TRAVAIL ET DU CAPITAL

Le commerce même le plus modeste ne se conçoit pas sans un capital si minime füt-il, de sorte que les gains qui en résulteront ne seront pas seulement les produits du travail, mais aussi ceux du capital engagé dans l'affaire. Cette situation est plus spécialement propre à la femme commerçante (1), et c'est elle qui a été cause que son entrée dans la sphère d'application de la loi a été vivement discutée, Ce sont les difficultés qui en résultent que M. Thaller invoqua à la Société d'Etudes législatives pour combattre cette extension. Il 'admettait bien que la femme garde le profit, mais, déduction faite de l'intérêt du capital qui y est engagé au profit du mari, qui, s’'il’avait géré lui-

même, en aurait eu les revenus. Par suite, la ventilation à

(4) Mais elle ne se pose pas que pour elle, lorsque la femme exerce une profession libérale, qu’elle est auteur ou artiste ; il semble que la question soit la même. Ces professions exigent toutes un certain capital sous des formes extrêmement variables. Pour certaines, par exemple, il aura fallu à ja femme faire des études longues et coûteuses; et une certaine installation (bibliothèque, etc.) sera nécessaire. Si toutes ces dépenses n'avaient pas été faites, l’argent serait aux mains du mari. Ne faudrait-il pas logiquement, dans tous ces cas, lui tenir compte de l’intérêt qu'il aurait perçu si ces dépenses n'avaient pas été faites ?

opérer présentait un surcroît de difficultés. Il fallait d’abord dans le fonds de commerce séparer le capital et le profit, ensuite dans ce dernier, cequidevait revenir au capital etau travail. Ces difficultés parurent telles que certaines proposilions les suppriment en exeluant de la loi les cas où elles se posent. Les lois danoises du 7 mai 1880 et du T avril 1889 (art. 29) excluent le cas d'une industrie quiest créée ou alimentée essentiellement parles ressources’ du mari ou de la communauté. De même pour la loi norvégienne du 29 juin 1888 (art. 31) dont les dispositions ne sont pas applicables aux produits des industries qui exigent un capital considérable, quand ce capital a été pour le tout ou en majeure partie constitué pour le compte du mari (1). Le projet Tissier (2) à la Société d'Etudes législatives (art.l, S3) excluait également les gains d’an commerce ou d'une industrie alimentée à l’aide de fonds du mari ou de [a communauté. Ce qui était rendre la loi sans aucune portée pratique. Tous les ménages pauvres, mariés sans contrat auraient été exclus nécessairement par celte disposition, qui, finalement, rejetait de la loi la partie la plus nombreuse de la population, et celle pour qui justement l'on légiférait. Aussi, ce système, ne fut guère en faveur ; une seule proposition de loi émanant d’un membre du parlement l'adopte. C'est celle de M. Grosjean qui vise le commerce «sans mises de fonds du mari ou de la communauté » (3). M. Gourju, au contraire, donne à la femme pouvoir sur ses bénélices quelle que soit l’origine des capitaux engagés.

La distinction entre les produits du capital et du travail

(1) Voir le texte de ces lois reproduit au Bull. de la Soc. d'Ét. lég. 1901, p: 95 ets.

(2) Bull. Soc. d'Ét. lég., p. 55.

(81 J. O., 1905, Chambres, Annexes, 2280, p. 443.

doit être faite dans le système de la loi de 1907 ; aucun texte ne le prescrit expressément, et cela est controversé. IL a été soutenu que le mari n'avait jamais droit à aucune récompense, même si le commerce avait été entrepris à l’aide de ses propres (1). Examiinons donc la solution que dicte, et les textes et les principes. A la Société d'Etudes législatives, le projet Saleilles vise le cas dans son article 1, alinéa 3 ; sont biens réservés : «.. 3°les bénéfices retirés par elle d'un commerce dont elle ait la libre disposition, ou s’il s’agit de fonds mis à sa disposition par le mari ou la communauté sous le régime de communauté, défaleation faite de la part correspondant aux fonds qui lui ont été fournis ». 1! ressort de la discussion que tous les membres de la Société d’études législatives sont d’accord sur la nécessité de faire des distinctions entre ces deux produits (2).

C'est ce qui amène M. Thaller à exclure de la loi la femme commerçante ; et M. Tissier à excepter dans son projet (art. 1,$ 3) les gains provenant d’un commerce dont le capital a élé fourni par le mari ou la communauté. La proposilion de loi émanée de la commission ne contient pas de disposition semblable à celle de l'art. 1, al. 3 du projet Saleilles, ce qui n'empêche pas que dans la pensée de ses auteurs la distinction était nécessaire, mais ils jugeaient un texte exprès inulile. M. Boistel, dans l’exposé des motifs de ce projet, dit en effet qu’il y aura par la suite une certaine difficulté à distinguer dans les profits du commerce ce qui est la rémunération du capital et du travail, reconnaissant ainsi la nécessité où l’on se trouvera de les séparer.

4} Moride, Thèse, p. 158. Il traite d'ailleurs de simpliste le système

qu’il croit être celui de la loi.

(2) Bull. de la Soc. d'Ét. lég., 1901-2, p. 205.

Dans les différentes propositions à la Chambre et au Sénat, la question n’est guère traitée. M. Grosjean reproduit dans la sienne une disposition analogue à celle du projet Tissier, voulant ainsi tourner la difficulté, ce qui élait la reconnaître. Seul M. Guiller s'explique sur la question, et il estle seul, dans (ous les travaux préparatoires, à avoir donné à la femme pouvoir sur la totalité du gain sans se préoccuper d'attribuer au capital ce qui lui est dû, faisant prédominer le travail (1): « D'autre part, dit-il, dans les bénéfices commerciaux, comment faire la part du capilal engagé et celle du travail? » M. Guiller justifie done la position prise, par l'impossibilité où l’on se trouverait, de distinguer dans le profit la part des deux éléments qui entrent en ligne de compte dans le négoce. Dans la discussion au Sénat et Le rapport de M. Violette à la Chambre, ce point n’a pas été traité. Que faut-il conclure? I] n’est pas douteux que la grande majorité des auleurs de la loi estimait la distinction nécessaire ; les partisans de la thèse contraire ne peuvent invoquer que l'autorité de M. Guiller qui fut seul le seul à la soutenir. Or, la justification qu'il en donne est bien loin d’ètre péremptoire, puisqu’il s’est figuré une impossibililé qui n'existe certainement pas. La séparation du profit en part du capital et part du travail peut être et a été faite déjà maintes fois dans des circonstances analogues ; c’est une difficulté que les juges sauront résoudre aisément. Le texte mème de la loi dicte aussi clairement la solution, il porte en ellet, art. 1 : « Sous tous ies régimes la femme a sur les produits de son travail personnel... », termesqui doivent s’interpréter restrictivement

et excluent lout produit du capital.

(1) J. O , Sénat, 1907, Annexes, 77, p. 54.

Mème en ne s'appuyant pas sur les indications des travaux préparatoires et du texte, l'on aboutit par le raisonnement aux mêmes conclusions.Si, au lieu de venir du mari, le capital engagé dansle fonds de commerce provenait d’un tiers, dans ce cas, nécessairement, la femme lui devrait les intérêts de cette somme, qui auraient d’ailleurs été stipulés au contrat de prêt. Or, le contrat intervenu entre Le mari et la femme est absolument identique, etil est impossible de présumer qu'il a été fait à litre gracieux. Et nous aboutissons à la raison péremptoire qui emporte la solution : c’est qu'elle est seule conforme au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales qui règne en maitre dans cette branche du droit. Le régime adopté, par exemple la communauté, attribue à la masse commune la jouissance des capitaux des époux; si, par l'effet de l'affectation des capitaux communs au commerce de la femme, cette dernière en obtenait la jouissance ; il y aurait là, en dernière analyse,une modification partielle au régime adopté, donc violation de l'immutabilité des conventions matrimoniales. Cette situation ne serait du reste pas sans danger pour la femme et sans injustice pour le mari : ce dernier serait amené à placer les capitaux dont il a la disposition partout ailleurs que dans le commerce de sa femme, et c’est celle-ci par conséquent qui en pâtirait. Il y a de plus un cas qui aurait été particulièrement choquant : c'est lorsque les capitaux prêtés sont des propres du mari; pourquoi les traiter autrement queles biens d'untiers ? Et pourtant, même dansce cas, M. Moride, dans sa thèse précitée, admet qu'il n’y aura pas lieu à récompense à son profit. La solution critiquée serait en outre contraire à la volonté la plus évidente des époux, l'un à voulu faire un placement, l’autreun

emprunt ; il faut régir ces opérations, bien certainementpar

les règles du droit commun, auxquelles les époux ont dû songer en contractant.

Le principe admis, examinons maintenant les différents cas qui peuvent se présenter. Le plus fréquent sera celui d'une femme faisant le commerce avec des biens de la communauté. Pour toutes personnes mariées sans contrat de mariage, ce sera une situation non pas normale, mais nécessaire. La fortune sera en effet le plus souvent purement mobilière, les époux ne posséderont rien qui ne soit commun, le fonds de commerce comme le reste, Pas de difficultés, les produits de ce dernier considéré en tant que capital doivent, d'après les règles de ce régime, tomber en communauté sous l’administration et la disposition du mari; la femme ne pourra donc que percevoir strictement ce qui représente, dans le profit total, la part de son travail. De même, lorsque le mari aura mis à la disposition de sa femme des biens qui lui sont propres, sous tous les régimes ; il faut alors considérer le mari comme un tiers, un bailleur de fonds, et lui appliquer les règles de droit commun.

Seconde hypothèse, les biens engagés dans le commerce sont des propres de la femme ; mais par l'effet du régime adopté par les époux, le mari a sur eux un droit de jouissance. Ce peut être, par exemple, des propres de la femme sous la communauté légale; le mari ne peut en disposer mais il en a Ja jouissance (art. 1401, alinéa 2). Sous lerégime sans communauté, ce sera tous les biens de la femme, puisque l’art. 1530 donne au mari le droit d’en percevoir les fruits. Sous le régime dotal il a la jouissance des biens dotaux (art. 1549). Lorsque l’une de ces catégories de propres entreront dans le capital commercial, pas de doute, l’usufruit du mari devra être respecté ; là aussi, il est impossible

Guyon 6

d'admettre que les époux puissent modifier ce que le contrat de mariage a établi ne varielur.

Troisième hypothèse et beaucoup plus délicate. Ge sont encore des propres de la femme qui ont été affectés à son négoce, mais sur lesquels le mari n’a aucun droit, ni d'administration ni de jouissance. Ce sont par conséquent ou des capitaux appartenant à une femme séparée de biens, ou des paraphernaux-sous le régime dolal. La femme a sur eux et leurs produits de très larges pouvoirs ‘elle en a l'administralion et la jouissance, elle peut même les aliéner librement si cette mesure est nécessitée par les besoins de l'administration ; sauf, bien entendu, pour les immeubles, l'art. 1%49 le lui interdisant expressément. La doctrine est mème plus large et lui accorde le droit de vendre les meubles mème en dehors de toute nécessité d'administration. Mais elle ne peut s'obliger que dans cette limite, ce qui implique déjà, il est vrai, une assez grande capacité. Enfin, pour l’action en justice, l'autorisation du mari est toujours nécessaire, Une question embarrassante se pose: va-t-il, dans ce cas encore, falloir distinguer la part du capital et celle du travail ? Il y à une raison très forte de douter, c’est que dans les hypothèses précédentes il s'agissait de respecter le droit d'une autre personne, le mari, que rien ne permet de sacrilier ; mais ici c’est la femme elle-même qui a droit aux deux produits qui composent le profit total ; quel intérêt y a-til alors à en faire la séparation? D'autant plus que cette opération n’est pas, malgré tout, sans être compliquée et délicate. La femme a, en outre, en tant que séparée de biens, une capacité voisine de celle que lui donne la loi de 1907 sur les biens réservés, ne faut-il donc pas unifier ses pouvoirs et lui donner sur le profit total pleine capacité ? Cette solution serait, il est vrai, infiniment

plus simple et pratique, mais le principe impitoyable de l'immutabilité des conventions matrimoniales ne la permet pas. Ce princip: n'empêche pas seulement de modifier les règles une fois fixées par la loi ou le contrat de mariage qui déterminent les biens de la femme dont le mari a l’administration et la jouissance ; mais une fois la capacité de la femme fixée, il s'oppose aussi à ce qu’elle soit changée en quoi que ce soit, C'est ainsi que sous le régime de la séparation de biens, sa capacité sur les produits de ses capitaux ne peut dans aucun cas être autre que celle qu’établit l’art. 1449. La distinction des deux éléments du gain commercial va donc être ici aussi nécessaire et cela n’est pas sans inconvénients. La rigoureuse application des principes conduit en effet à des conséquences subtiles : La femme gardera dans son patrimoine les produits du capital et ceux du travail, elle Les administrera tous deux, mais ses pouvoirs ne seront pas identiques ; si elle peut aliéner les seconds en toute liberté, elle ne pourra le faire en ce qui concerne lés premiers que dans la mesure où les besoins de l'administration l’exigent ; et si, ce sont des immeubles, avec l'autorisation du mari. De même elle pourra ester librement en justice en ce qui concerne les uns, pas pour les autres.

L'immutabilité des conventions matrimoniales n’est pas, d’ailleurs, la seule raison à l'appui de cette théorie. Il faut remarquer que si l’on donnait à la femme sur la totalité du profit commercial, et par conséquent sur les produits du capital engagé dans le négoce qui en sont un des éléments, les pouvoirs de la loi du 13 juillet 1907, ce serait lui donner sur un capital qui ne provient pas du travail, donc soumis au droit commun, une capacité qu'aucun régime, dans aueun cas, ne lui reconnait. Le régime de la séparation de

biens, qui est le point culminant de la capacité de la femme

mariée, et celui qu’elle re peut dépasser, laisse subsister l’incapacité et la puissance maritale, principes que rejelte la loi de 1907. Entre le régime matrimonial établi par le code et celui de cette loi sur les biens réservés, il y a un abime infranchissable, Sur les biens que régit le premier, il est impossible que la femme ait les pouvoirs que lui donne la seconde. Cela serait contraire aux droits du mari comme chef du ménage et à l'incapacité de la femme mariée, insuilutions d'ordre public, auxquelles les époux ne peuvent valablement déroger.

Dernière hypothèse : la femme entreprendra le commerce avec des biens ne provenant ni du mari, ni de la communauté, ni de son patrimoine propre, mais d’un travail antérieur ; par conséquent, des biens réservés. Cas très pratique dans les ménages pauvres, ou la femme ne possède que ce qu'elle gagne : elle travaille d'abord comme ouvrière ; amasse à force d'économies un petit pécule et s'établit à son tour patronne. Dans ce cas, aucune difficulté ; La totalité du gain commercial sera bien réservé, le capital engagé ayant lui-même ce caractère.

Bien entendu, les différentes hypothèses qui viennent d'être examinées se combineront entre elles ; rarement, en ellet, le capital sera formé de biens d’une seule nature ; il peut par exemple être composé à la fois de biens communs, de propres et de réservés. Dans ce cas, nouvelle complication ; il faudra faire une seconde ventilalion, le produit de certains capitaux allant au mari; ceux des biens réservés à lafemme. La présence de capitaux réservés dans le capilal commercial sera normale ; une partie des revenus du négoce étant tout naturellement utilisée à augmenter ou embellir le fonds de commerce.

Il reste donc maintenant à examiner comment l’on va

procéder pour faire dans le profit total la part du travail et celle du capital. Il semble que l’on a beaucoup exagéré les difficultés de cette opération, car les juges, les notaires et les parties avaient déjà auparavant bien souvent l’occasion d'y procéder, et on ne trouve trace nulle part de discussions et de différends nés à ce sujet. Cette opération était par exemple nécessaire chaque fois que le mari avait mis des capitaux qui lui étaient propres à la disposition de son épouse commerçante, sous tous régimes autres que la communauté.

Il faudra donc tout d’abord avoir le tableau exact et l'histoire des capitaux engagés dans le commerce de la femme. Il ne sera pas difficile de savoir avec quel argent le fonds de commerce a été acheté, si c'est à l’aide de capitaux communs, ou de propres de l’un ou de l’autre des époux. De même pour toute mise de fonds qui aurait été postérieurement nécessaire, 1l faudra établir, et ce sera aisé, d’où ils provenaient.

Le capital commercial une fois décomposé en ses éléments, il ne restera plus qu’à calculer ‘ce qui leur revient sur les gains faits. La loi n'ayant rien dit à ce sujet, on est tout naturellement amené à appliquer le chiffre de l'intérêt légal. L'on peut objecter, il est vrai, que ce chiffre est en cette matière assez bas, et qu’il ne représentera jamais la part exacte du capital dans les produits. Il estimpossible, en effet, de dire qu'il n’a contribué dans le commerce que pour 5 0/0, ce chiffre est évidemment bien au-dessous de la vérité. La part contributoire du capital dans le résultat final qui ne peut être appréciée que fort approximativement, est de plus infiniment variable avec chaque genre de commerce et avec chaque commerçant. Il y a des industries plus périlleuses que d’autres et il faudraitrationnellementte-

nir compte au capital des dangers qu'il court. Il y a encore un autre facteur qui devrait intervenir, l'expérience et la capacité commerciale de la femme. Il n’est pas douteux que s’il fallait emprunter à des tiers les fonds nécessaires pour entreprendre le commerce, tout cela entrerait en considération pour la fixation du taux de l'intérêt. De plus, le capital et le travail ont dans le commerce vis-à-vis l'un de l’autre des rôles essentiellement variables, tour à tour principal et accessoire. Tandis que telle industrie n'exige qu’un capital minime mais beaucoup de travail, telle autre, au contraire, nécessite un capital important et l’autre élément ne sera que secondaire.

Mais l’on ne peut tenir compte de ces facteurs et, faute de disposition légale, on est forcé de faire application à notre matière de l'intérèt légal ; sans pouvoir songer, ainsi que le désirerait M. Jean Sourdois, à fixer, à défaut de conventions des parties intéressées, un forfait à taux modéré, une fois pour toutes (1). M. J. Sourdois ne dit pas d’ailleurs à qui revient cette tâche; etil n'est pas douteux que seul le législateur à qualité pour ce faire.

En quelle ‘aatière est-on,et faut-il appliquer l'intérêt légal civil ou commercial ? Le prèt est commercial lorsque son montant doit être employé à des opérations commerciales quelle que soit la qualité, commerçant ou non, de celui qui prête (2). Jurisprudence et doctrine d'accord, on fera donc ici application de l'intérêt légal commercial. La loi du 7 avril 1900 a fixé l'intérêt légal en matière commerciale au taux de 5 0/0, alors qu'en matière civile il n’est que de # 0/0. L'intérêt légal ne sera appliqué, bien entendu, qu'à défaut de conventions spéciales des parties ; qui, mal-

(4) Revue trimestrielle de Droit civil, année 1907, p, 583, (2) Planiol, t. IF, n° 2080,

heureusement, seront rares. Tandis qu’en matière civile, l'intérêt conventionnel ne peut dépasser 5 0/0, il est en notre malière entièrement libre, depuis la Loi du 12 janvier 1886 (1).

I n’est du reste pas impossible que le mari ait consenti à prèter des fonds à sa femme à titre gratuit. Et cela n'a pas besoin d’être fait en la forme ordinaire des donations, puisque c’est le résultat d’un contrat de prêt sans stipulation d'intérêt. Va-t-il falloir, même dans ce cas, faire la distincetion des produits du capital et du travail? La rigueur des principes de l'immutabilité des conventions matrimoniales et de l'incapacité de la femme mariée semble l’exiger, à quelques subtiles conséquences que cela doive conduire. Le mari prête des capitaux qui lui sont propres; il renonce aux intérêts auxquels il aurait droit de ce chef, Ces intérèts au lieu d’aller dans son patrimoine vont donc tomber dans celui de la femme,mais ce n’en est pas moins le produit d’un capitalnon réservé ; et sur de tels produits le droit commun matrimonial s'applique : la femme est incapable. Si c'est une femme séparée de biens, par exemple, elle aura sur eux les mêmes pouvoirs qu'elle a sur le reste de sa fortune non réservée. Le fait par le mari d'abandonner à sa femme ce qui devait lui revenir, n’a donc pas pour effet de rendre la totalité du gain commercial de celle-ci bien réservé.

On voit donc en résumé que la situation du mari vis-àvis de sa femme est celle d’un créancier ordinaire ; elle lui doit l'intérêt des sommes prêtées; etce n’est qu'après le

paiement de celte dette que le surplus, s'il reste quelque

(1) Si l'intérêt prévu par les époux pour les capitaux engagés par le mari dans le négoce de la femme était tel que l'on puisse y voir un arrangement pour tourner la loi en empêchant la formation de biens réservés, cette stipulation d'intérêts serait nulle.

chose, lui appartiendra en tant que profit de son travail. Lequel peut donc être minime ou nul, ou au contraireconsidérable, auquel cas elle en profitera seule, le mari n'ayant qu'une part fixe et préalable. En un mot, c'estelle qui court et les risques et Les chances du négoce qu’elle entreprend.

L'intérêt légal est-il applicable même au cas où le mari avait, d'après le régime adopté, la jouissance des capitaux qu'il a remis à sa femme pour son commerce ?

Ce peut être, par exemple, des biens dotaux, des propres sous le régime de communauté, ou des biens quelconques de la femme sous le régime sans communauté. Ou bien ne faut-il pas employer alors un mode de calcul différent, et ne donner au mari qu’une part proportionnelle des prolits, et non unepart fixe. Sa situation serait alors, selon les cas, ou meilleure ou pire qu'avec le système précédent. Si le commerce est extrèmement prospère, sa part serait de beaucoup supérieure à celle calculée avec l’intêrèt légal ; s'il périclite, au contraire, elle peut être sensiblement inférieure ; tandis que celle de la femme subirait le contrecoup, moindre qu'avec l’auire système dans la première hypothèse, plus grande dans la seconde. Ce système a été exposé dans un article déjà ancien de M. Thaller, bien antérieur à la loi de 1907,qui visait un problème absolument analogue, et dont les conclusions peuvent être, par conséquent, utilisées pour notre matière (1). M. Thaller supposait une femme entreprenant le commerce avec des capitaux dont le mari, d'après le régime adopté (sans communauté ou dotalité universelle) aurait dù avoir la jouissance. Il lui semblait impossible et contraire au droit matrimonial que

(1) Annales de Droit commercial, année 1896, p. 194. Article intitulé : « Si les bénéfices du commerce sont ou ne sont pas des fruits ».

l'usufruit du mari, de ce fait, cessàt de lui appartenir, pour revenir à la femme. Et voici Le système qu’il proposait : « L'usufruit, c’est l'intérêt du capital engagé dans l'exploitation, les bénéfices représentent cet intérêt suivant une mesure à délerminer et pour une portion qui sera nécessairement plus ou moins arbitraire. Il est clair que la fraction n'en sera pas la même si l'inventaire annuel donne un boni de 1 0/0 ou un boni supérieur à 8 0/0. Le mari n'est point créancier pour une part ferme, car il n’est intervenu entre eux ni contrat de louage ni une autre convention, il est douteux au surplus qu'une telle convention soit légitimement possible de l’un à l’autre dans une situation pareille. Cet intérêt tombera même à zéro si l'affaire est en perte ».

Cette solution ne semble pas devoir être admise. Elle est tout d’abord inapplicable, M. Thaller dit bien que le calcul se fera selon une certaine proportion, mais il ne dit pas et ne peut pas dire laquelle ni à qui il revient de la fixer, ce que le législateur seul pourrait faire. 11 parle de plus d’usufruit ; mais il semble qu’il n'en applique pas les règles. Lorsque l’usufruitier administre lui-même les capitaux sur lesquels porte son droit, dans ce cas le bénéfice qu'il retire est variable ; de mème lorsqu'il les confie à un mandataire, ou les fait entrer en société ; or, ce n'est pas le cas ici. Lorsqu'il se décharge de leur administration (comme dans l'espèce examinée par M. Thaller) il place ces valeurs ou il les prête ; mais alors il a droit à l’intérêt de ce placement en tant que créancier; peu lui importent les résultats de l’entreprise dans laquelle les capitaux ont été engagés. Ce qui lui est dû ne varie pas, il ne court ni les risques ni les chances de l'affaire. M. Thaller ne croit pas une pareille convention possible entre les époux. Maisilne dit pas pour-

quoi, et il est bien certain que rien dansnotre droit ne s'oppose à un prêt entre époux ; et que seule l'existence d’un contrat de cette sorte peut expliquer la situation. I n’y à donc pas lieu de faire aucune distinction pour la rétribution du capital commercial ; et même lorsque le mari en avait la jouissance, il n’a droit qu’à l'intérêt.

Ïl'est inutile d’insister sur les conséquences pratiques qu’au raient eues les deux systèmes ; dans celui qui est soutenu ici, Le {mari est un créancier de la femme. Il a donc le droit de concourir avec les autres créanciers et il obtient ce qui lui est dü, même s’il n’y a pas de bénélices. Avec le système de M. Thaller, il ne vient qu'après les créanciers, et seulement s'il y a des bénéfices et proportionnellement à ceux-ci.

Examinons maintenant quand et comment on va procéder pour l'attribution au mari de ce qui lui revient. Il a été soutenu que le règlement de compte aurait lieu à la dissolution de la communauté ou du commerce. I y a là, sans doute, une confusion avec la restitution au mari du capital. Car cela ne semble guère pratique ; il y aurait de grandes complicalions vu le nombre souvent important d'années sur lequel il pourrait porter. De plus, nous avons vu qu'il s’agit d'un intérêt, par conséquent de quelque chose d’essentiellement annuel, En outre, le but même de l’opération ne serait pas atteint et ce serait sanctionner ce que l’on à voulu justement éviter. Il fallait que le mari conservât à loute force la jouissance de certains biens et l’administration de leurs produits ; or, avec la solution critiquée on l’abandonne à la feume souvent pour toute la durée du mariage. Le versement au mari de ce qui lui revient devrait donc avoir lieu de préférence chaque année, à la suite de l'inventaire annuel, par exemple.

DISTINCTION DANS LE GAIN COMMERCIAL sd

Le mari a des droiis redoutables qui lui donnent la haute main sur le commerce de sa femme, et qui lui permettront de rentrer en possession de ses capitaux quand bon lui semblera. Il peut, tout d'abord, révoquer son consentement au commerce de la femme, lequel devient alors impossible. Cette faculté n’est d’ailleurs pas absolue, et l’on sait que la justice a Le pouvoir d’en examiner le bien fondé et de s’y opposer s’il y a lieu.

Il peut en outre opérer le retrait des capitaux qu'il avait mis dans le commerce de la femme, et qui lui appartiennent en propre ou dont le régime adopté lui donne l’administration et la jouissance. Si cet argent formait la plus grande, ou une importante partie du fonds commercial, la femme est bien obligée de le liquider tout entier et le commerce devient impossible de ce fait; la justice n’ayant dans ce cas aucune possibilité d'intervenir. Parlois peut-être un terme aura été stipulé et alors le mari ne pourra réclamer le montant du prêt qu’à l’échéance. La validité de celte modalité ne semble pouvoir être contestée, sous le prétexte qu’elle ferait échec à la puissance maritale en empêchant le libre retrait des capitaux : le mari n’a fait que s’obliger. A défaut d’un terme stipulé, la femme devra restituer lorsque bon semblera au mari. Il est vrai que la fixation d’un terme peut être tacite et résulter des circonstances; le fait de prêter de l’argent à une personne pour lui permettre d'entreprendre un commerce dénote bien l'intention de Le lui laisser un laps de temps assez long; sans quoi il serait de peu d'utilité. Mais pour le mari ce raisonnement aboutirait à faire durer le prêt tout le temps du commerce; et ce que l’on peut présumer c’est le contraire : le mari a entendu se réserver son entière liberté, Les conséquences facheuses de celte faculté de retrait ont fait naitre en Alle-

magne bien des controverses (1). Les uns, avec Plank, reconnaissent ce droit au mari, tout en estimant ses effets désastreux ; auxquels un autre système avec Dernburg essaye d'échapper en considérant le capital comme un instrument de !ravail ; lequel est (art. 1366, C. c. allemand) bien réservé légal. C’est cette dernière solution qu'adopte M. Léon Lyon-Caen. La disposition du Code allemand sur les instruments du travail n'ayant pas été reproduite en France, la question ne se pose même pas. Et l’on peut tout au plus proposer comme remède, l'applicalion de l’art. 1900 C. civil qui permet au juge d'accorder des délais s’il n'y a pas de terme fixé pour 1a restitution.

En résumé, le mari ne peut théoriquement s’opposer souverainement, comme bon lui semble, à l'exercice d’un commerce de sa femme, régulièrement autorisé, la justiceayant le pouvoir d'examiner le bien fondé du retrait d'autorisation et de le rejeter s'il n’est pas motivé. Mais, en fait, il peut arriver à ses lins d’une manière détournée, il est vrai, mais sans que rien ne puisse l'arrêter. I n’a qu’à opérer le reirait des capitaux dont il a la disposition qui sont affectés au commerce de la femme. Il faut supposer, pour qu'il ne puisse user de ce moyen avec succès, ou bien que le fonds de commerce de la femme ne comporte que peu de ces capipitaux, en sorte que la liquidation n’en est pas nécessaire par suite du retrait, ou bien encore que le mari n'a aucun pouvoir sur les capilaux qui le forment; ce qui sera rare.

Abordons maintenant la question de la propriété du fonds de commerce. Si la femme est séparée de biens ou mariée sous le régime sans communauté ou dotal, pas de doute, c'est elle qui en est propriétaire et peu importe qui a

4) Léon Lyon-Caen : La femme mariée allemande, p. 267 et s,

fourni les capitaux nécessaires à l’achat, desquels elle est débitrice, et qu'il va lui falloir restituer (1). Mais il y a grand intérêt à savoir quel caractère au juste a ce bien de la femme. Est-il bien réservé ou bien propre ? Selon la solution adoptée, les conséquences diffèrent du tout au tout. Dans le premier cas, si Le fonds a la qualité de bien réservé, c’est la femme qui a sur cette valeur pleine capacité, qui va en opérer la liquidation, qui le vendra ; puis, l’actif réalisé, elle remettra au mari les biens qui y étaient inclus et dont il a la jouissance d’après le régime adopté (des capitaux appartenant à la femme sous le sans communauté par exemple). Cela fait, tout le reste lui appartiendra à titre de bien réservé. Or, il faut bien remarquer que ce qui reste après les dettes payées (et principalement le mari}, n’est pas entièrement produit du travail. Prenons un exemple : la femme exploitait un hôtel ; une ligne de chemin de fer est construile dans le pays et une station se trouve tout à proximité de l'hôtel qui, de ce fait, et indépendamment de tout travail de la femme, acquiert une plus-value qui peut être énorme et en doubler le prix. Toute cette plus-value sera acquise à la femme à titre de bien réservé ; et il en est ainsi, bien en-

tendu, dans tous les cas similaires où il y a accroissement

(1) La doctrine et la jurisprudence sont d'accord sur ce principe que toute acquisition appartient à celui au nom de qui elle est faite et cela sans qu’on ait à se préoccuper de savoir si le prix a été payé avec l'argent de la femme ou bien avec celui du mari ou de liers. Un arrêt de la Cour de cassalion du 13 janvier 1897 (D. P. 97, 1, 273, avec note de M. Sarrut et de nombreuses décisions) a consacré ce principe pour le cas où l’achat a été fait avec des capitaux du mari. Dans le même sens : tribunal civil de Lavaur, 27 nov. 1902 (D. P. 1903, 2, 431, et note). Le fait pour le mari d’avoir payé de son argent une acquisition de sa femme le rend débiteur de celle-ci pour le montant des sommes déboursées. La preuve de l'origine des deniers se fera selon le droit commun. Comme il yalà un fait, la preuve par témoins et par présomption sera donc admissible.

de valeur du fonds de commerce par suite de circonstances indépendantes de la volonté de la femme : percement de rues, ete. Il y a là un phénomüne juridique analogue à Faccession, qui est Le droit d’un propriétaire de choses corporelles qui s’enrichit de tout ce qui s’unit à sa chose: la plusvalue du fonds, bien incorporel, est également pour le propriétaire.

Si le fonds de commerce de la femme a le caractère de bien propre (sous ie régime de communauté réduite aux acquèêts, par exemple) la solution change entièrement, et cela quoique le titulaire de la propriété reste le mème. Car si le capital appartient bien à la femme, ce n’est pas elle qui doit en avoir l'administration et la jouissance. Aussi, à la cessation du commerce retombe-t-il sous la main du mari conformément aux règles du régime adopté. Ce sera à lui à procéder à la liquidation et à donner à sa femme les biens réservés qui peuvent y être inclus ; le surplus sera soumis à son administration, et c’est la société d'acquêts qui en aura la jouissance.

On voit donc quel intérêt primordial il y a à déterminer lequel des deux patrimoines de la femme, propre ou réservé, comprend le fonds de commerce. Si la femme n'avaitavant de l’acquérir jamais travaillé, il a été nécessairement acquis avec de l’argent propre. Il sera, par contre, réservé si c’est avec les économies d'un précédent travail que la femme en a fait l’acquisition ; et siles biens propres n’ont servi que d'appoint. Au surplus, c’est une question qui a été examinée plus haut en détail et sur laquelle nous ne pouvons revenir.

Même solution pour la communauté; ou bien le fonds de commerce aura été payé avec des fonds réservés et il

aura lui-même ce caractère, ou bien avec de l'argent com-

mun et ce sera alors un bien de communauté. A la dissolution le mari reprendra la gérance de tout le capital opérera là liquidation, et ce sera à lui à tenir compte à la femme de ce qui peut lui revenir comme produit du travail. Ce sera la communauté qui prolitera des plus-values qui ont accru son bien.

On a supposé jusqu'ici que la plus-value était indépendante de la volonté de la femme ; mais si elle provenait de son travail et de son habileté commerciale ce serait, à proprement parler, un produit du travail et, comme tel, il faudrait lui reconnaître la qualité de bien réservé, Et cela quel que soit le patrimoine particulier de la femme dont dépend le fonds de commerce, que ce soit un bien commun, un paraphernal, etc., les termes de l’art. 1 : « la femme a sur les produits de son travail... » ne permettant pas de distinguer. Une interprétation large s’impose ici : la Loi n’a pas voulu viser uniquement le salaire immédiat ou le gain journalier, mais bien toute valeur qui a pour origine le labeur de la femme.

Ce qui conduit à admettre des solutions différentes selon l'origine de la plus-value. Si c’est le travail de la femme, elle lui appartient dans tous les cas en tant que bien réservé. provient-elle au contraire de circonstances extérieures, ce sera alors la masse propriétaire du fonds (la communauté par exemple) qui en bénéliciera. Si enfin la plus-value provient d’impenses ou d'améliorations, le patrimoine qui aura fourni les capitaux nécessaires s’en trouvera créancier.

Nous avons examiné jusqu'ici le cas où le mari engageait des capitaux dans le négoce de sa femme, la question peut se poser en sens inverse, identique, pour la femme. Que décider, en effet, si elle donne à son mari des biens réservés

pour lui permettre d'entreprendre un commerce ? La situa-

tion est la même, et il y a mêmes raisons de statuer pareillement. De mème que le mari, et dans les conditions exposées plus haut, elle pourra donc retirer à (ous moments ses capitaux de l’entreprise, qui ainsi sera parfois à sa merci. La loi veut en eflet qu’elle ait, sur les produits de son travail, certains droits ; et les époux ne peuvent les annihiler par aucune combinaison. Il en résulte que de l'emploi possible de ses capitaux réservés dans l'entreprise du mari, la femme a acquis une grande influence dans le ménage. Il semble également qu’il faille établir un parallélisme complet entre les deux situations et reconnaitre à la femme le droit de demander au mari l'intérêt légal (à défaut d’intérèt conventionnel) des sommes prêtées. La loi veat qu'elle en ait la jouissance, et il est impossible de présumer que, dans tous les cas, le contrat de prêt intervenu entre elle et son mari ait été conclu à litre gratuit. En effet, la femme ayant la libre administration et disposition de ces biens, elle n’en retira aucun profit que lorsque telle aura 6té sa volonté.

Bien souvent aussi, la femme ne se contentera pas d’apporter au commerce de son mari un appui pécuniaire, mais en outre elle y travaillera.On voit qu'il va y avoir alors confit entre deux règles contraires. Celle de l’art. 1 in fine qui suspend l’application de fa loi, quandil y a travail commun, et celle de l’art. 1 $ 1 qui donne à la femme, dans tous les càs, pleine capacité sur les produits de son travail. Le prolit commercial du mari aura pour origine en eflet, et dans une mesure variable, le travail de la femme et ses capitaux réservés. Que décider? Remarquons tout d’abord que ces deux règles ont des champs d'application absolument disüncts. L'une vise la formation même des capitaux réservés, à laquelleelles’oppose ; l’autresuppose cescapitaux déjà exis-

tants, venant d’un travail antérieur, et règle les pouvoirs de

la femme à leur égard. I] n’y a donc qu’à les appliquer distributivement. Supposons, par exemple, que la femme a engagé dans l'entreprise de son mari des biens réservés et que, de plus, elle y travaille, et cela sans rémunération promise ni payée. La règle sur le travail commun mettra bien obstacle s'il n'y a conventions contraires, à ce qu’elle demande, sur les projets qui seront réalisés, ce qui peut représenter le fruit de son travail. Mais elle aura évidemment le droit d'obtenir toujours l'intérêt de ses capitaux. Si elle touchait en plus une rémunération pour son travail (laquelle est bien réservée, ainsi que nous l’avons vu) l’appui qu’elle donne à son mari est alors, en entier, à litre onéreux. Maisil sera rare que le mari paie le travail de son épouse.

Il y a quelque chose de paradoxal à ce qu’une loi émancipant la femme laborieuse lui donne, comme dans l'hypothèse actuelle, le droit de percevoir les produits de ses capitaux mais non ceux de son travail. En pratique, cela s'explique assez. S'il est facile de calculer l'intérêt annuel dû à la femme à raison des capitaux par elle engagés dans le commerce de son mari; il y aurait au contraire de très grandes difficultés à évaluer la somme que représente le

travail par elle fourni dans le même commerce.

Guyon 7

SECTION I

Société avec un tiers.

Dans le silence de la loi une incapacité toute d’interprétation, était venue ici restreindre la capacité de la femme commerçante, Vu la gravité de ce contrat, on présumait que le mari, en donnant à son épouse une autorisation générale de faire le commerce, en exceptait toutefois l'entrée dans une société. Acte périlleux et délicat, puisque la femme va contracter de nombreuses obligations solidaires qui vont mettre son patrimoine en danger, et, s'il y a lieu, la communaulé et le mari. En outre, plus d'expérience, d’habileté et de capacité sont nécessaires pour une sociélé que pour un commerce. L'autorisation pour faire le commerce est toujours révocable, tandis que le mari aurait été forcé de respecter le contrat de société passé par sa femme avec un

tiers (1). On fait valoir aussi une raison de convenance, les

(1) La femme ne peut sortir d’une société avec des tiers, si elle a été

SOCIÈTÉ 99

associés ont entre eux, par la force même des choses, des rapports fréquents et étroits, et il est bon que le mari ne les autorise qu'en connaissance de cause. C’est enfin une des prérogatives du pouvoir qui lui est donné sur la personne de sa femme, en tant que mari.

La jurisprudence exigeait donc, pour la société, une autorisation spéciale du mari (1). Est-elle encore nécessaire ? La question se pose lorsque la femme a des biens réservés : l'art. 1 lui donne dans ce cas le pouvoir d’en faire libre emploi. Or, la société serait un de ces emplois, prévus et permis par le texte très large de la loi, par cela seul qu'il n’est pas exclu expressément. Cela a semblé décisif à certains conimentateurs de la loi, principalement à M. Pichon (2), lequel ne voit qu’une objection possible. L'art. 2 de la loi donne au mari la possibilité d'obtenir de la justice le retrait des pouvoirs de la femme, si elle en abuse, or, il lui semble qu'admettre entièrement pour elle la faculté d'entrer en société ce serait compromettre ce droit de révocation, le mari étant obligé de respecter les délais convenus pour la dissolution. Aussi M. Pichon pour concilier ces deux règles qui lui semblent contradictoires, propose-t-il un compromis. La femme pourra s'engager sans aucune autorisation maritale dans toutes sociétés dont elle ne s’interdit pas le droit de sortir pour un temps plus ou moins long (3), réservant ainsi au mari le libre exercice de la fa-

autorisée par son mari, que dans les cas où il est permis à un associé ordinaire de le faire.

Cass., 9 nov. 1859 (D. P. 60, 1, 87).

Lyon, 28 juin 1866 (D. P. 66, 2, 224).

(1) En ce sens, Rouen, 8 déc. 1858 (S. 59, 2, 501).

Cass., 9 nov. 1859 (S. 60, 1, 74).

(2) Pichon, op. cit., p.51 ets.

(3) Si cela était admis, la femme ne pourrait engager par ses actes que

culté de l’art. 2. Elle pourrait entrer ainsi dans les sociétés où la part de l'associé est constatée par un titre négociable, et dans celles à durée indéterminée dont on peut sortir quand bon semble (1). Seraient seules interdites les sociétés à terme fixe.

Mais il ne semble guère douteux que les raisons de la jurisprudence subsistent encore aujourd’hui et qu’il faille exiger, comme auparavant, pour l’entrée en société, l'autorisation spéciale du mari. Et d'abord toutes les fois que la femme qui veut faire emploi de ses biens réservés n’a pas la qualité de commerçante, elle va l’acquérir par son entrée dans une société. La question se confond alors avec celle de l'entreprise d'un commerce, déjà solutionnée plus haut par la nécessité reconnue de l'intervention maritale (2). Il faut donc supposer qu'une commerçante régulièrement autorisée à faire le négoce, désire former une société sans l’autorisation maritale. Les {ermes de l’art. 1 sont beaucoup moins décisifs que le pense M. Pichon, ils ne parlent que « d'emploi en valeurs mobilières ou immobilières ». Ce texte, bien évidemment, ne vise que des placements de capitaux et non des entreprises. Les {ravaux préparatoires montrent également qu'on à voulu permettre à la femme uniquement de capitaliser. La puissance maritale et le pouvoir sur la personne de la femme n’ont été en rien amoindris, si le pou-

voir sur les biens a été, dans certains cas, supprimés. Le

ses biens réservés. Les créanciers sociaux seraient sans pouvoirs sur ses propres, la communauté et le mari.

(4) L'art. 1869 qui, dans ce cas, donne à chaque partie la faculté de dissoudre la société par une renonciation notifiée à tous les associés, y met une condition : 1l faut que cette renonciation « soit de bonne foi et non faite à conire-temps ». On voit donc que, même pour les sociétés à durée illimitée, le retrait de pouvoirs ne serait pas toujours possible.

(2) Nous n'examinerons ici que l'hypothèse d'une société commerciale.

mari est toujours le chef du ménage ; il a le droit de régler et de surveiller le genre de vie de son épouse. L’autorisation pour faire le commerce étant toujours nécessaire, il est toujours aussi logique de présumer que le mari n'a pas donné, dès le début, celle de former une société avec des liers qu'il ne connaissait pas alors et qu'il s’est réservé sur ce point une décision spéciale pour le moment opportun. L'on sait que le mari qui donne à sa femme une autorisation de faire le commerce peut spécifier la nature du négoce et poser certaines conditions et restrictions. Il est tout à fait rationnel de présumer celle qui concerne la société ; dans l’immense majorité des cas cette présomption est vraie. Il serait d’ailleurs peu satisfaisant que la loi ait donné tant d'indépendance à la femme ; ce qui serait contraire à la paix du ménage.

La femme ne pourra donc, sans l’autorisation de son mari, entrer dans aucune société ; sans qu'il y ait lieu de distinguer si elle peut où non s’en libérer à volonté.

Si la femumne était entrée en société sans l’autorisation nécessaire, qu'adviendrait-il ? Elle n’en est pas moins capable de s’obliger sur ses biens réservés ; ses créanciers pourront donc toujours se payer sur ce gage restreint, mais il n’est pas douteux que le contrat de société qui la lie avec ses coassociés est nul; à la différence des premiers on ne peut pas le concevoir valable pour partie seulement, puisqu'il intéresse la personne même de la femme.

SECTION II

Société entre époux.

Là encore la jurisprudence prononce une nullité sans texte. La doctrine n’est pas d’ailleurs unanime à la suivre. Le nombre et l’ensemble des arrêts sur cette matière sont imposants, ils ne cherchent même plus à justifierla solution se bornant à l’affirmer ; et rien ne permet d'espérer un revirement (1). C’est ainsi que l'arrêt de Cassation du 19 mai 1908 porte simplement: « Attendu que toute société entre époux même séparés de biens judiciairement est entachée de nullité comme incompatible avec l’exercice de la puissance maritale, et susceptible de porter atteinte à limmutabilité des conventions matrimoniales... »

Ce sont en elfet les principales raisons sur lesquelles repose le système... Le Code a voulu que la femme füt placée

(4) Dans le sens de la nullité. Nimes, 24 avril 1900 (S. 1902, 2, 302).

Requête, 23 avril 1902 (D. P. 1902, 1, 309).

Naucy, 9 avril 1901 (D. P. 1902, 2, 140).

Cass. civile, 5 mai 4902 (D. P. 1903, 1, 2071.

Grenoble, 21 mai 4902 (D. P. 1903, 5, 6891.

Trib. civil Seine, 2 juin 1906 (Gaz. Trib., 18 oct. 1906).

Requête, 11 avril 1906 (Pand. franc , 1906, 1, 212) (D. P. 1908, 1 284). Requête, 19 mai 1908 (D. P 1908, 1, 359) Toulouse, 29 mai 1908. (Gaz. Trib. Midi, 28 juin 1908), Cette nullité est d’après les arrêts d'ordre public ; tous les intéressés peuvent l’invoquer.

Dans le sens de la validité, Amiens, 3 avril 1851 (D. P. 51, 1, 211) (cassé); — Trib. comm. Bruxelles,. 14 mars 1853 (D. P. 54, 3, 8): — Solut. impliquée, Montpellier, 6 août 1867 (D. P. 69, 1, 208) : — Trih. Comm. Seine, 19 déc 1903 (Gaz. Palais, 1904, 1, 318); — Nancy, 9 février 1907 (D. P. 1907, 2, 140) (Solution impliquée).

dans un élat de subordination à l'égard du mari dont la puissance s'étend et sur la personne et sur les biens; sous tous les régimes elle est incapable. Or, cette condition serait inconciliable avec la qualité d’associée, qui va mettre la femme sur un pied d'égalité avec son mari, lui permettre de demander des comptes, lui donner voie délibérative, alors qu'elle ne devrait qu’obéir. Le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales s'oppose enfin à ce que le régime adopté soit ainsi bouleversé ; il tendait, par exemple, à séparer les intérêts des époux, c'était la séparation de biens ; or, par l'effet de la société cesintérêts vont être rapprochés et rendus communs, et la femme qui n’aurait pas dû être tenue des dettes de son mari, s'y voit obligée entant qu'associée.

On cite de plus à l'appui, un certain nombre de textes qui sont hostiles aux contrats entre époux ; la donation est toujours révocable, la vente est nulle, de peur qu’elle ne cache des avantages déguisés. Ne faut-il pas alors faire un raisonnement par analogie, car la société est éminemment propice à toutes les fraudes ?

Tous ces arguments sont loin d'être décisifs. Dès avant la loi de 1907 des auteurs soutenaient la validité de la société entre époux ; et la loi nouvelle apporte à cette thèse un appui précieux. Il faut répondre en effet que ce qui seraitcontraire à l’immutabilité des conventions matrimoniales, ce seraient des conventions qui mettraient les règles des régimes matrimoniaux définitivement en échec. Mais ce principe n’empêche pas que les époux puissent faire entre eux des contrats et disposer même de la propriété de leurs biens en faveur l’un de l’autre. La conception de l’autorité maritale telle qu’elle ressort des arrêts est par trop rigide et vieillie ; elle choque de front les mœurs, et la légis-

lation est loin de s’en inspirer. Pour ce qui est des fraudes possibles, il suffirait d'annuler les Sociétés qui les renferment saus frapper aveuglement et indistinctement. La loi de 4907 rend d’ailleurs encore plus faibles les arguments de la jurisprudence, la subordination de la femme au mari recoit une rude atteinte ; l'épouse qui travaille devient l'égale, ou presque, du mari(l). Ce dernier perd sur ces biens tout pouvoir, tandis qu’elle acquiert mème (dans le régime de communauté) le droit de l’obliger, non plus en vertu d’un mandat tacite, mais même malgré lui. La capacité sur les biens s'accompagne nécessairement d'indépendance personnelle, et la femme obtient un pouvoir de direction dans le ménage. Et l’on voit à quel point la conception si étroite et rigoriste de la jurisprudence, en ce qui concerne l'autorité maritale, est étrangère au législateur, lequel nous donne lui-même l’exemple en faisant de la femme par cette loi non une subordonnée mais une associée de son mari. Cette égalité de droits lui est reconnue lorsqu'elle travaille et pour son travail; et c’est précisément le cas quand elle entre dans une société. En sorte que l’argument de la jurisprudence est sans force en notre matière.

Spécialement lorsque la femme veut mettre dans une s0ciété, avec son mari, ses biens réservés, il y a une raison péremptoire d'admettre la validité ; c’est que l’on n’a pas à s'occuper de la puissance maritale, puisqu'elle est justement, daus ce cas, abolie par la loi.

De même pour le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales ; on ne peut concevoir qu'il soit violé en quoi que ce soit, parce que la femme apporte ses biens réservés dans une société avec son mari. On ne peut plus

(4) Voir dans le sens de la validité l'article de M. Pic dans la Revue trimestrielle de Droit civil, année 1907, p. 48.

SOCIÈTÉ 105

dire qu’elle va acquérir de ce fait, sur ces biens, des pouvoirs inconciliables avec le régime adopté et l’incapacité de la femme mariée ; puisque ces pouvoirs elle Les avait déjà de plein droit auparavant, et qu’au surplus ils sont les mêmes sous tous les régimes : elle en a la libre disposition et peut, sans aucune intervention de son mari, les grever de dettes.

La conclusion que l’on doit tirer de tout ceci, c’est que même pour ceux qui admettent, sans bonnes raisons d’ailleurs, la nullité des sociétés entre époux, il faut, depuis la ‘oi de 1907, faire exception pour la femme qui a des biens réservés, lorsque ce sont justement ces biens qui sont les objets de ses apports. La jurisprudence peut prononcer sans se contredire la validité d'une telle société, puisque ici ses deux arguments fondamentaux en faveur de la nullité ne peuvent plus être invoqués. Enfin, pour être logique, il nous faut admettre également la validité de la société entre époux, lorsque lafemme n’yapportera quesontravail, puisque les produits en sont biens réservés.

Il y a, de plus, en faveur de la solution proposée, des considérations pratiques pressantes. Sous la communauté, elle procurera aux créanciers sociaux un gage plus considéble, puis qu’ils vont pouvoir se payer sur les biens réservés. Sous la séparation de biens etle régime dotal elle va créer entre les époux une communauté d'intérêts qui n'existait pas d’après le régime adopté, et il y aura aussi une augmentation de crédit. Mais le bienfait capital de la société sera de solutionner toutes les difficultés qui surgissent à l'occasion du travail commun des époux. Deux dispositions l’entravent etle gènent ; celle de l’art, 5 C. comm. qui présume que la femme est employée du mari; et celle de l’art. 1 de la loi du 13 juillet 1907 qui exclut les gains résultant d’un travail commun. Va-t-il donc falloir que la

femme se résigne à n'être que la subordonnée de son mari, une de ses salariées ; ou alors, sans milieu possible, que ce soitla femme chef d'industrie qui ait son mari sous ses ordres en tant qu'employé ? Cette dernière situation est parfaitement possible, puisque les arrêts ne voient dans l'art. 5 qu'une présomption Juris lantum, et admettent la femme à faire la preuve que son mari n’est en réalité que son employé. Remarqüons, en passant, l'inconséquence de la jurisprudence qui proclame que le principe de l'autorité maritale ne permet pas légalité entre époux, c'est-à-dire la société; alors qu’elle ne voit aucun inconvénient à la subordinalion totale du mari à sa femme.

On conçoit que la femme veuille toucher les produits de son travail, car ils représentent pour elle une très grande indépendance ; et qu'elle tienne à avoir dans le commerce la situation et le rôlé auxquels sa capacité commerciale lui permet d’aspirer. Pour éviter les dispositions sur le travail commun, si aucun remède n’est possible, va-t-elle donc être obligée de travailler séparément, ou même avec des tiers de préférence à son mari ?

Le remède à cette situation regrettable va Ôtre la société, les époux seront égaux et toute difliculté pour la répartition des bénéfices sera évitée. Le commerce lui-même se présente ainsi dans de meilleures conditions, le gage des créanciers sociaux se trouvant augmenté. Cette solution est du reste la seule qui donne satisfaction aux exigences que la loi de 1907 ne va pas manquer de fairenaître chez la femme devenue maîtresse de sontravail.

La nullité de la société pourra être prononcée, bien entendu, s’il élait démontré qu’elle n’était qu’un prétexte pour couvrir des fraudes ; si la femme, par exemple, avait voulu faire, par ce moyen, des donations déguisées à son

mari. Les sociétésentre époux contenant desfraudes et destinées à tourner le droit matrimonal sont très nombreuses, ce qui explique et justifie, dans une certaine mesure, le système des arrêts. Mais dans notre matière, ce sera rare, il s’agit en effet d’une femme laborieuse qui a déjà acquis des biens réservés, si elle les apporte en société on peut présumer que ce n'est pas dans une pensée de fraude mais pour les mettre au service du travail commun; et qu’elle n’a eu en vue que de choisir une forme de travail répondant mieux à sa situation. En un mot, c’estune opération qui n’a rien de suspect de la part d'une personne ayant une profession.

Quoique il semble qu’il v ait de bonnes raisons d'admettre la validité d’une société entre époux au moins lorsque la femme n'y apporte que des biens réservés ; il n’est pas impossible que la jurisprudence en prononce la nullité, même dans ce cas. Malgré la nullité la question des biens réservés se pose ; le commerce de la femme a bien été illicite, cela n'empêche pas, ainsi que nous l'avons vu, qu’elle ait droit aux produits qui ont pu en résulter. Comment les déterminer ? La liquidation de cette société nulle peut se concevoir de deux façons : le partage peut en être fait conformément à l’art. 1853 du Code civil, selon lequel la part de chacun est proportionnelle à sa mise dans le fonds de la société ; ou bien l’on peut suivre les dispositions des statuts réglant la liquidation et lepartagedel'actif. L'art. 1853 ne viendrait alors que subsidiairement à défaut de toutes conventions. La jurisprudence admet que, bien que la société entre époux soit déclarée nulle, il a existé une société de fait dont il faut tenir compte et qui rend la liquidation et le partage de l'actif nécessaire. Elle s'appuie sur la règle que nul ne doits’enrichir aux dépens d'autrui, et pour procéder à

cette opération elle applique l'art. 1853 : l'actif sera par-

tagé en proportion des apports tant mobiliers qu'immobiliers des époux (1).

Il a bien été soutenu récemment (2) que la Cour de cassation avait finalement adopté la seconde opinion. Un arrêt de la Chambre des requètes du 19 mai 1908 dit en effet, dans un de ses motifs, « qu'en l'absence de conventions écrites, le règlement des intérêts respectifs des époux ne peut s’opérer que d’après l’art. 1853 Code civil » 3). La solution impliquée est donc qu’en principe l’on doive se conformer à la volonté des époux, aux statuts de la société. Mais il semble que cette phrase incidente, alors que faute de conventions expresses des époux, la queslion n'avait pas à être tranchée directement, ne peut être considérée, en face de nombreux arrêts contraires, comme constituant un revirement de la jurisprudence. Cet arrêt restera peut-être isolé.

La première solution parait du reste bien préférable, car suivre les dispositions des statuts, ce ne serait prononcer la nullité que pour l’avenir ; pour tout le temps déjà écoulé il y aurait bien eu une véritable société portant ses effets. Puisque le motif invoqué, à tort ou à raison, pour prononcer la nullité, est que ce contrat contient une atieinte au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales, ce serait, en résumé, sanctionner celte atteinte.

(1) Voir en ce sens. Civile, 7 mars 1888 (D. P, 88, 1, 349) Agen, 22 mars 1899 (D. P., 1899, 2, 474) et plus récemment Regnête. 11 avril 1906 (D. P., 1908, 1, 284) (avec note).

2) Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 1909, ne 5.