en déclarant celte lacune profondément regrettable (2) ; il apparaît bien au contraire que les gains d’un commerce antérieur au mariage sont en dehors du système. Il n'en a été parlé en etfet au cours des travaux préparatoires de la loi, qu’une fois : par M. Gourju, qui les exclutexpressément dans son exposé des motifs et dans sa proposition (3). De ce que cette disposition expresse n'a pas été reproduite dans le projet dé: finitif, M. Pichon en conclut que c’est évidemment parce qu’elle a été écartée. C’est un raisonnement hasardeux, car il semble, au contraire, que cela a pu être passé comme allant de soi, donc inutile. Le projet final, plus bref que celui de M. Gourju, est le fusionnement et la condensation de plusieurs projets fort différents ; et l’on ne peut évidemment pas dire que tout ce qui n’a pas été reproduit a été désavoué. M. Pichon tire également argument de ce que M. Gourju fait exception pour les annuités et arrérages échus pendant le mariage de pensions ou rentes dont la femme peut être titulaire à raison d'un travail antérieur au mariage. Si, ditil, la femme est sans droit sur les produits de son travail antérieur, comment peut-elle bien conserver un droit propre sur ces annuités et arrérages échus pendant le mariage ? On peut faire remarquer, d’abord, qu’il serait pré- 1) A. Pichon, op. cit., p. 81.

(2) Léon Lyon-Caen, op. cit., p. 199.

(3) J. O., Sénat 1907, Annexes, p. 742.

férable de ne pas tirer argument de ce que peut dire M. Gourju qui à quelques lignes de distance soutient, par une contradiction évidente, les deux solutions contraires (1), rejetant ces annuités « plus spécialement » du domaine dela loi dans l'exposé des motifs, tandis que dans le texte de la proposition (art. 2), il ne fait d'exception que pour eux. D'ailleurs, même si elle était admise par le jurisprudence, celte exception se justifierait fort bien. Que représentent en effet ces annuités et arrérages échus pendant le mariage de rentes ou pensions à raison d’un travail antérieur ? Loin de représenter un travail passé, elles ont pour but de remplacer un travail futur, qu'un accident du travail a par exemple rendu impossible, ou bien qu’en manière de récompense on à voulu épargner à quelqu'un d'âgé. Puisqu’il y a là l'équivalent et la représentation d’un travail qui aurait dù être effectué pendant le mariage, il faut le traiter à l’égal de ce dernier. De plus, dans ce cas il ne saurait s'élever aucune difficulté sur la provenance et l'identité des sommes réservées ; tandis que dans la fortune au jour du mariage il eùt été absolument impossible de s’y reconnaître et de distinguer ce qui venait du capital et ce qui venait du travail; ces derniers biens seuls, logiquement, pouvant être traités comme biens réservés.

(4) J. O., 1907. Annexes, Sénat, p. 742.

Exposé des motifs (p. 742, col. 1). « Une seule limitation est à faire qui vise plus spécialement les arrérages et annuités de rentes et pensions dont la femme peut être titulaire, c’est que les produits du travail, dont notre réforme laisse à la femme la libre disposition, doivent correspondre à un travail effectué pendant le mariage ».

Tandis que l’art. ? de la proposition de loi (même page, col. 3) dit : « Ce pécule s’étendra seulement aux produits du travail accompli pendant le mariage. Par exception il comprendra aussi les annuités et arrérages échus pendant le mariage de pensions ou rentes obtenues par la femme à l’occasion d’un travail antérieur au mariage ».

Sauf M. Gourju qui les exclut expressément, iln’a jamais été parlé à aucun moment, lors de la préparation de la loi, de ces produits ; alors qu’une réforme d’une telle importance aurait été au moins énoncée. Les termes employés lors de la discussion ne s'appliquent jamais qu’au travail d’une femme mariée, à une profession distincte de celle du mari, etc., et le titre de la loi est par lui-même assez explicite sur la portée exacte de la réforme « Le libre salaire de la femme mariée... » En lisant les travaux préparatoires il est évident que le législateur n’a jamais même songé à la possibilité d’une telle extension.

Il y a, en outre, un argument de texte qui semble décisif. L'art. 5 dit : « S'il ya communauté ou société d’acquêts les biens réservés entreront dans le partage du fonds commun ». Cet article n’admet bien évidemment pas d’exceptions ; or, la communauté d’acquêts ne comprend jamais les produits du travail antérieur au mariage ; ce qui implique nécessairement que ces produits sont exclus de la loi ; laquelle est, cela a été assez répété au Sénat, uniquement la réforme de la capacité de la femme mariée sur un point précis, et non de l'organisation initiale des régimes matrimoniaux. Les produits du travail de la femme non mariée sont considérés le jour de son mariage comme des capitaux ; or, pour eux, le régime antérieur a été estimé juste et suffisament protecteur ; il y a, en outre, la possibilité d'adopter un régime donnant à la femme une grande indépendance. Les motifs de la loi si souvent énoncés sont, pour eux, insuffisants, puisque, pour de nombreux auteurs, elle avait pour principal but d'empêcher des abus maritaux lors de la perception des gains ; et qu'une autre justification était que la femme en travaillant pendant son mariage, dépasse ses obligations légales; deux considérations qui sont étran-

gères aux gains de la femme mariée. M. Legrand proposait, par exemple, en première délibération au Sénat un amendement ôtant à la femme le droit d’aliéner, (1) ce qui montre bien que le principal but était d’assurer la libre perception des gains et leur dépense au fur et à mesure et que, par conséquent, l’on visait uniquement les gains de la femme mariée.

Il n’est donc pas douteux, en résumé, que les gains commerciaux antérieurs au mariage seront considérés comme des capitaux et non comme des biens réservés. Il faut remarquer qu'un système contraire était impossible. De graves difficultés s’opposaient à son application. Le gain du commerce est le produit de deux facteurs, en premier lieu du travail et secondement du capital que toute entreprise commerciale exige. Pendant le mariage, la femme n’a droit, comme nous le verrons plus loin, qu'aux produits du travail ; etle calcul à faire à cette occasion, s’il est difficile, n’est pas insurmontable. Or, logiquement, on ne pourrait reconnaître à la femme que le même droit sur les gains antérieurs ; en sorte qu'il faudrait, ce qui est impossible, rechercher et détailler toute l'histoire des biens que la femme se trouve avoir au jour de son mariage. Dans les classes pauvres le plus souvent ce que la femme aura gagné jusqu’à ce jour par son labeur sera toute sa fortune ; en sorte qu'elle n’apporterait rien du tout à la communauté, puisque les biens réservés n’en font réellement partie qu’à la dissolution, et encore sauf renonciation. Le mari continuerait donc seul à apporter en communauté les produits de son travail antérieur. Ce qui

serait injustifiable.

(4) J. 0. Sénat 1907. Débats Parlem., p. 625, col, 1.

b4 CHAPITRE II

Notons enfin, que le Code civil allemand exclut également de la masse réservée les produits d’un travail antérieur (1). Celle disposition étant, du reste, affaiblie par la faculté qu'ont les époux de faire soit par contrat de mariage, soit au cours de leur union, des biens réservés conventionnels.

Il faut bien reconnaitre que lesystème de la loi n'est pas sans avoir de conséquences fàcheuses. Il est peu logique que la masse des biens sur lesquels la femme a action subisse une telle diminution, alors que ses pouvoirs sur eux ne changent pas. C’est ce qui arrive, lorsqu'une personne se marie; ou qu’une veuve ou une divorcée se remarie. Pour ce dernier cas, il est particulièrement irritant pour la femme de ne pas avoir sur ces biens, sous son second mari, les mêmes pouvoirs que du vivant du premier. Et cela parce que, entre les deux mariages, elle s’est trouvée un moment pleinement capable, et que, de ce fait, ses biens réservés sont devenus des capitaux et sont traités comme tels. L'application du principe admis conduira souvent à des conséquences bizarres. C'est ainsi que si la femme a pendant le mariage à recouvrer des créances à raison d’engagements commerciaux antérieurs à son mariage, le montant de ces créances ne sera pas bien réservé.

Le remède à cette situation fâcheuse ne serait pas du reste l'admission, au bénéfice de la loi, des gains antérieurs au mariage, on se heurterait alors aux difficultés de fait déjà signalées ; et il faudrait nécessairement exclure de La communauté les mêmes biens provenant du mari. C’est la conséquence de la coexistence en une même personne de deux

capacités fort différentes et inconciliables ; et l’on n’y voit

(4) L$on Lyon-Caen, La femme mariée allemande, partis

LA FEMME MARIÉE COMMERÇANTE 5h)

pas d’autres remèdes que la disparition de l’une d'elles: l'incapacité de la femme mariée.

La capacité nonvelle de la femme résulte et dépend de l’existence des biens réservés, elle persiste donc postérieurement à la cessation de tout travail, aussi longtemps que ces biens subsisteront eux-mèmes, dans son patrimoine. Plus la femme aura été heureuse dans son commerce, plus sa capacité sera grande. Ses pouvoirs sont donc intimement liés au succès de l’entreprise. Ce système a cela d'excellent qu’il récompense en quelque sorte dans la mesure de l'effort fourni. Les biens réservés seront-ils minimes : ils ne procureront à la femme ni liberté, ni crédit. Au cas contraire, elle acquérera une grande indépendance et, par cela même qu'elle a les moyens d’agir, de l'influence dans le ménage. Siellese retire ayant amassé une certaine quantité de biens réservés, et qu’elle les gère avec soin, sa capacité est assurée aussi longtemps que durera son union, et elle peut l’accroître de jour en jour en augmentant ces biens par une sage administration et d’habiles placements.

La loi s’applique à toutes les femmes mariées au moment de sa promulgation sans aucune exception (1), son article 11 dit en effet « que les dispositions de la présente loi pourront être invoquées même par les femmes mariées avant sa promulgation ». Inséré au texte dans l’intervalle des deux délibérations, cette disposition devenait nécessaire, étant donné le caractère d'ordre public qu’on avait, au dernier

moment, attribué à la loi.

(4) La loi anglaise du 10 août 1882 qui a donné à la femme mariée la pleine capacit‘, s’est montrée plus respectueuse du principe de non rétroactivité, elle ne s’applique qu'aux femmes mariées postérieurement à son entrée en vigueur.

Si la rétroactivité quant aux personnes n’est pas douteuse, en présence de ce texte ; que faut-il décider pour la rétaoactivité quant aux biens ? question importante qui intéresse toutes les femmes exerçant une profession, qui se sont mariées antérieurement à la loi. MM. Le Courtois et Surville ont soutenu que les biens acquis après le mariage, mais avant la loi, étaientiréservés (1). L'unité de régime est, disent-ils, plus simple et plus logique et l’époque à laquelle les biens ont été acquis importe peu, s'ils l’ont été avec des gains du travail. « La rétroactivité de la loi n’a-telle pas été édictée par le législateur avec cette étendue, comme la réparation d'une iniquité qui n’a que trop duré, sauf à respecter les droits acquis aux tiers: vendeurs ou créanciers ». Que l’art. 11 n’ait pas cette portée, cen’est pas douteux ; il apparaît à la lecture qu’il n’établit que la rétroactivité quant aux personnes et ne s'occupe pas des biens. Et s’il avait la portée que lui reconnaissent MM. Le Courtois et Surville, de quel droit font-ils exception sans qu’il en dise rien, pour les droit acquis aux tiers ? Exception qui conduit, il faut le remarquer à la négation même du système. Le mari n'est-il pas en effet un tiers et qui a des droits acquis aussi respectables que ceux du créancier ou de l'acheteur ? La solution critiquée conduirait, en outre, à des difficultés de calcul très grands, et le plus souvent ces biens ne pourraient plus se distinguer du reste du patrimoine. Il faudrait rechercher, par exemple, dans quelle mesure ils sont entrés dans les dépenses déjà faites. Il y aurait là des difficultés insurmontables.

(1) Le Courtois et Surville, {a loi du 13 juillet 1907 sur le Libre salaire, p. 38.

SECTION V

Femme mariée mineure commerçante.

La loi du 13 juillet 1907 règle La capacité de la femme sur ses biens réservés sans s’occuper du cas où celle-ci serait mineure. Cette hypothèse est passée inaperçue du législateur, elle n’a jamais été examinée lors des discussions; et lescommentateurs de la loi eux-mêmes ne la traitent pas. Du moment que la loi ne distingue pas, faut-il présumer que c’est parce qu'elle a voulu que la même capacité régisse et la femme majeure et la mineure ? C’est impossible, car il n’est pas douteux que son silence sur ce point n’est pas volontaire ; c’est une question qui a échappé au législateur, et qu'il nous faut donc essayer de résoudre par le raisonnement. Plusieurs solutions sont en présence : donner à la femme mariée mineure commerçante sur ses biens réservés les mêmes droits que si elle était majeure, ou bien lui donner la même capacité que celle dont elle jouit à raison de son commerce. L'art. 2 Code comm. et 487 Code civ. disent que le mineur est réputé majeur pour les faits relatifs à son commerce (sauf la restriction de l’art. 6 Code de Comm.) Les aliénations ou hypothèques d'immeubles lui seraient donc seules interdites. Puisque c’est la plus grande capacité à laquelle un mineur peut prétendre, on peut songer à la lui donner, par analogie, sur ses biens réservés. Mais il faut remarquer que la commerçante n’est pas seule à jouir du bénéfice de cette loi, et que l’on ne peut étendre aux autres

ce qui est une capacité anormale, qui lui est spéciale et qui serait inconciliable avec l’état d’une ouvrière mineure, par exemple. Pour arriver à une solution il suffit de voir pourquoi et comment le législateur a agi pour la Commerçante majeure, la seule qu'il ait eue en vue. On a voulu la relever sur certains biens, à raison de leur provenance, de son incapacité de femme mariée. Pour cela, les effets de la puissance maritale ont été suspendus, en sorte qu’elle a sur ces biens les pouvoirs qu’elle aurait, ou à peu près, si elle n'était pas mariée. Mais à aucun moment on n’a songé à la relever de sa capacité propter ætatem; elle subsiste donc. C'est là le point capital de la question. Les motifs de la loi sont absolument étrangers à l'incapacité du mineur qui n’a pour but d’assurer que sa protection et non, comme la première, sa subordination.

I suffit donc de concilier les pouvoirs de la femme qui a des biens réservés avec ceux d’un mineur. Le moyen en est simple : comme la commerçante majeure, la mineure aura les pouvoirs qu’elle aurait si elle n'était pas mariée. Or, de plein droit et par l'effet mème de son mariage, la femme est émancipée. Sa capacité sur ses biens réservés sera donc celle d’un mineur émancipé sur ses biens.

Elle peut donc faire seule les actes quine sont que de pure administration (art. 481 et 482 Code civil) (4). Elle a la perception, la jouissance et l'emploi de ses gains et revenus, elle peut passer des marchés pour l’entretien de ses biens, les donner à bail, faire des ventes de meubles corporels si cela est nécessité par les besoins de l'administration. Mais sa capacité est bien inférieure à celle que lui donnerait la loi de 1907 si son effet n’était pas contrarié par la minorité.

(1) Planiol, Droit civil, t. I, no 2026.

L'intervention de son mari, curateur de droit, est en effet nécessaire dans certains cas : réception et placement d’un capital, aliénation de valeurs mobilières. La plupart du temps les formalités de la tutelle seront nécessaires : aliénations d'immeubles et constitutions d’hypothèques, emprunts, ete, etc. L'art. 482 exige l'assistance de son curateur pour les instances immobilières. D’où l’on peut conclure a contrario qu’elle peut librement intenter des actions mobilières ; ce qui est très important, puisque, presque toujours, les procès à raison de son commerce auront ce caractère. En résumé, même dans ce cas et quoique sa capacité soitintiniment moindre que si elle était majeure, elle aura la libre disposition des gains de son commerce, puisqu'elle n'est pas tenue de les capitaliser. Mais sa faculté de s’obliger est très restreinte, etil ne semble même pas qu'eile puisse le faire dans l'intérêt du ménage. Le mari garde bien certains pouvoirs, mais ce n’est plus en tant que mari, c’est comme curateur. D'ailleurs, la femme ne peutse plaindre puisque, si elle n’était pas mariée, ses pouvoirs ne seraient pas plus grands. Remarquons enfin, que sa capacité à raison du commerce est infiniment plus étendue que celle sur ses biens réservés ; alors que si elle était majeure il y aurait à peu près équivalence. De ce fait elle a encore intérêt, contrairement à la majeure, à faire emploi de ses biens réservés en les plaçant dans son commerce, il en résultera pour elle, sur eux, un sureroît de pouvoirs. Rappelons pour finir que l'autorisation de son mari ne lui suffira pas pour entreprendre valablement le commerce : il y a deux incapacités, il faut les lever distributivement (1). Il faudra donc, en plus, remplirles formalités habituelles

(1) Lyon-Caen et Renault, Traité, t. I, n° 246.

pour le mineur qui veut faire le commerce : autorisation du père, à défaut celle de La mère; et à leur défaut délibéralion conforme du conseil de famille.

Il semble que l'hypothèse d’une femme mariée mineure commerçante sera assez rare; et qu'en tous cas les gains qui pourront Ôtre réalisés jusqu’à la majorité ne seront jamais, faute de temps, bien considérables. Ce qui explique peut-être que cette question soit délaissée. Mais outre qu'il importe au point de vue théorique de la résoudre, des gains importants ne sont pas impossibles et il faut bien prévoir les événements même les plus rares.

Si vaste que paraisse le domaine de la loi de 1907, il y a pourtant une importante restriction. Le dernier paragraphe de l’article dit en effet : « Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables aux gains résultant du travail commun des deux époux ». Notons tout d’abord que cela vise plus spécialement les ménages commerçants. Pour les ouvriers et employés l'application en sera très rare. I1n'y aura pas, en effet, travail commun lorsque les époux travailleront dans la même usine, ou serviront les mêmes maîtres. Sauf si, dans ce dernier cas, ils ne recevaient qu’une rémunération pour tous deux ; comme cela se fait souvent, par exemple, pour les domestiques, les concierges. Le législateur a visé surtout le cas le plus ordinaire, celui où les deux époux exploitent le même fonds de commerce. Plusieurs personnes étant presque toujours nécessaires pour cela, il est tout naturel et très fréquent, que le mari et la femme unissent leurs efforts dans ce sens. La femme trouvera là un emploi particulièrement adapté à ses aptitudes physiques et professionnelles ; elle sera, par exemple, employée ou caissière sous Les ordres du mari qui dirigera l’entreprise ; c'est cette

situation que l’art. 1 dernier alinéa a pour but de réglementer.

Des dispositions analogues se trouvent dans la plupartdes législations étrangères etil y a là, en quelque sorte, un droit commun législatif. Il en est ainsi en Allemagne, en Belgique, Danemark, Finlande, Grande Bretagne, Norvège, et dans la loi génevoise du 7 novembre 1894 qui inspira les termes mêmes de la loi de 1907(1). Certaines de ces lois sont très explicites comme les lois génevoise et belge, qui contiennent des dispositions analogues à celles de l’art. 1; d’autres se contentent de parler du travail personnnel de la femme (par exemple l’art. 1367 Code civil allemand) et ces termes ont la même portée. Toutes les propositions de loi sur les biens réservés qui se succédèrent à la Chambre et au Sénat expriment la même idée en des termes différents : travail séparé ; personael ; distinct de celui du mari, commerce exercé en son nom propre, etc. La rédaction actuelle apparait pour ne plus subir de modifications avec la proposition jointe au rapport de M. Guiller au Sénat.

Mais ce qui est curieux et embarrassant à la fois, c’est que personne, dans tous les travaux préparaloires, ne s’est expliqué sur les motifs de cette restriction, comme s’il ne pouvait s'élever sur ce point aucun doute. Seul, M. Tissier,: à la Société d'Etudes législatives, se borna à exposer l’hypothèse en disant qu’elle ne faisait aucune difficulté.

Les faits se sont chargés de lui répondre. Chaque com. mentateur de la loi à sur cette question une opinion propre; et la portée exacte de la réforme est de ce fait incertaine : elle varie avec les explications données. Il importe done de

(1) La loi anglaise du 18 août 1882 ne parle que du cas le plus fré-

quent : « les biens qu’elle acquerra dans un commerce, indépendamment dé son mari... »

rechercher et de bien déterminer quelle a été la pensée des auteurs de la loi. Cette disposition est-elle impérative et s'applique-t-elle dans tous les cas, sans aucune exception, ou bien n'y a-t-il là qu'une présomption simple d’un fait, et lequel?

La première solution est la plus en faveur. M. de la Grasserie estime « qu'il s’agit nécessairement alors d'un mari travailleur, contre lequel il n’y a pas, par conséquent, de précautions à prendre » (1). De plus, il fait remarquer qu’il s'agira principalement de commerçants et que, dans ce cas, « Le capital etle travail se trouvent intimement fondus ensemble, et le premier absorbe le second qui devient un accessoire », ce qui est évidemment contestable.

Pour M. Fayolle, la véritable raison c’est qu'il y aurait autrement trop de diflicultés à déterminer dans les bénéfices communs la part qui doit revenir à la femme (2). Avec M. Pichon l’on arrive à une troisième explication (3). C’est que, dans ce cas, l'atteinte à l'autorité traditionnelle du mari eût été plus sensible, « l'indépendance nouvelle de la femme s’affirmant non plus loin du mari, à l'usine ou à l'atelier, mais près de lui, à ses côtés, à chaque instant et presque à ce foyer où la tradition et la loi l'ont fait maitre.»

A M. de la Grasserie on peut répondre que la loi ne vise pas que les mauvais maris; et que l'on à peine à saisir pourquoi il n’y a pas de précaulions à prendre quand le mari est « nécessairement » travailleur, ce qui est jouer sur les mots : de ce que l’on travaille il ne s'ensuit pas que l’on soit nécessairement travailleur au bon sens du mot. Il est

(4) De la Grasserie, Lois nouvelles, 1907. Commentaire de la loi du 13 juillet 1907, p. 490.

(2) Fayolle, Thèse, 1909, p. 49.

(3) Pichon, op. cit, p. 89 ets.

amusant de remarquer qu'alors la loi ne devrait pas s’'appliquer à la classe ouvrière, mais seulement aux rentiers. Dans tous les ménages pauvres, en effet, le mari aussi est «nécessairement » travailleur, puisque le travail y est le seul moyen de subsistance. Et personne n'oserait aflirmer que, du moment que l’ouvrier travaille, il n'y a pas de précautions à prendre vis-à-vis de lui, en ce qui concerne les salaires de sa femme.

Quant à l'argument basé sur les difficultés que l’on pourrait rencontrer à déterminer la part exacte des gains communs revenant à la femme, il n’est pas plus solide. Ces difficultés peuvent être mises en doute, et en tous cas les juges ont l'habitude d'en solutionner de semblables quotidiennement, en matière de société, par exemple. Il est de plus par trop expéditif de solutionner les problèmes en les supprimant ; et il faudrait tout au moins réserver les cas où aucune difficulté ne s'élève : ce qui a lieu, par exemple, lorsqu'une rémunération aura été promise ou payée à la femme.

Reste la dermière justification, celle de M. Pichon. On peut lui objecter que le législateur n’a eu à aucun moment, lors de la préparation de cette loi, le souci de ménager le mari. Elle contient de plus un argument inexact, M. Pichon dit que lorsque la femme travaillera au dehors son indépendance nouvelle s’affirme non au foyer, mais à l'usine ou à l'atelier; il laisse entendre que, si elle avait une part des gains communs, ce serait au foyer même qu’elle s’exercerait. C’est méconnaître l'essence mème de la Loi de 1907; elle donne à la femme pleine capacité sur les gains de son travail; mais on ne voit pas en quoi dece fait, celle-ci a une plus grande indépendance à l’usine ou à l'atelier. Sa situation n’y est en rien changée; elle arrive, travaille, et

s'en va. On ne voit pas à quoi lui sert en cet endroit sa capacité sur ses biens réservés ; que peut-elle bien en faire ? Mais dans tous les cas, et de quelque lieu qu'ils proviennent, ce sera au foyer même que la femme les administrera, les dépensera, en jouira sans avoir à se préoccuper du mari, En résumé, si la femme pouvait avoir sa part des bénéfices communs, il n’en résulterait en rien pour le mari une atteinte plus profonde à son autorité traditionnelle que lorsqu'elle dispose du gain d’un commerce personnel.

Les conséquences des théories qui viennent d’être exposées sont en outre bien peu satisfaisantes : les produits du travail commun ne sont jamais réservés, dans aucun cas ; même si le mari promet ou donne à sa femme une rémunération de ses services. Il est impossible de ne pas remarquer combien ces explications du dernier alinéa de Part. 1, outre qu’elles ne sont guère solides, sont artificielles et personnelles. Basées sur des raisons de sentiment, elles varient avec chaque commentateur ; elles cherchent à justifier après coup une disposition que leurs auteurs, ainsi qu'ilsl’avouent, ne s'expliquent guère et sont loin d'approuver. Et il est bien évident qu'aucune d'elles ne donne la raison véritable qui, dans toutes les législations, a fait adopter une disposition identique. Dans les travaux préparatoires de la loi française, aucune discussion à son égard, tous les projets la reproduisent et personne n’a jamais cru utile de donner des explications à son sujet. La raison en est fort simple : cette dis position n’est que la reconnaissance et la constatation d’un fait ; ce qui explique l'unanimité des législations et l'absence de toute discussion. Le législateur accorde à la femme une pleine capacité sur les gains provenant de son travail. La première condition pour cela, c’est que ce travail soit rémunéré, sinon il est bien évident que la loi ne s'applique

Guyon 5

pas, faute de matière. Or, il est un cas par excellence où le travail de la femme n’est pas rémunéré dans l'immense majorité des cas et est à titre purement gratuit, c'est lorsqu'il y a travail commun des deux époux. C’est un fait que la loi se borne à constater et elle établit sur ce point une présomption simple ; présomption qui s'explique fort bien et qui était nécessaire. Ainsi, par exemple, pour que les actes passés avec des tiers soient valables à leur égard, il ne sera pas nécessaire à la femme de prouver que l'objet du contrat a la qualité de bien réservé ; mais seulement que cela est possible, car elle travaille. Or, si la loi n’avait parlé que de la preuve d'une profession sans exiger celle d’une profession non commune avec le mari, le système aurait été souvent en défaut; la femme aurait pu contracter alors qu’il lui était impossible d’avoir des biens réservés et cela parce que si elle travaillait bien en réalité, c'était sans rémunération. Aussi la loi exclut-elle pour plus de sûreté cetle sorte de travail.

Que la loi ait voulu protéger les gains du travail sans aucune exception ; qu'elle n’exclut le cas d’un travail commun que parce qu'elle présume qu'il n’est pas rémunéré, tout en admettant la preuve contraire ; c’est ce qui ressort d’un examen approfondi des travaux préparaloires.

Et, en effet, si la plupart des projets se contentent d'exclurelesgainscommuns sansfournird’explications, quelquesuns sont plus explicites et Les dispositions secondaires font voir clairement la portée exacte du système. C’est, par exemple, le rapprochement et l'assimilation qui sont faits quelquefois entre le travail commun et d’autres travaux non Jucratifs exclus, sans nul doute, comme tels : les travaux domestiques de la femme. L'art. 1, alinéa 3, du projet Saleïiles porte : « Ne sont pas compris parmi les biens réser-

vés les acquisitions ou plus-values résultant de ses travaux domestiques dans l’intérieur du ménage ou de sa collaboration au travail ou aux affaires du mari» (1). Dans ce cas il y à bien plus-value ou acquisition par suite du labeur de la femme, mais les mots employés montrent clairement que ce n'est pas elle qui en profite. De même pour l’art, 3 de la proposition Gourju : « Les acquisitions ou plus-values résultant de sa collaboration au travail ou aux affaires du mari ou de ses travaux domestiques dans l’intérieur du ménage, ne sont pas comprises dans le pécule réservé de la femme mariée, jusqu'à preuve de la volonté contraire des époux et qui pourra résulter notamment de ce qu’une rémunération aura été promise ou payée à la femme ». Ce texte est encore plus clair : il présume un fait, sauf preuve contraire (2).

On peut encore tirer un argument dans le mème sens, d’un passage de la première discussion au Sénat qui a trait à un amendement de M. Legrand et d’autant plus intéressant que cet amendement a fourni justement l’un des textes de la loi qui excluent le travail commun. M. Legrand faisait remarquer qué la loi ne parlait pas de la preuve que la femme devrait fournir pour pouvoir contracter avec les tiers, aussi proposait-il un amendement qui la lui facilitait. Il rappelait qu’un texte du projet de la commission de la Société d'Etudes législatives portait qu'elle devait justifier à l'égard des Uers de l'exercice d’une profession lucrative (3). Etil proposait de remplacer le terme « profession lucrative » par celui de « profession distincte de celle

(1) Bul. de la Soc. d'Ét., lég., 1901. Projet Saleilles, p. 205.

(2) J. O., 1906, Sénat, Annexes, 304, p. 740.

(3) Le Projet Grosjean qui suivit, contient une disposition analogue. Son article 2 dit que la femme sera présumée agir dans létendue de ses droits lorsqu'elle aura fourni la preuve « qu’elle exerce une profession lucrative ».

du mari ». S'il est diflicile aux tiers, disait-il, de savoir si la profession de la femme est lucralive ou non, si elle fait de bonnes ou de mauvaises affaires ; il pourra, au contraire, très facilement savoir si elle exerce une profession distincte de celle du mari.Ce qui fut adopté, et devint le texte actuel. Il résulte donc de ce passage de la discussion que les deux termes profession distincte de celle du mari et profession lucrative ont le même-sens et sont interchangeables ; avec cette différence que le premier est considéré, à tort du reste, comme beaucoup plus clair que le second. On peut, au point de vue de la clarté, ne pas être de l'avis de M. Legrand ; car s’il y avait eu dans l’art. 1 au lieu du texte actuel le mot lucratif, aucune discussion ne serait très probablement née ; tandis que ni la portée ni la raison des mots « distincte de celle du mari » ne semblent avoir été comprises. De plus, M. Legrand ne s'est-il pas mépris sur le sens exact du mot lucratif dans le texte de la Société d'Etudes législatives où il semble ne pas signifier, comme il le croit, que la femme devra faire la preuve d’une profession qui,en fait, se trouve être prospère, mais seulement d'une profession qui peut, abstraction faite des résultats, lui procurer des gains par opposition à d’autres qui sont sans rémunération,

Les dispositions des lois étrangères analogues à celles de la loi de 1907 s'expliquent également par les mêmes raisons. C'est ainsi que le Code civil allemand (art. 1367) dispose que sont biens réservés : « ce que la femme acquiert par son travail ou par l’exercice personnel d’une entreprise lucrative ». Mais le protocole donne la portée exacte de cet alinéa, en précisant que si La femme travaille dans le métier ou le commerce de son mari contre rémunération,

celle-ci constitue un bien réservé. La loi allemande

comme la nôtre établit donc une présomption simple de non rémunération, en ce qui concerne le travail commun.

Il faut rapprocher et comparer, pour éelaircir notre maère, la situation des époux qui exploitent un même commerce avec le travail commun dans une profession autre que le commerce. Dans ce cas, il n’y a en effet pas de difficultés ; du moment que chaque époux reçoit un salaire propre, il n’y a pas travail commun, lequel n'existe que dans le cas contraire. Ce sont, par exemple, le mari et la femme domestiques d’une même personne, le mode de rémunération déterminera le genre du travail et ,par suite, décidera de l'application de la loi de 1907. Et il est impossible de trouver pour les ouvriers, employés, domestiques, etc., une situation où il n’en soit pas ainsi. La question pour le commerce est moins claire, parce que les époux n'y sont plus au service d’un tiers, et que le chef d'industrie s'y trouve être l’un d'eux; mais il n’est pas douteux qu'il faille transporter à cette matière Le même critérium.

Nous arrivons donc à cette conclusion que le dernier alinéa de l’art. 5 de la loi du 13 juillet 1907 établit une présomption de même nature et se justifiant par les mêmes raisons que celle des articles 5 du Code commercial et 220 Code civil, d’après lesquels, lorsque la femme fait le commerce avec son mari, elle est réputée simple employée Cette dernière présomption admet la preuve contraire ; du

moins c'est ce qui est très généralement reconnu aujourd’hui (1).

(1) Une jurisprudence ancienne, au contraire, avait reconnu là une présomption juris et de jure. L'art. 5 n’aurait fait, d'après ce système, que deux situations possibles à la femme : celle où elle est préposée, et d’autre part, celle où elle exploite seule le fonds de commerce. L'art. 5 toucherait, d’après les partisans de cette théorie, aux droits et devoirs respectifs des époux. il y a en ce sens un grand nombre d'arrêts déjà anciens.

Une même idée a inspiré le texte du Code et celui de la loi de 4997, c'est que la femme, lorsqu’elle travaille dans le même commerce que son mari, y à le plus souvent, les faits sont là pour le prouver, une place secondaire et subordonnée. Si telle était d'ailleurs la situation normale lors de la confection du code, les exceptions sont aujourd’hui plus nombreuses grâce à l'indépendance et la culture que la femme a su acquérir dans notre siècle ; ce qui explique à merveille le revirement de la jurisprudence sur l'interprétation de l'art. 5 Code comm., nécessité par les faits. Etant donné l'état habituel de dépendance et de subordination de la femme dans ce cas, il y avait le plus grand intérêt à établir sur ce point une présomption légale destinée à mettre la

loi d'accord avec la réalité. Il importait, par exemple, aux

Cass., 6 mai 1816, Lyon, 5 février 1881 (D. P. 81, 2, 192) ; Dijon, 22 décembre 1877 (D. P. 76, 5, 102): Cass., 10 mai 1882 (Pand, F. Chro, VI, 1, 412), (D. P. 85, 1, 296,. Mais il y a eu un revirement très net, et maintenant les arrêts décident constamment en sens contraire, et déclarent la femme seule commerçante sil est démontré par les faits qu’elle exerçait réellement un commerce ; peu importe, du reste, que son mari y ait été mêlé, si ce n’est qu'en qualité de commis, ou comme mandataire et auxiliaire, ou s’il s'y était immiscé. On a alors la situation de l’art. 5 renversée. Il y a en ce sens une jurisprudence récente imposante : Nîmes, 18 déc. 1886, et Cassation, 12 juillet 87 (S. 87, 1, 384) ; — Douai, 9 août 1899, et sur pourvoi, Requête, 5 nov. 1900 (D. P. 1901, 1, 403) ; — Rouen, 23 mai 1900 (Recueil de Rouen, 1900, 1, 90); — Cassation, 5 nov. 1900 (S. 1, 278, 1901) et (D P. 1901, 1, 463); — Rouen, 6 août 1902 (Gaz. Pal , 1902, 2, 674); — Requête, 21 oct 1901 (S. 1901, 4, 520); — Trib. Com. Villefranche, 8 déc. 1904 ; Aix, 11 août 1906 (la loi du 5 sept. 1906) ; — Rouen, 25 fév. 1907 (Rec., Rouen, 1907-271) ; — Rouen, 24 février 1909 (Rec., Havre, 1909-27-16). — Cour de Rouen, 41 nov. 1908 (D. P. 1909, De)

Les décisions récentes contraires sont très rares. On peut en citer deux : un arrêt de Montpellier, 5 mai 1906 (D. P. 1906, 2, 217) a décidé que si le commerce de Ja femme n’est pas absolument distinct, il y a présomption juris et de jure qu'elle n’agit que comme employée du mari. Dans le même sens : Toulouse, 29 mai 1908 (Gaz. Trib. Midi, ?8 juin 1908).

tiers d’être fixé sur la condition respective des deux époux avec lesquels ils font des actes de commerce. S'il n’y avait pas eu l’art. 5 C. c., de grandes difficultés se seraient élevées dans chaque cas particulier pour savoir si les deux époux, ou un seul et lequel, avaient la qualité de commerçants et pouvaient êlre poursuivis à raison des dettes commerciales contractées, et mis en faillite. L'art. 5 vient répondre que la femme ne doit être considérée que comme une employée ; qu’elle n’est donc pas commerçante et n’est pas tenue des dettes, car elle n’a contracté que comme mandataire du mari. La seconde présomption qui a la même base, à aussi un but analogue, elle empêche la femme qui est employée dans le commerce de son mari de pouvoir contracter librement, par cela seul qu’elle aurait prouvé qu'elle travaillait; parce qu’il est justement de la nature de ce travail de n'être pas rémunéré, d'où impossibilité pour elle d’avoir des biens réservés.

Mais il n’est pas douteux que la loi a dans des deux cas entendu réserver la preuve contraire, et que le système en dernière analyse est un déplacement du fardeau de la preuve : la femme n'aura pas besoin d'établir qu’elle n’était que la mandataire ou l’employée de son mari; ce sera au contraire au tiers à prouver qu'elle a la condition de commerçante. De même le tiers qui n’aurait eu à justifier que du travail de la femme, va dans ce cas particulier avoir à démontrer qu'il n’était pas effectué à titre gratuit et que l’objet du contrat était bien réservé. L'admissibilité de la preuve contraire n’est pas discutée pour l’art. 5 ; pour ce qui est de l’art. 1 de la loi de 1907, elle ressort, ainsi que nous l’avons dit, des travaux préparatoires, du but mêrne de la disposition, et de l’analogie avec l’art. 5 Code comm.

On a soutenu, il est vrai, que si la disposition du Code

de commerce souffrait la preuve contraire, iln’en était pas de même de celle de la loi de 1907. C’est ce qu'admet M. H. Lalou dans une note sous un arrêt de la Cour de Paris, du 19 mars 4908 (D. P. 1909, 2, 175), mais il se borne à l’affirmer sans en donner les raisons. L’arrètde la Cour de Paris n'avait pas, d’ailleurs, à trancher la question. M. Valéry soutient la même solution (1), qui se justifie, selon lui, parce que le mari qui est l’auxiliaire, l'employé de sa femme, ne touche pas une rémunération nettement déterminée. En sorte que les gains que la femme retirera de son commerce résulteront du travail commun des deux époux ; et la loi exclut cette sorte de gain. C’est la solution que sont également forcés d'adopter MM. de la Grasserie et Pichon qui basent la disposition de l’article, dernier alinéa, sur des raisons de sentiment (respect de l'autorité maritale, par exemple) s’appliquant par conséquent à tous les cas. Nous avons essayé de montrer plus haut qu'il était facile de combattre ces théories ; les résultats auxquels elles aboutissent sont en outre extrêmement choquants. Il nous suffira de prendre l'exemple fourni par M. Valery. C'est la directrice d’une grosse maison de commerce, qui épouse l’un de ses employés, lequel, après le mariage, continue de l'aider, mais qui toutefois, cela se comprend aisément, ne touche plus de rémunération. Il y a peut-être plusieurs centaines d'employés et la somme qui représente son travail est une partie infime des bénéfices. Peu importe, il y a Là gains communs, c'est le mari, dit-on, qui va les percevoir et les administrer. On sent d’instinct que cela est inadmissible.

Supposons maintenant que la femme est employée du

mari, mais que celui-ci lui a promis el lui paye effectivement

(1) Annales de Droit commercial, 1907, p. 398.

un salaire ; va-t-il donc falloir admettre que, contrairement à la volonté même du mari, la femme devra lui rendre cet argent qui retombera sous sa mainmise età son entière disposition ? Ce résultatest, en effet, fatal, si le salaire de la femme n’est pas dans ce cas bien réservé : ilest soumis au droit commun ettombe en communauté. On voit donc à quelles solutions impraticables et inadmissibles aboutit cette théorie, qui aurait, pour ultime résultat de faire du travail commun des époux, qui est le plus souhaitable et digne de protection et d'encouragement, un travail inférieur pour la femme. Ce qui l’inciterait, par conséquent, à employer son activité au dehors; et serait, en définitive, un germe de désunion pour les époux.

En résumé, le législateur a protégé les gains de la femme dans tous les cas où ils existent et sans aucune exception ; et c'était le seul système possible, car l’on ne peut concevoir qu’il y ait sous le régime de la loi de 1907 des gains de la femme qui ne soient pas protégés.

Exposons maintenant brièvement quelles seront les conséquences de l’art. 1 dernier alinéa. Si la femme concourt au commerce de son mari, et cela sans rémunération, ellene peut prétendre que dans les bénéfices que le mari en retire, elle a droit à quoi que ce soit. Il est bien vrai qu'elle aura, dans une certaine mesure, contribué à leur formation ; mais ce seront là les gains résultant d'un travail commun des deux époux dont parle ledernier alinéa de l’art. 1 pour les exclure de lasphère d'application de la loi. Elle ne peut rien réclamer : elle a prêté son concours à titre purement gratuit. Remarquons de plus que le fait de rendre un service à litre gratuit n'esl pas une donation, laquelle exige essentiellement l’appauvrissement du donateur. Les règles des donations ne sont pas, par conséquent,

applicables: il n’y a donc pas de révocation possible.

Sans la disposition expresse de la loi, la femme en se basant sur les droits qui lui sont accordés sur les produits de son travail, eut fréquemment émis la prétention de se voir attribuer, dans les bénéfices faits par le mari, ce qui pouvait représenter la part de son travail, alors que rien n'avait été stipulé à cet égard. De très grandes difficultés se seraient élevées pour déterminer cette part. Cette prétention eut, en outre, été émise après coup, alors que la femme en son for intérieur avait commencé à donner son appui au mari à titre gratuit. La preuve de cetle intention eut été souvent difficile ; aussi, comme elle est dans l'immense majorité des cas la règle, la loi la présume.

Si l'hypothèse est renversée, et que ce soit la femme qui estchef d’une entreprise dans laquelle le mari ne joue que le rôle d’employé ou d’auxiliaire, la mème solution s’impose naturellement pour lui. S'il n'a pas de traitement, il travaille à Uitre gratuit et ne saurait prétendre à rien dans les bénélices du négoce qui sont donc entièrement biens réservés.

Deuxième conséquence : si la femme qui participe au négoce du mari reçoit de ce chef un salaire de quelquefaçon qu’il soit calculé, fixe ou proportionnel aux bénéfices, elle aura sur lui les pouvoirs de la loi du 13 juillet 1907. Il y aura pourtant une dérogation, il ne lui suffira, pour pouvoir traiter avec les tiers, de faire la preuve d’une profession, il faudra en outre qu'elle démontre que, quoique travaillant avec son mari, elle obtient une rémunération de son travail. Ti ne semble pas que l'on puisse dans ce cas exiger d'elle la preuve de l’origine des biens. Remarquons que chaque fois que, contrairement à la présomption de l’art, 5