Ulp., XVII, i ; Dig. XXVIII, 5, 62 : XXXVI

partie de la loi; récompenser ceux qui obéissent, c'en est la seconde. Mais, tandis qu'au chapitre des peines rhomme et la femme sont, à peu de choses près, mis sur le même pied, punis dans les mêmes cas, punis des mêmes déchéances, — la nature des récompenses, et les conditions exigées pour leur délivrance,diflèrent suivant le sexe.

Du côté des hommes, il est nécessaire et suflBsant, pour avoir droit aux récompenses, d'être, au sens légal du mot, un « pater »:

Pater, en matière de lois caducaîres, s'entend de l'homme qui, étant marié ou dispensé de l'être à raison de son âge, a au moins un enfant légitime vivant ou conçu ; ou encore de l'homme qui, marié ou dispensé de l'être à raison de son âge, a un petitenfant né de l'union légitime de son fils, ex filio nepotem (le grand-père paternel)... N'est point pater^ au contraire, l'homme marié, ou dispensé de l'être, qui n'a d'autre descendance qu'un ou plusieurs enfants de sa fille, ex filio nepotes (le grand-père maternel) : les descendants par les femmes, dont on peut se prévaloir pour éviter les peines de Vorbitas, ne sufïisent point à assurer les avantages de la paternité.

Quels sont ces avantages ? — Le pater recueille, par accroissement, le bénéfice de toutes les dispositions testamentaires qui. valablement écrites dans un testament valable où ils figurent, sont devenues caduques, et auxquelles ne peut être opposé le jits antiquum,.. Chacun des termes de cette définition a besoin d'être expliqué en quelques mots.

Les disposition^ testamentaires. Nous savons déjà que

TRAITEMENT PARTICUUER 281

les innovations d'Auguste ' ne touchent en rien à l'ordre des successions ab intestat, et que même les dispositions laissées par testament à un parent proche, fût-il cœlebs ou orbus, restent valables. Le législateur ne veut pas, contre le gré du défunt, faire sortir les biens de la famille, encore que celui qui la représente ne prenne pas soin de la perpétuer.

Ecrites dans un testament valable. Là où il n'y a pas de testament, il n'y a pas de dispositions testamentaires ; là où le testament n'est pas valable, il n'y a pas de testament. Remarquez, — ceci est spécial au droit romain et c'est pourquoi je m'y arrête,— qu'un testament n'est valable que s'il porte une institution valable d'héritier, si en d'autres termes il commence par cette formule (ou une formule équivalente) : Titim hères esto, — et que Titius vienne effectivement à l'hérédité. Si donc l'unique institué, ou si tous les institués, meurent avant d'avoir accepté l'institution, ou s'ils sont écartés comme célibataires, le défunt est réputé mort intestat : il n'y a plus de testament. Mais un orbm, capable pour moitié, suffirait : il n'est pas nécessaire, pour que l'œuvre du testateur soit maintenue, que l'institution produise son effe^ total.

Dans un testament où le pater figure, soit comme institué, soit comme légataire, soit comme maître d'un esclave institué ou légataire, soit comme père d'un fils en puissance institué ou légataire. . . S'il n'y a aucun pater qui remplisse l'une de ces conditions, c'est le trésor public, Vœrarinm, ou, comme dit Tacite, le peuple père de tout le monde, qui recueille les cadv£a.

Les* dispositions valablement écrites. Celles qui sont considérées comme non écrites (pro non scriptis) parce que dès le principe elles ont été nulles, — par exemple, si l'institué ou le légataire était mort déjà au jour où le testateur exprimait ses dernières volontés,— restent soumises aux prescriptions de l'ancien droit ; et le cœleba qui, en sa qualité de parent proche, serait exceptionnellement capable, le sexagénaire veuf ou sans enfants, mais entré dans la période heureuse de l'irrévocable capacité, en un mot tous ceux qui, échappant aux déchéances, ne participent pas aux récompenses, profitent (comme ils en eussent profité par le passé) de cette aubaine.

Les dispositions devenues caduques. Sont caduques toutes les dispositions qui, valablement écrites dans un testament valable, manquent cependant leur effet. Parmi les dispositions caduques, les unes, qui auraient produit leur effet d'après les règles Me l'ancien droit civil, ne le manquent que par application des lois nouvelles: ce sont celles qui à titre de peine échappent au cœlebs, à Vorbus, au pater solitarius. On les appelle proprement caduca... Les autres, celles qui avant la ' promulgation des lois caducaires manquaient déjà leur effet,(exemples: celle que l'institué ou le légataire répudie, celle qui était conditionnelle et dont la condition vient à défaillir, celle dont le bénéficiaire, vivant au jour de la confection du testament, est mort pendant la vie du testateur), sont dites in causa caduci. Llntérêt que présente cette distinction apparaît, si nous examinons le dernier terme de la définition.

Les dispositions auxquelles ne peut pas être opposé le jus antiquum. Le jus antiquum (droit ancien) est le

droit, laissé par les lois caducaires aux ascendants et aux descendants du testateur, de recueillir la libéralité qui échappe à son destinataire, toutes les fois qu'elle leur eût appartenu d'après les règles de l'ancien droit civil, — ou, pour employer le terme technique que nous venons d'expliquer, les dispositions testamentaires in causa caduci. C'est une concession faite au principe de la conservation des biens dans la famille, comme la règle qui maintient l'institution et le legs, faits en faveur d'un parent proche. Mais, tandis que le collatéral, s'il prend la part qui lui a été laissée, perd tout droit d'accroissement, — l'ascendant et le descendant, non seulement conservent la part qui leur a été laissée, mais encore profitent des accroissements dont ils auraient profité avant l'application des lois caducaires. Il semble, comme le dit Justinien, que la loi ait eu honte d'imposer son joug aux parents et aux enfants du testateur, parentibus et liberis suum imponere jugum erubuit; et c'est pourquoi elle leur a conservé exactement la situation qu'ils auraient eue sans elle.

...Toute cette législation est fort compliquée, et l'on aimera peut-être à la voir concrétisée dans Un exemple. X. . . a dans son testament institué.héritiers cinq individus : son aïeul Seius qui est. cœlebs ; et quatre étrangers : Primus également cœlebs, Secundus qui est orbus, un pater Tertius, Quartus enfin qui est mort avant le testateur. La fortune est d'un million de sesterces.

Avant la législation caducaire, chacun des institués survivants, — Seius, Primus, Secundus et Tertius, — eût respectivement recueilli sa propre part.

le cinquième du total, soit deux cent mille sesterces, plus un quart du lot de Quartus, Théritier mort, ou cinquante mille sesterces : ensemble deux cent cinquante mille sesterces.

En vertu des lois caducaires : le cœlebs Primus ne * prendra rien ; Vorbits Secundus ne prendra que cent mille sesterces, la moitié de la part à laquelle il est directement appelé ; Seius, quoique cœlebs mais parce qu'il est parent du défunt, recueillera ses deux cent mille sesterces, ainsi que Tertius, le pater, qui est en règle avec la loi.

Du lot de Quartus, l'héritier mort avant le testateur, ni le cœlebs Primus ni Vorbus Secundus ne toucheront miette. Seius, au contraire^ — comme d'après les règles de l'ancien droit civil les quatre survivants se le fussent partagés, — pourra en revendiquer le quart: il a joutera donc, à ses deux cent mille sesterces, les cinquante mille dont il aurait jadis profité, et se trouvera exactement dans la même situation que si la législation caducaife n'existait pas.

Les cent cinquante mille sesterces restant du lot de Quartus, les cent mille que perd l'orbm Secundus, les dçux cent mille qui échappent au cœlebs Primus, viendront grossir, presque tripler, la part de l'heureux pater qui pourra, avec une légère modification, dire le remerciement de Tityre :

. . .Deus nobîs hœc munera fecit.

III. — Dans un passage de ses satires, Juvénal, résolvant à sa façon le problème que s'est si souvent

posé notre théâtre moderne du plus heureux des trois, fait dire par Tamant favorisé au mari repoussé :

N'est-ce donc rien, perûde, — ingrat, n'est-ce donc rien

De t'avoir fait présent d'un fils ou d'une fille ?. . .

Grâce à moi, tu jouis enfin des droits de père ;

Capable pleinement, héritier, légataire,

Tu prends toute ta part, et les doux caduca.

Mais que de biens çiendront 8*ajouter à ceux-là

Si le chiffre est atteint, le chiffre trois!

Il y avait donc un personnage plus favorisé que le simple pater, le père de trois enfants . . Mais les avantages de la paternité triple ne résident point, comme ceux de la paternité simple, dans des privilèges d'ordre successoral : ils consistaient uniquement dans la dispense de certaines charges, de celles que les jurisconsultes appellent munera personalia.

Le système fiscal n'avait pas atteint dans la cité antique cette perfection à laquelle les peuples modernes l'ont porté, ne négligeant aucune matière imposable, et réalisant presque le rêve de Prud'homme de ((demander tout à l'impôt et rien au contribuable ». N'ayant point appris assez l'art subtil d'imposer toutes choses, le législateur ancien imposait les personnes. La corvée figurait à côté de la taxe; les charges personnelles, munera personalia, suppléaient à l'insuffisance des charges fiscales, munera patrimonia. Ce n'était pas seulement le juge, qui, comme notre juré, était un simple particulier, temporairement — et gratuitement — chargé de la mission de juger. Mais la plupart des fonctions, de nombreux emplois, étaient occupés de la même manière. Le Digeste en contient une énumération très longue, et presque intraduisible

parce que chacun des termes énumérés devrait être l'objet d'explications complémentaires. Je citerai comme exemple les receveurs municipaux ou curatores calendarii, les fonctionnaires chargés de distribuer aux indigents les secours publics (curatores alimentorum dûlribuendorum), les inspecteurs de vivres ou episcopiy les racoleurs chargés de faire les levées de soldats et de chevaux (tyronum et eqtwrum productio), les agents de la police et les gardiens de la morale publique, les mastogophori chargés de la police des jeux, le legatus envoyé vers le prince pour traiter avec lui des affaires intéressant sa cité ou sa province, etc .. Et enfin ce n'était pas la moins pénible des charges personnelles, que de contribuera l'édification de ^es vastes édifices dont nous admirons les vestiges, à rétablissement et à l'entretien de 'ces voies romaines que nous utilisons encore. . .

D'être dispensé de ces services et affranchi de ces corvées, ce n'était pas sans doute un médiocre avantage : mais peu appréciable à Rome, où le prince, qui veillait aux plaisirs de ses sujets, se serait bien gardé de leur imposer des exercices si désagréables, et faisait faire par des esclaves, comme nous l'avons vu, toute la besogne de l'administration. C'était bon pour les provinciaux, — et pour les citoyens des municipes italiens qui, malgré leur vif désir d'imiter en tous points la grande ville, n'avaient pas assez de servi publia pour se faire remplacer toujours et partout!...

IV. — Avec les femmes, nous rentrons dans l'ordre de réformes préféré par le législateur caducaire. C'est en favorisant la mère de famille^ comme il a

favorisé le pater, dans les successions testamentaires, qu'Auguste espère ramener les Romaines dans la bonne voie. Le principe est le même : mais il y a dans l'application de profondes différences.

Tandis que, pour le récompenser, la loi n'exige du père qu'un enfant, — elle demande plusieurs enfants à la mère qui veut mériter ses faveurs : trois à l'ingénue, quatre à l'affranchie... Voilà une infériorité notable, mais qui n'est point sans compensations. Tandis que le fils ou la fille du pater doit être issu de justes noces, — les trois ou quatre enfants de la mère peuvent être nés hors mariage ; ils peuvent être leiruit du concubinat ; ils peuvent être même ce que la loi romaine appelle d'un nom énergique de vulgo concepti, c'est-à dire le résultat d'un commerce passager et d'une conception anonyme. La qualité n'importe ; il suffit que la quantité y soit !... Encore suffit-il, tandis que l'enfant vivant compte seul au pater, que la femme ait donné le jour k trois ou quatre enfants viables (et sans qu'on s'inquiète de ce qu'ils sont devenus), pour qu'elle jouisse des avantages de la maternité. Comme disent les jurisconsultes, ce n'est pas trois enfants qu'on .demande à la femme, c'est trois accouchements heureux K

S'il y a quelque difficulté à expliquer cette différence de traitement entre l'homme et la femme, on comprend très bien, au contraire, que la loi n'ait pas accordé à l'un et à l'autre les mêmes récompenses.

Vainement on eût accordé aux mères les accroissements dont les pères profitent, si elles avaient con-

l. Dig., XXXVm, 2, 18 ; Paul, IX, 9.

serve les nombreuses incapacités qui les frappaient.

Le législateur romain s'était toujours méfié de la femme, et cette méfiance s'était traduite par des actes. Il s'en méfiait dans l'intérêt de la famille : « Dans la constitution presque patriarcale de l'ancienne Rome, les liens domestiques, si étroits tant que vivait le chef de la maison, n'étaient point rompus à sa mort : les biens héréditaires, en se partageant entre les enfants, n'en restait pas moins le patrimoine de la famille; ils demeuraient affectés à une dette commune, le culte perpétuel dû aux mânes des ancêtres et aux lares du foyer. Mais supposez que parmi les enfants il se trouve une fille : la part héréditaire qu'elle va recueillir ne sera plus en sûreté entre ses mains ; il est à craindre qu'elle ne cherche un jour à appauvrir sa propre famille pour enrichir la famille étrangère à laquelle son mariage l'aura unie ». C'est là une idée ancienne : une idée plus moderne faisait craindre l'influence politique de la femme. « On veut bien qu'elle fasse partie de la famille, mais non pas de la société. Respectée dans la maison, elle est redoutée au dehors. Si on lui laissait l'administration libre de ses biens, la faculté de contracter, d'acquérir ou d'aliéner sans contrôle, la femme n'arriverait-elle pas à exercer une influence qui, pour être indirecte, n'en serait pas moins puissante? Dépourvue de droits politiques, elle régnerait peut-être sur ceux qui les possèdent^ ».

Pour éviter ce double danger, on a immobilisé les biens de la femme. Suivant le mot de Caton, on l'a mise

J. Cf. Gide, de la cond. de la femme; Accarias, Pr. de droit rom.

dans une servitude perpétuelle, nunquam exuitur servitm muliebris. Elle ne sort de la puissance paternelle, que pour tomber dans la puissance d'un mari ou dans la puissance de ses agnats, c'est-à-dire des individus qui composent sa parenté civile. Soumise à la patria potestas ou à Idunanusmariti, elle n'a pas de biens, elle ne peut pas en acquérir pour ellemême : la question ne se pose même pas de savoir si elle en peut librement disposer. Soumise à la tutelle perpétuelle de ses agnats, elle peut être riche ; elle ne peut user de sa richesse que selon la volonté de son tuteur.

Sous ce nom de tutelle, nous pourrions croire qu'il se cache une idée de protection ; et Cicéron, et le jurisconsulte Ulpien, nous la présentent bien comme telle, lorsqu'ils disent qu'elle a été donnée à la femme (( pour remédier à sa légèreté d'esprit, à sa faiblesse naturelle, à son ignorance des affaires ». Mais la vérité se trouve dans cette remarque de Gains, a On dit généralement que, si les femmes doivent être régies par des tuteurs, c'est parce qu'elles ont l'esprit trop léger pour se gouverner elles-mêmes. C'est là une raison plus spécieuse que solide. La tutelle a été établie dans l'intérêt des parents, c'est-à-dire des héritiers eux-mêmes, — et afin que la femme, dont ils sont héritiers présomptifs, ne puisse ni leur ravir son héritage par un testament, ni l'appauvrir par des aliénations ou par des dettes * »>. .

Ainsi la loi avaif'préposé à la garde du patrimoine féminin un gardien vigilant, d'autant plus vigilant