VII

(ii) IX, 39, o (Etrusques) ; X, 38, 3 et tO (Samnites) et, antérieurement, IV, 26, 3 (Volsques).

(6) Tite-Live, XXII, 38, 2, décrit encore, près de la fin du ni* siècle, au milieu de la seconde guerre punique, en les présentant toutefois, mais à tort, comme des innovations, des pratiques d'ordre militaire qui dérivent des mêmes conceptions que la lex sacrata.

nière et infructueuse tentative paraît avoir été faite par An. toine en vue de la ressusciter (1). Cicéron mentionne assez fréquemment les leges sacratœ, d'ordinaire en les associant aux XII tables (2). Jl semble y voir des documents de même nature et de même époque, l'expression commune du droit des temps prélittéraires. Il constate que les mêmes règles de droit public — interdiction des privilégia, établissement de la provocatio ad populum — sont consacrées à la fois par les leges sacratse et par les XII tables (3). Le rôle assigné par la tradition aux leges sacratx — rôle dont l'exactitude est attestée par de nombreuses et claires survivances — suffirait à lui seul à prouver que les liens primitifs qui maintiennent le droit rattaché à la religion conservaient encore toute leur énergie au v"^ siècle (4), et que

(1) Appiex, Debell. civ., III, 2o. Il s'agit là d'une période pour laquelle on reconnaît généralement que le témoignage d'Appien, malgré les quelques déformations qu'il a pu faire subir à ses sources, présente une assez grande valeur historique (Christ, Griechische Litteraturgeschiclite (3), p. 674 ; — Niese, Gnindriss der Rom. Geschichte (2), p. 96.

(2) De legibus, II, 7, 18. « Sunt ccrta verba legiim, Quinte, neque ita 2')risca, ut in veteris XII sacratisque legibus >•>. De of/iciis, III, 31, 111. (c NuUum enim vinculum ad adstringendum fidem jure jurando majores artius esse voluerunt. Id indicant leges in duodecim tabulis, indicant sacratse, indicant fœdera ». De domo sua, 17, 43 : vêtant leges sacratse, vêtant XII tabulée leges privatis hominibus inrogari. » Pro Sestio, 30, 63 : « Cum et sacratis legibus et XII tabulis sanctuni esset ut ne cui privilegium inrogari liceret neve de capite nisi comitiis centuriatis rogari. Cf. Pro Tidlio, § 47-49 ; — Pro Sestio, 7, 16 et 37, 79 ; — de Prov. consul., 19, 46.

(3) Voir les textes ci-dessus cités du Pro Sestio et du De domo sua.

(4) Les XII tables renfermaient elles-mêmes diverses dispositions appartenant par leur sanction à la catégorie des leges sacratx (Cf. VoiGT, XU Tafeln, I, p. 490). Bien d'autres dispositions y expriment les mêmes conceptions religieuses et les mêmes superstitions ; par exemple : dispositions sur les sortilèges et les formules magiques (HuvELiN, Tablettes magiques, p. 36 ; — Hubert, art. magie dans Daremberg et Saglio, V, p. loOO; — Pernige, leits. der Sav.-Stiftung, R. A., 1896, p. 220-222; — CcQ, Instit., I, p. 135 ; — Michel Bré.vl, Journal des savants, 1902, p. 603-604).

la dissociation définitive du jus et du fas ne s'est produite qu'au contact et sous l'influence de la civilisation raffinée de la Grèce.

L'action prépondérante exercée par les experts religieux dans l'élaboration des couches anciennes du jus civile est confirme5e — c'est là ma seconde preuve, — par une dernière survivance, plus précise et plus claire encore que les précédentes. Je veux parler d'un des traits les plus caractéristiques de la théorie classique des sources du droit : l'autorité reconnue aux responsa prudentium. Il n'est peut-être pas une page, dans les traités récents de droit romain, qui contribue plus que les lignes consacrées à cette matière à mettre en évidence les inconvénients de l'obstination avec laquelle les romanistes de l'école dominante ferment leur discipline à la pénétration de l'histoire comparative et de la sociologie juridique, qui nous fasse mieux sentir la gravité de l'imprudence commise par les spécialistes qui s'efforcent de maintenir une cloison étanche entre l'histoire du peuple prédestiné pour le droit et l'histoire commune de l'humanité et qui, en prétendant se borner à la description des phénomènes juridiques, sans s'attarder à l'étude plus délicate et plus conjecturale des causes, se condamnent à ne pas même pouvoir retracer exactement la physionomie apparente des institutions juridiques romaines. La discussion roule autour de deux textes. 1° Le § 7 du premier commentaire de Gains — le passage correspondant des Institutes de Justinien ( 1,2 de jur. nat.) n'en est qu'une reproduction et par conséquent n'a pas de valeur propre — : Responsa prudentium sunt sentenliœ et opiniones eorum quibus permissum est jura condere. Quorum omnium si in iinum sentenlise concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem obtinet ; si vero dissentiimt, judici licet quam velit sententiam sequi : idque rescripto divi Hadriani significatur. 2'* Le § 49 du long fragment de Pomponius inséré dans le titre 2, livre I, du Digeste: Et ut obiter sciamîis, ante lempora 'Augusti publiée respondendi

6oG INTRODUCTION

jus non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant : Neque responsa utique signala dabant, seu plerumquc judicibus ipsi scribebant, aut teslabantur qui illos consulebant. Pi'imus divus Augustus^ ut major juris auctoritas habereiw, constituit ut ex aucloritate ejus responderent ; et ex illo tenipore peti pro hoc beneficio cœpit. .le laisse de côt(^ la lin (lu second texte qui ne nous renseigne plus sur la force reconnue aux responsa prudentium et n'a plus trait qu'à la question secondaire du maintien de la consultation libre à côté de la consultation oflicielle (1). Ces deux docunTiCnts sont très limpides et ne se contredisent nullement. Mais, tandis que Gains nous parle des décisions et des opinions des prudents en général, Pomponius ne s'occupe que d'une des formes particulières de l'activité du jurisconsulte, la réponse aux consultations. Le sens littéral et logique du paragraphe de Gains, auquel Pomponius, je le répète, ne donne aucun démenti, a jadis été très bien rendu par l'un des fondateurs de l'école historique, Puchta, qui en concluait que la force obligatoire était attachée, au temps du Principal, à toutes les opinions des jurisconsultes diplômés, et non pas seulement aux responsa proprement dites, et qu'elle ne se limitait point au litige particulier à l'occasion duquel elle avait été émise, que la portée en était générale (2). Mais cette doctrine, ainsi d'ailleurs que la théorie intermédiaire de Scheurl (3), qui n'admettait que

(1) Pour l'analyse des difficultés que soulève cette fin de texte et des explications qui en ont été proposées : KruE{;er, GcscJiichte der Quellcn,p. 112, trad. Brissaud, p. loi ; — Accarias, Précis de droit romain, (3), I, p. o8.

(2) Puchta, Institut ion en. (8), § 116, H7; Rhein. Muséum, V, p. 14o et s.

(3) Beitrâge zur Bcarbeitung des romischen Rechts, I, p. 121 et s. Quelques auteurs, bien peu nombreux, ont cependant résisté à l'entraînement commun, notamment M. Brie qui, dans une brève note (Die Lehre vom Geicohnheitsrechi, I, p. 3, n. 6|, donne son adhésion à la doctrine de Puchta, et M. Ch. Appleton (Résumé du

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 6o7

la seconde partie des conclusions de Puchta, esta peu près universellement repoussée par les romanistes contemporains. Et pourtant elle trouve confirmation dans la loi des citations de 120 qui détermine quels sont les auteurs dont les œuvres doivent faire autorité et comment seront tranchés les conflits qui s'élèvent entre eux (1) et même un siècle avant, dans la constitution de Constantin de l'an 321, qui défend de tenir compte désormais des notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien (2), ou dans la constitution de 327 qui confirme l'autorité des sentences de Paul (3). Il est incontestable que, à l'époque où ces diverses mesures législatives ont été prises, les opinions émises par les prudents dans leurs écrits avaient bien, comme le dit Gaius, la valeur d'une loi. ^lais c'est un dogme aujourd'hui reçu dans l'école dominante que les responsa prudentium n'ont conquis cette situation privilégiée que tardivement, au temps de la monarchie absolue, à l'époque où la science du droit était déjà tombée en décadence (4). Les romanistes les plus écoutés à l'heure présente nous affirment que pendant le cours du principat et de l'empire^ l'autorité des juristes reconnus, d'abord très faible, s'est constamment accrue et ils arrivent par la seule force de l'imagination, sans rencontrer aucun appui dans les textes, à reconstituer le processus suivant.

cours de droit romain, Paris-Lyon, 188i, 1, p. 20), qui admet que, au moins à partir d'Hadrien, la force de loi s'est attachée, non seulement aux responsa, mais à toutes les opinions scientifiques des prudents.

(1) Code Théodosien, I, i ; De rcsp. prud., 3. Cf. Krueger, l. c.,p. 26:!- 264, trad. Brissaud, p. 3o2.

(2) Code Théodosien, 1, 4 ; De resp. pr-, 1.

(3) Code Théodosien, I, 4, 2.

(4) Girard, A/anue/ (2), p. 67; — CcQ, Institulions juridiques, I, p. 469; II, p. 37 ; — Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, p. 660 ; — Krueger, Geschichte der Qiiellen, p. 113, trad. Brissaud, p. i52; — Landucci, Storia del diritto romano, I, 1, p. 157 ; — Costa, Storia dcl diritto roma'io, 1, p. iio ; — Muirhead, trad. Bourcart, p. 396.

Les opinions des prudents n'auraient exercé pendant les derniers siècles de la république, sur l'administration de la justice, qu'une influence de fait, proportionnée à l'autorité morale de ceux qui les avaient émises et à la valeur intrinsèque des solutions qu'elles proposaient. Elle n'auraient point encore figuré parmi les sources du droit positif (l). Elles n'auraient agi qu'indirectement sur le développement dvLjn.s civile en lixant le sens des textes anciens et surtout en en développant le contenu par l'interprétation. L'aptitude à révéler le droit n'aurait point été attachée à la sentence individuelle du juriste, mais seulement à la communis opinio docloj'um (2). La jurisprudence de la Un de la république ressemblerait beaucoup moins à la jurisprudence telle qu'on l'entendra au iv® siècle de notre ère, qu'à notre doctrine moderne. C'est seulement avec rétablissement du principat que quelques-unes des décisions des prudents ont été munies, pour la première fois, d'une force obligatoire, très limitée d'ailleurs (3). Auguste et ses successeurs tirèrent du rang quelques jurisconsultes en les recevant sous leur patronage officiel, en leur accordant le jus publiée resliôndendi, le droit de répondre ex auetoritate principis, et Auguste réglementa, semble-t-il, la procédure que devaient suivre ces privilégiés, auxquels la consécration du prince donnait un prestige et une influence plus grande, dans la rédaction de leurs réponses aux consultations (4). Cette

(1) Karlowa, l. c, p. G60.

(2) Krueger, /. c, trad. Brissaud, p. 152 et note 3 ; — Fabda, Intorno ad un jjreteso antico jus respondendi dans Antologia giimdica,

(3) Karlowa, Le.

(4) CuQ, Instit. juridiques, II, p. 36 ; — Erman, Die pompejanische Wachstafeln dans Zcits. d. Sav. Stif. R. A., i899, p. 186. Sur ce dernier point, le texte de Pomponius est beaucoup moins précis. Il dit seulement que, avant Au;-'uste, il n'était point d'usaj^e d'apposer le sceau du jurisconsulte sur l'écrit où était consignée sa réponse. Ce qui implique que la pratique de la signatio s'est établie au temps d'Auguste, soit spontanément, soit par l'iniliative du prince.

innovalion n'établit point un monopole absolu au profit des jurisconsultes diplômés et n'enleva pas aux autres prudents le droit de rendre des consultations^ comme le montre le rescrit d'ITadrien rapporté par Pomponius à la lin du § 49. Tels sont les seuls renseignements que nous fournisse Pomponius. On les transforme et on les amplifie en combinant le texte de Pomponius avec le texte de Gains, auquel on fait d'abord subir quelques retouches et quelques amputations, et l'on croit pouvoir ainsi établir qu'Auguste aurait décidé que les responsa, c'est-à-dire les opinions émises sous la forme spéciale de réponses aux consultalions sollicitées par les intéressés au cours d'un procès, auraient désormais un caractère impératif, toutes les fois qu'elles émaneraient de prudents investis du jus publiée vespondeadi, et qu'elles lieraient le juge saisi de l'affaire à laquelle elles se référeraient, mais lui seul, et non pas les juges devant lesquels pourraient être portées d'autres causes de même nature. Les responsa des jurisconsultes diplômés, et elles seules — les avis exprimés dans leurs œuvres seraient demeurés sans valeur légale — auraient joui d'une autorité comparable non pas à celle du cas ou du report anglais, qui s'impose aux juges à venir, mais à celle de la décision judiciaire française qui se limite strictement dans les rapports des parties au procès. Le svslème introduit, dit-on, par Auguste aurait présenté une lacune ; il n'aurait pas prévu l'hypothèse où, des consultations ayant été demandées à propos d'une même cause à plusieurs jurisconsultes officiels, des réponses contradictoires seraient invoquées devant le juge. C'est cette imperfection qu'Hadrien aurait cherché à corriger dans le rescrit cité par Gains. Ce rescrit aurait décidé — quoique Gains paraisse lui prêter une tout autre signification — que le juge reconquerrait le droit de se former personnellement une opinion en présence de consultations divergentes émises par les jurisconsultes diplômés sur l'affaire qui lui était soumise. Mais on admet, du moins dans la version la plus

suivie — car la doctrine courante comporte une série de variantes — qulladiien n'aurait point augmenté les prérogatives accordées aux détenteurs du Jus publiée respondeiidi. Ce serait seulement à la tin du \\\^ siècle qu'un mouvement de pratique, dont on renonce, et pour cause, à suivre la trace dans nos sources, aurait provoqué la formation de la notion nouvelle du yz^^^ respondendi qui s'affirme si clairement dans les deux constitutions de Constantin et dans la loi des citations. C'est par suite d'une confusion entre l'autorité, simplement de fait, mais illimitée dans sa durée, qui s'attachait à la eommiinis opinio doctorum et l'autorité de droit, mais restreinte à un litige déterminé, dont jouissaient les responsa, pris au sens étroit et technique du mot (1), que les hommes du iv^ siècle auraient été amenés à interpréter, comme s'adressant à tous les juges à venir, une injonction d'obéir à l'avis formulé dans le responsum qui^ primitivement, n'était adressée qu'au juge d'une cause déterminée et à étendre à toutes les opinions des prudents une force qui, à l'origine, n'était attachée qu'à leurs seules responsa. C'est à ce moment que la formule, donnée un siècle et demi ou deux siècles trop tôt par Gains, serait enfin devenue exacte, q&e les réponses des prudents, prises au sens large et compréhensif du mot, auraient conquis la valeur d'une loi et obtenu place parmi les modes d'élaboration de la norme juridique.

La doctrine aujourd'hui courante n'évite aucune des objections que ses défenseurs dirigent contre la théorie de Puchta. L'opinion du vieux maître allemand est réfutée en deux lignes par M. Girard (2), « C'est admettre un système d'une complication pratique étonnante, dans une opposition encore plus étonnante avec le caractère ombrageux du pou-

(I) Cette explication est notamment développée par Kruegeb, p. H3, trad. Bdssaud, p. lo2 et, avec une légère variante, par Kar- LOWA, /. c, I, p. 662.

(1) Manuel (2), p, 67. Cf. CuQ, Institutions juridiques, II, p. 37.

voir impérial ». Ces quelques mots résument très fidèlement toute l'argumentation de l'école dominante qui ne repose point sur des constatations de fait, mais sur une conception intuitive de l'évolution probable du droit romain. Qu'importe donc que le système décrit dans nos sources soit complexe. Il existait — M. Girard et ses coreligionnaires scientifiques ne songent point à le nier — au temps de Constantin. Si sa complexité ne l'a point empêché de fonctionner au iv® siècle, elle n'a pas dû mettre obstacle à son établissement dès le premier siècle de notre ère. La reconnaissance au profit des jurisconsultes, du droit de dicter aux juges la solution à donner aux litiges particuliers serait presque aussi difficile à concilier avec les susceptibilités du pouvoir impérial que l'octroi de l'autorité légale aux sentenctis des pjrudents, si elle était vraiment une innovation du principal. JMais la thèse admise par M. Girard et par la quasi unanimité des romanistes contemporains soulève des difficultés autrement graves que celles-là. Elle se heurte au démenti formel de Gains. Ce n'est pas sans quelque surprise que je constate que les mêmes écrivains qui acceptent avec la plus entière confiance les renseignements donnés par les contemporains d'Hadrien sur les événements qui se seraient accomplis près de six siècles avant eux, rejettent avec dédain le témoignage de Gains quand ce jurisconsulte, parlant de phénomènes qu'il avait pu personnellement observer, traitant des questions qui rentraient le plus nettement dans le cercle de sa compétence, nous décrit les caractères que présentaient à son époque les responsa pruclenthim. Infaillible tant qu'il s'occupait de la préhistoire romaine, Gaius, ne mériterait plus qu'un crédit très limité quand il analyse les modes de formation du droit qui ont fonctionné sous ses yeux. En même temps que l'on déclare Gaius impuissant à exprimer les conceptions de ses contemporains, on lui prête une étrange aptitude à percer les mystères de l'avenir. Tout autant que les decemviri legibiis scribundis

qui, dans un code 4;j 1-450, auraient déjà escompté le mouvement de réaction antisomptuaire qui devait naître à Rome à la suite de la récep'.ion de la culture grecque, et qui, insérant dans l'une de leurs dernières tables le calendrier judiciaire, l'auraient mis au courant de toutes les réformes calendaires que la loi Acilia devait réaliser en 191 av. J.-C. (1), Gains aurait été doué du don de seconde vue. Dès le milieu du second siècle, il aurait prêté à la jurisprudence une physionomie qu'elle n'a prise qu'au iv° siècle. Il est encore plus simple d'écarter purement et simplement, comme le font MM. Krueger et Girard, le passage de Gains, en supposant qu'il est corrompu, ou que l'auteur n'a pas dit ce qu'il voulait dire, que d'essayer avec Karlowa de l'accommoder à la doctrine courante. C'est en vain que l'on s'efforce de torturer et de travestir cette phrase si claire responsa priideniiwn sunt sententiœ et opiniones eorum quibus permissum est jura condere ; il est matériellement impossible de n'entendre sous cette dénomination sententve et opiniones que les seuls avis exprimés dans les réponses aux consultations. Il est trop évident que le mot responsa est employé ici dans son acception la plus compréhensive. Une traduction plus libre et plus singulière encore est donnée par Karlowa aux expressions y?/r« condere et legis vicem obtinet. La décision du juriste privilégié établirait le droit et aurait force de loi, mais seulement pour l'affaire qui l'a provoquée et au regard du juge à qui elle est adressée (2). Ce serait l'équivalent d'une loi, mais d'une

(1) Sur les particularités du calendrier décemviral : Cassius He- MiNA, fi'ag. 18 et Sempro.nius Tuditanus, frag. 7 dans Macrobe, I, 13, 21 ; — Ovide, Fastes, II, 47-54; — Cicéron, Ad Atlicum, VJ, 1, 8. Sur la véritable origine des réformes attribuées par ces textes aux décemvirs : Soltau, Prolcgomena zic einer rômischen Chronologie, p. 142; — Rumiscfie Chronologie, pp. 44, 128, 191, 214, 220; — Bouché-Le- GLERCQ, art. Fastes dans Daremberg et Saglio II, p. 1003.

(2) Karlowa, /. c, I, p. 661. « Widireud, in republicanischer Zeit das responsurn uur faktische Auctoritlit genoss, bat es seit Augustus

loi insusceptible de s'appliquer deux fois de suite. Je signale seulement, à titre de curiosité^ ces subtilités. Il est inutile de les discuter. Elles se réfutent d'ellesmêmes. Pour quiconque en aborde la lecture sans préjugés et sans parti pris, les § 2 et 7 du commentaire 1 de Gains ne comportent pas deux interprétations. Les responsa prudentium mentionnées dans l'énumération des sources du droit au § 2 englobent toutes les opinions des jurisconsultes officiels, sous quelque forme qu'elles aient été émises, et la force que leur reconnaît Gaius ne diffère point de celle que leur accordent les constitutions de Constantin et la loi des citations (1).

Le régime dont les romanistes contemporains affirment l'existence pendant les trois premiers siècles de notre ère, en supposant qu'il eut jamais présenté la simplicité qu'on lui prête, l'aurait certainement perdue à partir du temps d'Hadrien. Le rescrit d'Hadrien qui constitue le principal support de la doctrine dominante, n'est parvenu à notre connaissance que par l'intermédiaire de Gaius. Si nous tenons à en faire état, il faut accepter telle quelle la description qui en est donnée par le seul auteur qui nous en parle. Or, cette description ne justifie aucune des conclusions qu'on prétend en tirer. D'après le résumé de Gaius, ce rescrit aurait déclaré que, quand, sur un point de droit, tous les jurisconsultes patentés étaient du même avis, les juges — et non pas le juge d'une afïaire particulière — devaient s'incliner devant cette unanimité (2), mais que, quand les

fiir den y«tZea?, fiir der Prozess. fiir welche es bestimmt ist, formell bindende Kraft und insofern /er/«s t'i'cem, fiir den einzelnen Prozess kann der darin angegangene privilegierte Jurist /us condcre. »

(1) Le terme respoasa jjriulenthim a. certainement ici le même sens que le mot auctorltas prudentium dans la liste des sources du droit donnée par Papinien au Digeste \. 1, De justitia et jure 7 pr. ou dans les passages de Cicéron et de Pomponius cités plus loin.

(2) Quorum omnium (se. prudentium quibus permissum est jura condere) si in unum sententia.' concurrunt, id, quod ita senliunt, legis vicem obtinet.

prudents n'étaient plus d'accord, le juge avait la liberté, non pas de suivre sa propre inspiration, mais de choisir entre les opinions contradictoires proposées par les jurisconsultes (l). En transportant à un litige isolé ce qui est dit ici — les mots legis vicem obtinet le montrent — de toutes les causes dans lesquelles pouvait se représenter la même question de droit, et en entendant exclusivement par sententix les avis consignés dans les consultations remises au juge ou aux parties à l'occasion d'une affaire déterminée, on arrive à d'étranges résultats. Il aurait fallu, en vertu de ce texte, que, dans chaque cause, le juge saisi consultât successivement, avant de pouvoir se prononcer, tous les jurisconsultes diplômés de son temps sans aucune exception. Une pareille conclusion est si invraisemblable que la plupart des défenseurs de la doctrine courante hésitent eux-mêmes à l'accepter. Beaucoup d'entre eux glissent sur cette matière et évitent de se prononcer. D'autres, comme Krueger, se tirent d'embarras, en supposant que Gaius, pour achever de nous induire en erreur, a complètement dénaturé le sens d'une constitution rendue pourtant par un prince sous le règne duquel il a vécu (2). Quelques-uns, au contraire, ne reculent point devant les conséquences logiques de l'interprétation commune. C'est ainsi que Muirhead considère comme hors de doute que le rescrit d'Hadrien a eu pour effet d'obliger le juge qui réclamait l'assistance des jurisconsultes officiels à les consulter tous (3), La procédure esquissée par Muirhead et qui aurait permis de soumettre une question, en vue de l'application à un litige, au vote général des prudents autorisés, présente quelque analogie — la parenté est même plus frappante chez d'autres auteurs (4) — avec la fameuse

(1) Si vero dissentiunt, judici licet quam velit senteiiliam sequi.

(2) L. c, p. 113, trad. Brissaud, p. 132.

(3) Traduction Bourcart, p. 397.

(4) ZiMiiERN, Gesch. des rôm. Priiatrechts, 1, 200.

théorie de Savvas Pacha et de sir Raymond West sur les prétendus concile'^ de savants musulmans, qui a provoqué les railleries si justifiées des spécialistes compétents (1). Elles ont, l'une et l'autre, les mêmes origines ; incompréhension par leurs inventeurs des raisons d'être et des véritables conditions de fonctionnement de cette source du droit, commune aux législations romaines et musulmanes, l'unanimité des prudents, ridjmd islamique^ et la notion similaire mise en œuvre par Hadrien (2). Sous prétexte que le système exposé par Gains est trop complexe, on lui en substitue un autre qui aboutit à des complications infiniment plus inextricables.

Parmi les objections déjà formulées par Puchta, il en est une qui n'a point perdu sa valeur. Cet auteur remarque, très justement, que le régime dont on attribue l'établissement à Auguste aurait été fort irrationnel. On préfend, en effet, qu'il munissait les opinions des jurisconsultes patentés de la force obligatoire dans le cas où l'on ppuvait le plus craindre qu'elles fussent influencées par des considérations étrangères au droit, quand elles étaient sollicitées par un plaideur en vue de l'application à un litige, alors qu'il leur refusait toute valeur légale, quand elles étaient formulées après mûre réflexion et en pleine garantie d'indépendance et d'impartialité, dans le livre ou dans l'enseignement oral (3). Karlowa a bien essa^^é de répondre à cette observation. Il reproche à Puchta de ne pas s'être rendu compte que les jurisconsultes poursuivaient dans leurs ouvrages et dans leurs réponses aux consultations des buts très différents. Quand il rédigeait un responaum, le prudent, sachant que son avis lierait le juge, devait avoir la sagesse de ne s'appuyer que sur des principes certains et déjà mis

(à l'épreuve. Dans le livre, au contraire, il n'hésitait pas, (1) Supra, p. 330, note 1.

(2) Supra, p. 328-338.

(3) Institutes, I (8), p. 117.

sans doute, à lancer des ballons d'essai, à développer des doctrines discutables, étant sur que ses confrères et ses concurrents les soumettraient à une critique sérieuse et leur feraient subir les retouches nécessaires. On ne pouvait, dès lors, assimiler les solutions aventureuses et hypothétiques exposées dans les livres aux décisions plus fermes des responsa (1). Mais Karlowa parait bien avoir commis lui-même la méprise qu'il reproche à Puchta. Il oublie que le juge se faisait habituellement assister d'un conseil de spécialistes (2) et que les parties, de leur côté, se procuraient d'ordinaire le concours de techniciens (3). Quand le débat roulait sur une règle de droit bien établie et bien connue, rentrant, selon le mot de Cicéron (4), dans la partie non controversée de la jurisprudence, le juge pouvait se contenter des lumières de son entourage. C'est surtout dans le cas contraire, quand les précédents manquaient ou étaient contradictoires, quand la pratique était mal fixée, qu'il sentait le besoin de solliciter l'avis des prudents diplômés. Et nous ne devons point oublier que souvent la demande de consultation n'émanait point des parties, mais bien du juge. Le jurisconsulte était donc conduit à solutionner dans ses responsa des hypothèses qui n'étaient pas moins nouvelles et moins délicates que celles dont il pouvait aborder l'examen dans ses œuvres doctrinales. Nous en trouverions la preuve dans les recueils de responsa dont les fragments nous sont parvenus.

(1) Karlowa, /. c, I, p. 662.

(2) Aulu-Gelle, XII, 13, 2 et XIV^, 2, 9. L'usage de ce consilhim remonte incontestablement au temps républicain. L'existence en est attestée par Cicérox, De oratore, I, o9, 168; Topiques, 63; Pi'o Quincdo, 10, 36, 91 ; — Pro Flacco, 77 ; — Valere Maxime, VIII, 2, 2. Cf. JoRs, Rom. Rechtswisscnschaft, I, p, 240; — Cun, InslUidions, II, p. 36.

(3) Cf. JôRS, /. c, p. 242-243 et les textes rassemblés, p. 242, note 3. Krueger, Geschichte der Quellen, p. 111, trad. Brissaud, p. 141),

(4) De oratore, I, o7, 241.

Je fermerais volontiers les veux sur toutes ces difficultés si, (lu moins, l'on pouvait établir la réalité de l'innovation attribuée à Auguste et démontrer que ce prince a vraiment transformé les réponses consignées par écrit et revêtues du sceau de leur auteur qui, jusque-là, n'auraient eu que la valeur d'un conseil, en une injonction adressée au juge. Mais l'école dominante est impuissante à fournir cette démonstration. Ce n'est pas, nous venons de le voir, du § 7 du commentaire! de Gaius qu'elle pourrait la faire sortir. Ce n'est pas, non plus, du passage précédemment reproduit de l^omponius. Il ressort simplement de ce texte que les empereurs ont pris l'habitude d'octroyer l'investiture officielle à des prudents de plus en plus nombreux et ont ainsi notablement accru le prestige et l'autorité des bénéficiaires de cette faveur. Le prince a désormais procédé luimême à une sélection et à un classement des jurisconsultes qui, jusque-là, étaient l'œuvre de l'opinion publique, écho généralement fidèle de l'opinion des experts. D'après Pomponius, la réforme d'Auguste n'avait point pour but de détruire l'indépendance antérieure du juge et de l'obliger désormais à obéir aux ordres du savant diplômé — il n'est pas un mot dans le texte de Pomponius qui se prête à pareille interprétation ; — elle tendait à ramener la jurisprudence sous la direction et la surveillance du chef de l'Etat, en faisant de l'empereur le dispensateur de la renommée scientifique et de l'influence juridique. Les témoignages combinés de Pomponius et de Gaius montrent d'ailleurs que la supériorité de fait qui résultait de l'obtention du jus publiée respondendi a peu à peu dégénéré en un véritable monopole et que, vers le milieu du second siècle, l'opinion des jurisconsultes non diplômés commençait déjà à n'être plus prise en considération pour l'établissement de la jurisprudence.

Enfin leç représentants de la doctrine courante commettent une erreur manileste quand ils affirment (jue les responsa prudentium n'avaient point encore, à la lin de la

république, la même autorité légale qu'au temps du principal. Il suffit, pour s'en convaincre, de feuilleter l'œuvre de Cicéron. Dans ses Topiques, Cicéron nous donne lui aussi, comme le fera plus tard Gaius, une énumération des sources du droit positif où il a soin de mentionner Vauclorilas juris peritorum (1) et l'ensemble de ses plaidoyers conlirme les inductions suggérées par ce passage des Topiques. Il est vrai que dans le Pro Murenay à la lin du chapitre XIII, cherchant, pour les besoins de sa cause, à rabaisser la profession de son adversaire, Servius Sulpicius, il déclare que les réponses et les décrets du prudent sont souvent paralysés par une habile plaidoirie et ne produisent leur effet qu'autant qu'ils sont défendus par un orateur

(I) Topiques, V, 28. « Atque etiam definiliones allai sunt partltlonum, allas dlvislouum ; partlllonum... ut, si quls jus civile dicat id esse quod in legibus, sonatus consultis, rcbus judicatis, jurisperitorum, aiicforitate, edictis magistratuum, more, œquitate consistât. Periuce(Parerrja Adii\% Zeits. der Sav. Stiftunrj, R. A., 1899, p. 143 et 1901, p- 62) remarque très Judicieusement que les deu.x^ derniers termes de cette liste, more, œcjuilate, éclairés par le rapprochement d'autres chapitres de la même œuvre, VII, 31 et XXIII, 90, s'expliquent peut-être comme des réminiscences de la rhétorique d'Aristote (I, 13). Mais, en tous cas, l'Influence grecque est beaucoup moins directe etbeau-j coup moins sensible ici que dans les listes correspondantes de l'œuvre de jeunesse de Cicéron, le De inventione (II, 22, 67 et 54, 162j, et de l'ouvrage, dû à un auteur inconnu, mais sans doute proche voisin dans le temps du De inventione, la Uhctorique à Herennius, II, 13, 19 (Cf. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, I, p. 12 18). Les Topiques se difîérencient des autres traités de rhétorique de Cicéron, sans doute à raison de ce fait qu'elles étalent adressées à un jurisconsulte, Treballus Testa, par une certaine alTectation d'érudition juridique et par une prédilection marquée pour les exemples empruntés au droit (Schanz, /. c, I (2), p. 294). Le procédé suivi par Cicéron dans le § 28 des Topiques est aisément reconnalssable. Après avoir énuméré les sources du droit positif, il y joint, en terminant, les deux principales sources du droit naturel. C'est dans la première partie, parmi les modes d'élaboration de la loi positive, qu'il mentionne les responsa prudentium. Cf. encore CicÉROiX, Topiques, ch. v, 27 et ch. xiv et xvn.

adroit (1). xMais il est visible que Cicéron fait ici allusion à la réaction que les questions de fait exercent inévitablement en tout procès sur la question de droit. C'est dans un autre de ses plaidoyers qu'il faut aller chercher l'anah^se du mécanisme de cette source du droit, Y auctoritas juris peritûrum (2). Les chapitres XXIII-XXYÎ du Pro Cecina définissent avec précision la portée de l'autorité attribuée aux décisions des prudents et nous montrent qu'il ne s'agit pas d'une simple influence de fait, mais d'une valeur légale. Je ne puis pas reproduire intégralement ce trop long fragment. Je me borne à résumer les conclusions qui s'en dégagent. Sur les points où il existe des controverses entre les prudents les plus estimés, entre ceux dont les voix méritent être comptées, le juge reste libre d'opter entre les solutions contradictoires proposées par eux. Ce n'est pas, dit Cicéron, méconnaître les règles de la jurisprudence que préférer l'opinion de Manilius à celle de Sceevola (3). Mais il en est autrement des questions sur lesquelles les spécialistes de compétence indiscutée sont d'accord. Ecarter alors

(1) « Deinde vestra responsa atque décréta et evertuntur ssepe diceado, et sine defensione oratoris flrnia esse non possunt >•, 13, 29.

(2) Cf. les rapides observations de M. Cuq, Institutions juridiques, I[, p. 36, qui, sans se séparer de la doctrine dominante, signale cependant l'importance des données du Pro Cecina.

(3) Ciiapitre xxiv, 69. Il arrive parfois que des jugements soient rendus contrairement à l'opinion des jurisconsultes : i° parce qu'il est possible que le juré émette des jugements injustes ou erronés ; 2° «Deinde, si de jure varia quippiamjudicatum est ; nonpotius contra juris consultes statutum est, si aliter pronuntiatum est ac Mucio placuit, quam ex eorum auctoritate, si, ut Manilius statuebat, sic est judicatum. » C'est la même idée qui est exprimée au livre II du De iiiventione, à la fin du cliapitre xxn, où Cicéron dit : in plerisque fartasse ab auclaritate jurisconsultorum et contra auctaritalem dici apartebit. Le sens de ce membre de phrase est suffisamment précisé par son contexte qui montre clairement qu'il n'y a là qu'une mise en œuvre de la distinction entre le droit certain et le droit controversé et une allusion à la possibilité dans le second cas d'attaquer le respansum par l'invocation d'autorités contraires.

leur avis, ce serait écarter le droit civil lui-même (I). Et Cicéron, confondant désormais la cause du jurisconsulte et celle du jus civils, se contente, pour expliquer les raisons d'èlrc de Y aiictoritas prudentiiim, d'énumérer les motifs pour lesquels le juge doit se garder de substituer, comme le lui demandent trop souvent les orateurs, aux règles iri- '■ flexibles du droit le sentiment confus et flottant du juste. Demander que l'on écarte l'opinion des prudenis ou ])roposer la substitution de l'équité au jus civile, c'est tout un. Cicéron considère les deux formules comme exactement synonymiques (2). C'est à l'ensemble des décisions des jurisconsultes, et non pas seulement aux consultations délivrées dans la cause, que s'attache l'autorité ainsi définie. Quant au responsiim, au sens technique du mot, il n'a de valeur qu'en tant qu'expression probable de l'état de la doctrine. L'avocat peut lui enlever toute force en démontrant que l'avis qui y est exprimé n'est pas conforme aux opinions des experts en renom, ou en contestant la science et la compétence de son auteur (3). La description donnée

(1) 23,65 : « Atque illud in tota defensione tua mihi maxime miruin vidchatur te dicere juris consultonnn auctoritati optemperari non oporlerc. Quod ego tametsi non nunc primum, neque in liac causa solum audio, tamen admodum niirabar, abs te quam ob rem diceretur. Nam ceteri tuni ad istam orationem decurrunt, cum se in causa pu tant habere œquum et bonum, quod défendant. Si contra rerbis et lilteris, et, ut dici solet, summo jure contenditur, salent ejuxmodi iniquitati boni et xqui nomeii dignitalcmque opponere.

(2) 24, G7, «tum illud viilgo in judiciis etnonnunquam ab inpeniosis hominibus defendi milii mirum videri solet, nec juris consnllia concedi nec jus civile in causis scrnper valcre oportere ». Cf. cl), xxv et

(3) Cf. sur le premier point, la On du cbap. xxiv, 69, d'où il semble résulter que ce n'était pas à l'aide de simples raisonnements qu'on pouvait infirmer l'autorité de la réponse, mais par l'invocation des opinions contraires d'autres prudents renommés ; sur le second point, le début du chap. xxv, 70, où Cicéron distinj,'ue entre les interprètes 23er?ï« et les interprètes imperiti juris.

par Gaius ne diffère du tableau présenté par Cicéron que par une retouche de détail; l'intervention, d'abord timide, puis [ilus franche et plus régulière, de l'empereur pour soustraire la capacité professionnelle de quelques-uns des prudents à toute discussion, et imprimer la précision et la fixité qui lui manquaient a la liste des conditores juris, c'est-à-dire des experts doués de l'aptitude à collaborer à la formation de celte branche importante du droit que nous avons déjà rencontrée dans l'histoire des systèmes juridiques musulmans, sous le nom à'idjma. Les trois conceptions de la jurisprudence que l'on prétend discerner en étudiant successivement la lîn de la république, le principat et l'empire se résolvent, en réalité, en une seule, dont les origines remontent aux temps prélittéraires. Pomponius lui-même en avait conscience. 11 reconnaît que, depuis l'époque des XH tables, le droit civil a été principalement alimenté par les productions de Yaiictoritns i,riuleiiiium. Paul Krueger joue sur les mots quand il affirme que Pomponius ne compte pas, comme Cicéron et comme Gaius, les responsapriidentium au nombre des sources du droit (1). Pomponius nous dit, au contraire, dans les §§ o et 12 de son liber enrichidii, que ce mode d'élaboration/le la norme juridique a une prédominance si accusée par rapport à la loi et à d'autres sources moins abondantes qu'on ne lui donne pas de nom spécial et qu'on le confond avec le jus civile lui-même. Le tout et la partie principale sont désignés sous la même dénomination (2). Ce qui est assez naturel, les éléments nés d'autres sources venant, en fait, se fondre à Rome dans la jurisprudence comme dans Vidj'ma, chez les musulmans, et ne prenant leur signification et leur

(1) Geschichte der Quellen, p. 112, trad. Bi^issaud, p. lai.

(2) Digeste, I, 2. De origine juris, 2, § o... hoc jus quod sine scripto venit compositiim a prudentibits, propria parte aliqua non appellatur, ut cetera} partes juris suis nominibus clesignantur, datis propriis nominibus ceteris partibus, sed cominiini nomine appellalur jus ci-

Vili'.

portée delinitives que par l'interprétalion des prudents ou des Mudjtaliidln. Dans son § 12, Pomponius établit même une curieuse distinction entre les deux sens de l'expression jus civile, l'acception compréliensive emploj'ée par opposition avec le jus honorariuin, et l'acception restrictive, désignant le tronc principal du droit civil, et le différenciant des branches secondaires et plus récentes. Il oppose, à la loi et au plébiscite, le proprium jus civilcy c'est-à-dire le droit, non écrit, qui sort de la seule interprétation des prudents (1). 11 apparaît clairement, quand, au lieu d'y découper quelques lambeaux de phrase, on prend la peine de lire en entier la petite histoire de la jurisprudence romaine, I écrite par Pomponius, queVauctoritas juris des experts diplômés, à laquelle l'auteur fait allusion au § 49, ne difîère aucunement de V auctoritas prudentium, détinie aux §§ .'J et 12 et que la réforme, attribuée à Auguste, n'a eu d'autre conséquence que d'augmenter l'influence de fait de certains jurisconsultes, sans rien changer à la valeur théorique et légale des responsa prudentium (2). Dans le § 12 du fragment 2, au titre De origine juris, Pomponius nous fournit un excellent commentaire des chapitres XXIIl-XXVI du Pro Cecina.

Si l'école dominante a commis tant de méprises et accumulé tant d'invraisemblances dans la reconstitution de cette partie de la théorie classique des sources du droit, c'est faute d'avoir compris que la jurisprudence du temps du

(1) L. c, § 12. Ita, in civitate nostra aut jure, id est lege, consti. tuitur, aut est proprium jus civile, qitod sine scripto in sola prudentium interpretatione consista. Cf. sur ce texte, et sur le sens strict du mot 1 jus civile : Jors, Rom. Rechlsicis, 1, p. 96 ; — Brie, JJie J^ehre vom Geicohneitsrecht, p. 4, note 10 et surtout Ihering, Geist. des rôm. Redits., II, p. 65 ; — Meulenaere, II, p. 64 et s. Même opposition! entre les leges et le jiis civile dans Cicéron, De oratore, I, 212 ; — De' officiis, I, 51. C'est sous cette acception que le mot jus civile est pris dans les passages précités du Pro Cecina et dans les textes où Tite^ Live et Valère Maxime parlent des divulgations de Cn. Flavius.

(2) Cf. Wlassxck, Krit. Stiidien zur Théorie der Rechtsquellen, p. 182.

principal se relie, non pas par une dérivation lointaine, mais par une filiation directe, à la jurisprudence des experts religieux; que la permissio jura condendi, telle que la déciit Gaius, n'est que le reflet atténué de la puissance de divination juridique reconnue jadis aux prêtres de l'état romain. Les liens qui rattachent ces deux formes de la science du droit sont pourtant assez apparents. Il est à peine besoin de signaler, soit la formule reproduite par Ulpien à une époque où elle n'avait plus de sens : jurisprudentia est divinarum atque hurnanariim rerum notitia (1), où nous retrouvons l'écho de la définition des fonctions du pontifex maximus que Festus (2) a extraite de l'œuvre de Verrius Flaccus, soit la comparaison — souvenir confus d'une réalité évanouie — que Cicéron établit entre le temple d'Apollon Delphien et la maison du jurisconsulte, oraculum tot'tus civitalis {'■\), soit enfin le trait signalé par Sénèque le philosophe (4), la prédominance de l'autorité sur la raison, l'absence ou l'inulilité des motifs dans les responsa, caractère qui s'est couimuniqué, de l'oracle judiciaire du prêtre, à la sentence du prudent laïque (o). Faut-

(1) Dif/cste, I, ], De justitia et jure, 10, 2. Il faut en rapprocher la définition donnée par Celsus au début de la loi 1 du même titre : jus eut ars asqui et boni, et surtout le commentaire d'Ulpien : Cujus merilo qiiis nos saccrdotes appellct. Cf. Gaston May, Eléments de droit romain (7), p, 21.

(2) TiiEWREWK DE PoNOR, p. 204. Y° ordo saccrdoliim : «Pontifex maximus quod judex atque arbiter habetur rerum divinarum hwnanariimque ». Cf. les textes analogues rassemblés dans MARgL"ARDT(Brissaud) Le Culte, I, p. 380, note 3.

(3) Deoratore, I, ch. xlv.

(4) Epistola, 94. « Jurisconsultorum valent responsa etiamsi ratio non redditur. w L'absence de motifs est encore l'état de chose le plus fréquent dans les responsa insérées au Digeste. Cf. Krueger, Gcsch. des Q., p. 132, Brissaud, p. 176, 177. Il semble cependant que cette particularité se soit peu à peu atténuée avec le temps. Ccq, Institutions juridiques, II, p. 41.

(5) Cf. CuQ, InstitutiuHS juridiques, I, p. 471. « Les Pontifes s'ubste-

il rappeler aussi que la plupart des jurisconsultes célèbres de la république, que les deux grands fondateurs d'écoles, contemporains d'Auguste, Labeon et Capito, se sont livrés simultan('ment à l'étude de la science religieuse et à l'étude de la jurisprudence civile (1), et que, pendant les deux derniers siècles avant notre ère, quelques-uns d'entre les pontificcs maximi ont encore exercé une profonde influence sur l'orientation de la discipline juridique (2). Voilà toute

naient d'indiquer au public les motifs qui déterminaient leurs réponses. Ils parlaient comme des oracles. »

(1) Ennius (dans AuLU-fiELLE, XII, 4) nous dit de Sextus .Elius Paetus, le fondateur de la science didactique du droit, qu'il était versé dans la jurisprudence divine et humaine. Il en est de même, au temps de Cicéron, de Servius Sulpicius Rufus dont Aulu (ielle (VI, 12, 1) mentionne des libri de sacris detestandis, et de Trebatius Testa, auteur de lihri de relvjionUnis (Al'lu-Gelle, VI, 12, 2; — Ma- CROBE, I, 1 6, 28 ; — III, 3, 2, 4 et o ; — III, 5, 1 ; — III, 7,8; — Servios, Enéide, XI, 316.) M. Antistius Labeo a écrit un traité De jure pontificio (Festus, v° prox ; proculiunt ; spurcum ; sistere ; subigere. Aulu-Gelle, l, 12, 1. Cf. Pernige, Labeo, I, p. 40 et s. ; — Bremer, Jurispnidentiœ (mtehadriana.' qiiœ supersunt, p. 74 ; — Schanz, /. c,

II, 1, p. 343 ; — Krueger, Le, p. 143). Son rival, C. Ateius Capito, était aussi renommé pour sa science du droit pontifical (Tacite, Annales,

III, 70 : «humani divinique juris sciens ». Cf. sur son de jure sacrificiorum ou son de jure pontificio : Macrobe, 111,10, 3 et 7 ; — I, 14, .p : — VII, 13, 11 ; — Aulu-Gelle, IV, 6, 10 ; — Festus, v° Mundus; — FfiEUERKiNG dans Philologus, 1863, p. 6o6 ; — Schanz, /. c, II, 1, p. 346 ; — Bremer, /. c, p. 282). Quelques-uns de leurs successeurs Massurius Sabinus, par exemple, ont encore composé des travaux du même genre. Cf. Tacite, Annales, VI, 26 ; — Valère Maxime, V, 8, 3; — VIII, 8, 2.

(2) Ainsi P. Mucius Scaevola, le consul de 133, le rédacteur des Aroiales Maximi (Krueger, /. c, p, 57 ; — Landucci, /. c, I, 1. p. 176) et Q. Mucius Scaevola, le consul de Oo (Krueger, p. 59) et, avant eux, P. Licinius Grassus et Cornélius Scipio jVasica (Cicéron, De oratore, m, 33, 134 ; — De natura deorum, III, 2, o). Cicéron rapporte, en la critiquant, parce qu'il commence à n'en plus saisir le sens profond, une phrase significative du second Mucius Sca;vola, Quintus, le fils de Publius « Sœpe, inquitPublii iWins, ex pâtre audici, ponti/iccm ne-

une série d'indices — il serait aisé d'en allonger la liste, — qui attestent que la tradition romaine ne se trompe point en affirmant que les pontifes ont longtemps détenu le monopole de la science du droit ; qu'ils conservaient encore le secret des jours judiciaires et des paroles à prononcer pour créer le droit ou lier l'instance, îïon seulement au milieu du v^ siècle, mais aussi à l'époque où se placeraient les divulgations juridiques du scribe Gn. Flavius, oa du censeur Appuis Claudius (i) ; c'est-à-dire à la fin du iv'^ siècle ; que, en dehors des dispositions des XII tables, toutes les règles de jurisprudence antérieures à la réception de la culture hellénique ont été élaborées dans le secret des archives pontificales. D'après l'historiographie officielle les méthodes eniplo3'ées par les prudents religieux pour la découverte et l'interprétation du droit, n'ont perdu leur caractère ésotérique qu'à partir du milieu du iii^ siècle avant

minem bonitm esse; nisi qui jus civile cognosset ». De lerjibus, II, ch. XIX.

(1) L'une des nombreuses versions de l'épisode de Cn. Flavius fait du consul de 307 et de 296, du censeur de 312, l'instigateur et l'auteur principal de la divulgation du calendrier et des formules d'actions. C'est à cette version que Pomponius se réfère {Dig., I, 2, De origine juris, 2, 36) en rangeant au nombre des prudents Appius Claudius Centemmannus et, sans doute aussi, en lui attribuant la composition d'un recueil d'actiones portant le nom de de usurpationiinis. On admet généralement rinautlienticité de cette œuvre (Jors, Rom. Rechtswissenschaft, I, p. 87 ; — Scha.nz, /. c, I, p. 33; — Teuf- FEL-ScHWABE, /. C, S; 9Ô) et la plupart des auteurs supposent qu'il s'agit là d'une compilation de date relativement récente attribuée, après coup, au censeur Appius Claudius comme les leges rcgiœ au pontife Papirius. Mais l'existence même de ce prétendu recueil me semble fort invraisemblable — il n'en restait plus trace au temps <le Pomponius et peut-être même de son garant Varron — et il me parait résulter de l'ensemble du § 36 que Pomponius a accueilli simultanément deux variantes d'une même tradition qui prêtait à Appius Claudius l'initiative première de la divulgation des modèles pontificaux d'actions. Les 7(Surpationes d'Appius Claudius se confondant vraisemblablement avec les actiones de Cn. Flavius.

J. C, depuis le moment où les plébéiens, admis au pontificat en vertu de la loi Ogulnia de Fan 300, ont réussi, pour la première fois, à pousser l'un d'entre eux à la direction de ce collège ; à l'époque, par conséquent, où les Romains commençaient, sous la conduite de Livius Andronicus, à s'initier à la littérature grecque. C'est seulement avec Tiberius Coruncanius (1) que les pontifes auraient consenti à répondre aux consultations en public et à répandre l'enseignement de la science juridique, en dehors de leur collège ; que les premiers germes d'une jurisprudence laïque auraient pu ainsi se greffer sur la jurisprudence sacerdotale (2). Il en a été, du monopole du droit,

(1) Cf. JoRS, Riiin. Reclitstviss., I, 76 ; — K'rueger, /. c, p. oO et la liste des pontifes donnée par Brissaud dans sa traduction de Mar- QUARDT, Le culte chez les Romains, I, p. 386. Sur le pontificat de Coruncanius : PoMPONius, /. c , §§ 33 et 38 ; — • Tite-Live, Epilome, 18 ; Aulu-Gelle, IV, 6, 10; — Cicéron, BnUiis, 14, oo ; — De oratore, III, 33, 34 ; — De natura deontm, III, 2, o. Cf. Sur la vie et le rôle historique de Coruncanitis, l'intéressante étude de M. Enmann, Die (illeste Redaktion cler Pontifikalannalen dans Rhcinisches Muséum fiir Philologie, iV. F., LVII, 1902, p. 517 à o33. D'après l'auteur, le premier grand pontife plébéien aurait porté les mêmes atteintes au monopole de l'annalistique qu'au monopole du droit et il aurait déjà composé, à l'aide des tabulae pontificales, un recueil analogue à celui que publiera plus lard P. Mucius Sca?vola Ce serait i.'ràce à lui que Fabius Pictor et les premiers annalistes privés auraient pu entrevoir les matériaux des archives du collège pontifical fortement remaniés et apprêtés toutefois Mais les conjectures ingénieuses de M. Enmann ne paraissent pas trouver grand appui dans les textes.

(2) Les jurisconsultes que Pomponius signale, ^§ 36 et 37, comme antérieurs à Coruncanius sont tous, sauf Appius Claudius, désigné comme l'auteur du légendaire Je usurpât tonihus, des membres du collège pontifical. Sempronius Sophus, d'après Tite-Live, X, 9, 1, est l'un des quatre premiers plébéiens qui ont bénéficié de la loi Ogulnia. Le Scipio Nasica mentionné dans la loi 2, de origine jriris, paraît bien être le grand pontife, P Cornélius Scipio Nasica Serapio (consul de 162 et liio. Cicéron, Cato major., li, oO) que le de oratore, III, 33, 134, compte, à la suite de Coruncanius, parmi les prudents renommés. Pomponius l'a d'ailleurs confondu, semble-t-il, avec le consul de 191 (Krueger, /. c, p. 53). Sous le nom de Q. Mucius, le

comme du monopole de l'annalistique. Ils n'ont échappé, l'un et l'autre, aux pontifes, qu'à la suite de la pénétration, à Rome, de la civilisation hellénique et c'est à l'heure où se forment les premiers linéaments d'une annalistique privée que les prudents laïques viennent concurrencer les anciens experts religieux (1). Sur ce point, les données de la tradition romaine sont en parfaite concordance avec les données que l'histoire nous fournit sur les institutions de la fin du iii^ et du début du second siècle. Tout au plus, peut-on se demander si l'histoire sainte de Rome n'a pas simplifié les phénomènes dont elle a enregistré le souvenir et si elle ne nous dissimule point l'action qu'ont peut-être exercé, sur le développement du très ancien droit romain, parallèlement aux pontifes, les membres d'un autre collège sacerdotal, les gardiens des oracles, les deccmviri sacris faciiindis, prédécesseurs des quindecemvirs de l'époque classique.

Cette tradition est si précise et si ferme, la crédibilité en est si fortement garantie, par les multiples survivances des temps historiques, que les représentants de l'école dominante n'osent s'inscrire, ouvertement, en faux contre elle. Mais ils ne l'enregistrent qu'avec une certaine défiance, en cherchant à en restreindre la portée et non sans laisser percer leur surprise. Le sentiment détonnement auquelje fais allusion se manifeste, avec une particulière franchise, dans l'une des œuvres qui contiennent l'expression la plus sûre et

texte corrompu du liber enchiridii \ïse, en réalité, — l'anecdote racontée à cet endroit le montre, — Q. Fabius Maximus Verrucosus (TiTE-LivE, XXI, 18, ta fine : XXX, 26; — Aulu- Celle, X, 27, i), le célèbre dictateur qui fut choisi comme pontife en l'an 216 (Tite- LivE, XXIII, 21, in fine). Pomponius commet une erreur manifeste en plaçant avant Coruncanius ces deux derniers personnages qui ont vécu, l'un au temps de la seconde guerre punique, l'autre à une époque plus récente encore.

(1) Gf Lando Lanuugci, /. c, I, 1, p. Ki4-iu3. Le parallélisme serait encore plus frappant si on admettait la conjecture d'E.NMANN dans Rheinischt's M»seî/»i, 1902, p. ;)30, 033.

678 rXTRODUCTION

la plus correcte des doctrines de l'orthodoxie allemande sur l'histoire des sources du droit romain (i), dans l'excellent livre de M. Paul Krueger. Tous les développements de l'auteur gravitent autour d'une idée maîtresse, qu'il pose en axiome, en la déclarant hors.de doute, quoiqu'elle ne provienne que d'une vue purement intuitive de la préhistoire romaine. Au temps des Xïl tables, et jusque vers la lin du, iV siècle avant Jésus-Christ, le droit n'aurait point constitué, à Rome, une science à part; la connaissance en aurait été répandue chez tous ceux qui aspiraient à quelqu'inlluence dans l'Etat ; les hommes politiques auraient déjà exercé, sur le mouvement du droit, la même direction suivie que les prudents des siècles suivants et chacun d'eux aurait déjà travaillé à propager sa science juridique autour de lui^ non seulement dans sa famille, mais dans un cercle plus étendu (2). Dès le début, M. Krueger s'écarte des données de l'histoire sainte qui, au contraire, proclame hautement le caractère ésotérique de la jurisprudence des premiers siècles républicains (3), et cette déviation initiale lentraine, inévitablement, à dénaturer la portée des renseignements fournis, par l'historiographie romaine, sur les fonctions juridiques des anciens pontifes. I! ne peut s'agir, malgré les affirmations, sans doute erronées ou exagérées, de Cicéron, de Ïite-Live, de Valère iMaxime, de Pomponius(4), d'un monopole de droit, vraiment absolu ; il s'agit seulementdun mo-

(1) Girard, Nouvelle rrrue historique de droit, 1890, p. 331 et s.; — Manuel (2), p. xiii.

(2) P. 27, tr. Brissaud, p. 36.

(3) La même idée ne|reparaît plus que sous une forme très atténuée dans la rapide esquisse de Bruns-Pernice, Ge$chichte und Quellen des rôm. Rechts. (3), p. 119 (la réédition de M. Lenel, annoncée en librairie, ne m'est point encore parvenue) : les traditions relatives à l'ésotérisme de l'ancien droit ne sont plus de simples fables ; elles contiennent seulement une large part d'exagération et d'amplification. Même altitude chez M. Girard, Manuel (2), p. 42.

(4) Cicéron, Pro Murena, XI, 2o ; — Tite-Live, IX, 46, 1-6 ; — VaxÈRE Maxime, II, 3, 2 ; — Pompo.mus, D., 1, 2 ; De ong. juris, 2, 6.

nopolede fait, lentement conquis au détriment des autres magistrats et des autres hommes politiques, qui ne s'est établi que progressivement et tardivement (1). M. Krueger s'incline cependant, mais sans dissimuler une arrière-pensée de scepticisme, devant les traditions, attribuant une «influenceprépondérante, sinon exclusive (2) », sur le développement du droit à un «corps qui, par sa situation officielle, ne semblait pas avoir de compétence spéciale pour ce rôle». 11 se demande comment des magistrats chargés de la surveillance du culte ont pu s'approprier, en fait, des attributions aussi mal enharmonie avec lebut primitif de leurinstitution.Cela tient, sans doule, pense-t-il, à l'existence de liens étroits entre quelques-uns des problèmes du droit religieux et d'autres problèmes de droit profane, entre la transmission des sacra et le testament, par exemple (3). La présence de nombreux points de contact, entre le /a^ et le/zw, rendait la connaissance du droit profane plus nécessaire encore, pour l'exercice de leurs fonctions, aux pontifes, qu'aux consuls ou aux autres magistrats (4). On devait, dès lors,

(1) P. 27. MM. Pernice et Girard reconnaissent, au contraire, l'origine très ancienne de cette compétence juridique des pontifes., mais M. Girard, p. 42, parait disposé, quoiqu'il ne se prononce pas formellement, à la réduire à un monopole de fait. L'existence du monopole de droit semble être admise par Marquardt, trad. Brissaud, Le Culte, I, p. 380-381 et Wissowa, Religion und Kullita, p. 32i-. Cf. Maschke, Prof an und Sacralrecht dans Festchrift f'iir Friedlander, 1895, p. 322. Elle est nettement proclamée par M. Gaston Mav. Eléments (7), p. 21.

(2) Dans ces précautions oratoires s'affirme assez la défiance de M. Krueger. La tradition est infiniment plus précise que cela. Elle ne parle pas d'une influence prépondérante, mais d'une influence exclusive.

(3) La confection du calendrier aurait aussi facilité leurs empiétements sur le domaine du droit. M. Pernice, l. c, p. ll-O, insiste également sur ce dernier point et sur Tiniluence de la théorie du .sacramcntum.

(4) L'affirmation est quelque peu téméraire. Si, dès le v^ siècle, la dissociation du fus et dn Jus avait été aussi pleinement réalisée que

choisir, pour composer le collège pontifical, « des gens connus pour leur science delà législation)). Ces prêtres, par celaseul qu'ils confiaient leurs décisions à l'écriture et les conservaient dans leurs archives (1), purent imprimer une iixitétrès grande à leur jurisprudence. Leur tradition écrite prit « une réelle supériorité sur la tradition orale conservée en dehors de leur collège ». Le public délaissa peu à peu les laïques pour s'adresser aux membres de ce collège. « On comprend, conclut l'auteur, qu'on ait parla suite attribué aux pontifes, de préférence à tous autres, la connaissance du JUS civile (2) ». Dans ces pages la pensée de l'auteur n'a plus sa netteté habituelle. Paralysé parl'étroitessede la méthode romanistique actuelle, il a difficulté à pénétrer le sens des phénomènes qu'il essaie de décrire. Mais, malgré l'imprécision et l'indécision de son exposé, M. Krueger paraît bien admettre que le monopole juridique des pontifes n'a pleinement triomphé qu'à l'époque, ou même postérieurement à l'époque, où auraient été rédigées les XII tables et où le droit aurait secoué le joug de la religion. Voilà un étrange anachronisme. Ce serait au moment, ou au lendemain de la laïcisation du droit, que se seraient développés, à Rome, les effets naturels de la conception théocratique de la jurisprudence. La psychologie collective nous montre que la solution proposée n'est pas seulement invraisemblable, qu'elle est matériellement impossible. Ce n'est pas

le croit M. Krueger, il est bien évident que la connaissance des règles du droit civil aurait été beaucoup plus indispensable aux magistrats chargés de présider à l'administration de la justice qu'aux pontifes.

(1) Légère variante dans Girard, Organisation judiciaire, I, p. 38, note 3. C'est à l'enregistrement, dans leurs archives des décisions rendues autrefois par le roi, administrateur de la justice, que les pontifes ont dû leur influence juridique pendant les premiers siècles de la république. M. Hugo Krueger, dans son compte rendu du livre de M. Girard {Zeitschrift der Sav.-Stift. R. A. 1902, p. 492), montre fort bien l'insuffisance de cette explication.

(2) P. 29. Brissaud, p. 38.

à l'heure où le groupe social s'insurge contre la tyrannie divine et revendique la liberté de régler lui-même ses institutions civiles, qu'il songe à concéder aux prêtres le monopole de la science juridique ; ce monopole date des temps où le peuple s'adressait encore aux dieux, protecteurs de la cité, pour leur demander sa charte constitutionnelle et sa coutume officielle.

L'étonnement qu'éprouve le romaniste en présence des témoignages lournispar ses sources habituelles sur l'origine et le fonctionnement de Vauctoritas prudentium ne saurait se communiquer au comparatiste et au sociologue qui, tout au contraire, seraient fort surpris de ne pas retrouver dans les périodes les plus anciennes de l'histoire romaine les mêmes modes archaïques d'élaboration du droit qu'ils sont habitués à rencontrer, non seulement dans les civilisations orientales où l'hypertrophie du sentiment religieux en prolonge indéfiniment l'existence (i),mais aussi dans ceux des systèmes juridiques de l'occident qui, comme les coutumes Scandinaves et les coutumes germaniques, ont franchi le plus vite le stade du droit sacral. Des expériences maintes fois répétées leur prouvent que, dans le milieu où ont pu naître celles des règles de la législation romaine qui paraissent antérieures à la réception de la culture grecque, le collège des pontifes était, en vertu de ses fonctions religieuses, l'autorité naturellement compétente et même, — du moins jusqu'au temps où les decemviri sacris faciimdis sont entrés en concurrence avec lui, — la seule autorité

(1) La conception théocratique du droit a laisst';, en Orient, sou empreinte sur des monuments juridiques qui sont sortis de milieu-x de culture infiniment plus raffinés que celui qui est décrit dans les XII tables. Tel est ce code babylonien que le père Scheil a récemment publié (Cf. Dareste, Journal des savants, 1902, p. 517 et s., ! 586 et s.), qui, quoique datant d'une phase de civilisation relativement avancée, puisqu'il suppose le plein développement du régime économique de la ploutocratie, de la Oeldnirtschaf't, se présente comme le résultat de révélations faites par le dieu des oracles, au roi Ilammourabi.

compétente pour révéler le droit. La prépondérance attribuée parmi les sources du droit positif, d'abord à la jurisprudence sacerdotale, plus tard à la jurisprudence laïque, ne constitue point, comme on l'a dit trop souvent, une particularité du droit romain. C'est un trait qui reparait dans l'histoire de la plupart des systèmes juridiques et il est nombre de civilisations qui oll'rent, pour l'étudier, un terrain d'observation infmiment plus favorable que la société romaine. La lumière projetée par l'histoire comparative est si vive que nous pourrions, à la rigueur, négliger l'appui offert par la tradition et fermer les yeux sur les survivances si significatives qui persistentau seuil de l'époque historique. Les renseignements donnés par Gaius sur le droit de son temps et le texte, soit des constitutions de Constantin, soit de la loi des citations, présentent assez de netteté pour que le comparatiste puisse reconstituer, avec leur seul secours, les origines et les transformations successives d'une institution dont ils ne décrivent que les phases de décadence, mais dont d'autres branches de l'histoire juridique nous font connaître la genèse et les métamorphoses.

La transmutation du simple sentiment du droit en normes juridiques a certainement suivi à Rome le même processus que dans les divers milieux de culture où un développement plus précoce de l'histoire nous a permis d'en étudier la marche. Là aussi, c'est par le jeu des jugements divinatoires et sous l'action de la notion religieuse du précédent, que s'est dégagée la plus ancienne forme de la norme de droit, la coutume juridique. L'assimilation de la réponse du prudent à l'oracle du devin qui, sous la plume de Cicéron, comme sous celle de Blackstone (1), n'est plus qu'une simple figure de rhétorique, a jadis été l'expression d'une réalité. Lestextes de Cicéron, deTite-Live,de ValèreiMaxime, de Pomponius qui intriguent si fort M. Paul Krueger, et dont le sens lui demeure si complètement fermé, trouvent

(1) Supra, p. 183 et s.

leur plus éloquent commentaire dans les documents qui décrivent la consultation deVuîitn et du tiimmim (!), les jugements rendus par lahwé, par Taghùt, par Amnion et communiqués aux plaideurs par la bouche des prophètes juifs (2) et arabes (3), des pnMres égyptiens (i), les procédés de divination juridique des file irlandais (;j) et des sages hindous (6), ou l'émission des thémistes homériques (7). Nous devons, il est vrai, renoncera préciser les nuances. La divination juridique a-t-elle jamais revêtu à Rome une physionomie aussi naïve et aussi théâtrale que dans les sociétés juive, égyptienne, arabique ou celtique ? Ou n'a-t-elle pas pris dès le début, comme en Grèce, un caractère plus subtil? Nous Tignorons. Mais l'existence même de la notion de l'oracle judiciaire, dans la plus ancienne civilisation romaine, n'est pas douteuse. Elle s'y révèle encore pendant les deux premiers siècles de la république par deux de ses manifestations les plus symptomatiques : l'ésotérisme delà jurisprudence et la mainmise absolue des prêtres sur la science du droit.

La chute des rois a entraîné, à Rome, dans le fonctionnement de la jurisprudence sacerdotale, une révolution semblable à celle dont le souvenir est demeuré si profondément gravé dans la mémoire du peuple juif et y a donné naissance aux quatre versions de l'institution des juges (8). La séparation des deux sortes d'attributions que le roi avait cumulées, le pouvoir religieux et le pouvoir civil, a exercé un contre-coup protond sur l'administration de la justice. Deuxfonctions, jusque-là confondues, la mission de décou'

(7) P. 218-220 et 626.

-vrir et de révéler le droit, la mission de l'appliquer concrètement et d'en imposer le respect, se sont délinitivement dissociées. Les principaux héritiers religieux du roi, les pontifes (1), désignés comme lui à vie et échappant à l'élection populaire, ont, en leur qualité d'interprètes officiels des divinités, conservé la première de ces fonctions ; la seconde •est passée aux détenteurs annuels de la puissance politique, aux dépositaires de l'imperium, aux consuls (2). Les magistrats, auxquels incombait la charge de trancher les litiges ■ou d'organiser les instances (3), n'ayant plus l'aptitude à entrer en relations directes avec les puissances surhumaines, devaient renoncer à scruter eux-mêmes les mystères du droit. En l'absence, ou dans l'ignorance de précédents assez clairs pour leur faire connaître les volontés des dieux en ce qui concerne le règlement des rapports civils, c'était naturellement aux pontifes que les plaideurs €t les juges devaient s'adresser pour obtenir, soit de nouvelles révélations juridiques, soit l'indication et l'interprétation des révélations antérieures. Les prêtres seuls pouvaient communiquer aux intéressés les rites à suivre, les paroles sacramentelles àprononcer pour assurer efficacité aux opérations de procédure. La même différenciation, entre les fonctions de l'expert en droit et celles du juge, s'est produite un peu partout, assez tardivement dans les pays de

(1) Ils ont hérité de lui beaucoup plus effectivement que le re.c sacrorum. Cf. Mommsen (tr. Girard), Droit public, III, p. oO.

(2) Je ne note ici que le trait saillant des traditions relatives à l'organisation judiciaire des temps antérieurs à l'établissement de la prèture. Pour les détails, cf. Girard, Organ. judic, I, p. o6 et s.

(3) Sous laquelle de ces deux formes la juridiction des consuls s'est-elle d'abord exercée ? A quelle époque remonte la division de l'instance en deux phases, injure et in judicio ? On ne peut formuler que des conjectures ; les éléments de contrôle nous manquent pour vérifier l'exactitude des données fort imprécises de l'historiographie. Les conclusions formulées par l'orthodoxie allemande sont étroitement liées à la croyance, à l'authenticité des XII tables. Pour leur exposé, Girard, Oryan. judic, I, p. 77 et s.

l'orient, do très bonne heure dans les sociétés occidentales dont quelques-unes l'ont réalisée dès avant le moment où elles s'ouvrent à l'histoire. J'ai précédemment recherché les causes sociologiques de cette dissociation entre la découverte et l'application du droit. ]1 me suffira, renvoyant à des explications antérieures, de constater que nous retrouvons, à Rome, les traces irrécusables du phénomène juridique dont nous avons pu étudier ailleurs le mécanisme. C'est ce phénomène qui est mis en scène par Pomponius, dans le paragraphe de son Enchiridion, où il affirme, que, pendant tout le siècle qui suit la codification de ioO, le collège des pontifes a gardé la connaissance exclusive de l'interprétation des XII tables et du rituel des legis actiones et que, chaque année, il a désigné l'un de ses membres pour présider aux affaires des particuliers, c'est-à-dire pour guider les parties dans la rédaction de leurs actes et répondre aux consultations des juges et des plaideurs (1). Tel est aussi l'état des choses dont Cicéron paraît évoquer le souvenir dans un passage du Pro Murena, 13, 28, que les romanistes de l'école dominante, sauf de rares exceptions (2), passent sous silence ou écartent, d'un mot dédaigneux, parce qu'il les embarrasse, et qui, cependant, n'est pas dénué d'intérêt. Cicéron oppose à la situation des jurisconsultes de son siècle, qu'il s'efforce de rabaisser, la situation plus haute et plus considérée qu'avaient eue les anciens interprètes jusqu'au tem{)sdes divulgations de Cn. Flavius, à

(1) Biij., I, 2, 6. «Omnium tamiMi Iiarum et interpretandiscientia et actiones apud collegium pontilicum erant, ex quibus constituebatur quis quoquo anno prœesset privatis. Cf. Marquardt (Brissaud). Le Culte, I, p. 38t, n» 2 ; — Krueger, /. c, p. 29, tr. Bris-

■ saud, p. 38 ; — Girard, Manuel '2), p. 43 ; — Or;/anif<alion judiciaire, I. p. 58, n" 3 et surtout le très judicieux commentaire de M. Cuo, Institulions juridiques, I, p. 148.

(2) il est soigneusement étudié par l'adda dans la dissertation ^'précitée de VAntologia gmridica (1887) : Inlorno ad un preteso antico 'jus respondendi. Pour la littérature plus ancienne, Krueger, l. c,

p. 49, trad. Brissaud, p. 66, n" 2.

l'époque OÙ leur science demeurait secrète. La doctrine éso-5 térique à laquelle il fait allusion s'identifie, cela n'est pas dduteux, avec la jurisprudence sacerdotale. La puissance des prudents religieux ne tenait pas seulement au secret' observé par eux ; elle venait surtout de ce qu'ils étaient détenteurs d'un monopole. Vous avez perdu, dit Cicéron, sadressant à son adversaire Servius Sulpicius, jusqu'à ce' privilège qui jadis appartint à vos prédécesseurs, le licet considère^ l'autorisation officielle de vous livrer à la consultation (1). Il semble bien que le célèbre orateur ne vise pas simplement ici l'habilitation comme prudent qui résultait, en fait, de toute cooptation de pontife (2), et qu'il se réfère à la pratique mentionnée par Pomponius, àl'investiture solennelle donnée, chaque année^ par ie collège, à l'un de ses membres. La tradition recueillie par Cicéron et par Pomponius est en parfaite concordance avec les renseignements que nous possédons, soit sur les modes primitifs d'exercice de l'activité des prudents (3), soit sur les méthodes suivies par les pontifes dans l'élaboration de la partie du droit qui est restée soumise à leur direction jusqu'à la fm de la république, le fas (^4), soit sur les responsa émises à

(1) Itaque non modo beneficii collocandi spein, sed etiam illud, quod aliquando fuit Liret considère, jam perdidisti. Cf. les notes de la page 56 dans W. E. Haitland, Ciceronis oratio ]jro Murena, Cambridge, 1886.

(2) L'explication obscure et alambiquée de Krueger, /. c, tr. Brissaud, p. 66, note 2, in fine, est en contradiction flagrante avec les tei^rnes employés par Cicéron.

(3) JoRS, Rom. Rechtsuis., I, p. 80-97 ; — Krueger, l. c, p. 89 et s., tr. Brissaud, p. 6o et s. ; — Cuq, /. c, 1, p. loO ; — Voigt, Rom. Rechtsg., I, p. 187-191 ; 22i-22b ; 232-243 ; — Marquardt (Brissaud), Le Culte, I, p. 381 et s.

(4) Ces méthodes nous sont assez bien connues, grâce au plaidoyer de Cicéron pro domo sua, et à divers autres documents, et elles n'ont sans doute pas difi'éré beaucoup de celles qui étaient appliquées à l'origine dans le domaine du droit civil par les pontifes, à l'époque où le jus et le fas étaient encore confondus. Cf. Wissowa, Religion

l'époque classique en matière de droit religieux (J). Le pontite, délégué par son collège à la jurisprudence civile, oiïrait, aux parties et aux juges, les mêmes services qu'il rendait aux magistrats quand il était chargé de les assister dans l'accomplissement des actes delà vie publique intéressant la religion, par exemple dans la dedicatio des temples (2). il leur dictait les formules à prononcer et les règles à suivre. On peut dire de lui ce qui a si souvent été dit de Yar-^ega frison, du li'igmenn norvégien, du sacerdos des tribus germaniques du temps de Tacite et, en général, du Gesetzsprecher Scandinave et germanique (3). Il était, en quelque sorte, un code vivant et personnifié. Il révélait aussi sûrement aux juges le contenu du droit existant que le fera, plus tard, la législation écrite. Le système de répartition delà compétence juridique, entre les experts religieux et les administrateurs de la justice, qui a été pratiqué à Rome au lendemain dé la chute des rois^ ressemble étrangement à celui qui est si lumineusement analysé dans le Deutéronome, XVII, 11 (4). Il en était des sentences du pontite romain comme des textes de nos codifications modernes. Elles ne constituaient point elles-mêmes des jugements,, mais elles indiquaient aux juges le droit à appli-

nnd Kidtiis der Roiner, p. 430-442 ; — Jôrs, Rom. Rcchtstc, I,p. 32 el, s. ; — Marqdardt (Brissaud), Le Culte, I, p. 306 et s.

(1) JoRS, L. c, I, p. 29-32, 37-45 ; — Wissowa, L. c, p. 442.

(2) Sur cette fonction du pontife — verba prxire : — Wissowa, L. c, p. 331 ; — Marquardt (Brissaud), L. c, I, p. 321 et s. ; — Bouché-Leclercq, Les Pontifes de Vancicnne Rome,i>. 139 et s. ; — Moiiii- SE.N, Droit public (tr. Tiirard), III, p. ijl ; — PoTTiERdans Dareraber;i et Saglio au mot Dedicatio.

(3j K. VON RiCHTHOi'EN, Untersuctiunijen ueher fricsischc Recldsgeschichte, II, 1, p. 478 ; — Schrouer, Gcsetzsprecheramt und Pricsterthum bei den Germanen dans Zeits. der Sav. Stift. G. A., IV, 1883, p. 221 ; T- KoNRAD VON Maurer, Dos Alter des Gci<ctz:>prccher(imtcs in Norwer^en dans Miinchener lestgahe fiir Arndt, p. 30 ; — Hermann. Ueher die Entaichlung des attdeulschen Schoffcngerivlits dans Gierke's Untersuchungcn, X, p. 12t-l20.

(4) Supra, p. 2oj et 268.

quer. Elles leur faisaient connaitre les solutions édictées, non point par des législateurs sujets, comme les nôtres, à l'erreur et à la faillibilité, mais par les dieux eux-mêmes. C'est pour cette raison, et non pour les motifs indiqués par Bruns-Pernice (1), que le droit, né de l'interprétation pontificale, celui auquel on réservait plus spécialement le nom à^jus civile, celui qui, pour parler le lanj^age de Pomponius, sest établi sans le secours de l'écriture, a été longtemps considéré comme imperfectible et insusceptible d'abrogation. En le détruisant ou en le corrigeant ouvertement, le peuple romain eut attiré sur lui la colère des dieux.

La réception de la culture grecque a imprimé une impulsion décisive au mouvement de laïcisation du droit déjà préparé par l'établissement de la préture (2), par un progrès spontané des mœurs qui a atténué l'énergie ces anciennes conceptions religieuses, sans doute, aussi, par une série de divulgations qui ont diminué l'ésotérisme primitif du droit (3). Le monopole des pontifes a disparu, mais non point en un jour. La jurisprudence laïque s'est développée à côté et à l'abri de la jurisprudence sacerdotale avant de la supplanter. Elle en a d'abord fidèlement imité les méthodes de travail et elle a vu s'étendre, peu à peu, à ses

(1) Cf. la réfutation de Krueger, L. c, p. 23, trad. Brissaud, p. 33, note 3.

(2) Bouché-Leglercq, Les Pontifes de l'ancienne Rome, p. 219 et s. Mais il est possible que cette réforme n'ait été réalisée qu'assez longtemps après l'époque où l'école dominante la place sur la foi de lu tradition qui lie l'institution de la prêture aux lois Liciniennes. Cf. pour l'exposé de l'opinion commune, Girard, Org.jiid., I, p. 168, et, pour l'analyse des objections qu'elle soulève, Pais, Storia di lioma, I, 2 p. 618-639.

(3) C'est, sans doute. le souvenir de ces divulfiations qui a donné naissance à l'histoire de Cn. Flavius et peut-être aussi contribué au choix des decemviri legibus scrihundis comme éditeurs responsables des XII tables. Parmi les dispositions des XII tables, il en est quelques-unes qui pourraient bien provenir des divulgations réalisées par le collège des decemviri sacronan.

décisions, l'autorité reconnue aux sentences du collège pontifical. Elle s'est glissée dans le même cadre que l'institution sur laquelle elle s'était greiïée. Les prudents laïques, par cela seul qu'ils étaient les continuateurs et les remplaçants des experts religieux, héritèrent d'une puissance de révélation du droit que ces derniers avaient due à leur qualité de représentants des dieux. Je ne reprends pas l'analyse des raisons psychologiques qui expliquent cette communication au savant d'une autorité qui n'aurait jamais été créée pour lui, mais que, cependant, le prêtre a pu lui transmettre. Je crois les avoir suffisamment développées en étudiant l'histoire du droit juif (l). Je dois noter, toutefois, que le trop grand nombre des héritiers a diminué la valeur de l'héritage recueilli et que l'indépendance mutuelle, conquise par les prudents, a restreint l'induence de chacun d'eux. L'unité et la cohésion de la jurisprudence devaient être inévitablement compromises par la disparition du monopole pontifical. Les luttes de doctrine et lesconfiits d'opinion étaient les conséquences inéluctables de la libre concurrence. Les révélations contradictoires se sont réciproquement paralvsées. Elles ont mis le juge romain dans une situation semblable à celle du juge moderne qui rencontre dans son code des dispositions inconciliables. Ne pouvant les appliquer, simultanément, il faut bien qu'il choisisse entre elles. Ces risques d'hétérogénéité ont été multipliés par l'intervention de l'hypothèse et des réponses sur cas abstraits, par l'introduction de l'enseignement théorique à côté de la consultation pratique qui, à Rome comme en Judée, ont été les corollaires logiques de la substitution du docteur au pontife, comme dépositaire de la science juridique. De là, la distinction formulée dans le de Oratore, I, .^7, 241-242, entre le droit non controversé et le jus quod ambigilur inter perilissimos ; de là le système minutieusement décrit dans le Pro Cecina. La force probante, attachée jadis aux sen-

a) Supni, p. 267-273.

tences du collège des pontifes ou de son représentant, ne s'est communiquée, intégralement, qu'à la communis opinio doctorum (1) qui d'ailleurs n'impliquait pas plus sous sa forme romaine que sous sa forme musulmane (idjmd) l'unanimité et l'établissement sans luttes (2). Si l'autorité de Manilius pouvait contrebalancer l'autorité de Scîevola, il n'en était pas de même de l'opinion d'un consultant improvisé ou inexpérimenté. Tous les prudents n'avaient point indistinctement aptitude à empêcher, par leur dissentiment, la fixation au jus civile. Encore fallait-il qu'ils jouisseht d'un renom suffisant. Ce qui laissait nécessairement une large place à l'appréciation subjeclive du juge et rendait assez flottantes les limites séparant la jurisprudence indiscutable du droit sujet à controverse. Ces incertitudes avaient de graves inconvénients pour la sécurité des relations juridiques. On comprend aisément que beaucoup d'entre les contemporains de Gicéron aient pu souhaiter un retour au régime du licet consulei'e et regretter le temps où l'estampille officielle, délivrée par le collège des pontifes ou par son directeur, le Pontifex Maximus (8), prévenait

(1) L'aitctorltas ijmdentiiim n'a. pas, théoriquement, perdu sa valeur dans les matières controversées. En présence de dissentiments entre les experts, le juge ne recouvrait pas sa pleine liberté de décision ; il n'était pas libre de rejeter l'opinion des prudents. Il pouvait seulement choisir entre les avis émis par eux. Tel est le sens naturel du § 7 du commentaire I de Gains ; telle est surtout la solution qu'impose la partie finale du chapitre xxiv du Pro Cecina.

(2) Supi^a, p. 329-341. Les mêmes phénomènes de mirage que nous avons observés en étudiant ridjma' al oummah et qui pourraient faire croire, si l'on s'en tenait aux apparences, que les règles élaborées, en réalité, par la science, doivent leur établissement à une réception et à une adhésion spontanées de tous les membresdu groupe social, ont exercé aussi leur influence à Rome et expliquent 1 illusion qui a conduit quelques auteurs à affirmer que l'iuterprétation des prudents n'acquiérait force de loi, au temps de la république, qu'après avoir été confirmée pur l'usage. Cf. Cuq, Inst. Jurid., I, p. 472.

(3) Ni Gicéron, ni Poraponius ne disent si l'investiture émanait du collège tout entier ou de son chef.

toute contestation sur la compétence et la science du prudent.

La réforme attribuée, tantôt à Auguste, tantôt à Hadrien et qui, en réalité, s'est réalisée lentement, par une série d'étapes, entre le début du principal et le temps de Gains, ne s'explique donc pas uniquement par le désir de ramener les prudents sous le joug- étroit du pouvoir impérial; elle a donné satisfaction aux légitimes aspirations de la pratique vers un idéal de fixité plus grande du droit. Les mômes causes, peut-être plus impérieuses encore, ont amené la répétition du même pbénomène dans le droit hébraïque. Là aussi la multiplication, tro[) rapide, du nombre des docteurs de la loi, nécessita, à un moment donné, une réaction contre la liberté d'accès de la science juridique et provoqua un retour partiel au régime de la réglementation et du monopole. Les autorisations délivrées par Fexiliarque ont opéré, parmi les prudents juifs, la même sélection que l'investiture impériale, parmi les prudents romains. Et le Tàlmud nous fournil, sur \e^ jus publiée respondendi hébraïque, des détails beaucoup plus circonstanciés que le Digeste sur l'institution correspondante du droit romain (1). En vertu de sa situation de chef de la

(l)Cf. Lazarus Goldschmidt^ Dcv babylonischc Talmitd (édition avec traduction allemande en cours de publication), t. VII, 1, p. 12-27, 60, et les nombreuses indications t'parses dans toutes les parties du traité Simhedrin. Une analyse très sommaire des dispositions correspondantes de la G^îmam du Talmud de Jérusalem est présentée dans Rabbij^owicz, Lcgislalion criminelle du TalDiiid, p. 20 et s., 141- 145, 213. Le sélectionnement des experts par la délivrance d'autorisations n'a été que l'un des premiers symptômes du mouvement qui a abouti plus tard à établir entre les prudents hébraïques une classification aussi minutieuse et une hiérarchie aussi étroite que celles qui, dans les écoles musulmanes, sont nées du développement de la théorie de Vldjtihâd (voir supra, p. 374-377). Le même phénomène commençait à s'affirmer à Itome au début du iv^ siècle, comme le montrent les constitutions précitées de Constantin, consacrant la supériorité de Papinien sur Paul et Ulpien. S'il n'y a jamais pris )a même précision, c'est quil a été arrêté par la floraison

communauté religieuse, de président du collège des pontifes, et grâce à la recrudescence de vitalité et d'éclat qu'il a imprim('e à la fonction de Pontifex maximiis, par cela seul qu'il l'occupait (1), l'empereur a pu prendre facilement,

de la lr|.'islalion impériale. Je ne crois pas à l'exactitude de l'opposition que M. Rapaport [leiUclirifl fiir rcryl. liechtswmcaschaft , XIV, 1900, p. 30) prétend relever entre Vaiicloritas priidentium et l'opinion des docteurs de la loi quant à la fixation des conditions sous lesquelles elles peuvent créer le droit. Ces deux variétés du case latc doctrinal, la variété romaine et la variété juive, se différencient bien, mais par d'autres traits. La première s'est très vite affranchie du joug de la religion que la seconde n'a jamais secoué et a joui, par là-même, d'une perfectibilité plus grande. La circonstance que le droit hébraïque a survécu à la destruction de l'état juif et est devenu la loi d'une communauté après avoir été la loi d'un peuple, a permis au docteur de conquérir un rôle judiciaire qui a manqué au prudent romain. D'autres différences plus secondaires pourraient encore être notées. Mais celle qu'indique M. Rapaport me parait imaginaire. D'après lui, l'autorité des prudentes et l'autorité des docteurs de la loi auraient été fort inégales dans les questions où l'accord ne régnait point entre les experts. Dans ce cas, dit-il, le rescrit d'Hadrien autorisait le juge romain à clioisir, entre les opinions en présence, tandis qu'une série de règles détaillées indiquaient au juge juif quels étaient les savants dont il convenait de faire prévaloir l'avis. Le contraste existe bien, mais seulement si, comme M. Rapaport, on compare les deux types de jurisprudence en les prenant à deux stades très différents de leur évolution. La jurisprudence hébraïque, elle aussi, est passée par la phase décrite dans la constitution d'Hadrien. Les règles déterminant l'ordre de préférence qu'analyse l'auteur, ne se sont fixées que dans les Talmuds aux iv'= et v^ siècles de notre ère et la plupart d'entre elles n'y sont pas clairement formulées ; elles n'en ont été tirées que par le travail fécondant d'interprétation de savants du Moyen Age. Les plus anciennes ne sont probablement pas beaucoup antérieures à l'époque de Constantin, c'est-à-dire d'un prince qui a manifesté une tendance marquée à s'engager dans la même voie. Ce qui est vrai, c'est que la jurisprudence s'est tarie à Rome avant d'arriver à la période naturelle de son évolution que les Talmuds et leurs commentaires nous font connaître.

(1) MoMMSEN (trad. Girard), Droit public, III, p. 82 ; V, p. 416-418 ; Bouché-Leclercq, Les Pontifes de l'ancienne Home, p. 340 ; — Karlowa,

sur la direction (lu mouvement de la jurisprudence, la même influence que l'exiliarque juif et restaurer progressivement, d'abord en fait, plus tard en droit, le vieil usage pontifical du licet consulere. Il a seulement réi^lementé — et encore d'une manière indirecte, en octroyant ou en refusant des certilîcatsde capacité, — les conditions d'exercice de l'autorité du prudent. Ce n'est pas lui qui a inventé cette autorité. Il n'aurait jamais eu l'idée de la créer. Il a dû la respecter parce qu'elle était profondément ancrée dans les mœurs, parce qu'elle était consacrée par d'immémoriales traditions populaires. 11 est certain que les représentants de l'école dominante se trompent en affirmant que les premiers germes de l'institution des responsa prudeniium, envisagée en tant que source du droit positif romain, ne remontent point au-delà du principal et n'ont fructifié qu'au temps de la monarchie absolue. Le simple bon sens suffirait, à défaut des textes, à nous avertir que le pouvoir de création du droit des prudents n'a pas pu naître et se consolider en même temps que le pouvoir législatif de l'empereur — ou postérieurement à lui ; — qu'il n'en est pas une dérivation et une sorte de reflet. L'histoire comparative, fortement appuyée par la tradition nationale, ne permet pas de douter qu'il ne faille en chercher l'origine dans celte conception sacrale du droit dont la marque est restée sur toutes les productions de la plus ancienne législation romaine. V auctorilas prudentium en a été la dernière et la plus importante survivance.

Ce n'est donc pas dans la période où les romanistes orthodoxes placent le règne exclusif du droitcoutumier, dans les temps antérieurs à la prétendue codification de 451-450, que nous réussirons enfin à observer les phénomènes mystérieux dont les pandcctistes proclament l'existence, mais dont nous avons inutilement cherché la trace au travers des

Rom. Rechtsf/esc, T, p. W-i ; — Wissowa, UeUnion und Kultmder humer , p. 86 ; 437.

principaux systèmes juridiques de l'antiquité : la perception instinctive et la pratique spontanée par tous les intéressés de la règle de droit ; la consécration de la norme juridique par l'assentiment unanime et volontaire de tous les membres dugroupe social. Les renseignements donnésparla tradition sur le monopole reconnu aux pontifes antérieurement à la réception de la culture grecque et sur l'ésotérisme primitif de la jurisprudence — renseignements dont nous avons pu vérilier l'exaclitude — renferment, au contraire, la réfutation décisive des théories romanesques construites par les inailres de l'école historique avec des éléments fournis par les glossateurs et les canonistes. Si, pendant les premier^ siècles républicains, l'intuition du droit s'était dégagée, naturellement et sans etîorts, dans la conscience populaire, les plaideurs et les juges n'auraient point eu besoin d'en demander la révélation aux prêtres. Les conclusions, qui ressortent de l'anaWse des procédés de formation du droit musulman, du droit juif, du droit celtique,, et des autres corps de droit canonique (I), pourraient également être tirées de l'étude soit du droit des XII tables, soit de l'ensemble du jus civile, du vieux droit de race romain. Le dissentiment qui me sépare de la grande majorité des romanistes,, ne porte que sur celles des dispositions du droit civil qui ont pris place dans les XII tables. Les représentants de l'école dominante reconnaissent, avec moi^ que, en dehors de là, le jus civile s'est principalement, et longtemps presqu'exclusivement, alimenté par Vinterpretatio, c'est-à-dire par le travail, d'abord, de la jurisprudence sacerdotale, puis, de la science profane. Dussé-je tenir pour authentiques, en dépit des objections que soulèvent les plus anciennes d'entre elles (2), toutes les dispositions législatives qui, d'après l'histoire sainte de Rome, auraient été

(i) Sz/pm, p. 22o, 230, 277, 330-338, 388-389.

(2) Cf. Pais, L. c.,. 1, 1, p. oô3 et I. 2, p. 35, 132 et s., 273-300 ; — Costa, Stor.ia ciel diritto romano, I, p. 13 et s.

votées depuis la rédaction du prétendu code décemviral ; et me i"allùl-il accepter, comme l'expression immuable de la vérité, l'esquisse conventionnelle et provisoire que les manuels' à la mode nous traceat du processus qu'a suivi, à Rome^ le développement du concept de la loi profane que je pourrais encore dire que l'évolution naturelle de la jurisprudence républicaine n'a été, que très tardivement et très superficiellement, troublée par l'intervention de la législation. Malgré les progrèsincessants poursuivis, pendant les derniers siècles de la république et pendant le principat, la législation, sous ses diverses formes, n'a supplanté, qu'après le temps des grands jurisconsultes, Vauctoritas prudenliiini comme source principale du y2<5 civile. Jusquelà elle a occupé relativement moins de place, à côté du case laïc doctrinal romain, que n'en prend, à l'heure actuelle, le staluie lato anglais à côté du case laïc judiciaire. Abstraction faite de ces éléments législatifs, proportionnellement peu nombreux et d'origine récente, \& jus civile appartient, non pas, sans doute, à la même variété que la common laïc anglo-saxonne, — l'attribution de l'aptitude à révéler le droit, ici à de simples prudents, là à des magistrats permanents, reliés par une étroite hiérarchie et émettant leurs révélations sous la forme de sentences judiciaires, a entraîné de nombreuses différences dans le fonctionnement des deux systèmes (1) — ; mais, du moins, à la même famille. Si la common laïc anglo-américaine mérite vraimentle titre de coutume qui lui est d'ordinaire appliqué, la même dénomination doit être étendue au jus civile. Ni l'un ni l'autre de ces corps de droits coutumiers ne répondent à la définition des pandectistes. Ce n'est pas l'obscur instinct de la foule, c'est l'effort conscient des experts

(1) Les plus importantes ont déjà été signalées ci-dessus, p. 268- ^71. Les observations formulées en comparant le case /att' juif à la ■common law peuvent également être transportées au case law romain.

compétents qui les a dissociés des mœurs ou du simple usage.

La coutume, telle que la décrivent MM. fkieet Gény,n'a jamais, ;i aucune époque de l'histoire romaine, été le mode essentiel d'élaboration du droit. N'a-l-elle pas cependant figuré parmi les sources secondaires? Est-il quelques règles dont on puisse, avec certitude, lui attribuer l'établissement? Je n'insiste pas sur la puissance abrogatrice delà loi attribuée à la coutume ainsi comprise. Pernice déclare n'en apercevoir aucune application dans le droit romain classique (1). Les exemples donnés par Karlowa ou Landucci (2) n'ont, sans doute, été cités que par mcgarde. Ils visent des phénomènes de désuétude dùs^ soit au libre jeu des conventions et des actes juridiques (3), soit à la pratique judiciaire (4). Je laisse aussi de cùté la coutume locale dont l'étude, à raison des liens étroits qui la rattachent à la notion de l'usage des lieux (3), nous entraînerait, sansprofît,dans de trop longs développements. Dans quelle mesure la coutume a-t-elle exercé son effet créateurdans le domaine général du droit civil (6) romain? Telle est la seule question qui mérite

(1) Zeitschrift cler Sav. Stiftung, R. A., d899, p. ia2 et la noie 1, p. loo — 1901, p. 77.

(2) Landucci, L. c, I, p. 60 ; — Karlowa, L. c, I, p. 4j0. Cf. Pernice, L. c, 1901, p. 76, n° 2.

(3) Disparition des anciennes formes de testament, de la maniimissio censu, de la conventio in maniim.

(4) Désuétude du chapitre ude laloi Aquilie, despeines du fur inanifcstum, du membvum niptiim ou de Vos fractiim et de diverses actions.

(5) La plupart des textes invoqués en la matière sont, en effet, relatifs au simple usage des lieux. Cf. Pernice, Zeitschrift der Savigni/- Stiftung R. A., 1899, p. lo3-lo5 ; 1901, p. 79 ; — Rrie, Die Lehre vont Geuohnheitsrecht, p. 11, n° 21, p. 22, 48.

(6) J'écarte donc encore les a[iplications fort importantes de la coutume dans les matières du droit administratif (Cf. Pernice, Zeits. der Sav. Stiftung, 1901, p. 68; — Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, I, p. 5, n° 13 ; — Iherîng, Geist, des rijrn. Rechts., II, p. 274 et s. ; — Meulenaere, II, p. 272 et s.). Il y a là une théorie vraiment indépendante qui mériterait former l'objet d'une étude sociologique

examen. On nous signale, comme ayant cette provenance, — je fonds en une seule les listes très variées que contiennent les principaux manuels de droit romain— : les prohibitions de mariages entre proches parents (1), la substitution pupillaire (2). la défense des donations entre époux (3), la curatelle du prodigue (4), la quserela inofficiosi testamenti (5), et la quarte légitime (G), la responsabilité solidaire des banquiers associés pour le cas où l'un d'eux s'est engagé par la voie de V expensilatio (7), l'hypothèque tacite du

approfondie. Mais elle ne rentre pas dans le cercle de nos recherches.

(1) Digeste, XXIH, 2. De ritu nuptiarum, fr. S el fr. 39, i, eod. tit. Cf. Pernice, Parerga dans Zeits. der Sav. Stiftiing, l\. A., XX, 1809, p. loi ; — Landucci, Storia dcl dirilto romano, I, 1, p. 60, note 6.

(2) Z)., XXVIII, 6, De vulg. et pup. subs., fr. 2, pr. Moribits introductum est ut si quis libcris impubcrilnis tcstamentum facere possit... ; Per- MGE, L. c.

(3) /)., XXIV, 1. De donat. inter viv. et ux., fr. 1. Moribiis apiid nos receptum est, ne inter virnm et uxorem donationes vatercnt. Cf. Per- NiCE, L. c. ; — Karlowa, Rom. Rechtsgesch., I, p. 430 ; — Cuq, Inst. jur., I, p. 488 ; — Girakd, Manuel (2), p. 919 ; — Landucci, L. c.

(4) Ulpien au Digeste, XX VII, 10, De cur. fur., i, pr. Quod moribus quideni ab inilio introductum est, et Paul, Sentences, III, 4", 7. Moribus per pr,rtorein bonis interdicitur. Cf. Aulibert, Fo/(e et prodigalité, p. 80 ; — Kari.owa, L. c, p. 4o0 ; — Cirard, Manuel (2), p. 219 ; — Cuq, L. c, I, p. 313 ; — Costa, L. c, I, p. 327 ; — Wlas- SACK, Kritische Studien zur Théorie der Rechisquellen, p. 33.

(5) Girard, Manuel, p. 838. « La quxrela, dit M. Girard, est une imtilution d'origine coulumicre née de la jurisprudence d'un tribunal (le tribunal des cemtumvirs) ». L'auleur qui, au début de son livre, p. 15, s'inspire de la conception de l'école historique, en admettant que jusqu'au temps des XII tables, les Romains ont vécu « sous l'empire de la coutume, d'usages formés par un travail anonyme et inconscient », en est réduit, (|uand il arrive à l'époque classique, pour trouver des exemples de règles coutumières, à les emprunter aux productions de la pratique judiciaire. Cf. Permge, L. c, p. 131.

(6) Cug, L. c, qui s'appuie snr Pline. Epis., v, 1. 9.

(7) AucTOR AD Herennium, II, 13, 19. Consuetudine jus est id, quod sine lege œque, ac si legitimum sit usitatum est; quod genus « Id quod argentario tuleris expensum, ab socio ejus recte petere possis )). Cf. Cuq, I. c, I, p. 487, n" 6.

bailleur d'un fonds rural sur les fruits perçus par le fer- , mier (1), le bénéfice de cession d'actions (2), les peines du parricide (3i, Taclion injuriarum œstimatoria (4), la puissance paternelle et son caractère de perpétuité (3), la tutelle et l'incapacité de l'impubère (6). Je puis, sans scrupule, éliminer de cette énumération la quœrela inofficiosi testa- , menti, l'hypothèque tacite du bailleur et le bénéfice de cession d'actions que nos sources ne rangent jamais formel- , lenient dans celte catégorie et qui doivent naissance à la ,

(1) CuQ, L. c, II, p. 487. Le texte de Poraponius (XX, 2. Dig., fr. 7, pr.) auquel renvoie M. Cuq ne présente pas formellement cette institution comme d'origine coutumière.

(2) Cuq, L. c. Même observation que pour l'hypothèque tacite du bailleur. M. Cuq, lui-même, nous présente ailleurs, II, p. 3bO, le bénéfice de cession d'actions comme une création, non plus de la coutume, mais de la jurisprudence classique.

(3 MoDESTiN au Digeste, XLVHI, 9, De ley. Pomp., fr. 9, pr. Poena parricidii more majorum hœc instituta est.

(4) Paul, Sentences, V, 4, § 6 et 7. Cf. Landucci, L. c, I, p. 60, note 6.

(5) Ulpien, I, 6. Diy., fr. 8 pr. et Paul, 1, 7. D., fr. 34. Cf. Lan- DUCCI, L. c.

(6) Ulp:en, Regulae, XI, 2, 24 et XXIX, 2, D., fr. 8, pr. — Landucci, L. c. Les deux autres exemples signalés par Landucci : pignoris capio rei militaris (Gains, IV, 27) et conditions de capacité requises des jurés (V. 1. Dig., fr. 12, § 2), sont empruntés au droit public (sur le rôle de la coutume dans le droit public romain : Pernice, L. c, p. 1491oi). Muirhead (tr. Bourcart), p. 330, choisit comme types d'institutions coutumières le contrat littéral et le mutitwn, tout en reconnaissant que la pratique judiciaire a collaboré à leur régie- , mentation. Mais il croit pouvoir concilier cette constatation avec H^. conception romantique et sentimentale de la coutume qu'il emprunte à l'école historique. La conscience populaire du droit se serait manifestée par la bouche de jurés, citoyens choisis au hasard pour une fonction éphémère et qui devaient exprimer en toute liberté l'idée qu'ils se faisaient du droit, sans se préoccuper des pré-, cédents. Muirhead commet une méprise certaine en interprétant ainsi la mission confiée au judex et en supposant, contrairement à ; la vérité, que la jurisprudence n'a conquis force obligatoire que sous l'empire.

pratique judiciaire, bien plutôt qu'à la pratique des intéressés. Toutes les autres théories sont bien signalées par quelque jurisconsulte romain comme l'œuvre, soit exclusive, soit partielle, de la coutume, des mores. Mais les mots mos, mores majonim ont été pris, par les rhéteurs et les prudents, dans des acceptions fort diverses, Mos désigne parfois l'ensemble des règles dont on ne peut suivre la formation parce qu'elles se sont dégagées dans les temps préhistoriques (1). C'est en ce sens, — M. Pernice le remarque fort justement, — qu'il faut interpréter les témoignages relatifs à une introduction moribus de la tutelle et de l'incapacité du pupille (2^, ou de la puissance paternelle (3) et il me semble en être de même de ceux qui visent, soit la curatelle des prodigues qui est présentée comme une création, tantôt de la loi des XII tables, tantôt du magistrat, tantôt des mores, — affirmalions qui ne sont nullement

(1) Festus, v" Mos (ThewreTvk, p. 148). « Mos est [institutum pa] trium, id est memoria veterum pertineas maxime ad religiones [caerim] oniasque antiquorum. » Le caractère sacral du très ancien droit romain explique cette définition. Pernice {Parerga VIII dans Savigny-Stiftiinrj, R. A. 1899, p. 104), n'a pas réussi à réfuter les conclusions qu'en tire Leist (Grxco-italhche RechUgeschichte, p. 600). Je ne tiens compte d'ailleurs des diverses acceptions du vocable moi'es que dans la mesure où elles visent les sources formelles du droit positif. Ce terme est pris dans beaucoup d''autres significations •encore. Voir, sur ce point, Brie, Die Lehrevom Gewohnheitsrecht, p. 10.

(2) D. XXIX, 2, frag. 8, pr. Cf. sur ce point Pernice, Zcits. der Sav. Stiftting, R. A. 1899, p. loi, note 2. Dans le second des textes d'Ulpien, Rcgulœ, II, 2 et 24, moribus n'a plus la même signification ; l'auteur l'emploie au § 24 comme synonyme de pratique du prêteur. Cf. Wlassack, Kritische Stiidien ziir Théorie der liechtsquellen, p. 27, 31.

(3) C'est ainsi qu'on peut concilier les témoignages de Paul et d'Ulpien, invoqués par Landucci, avec celui de Denys, II, 26, qui attribue l'organisation de la puissance paternelle, ou plutôt la réglementation de ses effets juridiques, à Roraulus, c'est-à-dire, en réalité, ù celte partie de la jurisprudence sacrale dont le souvenir s'est fixé dans les Weisthiimer connus sous le nom de leges rcgix. Cf. Pernice, /. c. Brie, /. c, p. 13, n° 4, p. 19, n*> 3,

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contradictoires, si l'on admet la nature que j'attribue auî| XTI tables, — soit la substitution pupillaire où nous avons] reconnu une survivance de la réglementation primitive du] contrat successoral, et qui a la même origine que l'institution calatis comitiis (1), soit les peines du parracide. ' 11 est une autre cause de confusion plus grave encore.' Mos n'est pas toujours un terme synonymique de longa consuetudo, d'usage juridique (2) ; il prend souvent, dans, nos sources et surtout dans les plus anciennes, une signification beaucoup plus compréhensive et désigne, en bloc, tous les modes de production extralégislative du droit. Mores s'oppose alors kleges. Cette classification bipartite des sources, soit du droit positif en général (3), soit surtout du jus civile (4) — le jjis gentium et le droit honoraire mis de

(1) Supra, ^. 429-431.

(2) Le terme est employé, par exemple, stricto sensu dans Cicéron, Topiques, § 28 où le mos est énuméré comme une source spéciale du droit positif, à côté de Yauctorilas prudentium, de l'édit des magistrats et de la pratique judiciaire. Divers textes, notamment Varron dans Servius, Enéide, VU, 601 ; — Ulpiex, Regulae, Praef., § 4,' donnent aux mores une définilion qui concorde assez bien avec la description de la coutume tracée par les pandectistes. Mais nous constaterons plus loin que ces définitions, construites sans aucune préoccupation de la réalité juridique, d'après des modèles fournis par la philosophie grecque, s'appliquent en général à l'ensemble du jus non scripium, quoique lui convenant fort mal. On ne rencontre que fort rarement dans les écrits des jurisconsultes, et même des rhéteurs, une opposition entre les mores et les autres sources du droit coutumier aussi franche que dans le passage précité des Topiques.

(3) Le jus gentium est compris dans cette classification et rangé parmi les éléments du jus non scriptum par Cicéron : Partitiones oratorix, 37, 130. Sed propria legis et ea qiix scripta sunt, et eu, qux sine lîtteris aut gentium jure aut majorum more retinentur. Cf. Pernice, Zeits. der Sav.-Stiftung, 1899, p. 163 ; — Brie, /. c, p. 4.

(4) Tel est le sens du mot mores dans la première phrase des commentaires de Gaius, conservée au Digeste, I, 1, de justitin et jure, fr. 9, et reproduite par les Insti tûtes de Justinien, I, 2, de jur. nat., i . « Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, Tpartim suo proprio,.

côté — a servi de modèle à la distinction du Jus scriptum et an jus non scriptum, dont les Romains ont empruntéles

partim conimuni omnium liominum jure utuntur. » Mores désigne ici l'un des deux grands modes d'établissement du droit positif, et non pas le droit naturel, dont il est question au paragraphe précédent dans les Institutes de Justinien, et que Paul au Digeste, V, 1 , de judiciis fr. 12, § 2, place, à la suite des leijes et des mores, comme un troisième terme rie la classification, imitant, sur ce point, l'exemple souvent donné par les rhéteurs de la fin de la république : Auctor AD Herennium, II, 10, 14. Deinde id quod scriptum sit, aut non posse iieri aut non lege, non more, non natura, non aequo et boiio posse fieri ; — 12, 18 ; — Hœc leyibus et moribus, oîquo et bono reperientur. — CiCKROX, Topiques, T, 31, ut si quis jus in legern, morem, sequitatem dividat, — 23, 90. Institutio autem aequitatis tripertilast : una pars légitima est, altéra conveniens, tertia moris vetustate firlïiata (Cf. Partitiones oratoriw, ch. xxviii ; De inventione, I, ch. xlih ; Gains, I, 92 ; et les divers textes du Digeste, du Code théodosien et du Code de Justinien énuniérés par Brie, /, c, I, p. 3, n. o, p. 13, n" 4). L'opposition entre la lex el les mores est particulièrement claire, soit dans le passage des fartitiones oratorix, reproduit à la note précédente, soit dans Quintilien, XII, 3, 6. « Omne jus quod est certum aut scripte aut moribus constat » et Y, JO, 13 (certa sunt) quae leijibiis cauta sunt. qufe persuasione, etiamsi non omnium hominum, ejus tamen civitatis aut gentis, in qua res agitur, in mores recepta sunt, ut pleraque in jure non legibus, sed moribus constant. Il en est d'ailleurs de l'expression jus consiietudinis ou consuetudo comme de l'expression mores. Elle comporte la même acception large, comme l'attestent la Rhet. ad Herennium, II, 13, 19 ; — Consuetudine jus est id, quod sine lege œque, ac si legitimum sit, usitatum est — et surtout le de inventione, II, 22, 67 ; — Consuetudine autem jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobarit. In ea autem quœdam sunt jura ipsa jam certa propter velustatem. Quo in génère etalia sunt multa et eorum muUo rnaxima pars, qiœ prœtorcs edicere consuerunt. Quœdam autem gênera juris jam certa consuetudine facta sunt : quod genus pacium, par, jiulicatum (Cf. I, ch. XLiii). — Cicéron englobe, sous le nom de jus cnnsueludinis, toutes les règles qui s'établissent sans le secours de la loi et prend soin de désigner formellement comme sources du droit coutumier, la pratique judiciaire, le jeu dos conventions, le droit honoraire. \\ oublie de mentionner dans cette liste Vauctoritas prudentium, dont il parle dans le même chapitre, mais en examinant plus spécialement son intervention dans les causes controversées. On constate

termes, ou plutôt l'un des termes, à la Grèce (1) ; mais dont

la même omission dans un autre passage du même ouvrage où l'auteur reprend l'énumération, certainement incomplète — la comparaison des deux passages du de inventione le montre assez — des variétés de la coutume, et où il établit un parallèle encore plus précis entre la loi et le droit coutumier : II, .'Ji, 102. Consuetudine jus est... quod in morem vetuslas vulgi approbalione perduxit : quod genus pactum (est), iJor, judicatwn... Lege jus est, quod in eo scripto, quod populo exposilum est, ut obsenet, continetur. On ne peut légitimement induire aucune conséquence du silence de Cicéron en ce qui concerne la jurisprudence. Il se contente de donner des exemples et ne prétend pas fournir des listes complètes. La définition donnée par lui an jus consuetudinis, rapprochée de la définition de la loi, et éclairée par les passages précédemment analysés du Pro Cecina et des Topiques, ne laisse place à aucun doute. Pour Cicéron, aussi bien que pour Pompoiiiiis, la jurisprudence était l'une des sources du droit non écrit. Le droit coutumier embrasse tous ceux des éléments du système juridique en vigueur qui ne rentrent pas dans la notion de la loi (cf. Paul au Digeste, I, 2, de le(jibus, fr. 36. Immo magna? auctoritatis hoc jus (consuetudo) habetur, quod in tautum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehenderej. Les mots consuetudo et mores reçoivent cette acception large dans le fameux fragment de Julien qui a fourni son principal point d'attache à la doctrine des glossateurs et des pandectistes, le fr. 32, de leqibus, I, 3. — De qiiibus caiisis legibus non utimur, id custodiri oportet quod moribus et consuetudine inductum est... Nam cum ipsx leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio populi receptw sunt, merito et ea qux sine ullo scripto populus probavit, tenebunl omnes. Incontestablement Julien identifie la classification lex-mores et la classification jus scriptum-jus non scriptum. 11 en est de même du fragment d'Hermogenien (trag. 35, eod. tit.) où se retrouve l'écho des spéculations de Julien, mais qui vise peut-être, comme le de republica, I, ch. n, le droit public ou administratif (Pernicb, Zeits. der Sav .-Stiflung , 1899, p. 163, n° 2) ; du fragment 33 au même titre, qui est certainement relatif à la coutume locale ; du paragraphe 4. Praef. des régula; d'Ulpien, qui ne doit point être séparé du paragraphe précédent, et qui développe, sous une autre forme, la distinction du j?<s scriptum et dix jus non scriptum, exposée ailleurs par le même auteur (I, 2, D. de just. etjur., frag. 6, § 1) ; enfin des textes, si souvent invoqués, d'Isidore, Origin. V, 3, 2 et s. Lex est constitatio scripta. Mos est Kctustate prohata consuetudo, sive lex non scripta. (1) Celte origine grecque est constatée par les Institutcs, I, 2, de

ils ont coniplèlement transformé l'esprit en appliquant la dénomination jus non scriptum aune branche du droit positif national, tandis que les sophistes et les philosophes grecs visaient, sous le nom de vôjjlo-. à-;?^?'^') le droit naturel de l'humanité dans son conflit avec les institutions artificielles de tel ou tel groupe social (1). En passant de la littérature hellénique dans la littérature latine, l'expression, droit non écrit, a pris d'abord la mrme valeur que l'acception large du mot mores; elle a désigné les normes juridiques qui s'établissent sans l'intervention du législateur (2). L'action de l'influence grecque, dont on a beaucoup exagéré l'importance en cette matière, s'est bornée à fournir une formule plus précise pour rendre une idée qui, jusque-là, n'était traduite que par un vocable aux significations trop nombreuses, mores (3). Le second terme de la distinction,

pire nat., § 3 et 10 et Ulpien au Dig. I, i,iJejust. et jiw. fr. 6. Pour le commentaire et la critique de ces textes voir : Pernice, leits. dcr Sav.-Stift., R. A. 1899, p. 1G2 et s. 1901, p. 82-95 et le travail de Hirzel, avpa'ioî vôjjioc, dans Abhandlungen dcr konigl. suclisis. Gescllschaft dcr Wmciuchaften. Philol. Classe, 1900, p. 99 et s.

(1) Permce, /. c, 1899, p. 163.

(2) Institutes, I, 2, de jur. nat., § 9; — Diy. T, 1 de jKst. et jure G et les textes cités, p. 700, n° 4.

(3) 3fo/r.s' Ji'a pas seulement des acceptions juridiques. Le mot désigne avant tout l'usage de fait, les mœurs. Ces deux significations générales ne sont pas toujours distinguées par les auteurs littéraires, et même par les jurisconsultes. La confusion est très visible notamment chez le rhéteur Sénèqne, éd. Muller, p. 23. Controversiw, I, 1, 14: qua»dam jura non scripta, sed omnibus scriptis certiora sunt : quamvis filius familiîB sim, mihi licet et stipem porrigere mendico et humum cadaveri (inicere) — il s'agit de règles de droit naturel; — et dans les documents signalés par Pernice, l. c, 1901, p. 67, n° 3. C'est le second sens qui prédomine dans le passage de Varron rapporté par Servius. Enéide, VII, 601. Varro vult morem esse communem consensum omnium simul habitantium, qui inveteratus consuetudinem facit. Macrobe, III, 8, 9, cite, à son tour, ce texte, et les développements dans lesquels il l'encadre semblent bien prouver que Yarron s'occupait principalement de la coutume religieuse (Contra, Per.nice, /. c, 1899, p. 145.)

jus scriptum, n'est peut-être pas simplement le résultat d'un besoin naturel de parallélisme ; il pourrait bien se rattacher à de vieilles habitudes d'esprit nationales et s'expliquer par le rôle prépondérant que l'écriture aurait joué jadis dans la création de l'effet obligatoire de la loi (1).

(1) Quoique l'opinion contraire soit la plus répandue chez les représentants de la science allemande, je ne doute pas un instant que, non seulement à la fin de la république, mais même pendant toute l'époque classique, le second terme de cette distinction, jim scriptum, n'ait exactement répondu à la notion de la législation, de la lex sous ses diverses formes. Les ouvrages de rhétorique de Cicéron et de VAuctor ad Herennium font la lumière la plus complète sur ce point. .Je rappelle d'abord un paragraphe, déjà signalé, du de inventione, II, o4, 162. Leye jus est, quod in eu scripto. qitod populo cxpositum est, ut ohservet, continetur. Cette phrase, d'ailleurs parfaitement compréhensible en elle-même, et qui suit une définition de la coutume et une énumération des branches du droit coutumier, trouve son commentaire dans les Partitiones oratorix, 37, 130. L'auteur prend successivement le mot lex en deux sens, droit positif et législation. Après avoir indiqué les éléments communs à la loi naturelle (natura) et à la loi positive (lex), il arrive à l'analyse des divisions du droit positif. Sed propria legis (droit positif opposé à natura) et ea, quœ scripta sunt, et ea, quœ sine litteris... retinentur. Scriptorum autem privatum aliud est, publicum aliud : publicum lex senatusconsultum fœdus, privatum tabula; pactum conventum stipulatio. Qunc autem scripta non sunt, ea aut consuetudine, aut conventis hominum et quasi consensu obtinentur. Atque etiam hoc in primis ut nostros mores legesque tueamur, quodammodo naturali jure praescriptum est, Cicéron confond sous la dénomination de jus scriptum, détournée de son sens technique, l'un des modes d'établissement du droit objectif, la législation {lex publica) et la principale source des droits subjectifs, la lexprivata (lex contractus, lex testamenti), la volonté des parties s'exeroant dans le cercle d'activité qui lui est laissé par le droit positif et y créant par des actes unilatéraux ou par des conventions des rapports juridiques individuels. La lex privata est l'équivalent de la notion connue aujourd'hui dans la doctrine allemande sous le nom de Privatautonomie, par opposition à l'autonomie législative, qui seule peut légitimement figurer dans une théorie des sources formelles du droit (Cf. Stobbe, Handhuch des dcutschen Pricatrechts (3) I, p. 148 149; — GÉNY, Méthode d'interprétation, p. 212-213). Introduisant à tort dans

rONCTlOX DU KROIT CIVIL COMPARE 705

Dans l'une des plus substantielles notes de son étude sur les Tablettes magiques, M. Iluvelin a signalé une série d'indices qui semblent de nature à taire croire que, pendant la période de balbutiements où elle a dû se glisser dans le moule du droit sacral, en cherchant à en emprunter les sanctions, la législation a réellement été, comme l'implique la définition souvent donnée par les écrivains de la fin de la république et des premiers siècles de l'empire, à l'ensemble des autres sources, un droit qui s'établissait par le fait matériel de l'écriture (1).

sa liste cet élément étranger, rautonomie des volontés individuelles, Cicéron hésite sur la place à lui assigner. Après l'avoir rangé à deux reprises, dans le de iaventione, II, 2*2, 67 et 54, 162, parmi les branches du jus non scriptuin, il en fait, au chapitre ci-dessus cité des Partitiones oraloriw, une des divisions du jus scriptum. Plus tard enfin, revenant à une plus saine appréciation de la réalité, dans un livre où le souci de l'exactitude juridique s'affirme mieux, il élimine la volonté des parties de l'énumération des sources du droit donnée au chapitre v, 28 des Topiques. Malgré cette cause de complication, la pensée de l'auteur des Parlitiones oratorix se manifeste avec assez de fermeté. Rentrent dans le droit non écrit, d'une part, le jus gentium, et d'autre part les mores majonim, qui s'identifient avec le jus civile proprement dit de Pomponius (argument tiré du de iaventione, II, 22, 67 et o4. 162). Le droit écrit, envisagé en tant que branche du droit objectif, comprend les lois, les sénatus-consultes et cette vieille forme de la législation que Cicéron désigne sous le nom de fœdera. et qu'il rapproche si fréquemment des leges sacralae et des XII tables (Cf. les textes cités supra, p. 327, note 10). La conception exposée dans les Partitioncs oratoriae est d'ailleurs en parfaite harmonie avec les longs développements consacrés par le de inventione, I, 13 et 18-19, II, ch. xl-li et la lihetor. ad Herennium, I, ch. xi-xvii, II, ch. ix-xni, à l'analyse des diverses sortes de difficultés que peut faire naître l'interprétation des écrits. Les auteurs ne supposent jamais qu'il existe d'autres types d'écrits générateurs de droit objectif, que les textes législatifs. Jamais ils ne prêtent ce caractère aux réponses des prudents ou aux édits des magistrats. Le scriptum Icgilimum, opposé à la lev privata (testament par exemple), se confond toujours avec la législation. Cicéron

le dit formellement au début du ch. xliii, livre II du de idventione

si legilimum scriptum prof'eretur,id est, aullexipsa, aut ex lege aliqiiid. (i) Annales internationales d'histoire, 2<= section, p. 31, n» 1.

Mais si la distinction à\ijîis scriptiim et du. jus nonscriptiim s'est longtemps confondue avec la classification lex mores, elle s'en est ensuite diiïérenciée et a subi une nouvelle évolution au bas empire, évolution qui se manifeste dans les compilations de Juslinion. L'oubli s'est fait sur les ori"ines et la raison d'être de Tapplication à la loi, et à elle seule, de l'étiquette jus scriptum. En un temps où, notamment^ les réponses des prudents diplômés se trouvaient consignées dans les livres des cinq jurisconsultes de la loi des citations (1), il parut illogique de rejeter, en debors du domaine du jus scriplum, les règles nées de cette source, auxquelles pourtant la fixation par écrit ne faisait pas plus défaut qu'aux dispositions des constitutions. Les juristes de la décadence durent se livrer à des réflexions fort semblables à celles que suggère, à Sumner-Maine, l'emploi de la même terminologie, droit non écrit, droit écrit, pour exprimer la différence de nature qui existe entre les deux brandies fondamentales du droit anglais : common law et equity, d'une part, statute law^ de l'autre (2). De là la classification suivie par Justinien dans ses Institutes, au titre de jure naturali, I, 2. Après avoir parlé du jus gentium, il arrive au droit civil qui, dit-il, se divise en droit écrit et droit non écrit (§ 3). Dans le droit écrit rentrent la loi, les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions impériales, les édits des magistrats et les réponses des prudents (§ 4). Puis, dans le § 7, Justinien donne, du droit non écrit, une définition où se rencontrent déjà les deux éléments essentiels de la théorie romano-canonique de la coutume : exigence des faits d'usage et consécration par le tacite consentement. Les Institutes englobent donc, sous la

(1) La constitution de Tliéodore II et de Valentinien III, en quelque sens qu'on l'interprète, a dû aboutir très vite à ce résultat, que les praticiens ont cessé d'invoquer les opinions des autres auteurs quand elles n'étaient pas mentionnées dans les écrits des cinq jurisconsultes favorisés.

C2j Sujiner-Maine, Vancien droit, trad. Courcelle-Seneuil, p. 12.

rubrique /?« scriptum, outre les diverses formes de la législation, les deux principales sources indépendantes et jadis rivales, le droit prétorien et la jurisprudence. Mais celle classificatioii remonte-t-elle à l'époque où les modes de production du droit, mentionnés à côté de la loi, conservaient encore leur vitalité? Il est inutile que je m'attarde à examiner la question en ce qui concerne l'édit du préteur, branche du droit où personne ne pourrait être tenté d'aller chercher les précédents de la coutume telle que l'entrevoient, en rêve, les pandectistes (1). Quelques explications sont, en revanche, indispensables sur le second aspect du problème.

La plupart des romanistes allemands déclarent que les responsa prudentium ont, de tout temps, fait partie à\ijiis scriptum. Il y a même, sur ce point, accord entre deux écrivains qui ont apporté, dans l'élude de la doctrine romaine du droit coutumier, des préoccupations et des tendances d'esprit fort différentes et qui se rencontrent assez rarement. Brie et Pernice (2). Mais les documents de l'époque classique qu'ils invoquent à l'appui de leur thèse ne justifient point les conclusions qu'ils prétendent en tirer. C'est ainsi que Pernice nous renvoie aux listes des sources du droit civil présentées, l'une par Papinien, dans le fragment 7 àyi\.\\ie, (\(i jiistilia et jure, I, i, au Digeste, l'autre par Gains, au début de ses commentaires et qui, d'après lui, indiqueraient expressément: 1** que les responsa seules, ù l'exclusion des œuvres scientifiques des prudents, ont eu

(1) Les solutions proposées au texte, en ce qui concerne la nature primitive des responsa prudentium, peuvent d'ailleurs être transportées aux édits du prêteur. Le droit prétorien est signalé dans le de inventione, II, 22, 67, comme un des procédés d'établissement de la norme coutumière ; la di'Tuiition du jn^ scriptum donnée dans les Partitiones oratorio', 37, 130, l'exclut formellement.

(2) Pkbmce, Zeitschrift der Sav.-Stifltnuj, 1899, p. I(i4, n" 1 ; — 1001, p. 87, n° 3;— BniE, L. c, p. 2, n" G. — Eu sens contraire, (lASTO.N May, Eléments de droit romain {!), p. 38. Cet auteur reconnaît l'origine moderne de la classification adoptée par Juslinien.

la puissance de fixer le droit ; 2" que la jurisprudence, dan§ la mesure où elle était douée de la force obligatoire, constituait déjà une branche du yî/i- ^cri/>^?/??i. jMais, en me reportant à ces deux textes, je constate qu'ils démentent la première de ces aflirmations et ne contiennent pas trace de la seconde. Guius et Papinien qui, à la ditlerence des Institutes, ne font point encore mention de la coutume, se contentent d'énumérer les sources du droit civil, opposé, par le premier, au jus gentlum et, par le second, au droit honoraire, sans rechercher, pour chacune d'elles, si elle doit être classée dans le jus scriptum ou dans le jus non scriptiim. Il est vrai que le {raj^ment de Papinien est précédé, au Digeste, par un passage d'Clpien qui expose la distinction bipartite du droit écrit et du droit non écrit. Mais la juxtaposition des deux textes, dans les Pandectes, n'a pas plus de signification que leur combinaison, dans les Inslitutes. Elle nous renseigne seulement surlesconceptions qiïi avaient cours au temps de Justinien. Ce rapprochement nous montre même assez clairement que, si la division simpliste, en jus scriptum ei jus non scriptum, coexistait à la fin de l'époque classique avec la division plus complexe et plus technique que suivent Gains et Papinien, les jurisconsultes ne se croyaient point encore, comme le fera Justinien, obligés àlondre complètement la seconde dans la première.

Les témoins auxquels Pernice fait appel gardent un silence absolu (1). Mais il est un jurisconsulte qui se charge

' . ■■. (' (1) Il est presqu'inutile de faire remarquer que la solution du problème ne saurait être demandée à un autre passage de Papinien, D. I, 3, de legibm, fr. 1. Les mots viroruni prndentium considtum ïi'y renferment pas une allusion, même lointaine, aux réponses des experts en droit. Le sens en est sufllsamment défini, soit par le second fragment du même titre où Marcien rapporte les textes des rhéteurs et philosophes grecs ({m ont servi de modèle au jurisconsulte latin, soit par la paraphrase de la définition philosophique de la loi, reproduite par Papinien, que Cicéron avait déjà glissée dans son de legibufi, I, ch. vi, cf. Pernice,!. c, 1901, p. Gj in fine.

de répondre à l'interrogation vainement posée à Gains et à Papinièn. Pomponius, dans les deux importants paragraphes (§§ 5 et 12) du liber Enchiridii que j'ai pre'cédemuient analysés, tranche la question avec autant de clarté que possible. Il ne nous dit pas seulement, et cela à deux reprises, que la jurisprudence est un droit non écrit ; il va beaucoup plus loin. II présente comme sj'nonymiques ces quatre expressions, droit civil stricto sensu, auctoritas priidentium, interpretatio, jus qui sine scripio venit (§ 3), qiilsine scripio consislil (§ 12). J'ai indiqué, en comparant V auctorilas jiirisperiloriimii Vidjnid, les causes pour lesquelles Pomponius a pu prendre, pour la source \in\(\nQ An jus non scriptum, un instrument d'élaboration de la norme juridique qui n'en est, en réalité, que la source principale. 11 faut tenir compte aussi de la pratique judiciaire et surtout de la pratique du magistrat. Le préteur ne s'est pas contenté d'édifier un système nouveau et parallèle. 11 a collaboré, comme peut-être déjà, avant lui, son prédécesseur, le consul, au développement du droit civil. L'expression mos judiciorum^ qui revient assez fréquemment dans les constitutions du code de Justinien, ne traduit pas, — c'est à tort, à mon avis, qu'on l'a prétendu — des idées nouvelles (1) ; elle contient seulement les dernières traces d'une conception, jadis florissante, et contre laquelle la législation du bas empire a vigoureusement réagi (2). C'est visiblement à cette branche secondaire des mores, à la pratique du magistrat, au nias prœloris, que se réfère notamment Llpien, dans le passage de ses Regiilœ (XI, 2 et 24) où il mentionne l'existence d'une forme spéciale de tutelle, introducta rnoribus. Le membre de phrase quia (a) prœlore urbis dari consuevit ne laisse point de doute sur

(1) lîRiE, L. c, p. 53 et s.

(2) h' auctoritas rcrum judicatarum est mentionnée à cliaque instant dans les œuvres de rhétorique de la fin de la république. Cf. les textes cités par Peknice, L. c.,J899, p. l4o, n° 1, et ceux qui ont été analysés ci- dessus, p. 340, n° 20.

le sens véritable du mot mores. Mais, si Pomponius simplifie beaucoup trop le mécanisme du droit non écrit, sa pensée n'en prend que plus de précision. Si cet écrivain est un historien et un antiquaire de très faible valeur, il peut, en revanche, nous renseigner avec tout autant de compétence que n'imporle'quel autre jurisconsulte sur la nature que Ton attribuait, de son temps, à la jurisprudence. Pernice ne réussit pas à infirmer l'autorité de ces deux passages de Pomponius (1). Pour la combattre, il invoque que la jurisprudence pontificale et V interprelatio des anciens prudents n'ont aucun rapport avec les responsa prudentiwa de l'époque classique qui constituent une source du droit absolument indépendante, née avec le principat, de sorte qu'il n'y a pas de raison pour que les caractères de la première se soient transmis aux secondes. Nous avons constaté que l'hypothèse qui sert de point de départ à cette argumentation trouve un démenti, non seulement dans les faits, mais aussi dans le Liber enchiridii. A l'époque de Pomponius, les réponses des prudents figuraient donc encore, elîaçant, par leur importance, d'autres éléments secondaires, dans \q jus non scriptum, et aucun indice ne nous permet de penser que la classification, adoptée dans les compilations de Justinien, se soit fait jour avant le bas empire. L'expression y?<.9 7îon scriptum, ainsi définie, telle qu'on l'entendait au début de notre ère, avait exactement la même compréhension que le terme mos, dans la classification bipartite des sources an jus civile en lex et mores.

Le mot mores parait bien être employé avec cette signification dans la plupart, sinondans la totalité destextes àl'aide desquels a été dressée l'énumération reproduite plus haut. Ce n'est pas douteux pour ceux de ces documents qui déclarent que telle ou telle institution s'est introduite, en partie, par l'action de la loi, en partie, par l'action des mœurs, les

(i) Pernice, L. c, 1901, p. 87, n" 3. L'auteur répond h une objection soulevée par Hirzel, à'ypa'io^ vôaoî, p. 15, n° 8 du tirage à part

deux termes mis en parallèle, lege, moribus, s'éclairant alors réciproquement. Même là où il n'estplus question que d'une introduction moribus, cette interprétation demeure encore la plus vraisemblable, parce qu'il s'agit, le plus souvent, de règles qui n'ont évidemment pas pu s'établir sans la complicité des magistrats ou des juges. Aussi M. Pernice estime-t-il qu'il convient de rejeter, pour ce dernier motif, la majorité des exemples de productions coutumières que j'ai précédemment énumérés sur la foi d'autres romanistes^ et de n'en conserver que trois, ceux que j'ai eu soin de placer en première ligne. Prohibitions de mariages entre proches, reconnaissance de la validité de la substitution pupillàire, interdiction des donations entre époux, tels sont, d'après Pernice, les trois seuls cas où des règles nouvelles aient pénétré dans le domaine du droit positif, sans aucune intervention du magistrat (1). Même en opérant une sélection aussi rigoureuse, arrive-t-on à écarter toute objection? Est-il bien sur que ces trois théories, ou même l'une d'entre elles, aient pu conquérir le caractère d'obligation juridique et forcer le consentement universel sans quelqu'aide de jurisprudence ? J'ai déjà formulé mes réserves pour la substitution pupillàire qui parait bien être issue, dans sa forme primitive, de la jurisprudence des assemblées comitiales(2). Le principal des deux textes qui déterminent Pernice à maintenir les prohibitions de mariage pour cause de parenté, au nombre des créations certaines de la coutume, dit, en parlant de ces prohibitions : lioc jus moribiis, non legibus introductum est (3), et ce fragment est emprunté à Pomponius, jurisconsulte qui, nous venons de le voir, recourt volontiers à la classilication des sources du droit civil en leges d'une part, jnores ou jus non scriptum de l'autre. Il est donc incontestable que le mot mores est, dans ce frag-

(1) Zeits. der Sav.-Stiftuny, li. A., 1899, p. loi.

(2) Supra, p. 429-431.

(3) Dig. XXIII, (le rilit nuptiarum, fr. 8.

ment, synonyme de droit non écrit et ne vise pas spécialement la pratique spontanée des intéressés. M. Pernice remarque lui-même que les dispositions sur l'inceste dit du droit des gens, se rattachent à des idées religieuses et l'histoire comparative démontrerait, s'il en était besoin, Ja justesse de son observation. Cela n'implique-t-il pas que ces règles sont nées de la jurisprudence sacrale ? Reste la prohibition des donations entre époux. Les sanctions énergiques qui la garantissaient ne se sont pas implantées sans le concours du préteur et je cherche en vain comment, avant qu'elles aient été organisées, la règle en question a ]»u provoquer ce sentiment de la nécessité juridique, cette opinio juris seii necessitatis que les pandectistes exigent pour difîéiencier le droit coutumier du simple usage. La coutume idéale, expurgée de tout alliage de jurisprudence et de pratique judiciaire, a-t-elle jamais constitué lun des éléments du droit positif romain, il est permis d'en douter. Sa contribution aurait, en tous cas, été bien minime (1), caries observateurs les plus attentifs et les plus expérimentés ne sont pas encore parvenus jusqu'ici à nous en signaler une trace vraiment indiscutable. Four lui donner un rôle important il faut reconnaître, avec Pernice, que, dans les temps historiques, d'ordinaire, elle ne produisait plus directement ses effets créateurs (2) ; qu'elle n'agissait plus que médiatement, en préparant l'éclosion soit du droit prétorien (3), soit du jus gentium (4), soit de la

(1) Cf. Karlowa, L. c, I, p. 4o0 ; — CuQ, Insliliitions juridiques, I, p. 487. Contra, Brie, L. c, l, p. 5, que réfute Pernice, L. c, 1901, p. 61.

(2) Pernice, L. c, 1899, p. 128, — 1901, p. 61.

(3) Pernice, L. c, 1899, p. 128-138; — Guq, L. C, I, p. j83 ; — G. May, Eléments (7), p. 27 ; — Brie, L. c, p. 4-5 et le texte du de inventwne, IT, 22, 67. La coutume extra-juridique, les mœurs et l'usage des affaires ont préparé réclosion des règles de l'édit prétorien. La répétition des mêmes dispositions, la pratique du magistrat, a transformé en normes juridiques des mesures d'abord provisoires. Les deux idées ne sont nullement contradictoires.

(4) Pernice, L. c, 1899, p. 138-142 et les renvois faits supra,

juiisprudence (l), ou de la pratique judiciaire (2), c'esl-àdire de portions du s)'^stème juridique romain qui ne sont passées de la sphère de la moralité dans la sphère du droit positif, que parl'eirort répété des magistrats, des juges ou des prudents. Mais onfait ainsi descendre la coutume du piédestal sur lequel elle avait été dressée ; on lui retire la dignitéde source foruielle du droit. Los nuages qui entouraient la Ihforie de l'école historique se dissipant, on s'aperçoit que le noyau de réalité qu'elle contient se ramène à la constatation d'une vérité devenue aujourd'hui banale : à savoir que les divers instruments d'élaboration du droit coulumier ne fonctionnent pas à vide ; qu'ils se bornent à façonner une matière première qui leur est fournie par les mœurs, les usages, les croyances populaires, les multiples ambiances du milieu économique et social.

L'histoire du droit privé des Romains, quoique ce système juridique soit demeuré un corps de droit coutumier, d'après la doctrine courante jusqu'à la rédaction des XII tables, d'après moi beaucoup plus longtemps encore, et que la prédominance de la législation n'y soit venue que très

p. 700, n° 3. Je néf,'lii;e pour l'instant cette partie importante de la théorie du droit coutumier romain que j'examinerai, au cours de mon second volume, en étudiant dans quelle mesure le jus gentium romain peut figurer parmi les antécédents du droit commun législatif (Cf. Fedozzi dans Ardiivio giuridico, LXIX, 1902, p. 227; — Catellani, // cliritto internazionale privato e i suoi recenti prorjressi (2), I, p. l.")8 et s. ; — Meili, Dus internationale Privatrecht iind die Staatenconferenz im Haag, Zurich, 1900, p. 18-19 ; — Baron, Peregrinenredil und jus gentium, Leipzig, 1892, p. 34, et, dans le sens très nettement négatif, Pollock, Le droit comparé. Prolégomènes de son histoire. Mémoire adressé au congrès de droit comparé de 1900.

(1) Pernice, L. c, 1901, p. 61 ; — Mav, Eléments {'), p. 20.

(2) Pernice, 1899, p. 142-146, 1901, p. 01. Pernice, 1899, p. 147-149 mentioinie encore dans le même ordre d'idées Vxquilas. Mais, à vrai dire, la coutume ainsi comprise, constitue le tréfond commun du droit, aussi bien du jus scriptum que du jus non scriptum. Les multiples forces sociales englobées sous ce nom vague et générique préparent aussi le travail de la législation.

tardivement tarir les autres sources du droit positif, ne donne certainement pas un démenti aux conclusions que nous avons antérieurement tirées de l'étude de la coutume an^^laise et des principaux S3'slèmes coutumiers de l'antiquité. C'est pourtant à la législation romaine que nous devons la propagation du concept artificiel que je combats en ce moment. Les glossateurs en ont puisé les premiers germes dans les compilations de Justinien. Mais, ces compilations éclairées par les monuments de la littérature latine nous permettent de reconstituer les origines de la conception romano-canonique de la coutume et de nous convaincre qu'elle n'est point sortie d'une observation impartiale des phénomènes juridiques, mais de pures spéculations de philosophie sociale. Elle n'a point été construite par des jurisconsultes habitués à garder soigneusement le contact de la réalité vivante (1). Il n'y est point fait allusion dans la liste traditionnelle des sources du droit dressée par les prudents — liste qui ditlère à beaucoup d'égards de celle que donnent les littérateurs, — telle que la reproduisent Gains et Fapinien (2), Elle a été édifiée par des logiciens, qui ne poursuivaient point un but d'action, qui n'envisageaient pas uniquement la législation d'un temps et d'un milieu déterminés, qui n'y cherchaient qu'un thème à exercices de dialectique, qu'une occasion de mettre en relief la subtilité et la finesse de leur casuistique. Nous en suivons les premiers développements à Rome dans la Rhétorique à Heren-^ nius, le de inventione^ les Pai'liiions oratoires et les Topiques. Cicéron et VAuctor ad Herennium en ont emprunté les éléments essentiels, soit directement, soit par l'intermédiaire de précurseurs latins (3), aux philosophes et aux

(1) Pernice, L. c, 1901, p. 60.

(2) Gaius, I, 2. — Papkme.n au Dig. I, 1, dejust. et jure, frag. 7. Cf. Brie, L. c, I, p. 3, n° 4.

(3) Les diverses opinions qui se sont fait jour sur ce sujets et notamment sur la question des sources de la Rhétorique à Herenniut> et du de inventione, sont analysées dans Schanz, L. c, l^ p. 287 et 89. Cf. Pernice, L. c, 1901, p. 64. ' '

rhéteurs grecs (1). L'élaboration en a été poursuivie pendant les deux premiers siècles de notre ère, comme l'attestent divers passages de Quintilien (2) et, plus tard, d'Aulu- Gelle (3), dans les écoles de rhétorique. La théorie de la coutume bâtie par ces logiciens nourris de littérature hellénique n'est d'ailleurs qu'un corollaire ou un complément de la conception philosophique de la législation dont les modèles grecs leur fournissaient le germe (4). Cherchant le fondement de la force obligatoire de la loi dans un pacte conclu entre les membres du groupe social, dans un contrat d'un genre particulier où la majorité liait la minorité, — ttôàew; jjvOv/.t; xo'.vr;, dit Démosthène (5), commitnis reipiiblicée sponsio, traduit Papinien (6) — ils étaient conduits à prêter une nature analogue au droit coutumier, à le présenter comme le résultat d'un accord tacite de la population (7) — volunlas onuiium (8) persuasio omnium{*è), commwiis consensus {iO), s'aflirmant par la pratique universelle ou par la soumission spontanée de tous à la norme coutumière (11). C'est afm de la faire cadrer avec la

{i) CicÉRON, De invcntione, I, cli. v et vi. Topiques, cli. i et ii ; — AucTOR AD Herennium, I, cli. I. Per.mce, 1899, p. 161-162 ; lUOl, p. 64.

(2) Inst. orat., Y, 10, 13, — XII, 3, 6.

(3) XI, 18, 4; — XII, 13, o.

(4) Sur cette dépendance mutuelle du concept de la loi et du concept de la coutume cliez les rliéteurs, voir : Permce, L. c, 1001, p. 64 et s.

(o) C. Avistog. (2o), 16. Ce passage de Démosthènes est cité par Marcien au Diij. 1, 3, de lerjibus, fr. 2. Cf. Dexvs, X, 4.

(6) D. I, 3, de kg., fr. 1. Cf. Pernice, L. c, 1901, p. 66.

(7) Aulu-Gelle, XI, 18, 4; — XII, 13, o ; — XX, 10, 9. Cf. Brie, L. c, p. 7.

(8) CicÉRON, De inceatione, II, 22, 67. Consuetudine jns esse putatur id, quod voluntate omnium sine legevetustas comprobavit.

(9) Qui-NTiLiEN, Institut, orator., V, 10, 13. Cf. Pernice, 1901, p. 71 ; — Brie, L. c, p. 17.

(10) Varron dans Servius, Enéide, VII, 601.

(11) On trouvera une analyse plus détaillée de ces textes dans PeriNiCE, 1901, p. 69-74 et Brie, L. c, p. 7-8; 16-18.

716 INTRODUCTIOX

notion de la loi, envisagée comme un contrai solennel, que la coutume a été transformée, par ces théoriciens, en une convention implicite — tacita civium conventio dllermogénien (1). La doctrine des rbiHeurs a débordé ensuite en dehors de leurs écoles et a pénétré, de plus en plus, dansri les écrits des grands jurisconsultes. Marcien et Papinien se] sont appropriés la définition philosophique de la loi. Julien, 1 Ulpien, Hermogéniea ont accueilli le concept de la cou-, tume qui en était la conséquence logique (2). l*ar leuFrin^

(1) Di(j. I, 3, de legihns, fr. 3ij. Sed et ea, quai longa consuetudiue„ comprobata suiit ac per aiinos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea quœ scripta sunt jura servantur. Hermogénien se contente de reproduire en termes plus brefs l'idée développée dans le texte célèbre de Julien (fr. 32, ij 1 au même titre). Pernice, 1899, p. IGO et s., 1901, p. 72 et s., combattant les conclusions de Brie, L. c, p. 33-46, s'efforce de démontrer que Julien a pris, en cette matière, une position indépendante et isolée. Je crois bien qu'il exagère Toriginalilé des doctrines de cet auteur, même en ce qui concerne la question particulière de la force abrogatrice de la coutume (Cf. Aulu-Iùclle, XX, 10, 9). En tous cas, son explication de la puissance de la coutume par une sorte de contrat social tacite est en parfaite harmonie avec les théories qui avaient cours dans les écoles de ihéteurs. Elle concorde, soit avec les textes précités d'Aulu-Gelle, soit avec les définitions que Cicéron donne de la loi en général ou du droit naturel {de legibus, I, ch. vi) et du droit couturaier en particulier (De inventione, II, 22, 67). Les rhéteurs ont exprimé leur conception commune en termes assez divers ; mais ces variantes ne correspondent point à des divei-gences de vues. Elles montrent seulement que le concept philosophique de la coutume emprunté aux Grecs n'a pas perdu complètement, en passant dans les écoles romaines, son imprécision et son caractère nébuleux. Aussi les pandectisles peuvent-ils trouver dans les textes du Digeste et dans les œuvres des rhéteurs des arguments à l'appui, soit de la Willensthcorie, soit de ÏUeberzeiigunfjstheorie, et de chacun des systèmes intermédiaires entre lesquels ils se divisent dans l'analyse et la mise en œuvre de la notion romauo-canonique de la coutume.

(2) Pour l'énumération et l'analyse de ces nombreux textes je renvoie principalement au livre de Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsreckt, l, p. l-o8.

termédiaire les spéculations des sophistes et des rhéteurs ont réagi sur les constitutions de la décadence et pénétré, à une époque où la défaite du droit coutumier était devenue définitive et où régnait la cro3'ance à la toute puissance de la loi, dans les constitutions impériales et, en particulier, dans les compilations de Justinien. Cette consécration officielle n'a évidemment pas changé la nature de la doctrine esquissée par la philosophie grecque et développée par les écoles latines de rhétorique. Cette doctrine n'a jamais été autre chose qu'une explication à prioristique destinée à justifier rationnellement la persistance — avec des applications plus ou moins restreintes — de la coutume, à côté de la législation profane (1).

Pour achever la critique de cette encombrante théorie allemande du Gewolinlieilsrecht , qui rappelle les plus nuageuses rêveries du romantisme (2), il me resterait encore une contre-épreuve à tenter. Il conviendrait de rechercher si la confirmation par les faits, que nous n'avons jamais

(1) Je glisse très vite sur la justification de ces dernières conclusions. La démonstration de leur exactitude a été donnée, et demain de maître, par Pernice dans deux articles de la Zeitschrift der Savigny-S/iftiing, 1899, p. 126-171 et 1901, p. u9-94 que j'ai largement mis à conti-ibutiou. L'illustre romaniste amis en pleine lumière les véritables origines de la notion de la coutume qui domine dans les compilations du bas empire et, eu particulier, la nature purement doctrinaire des théories de Julien et de Justinien.

(2) L'influence du romantisme sur le développement de la doctrine du droit coutumier a été fort bien marquée, dans quelquesunes des plu'^ fines pages de ses Lettres d'un inconnu sur la science du droit, par Oscar Hiilow. Voir la seconde édition de cet ouvrage, publiée en 1901, sous le litre de Heitere und ernste Betrachtungen ueber die Rechtsioissenschaft, p. 08-80. Sur les rapports existant entre cette partie de la théorie de l'école historique et les spéculations de la philo'-opliie allemande du début du xix^ siècle. Va.n.ni, I giuristi délia sniola storica di Germania nella storia délia sociologia dans Rivista di Filoso/ia scientifica, IV, p. 693-721 ; — Del Vegchio, // sentimento giuridico dans Rivista italiana per le scienzc giuridiche,, XXXIII, 1902, p. 343-360. '-i .-/!/,,;

rencontrée jusqu'ici, ne se trouverait pas précisément, et par une bien singulière coïncidence, là où nous songeons le moins à aller la chercher: dans le passé de notre droit national, dans l'histoire de ces mêmes coutumes françaises, allemandes, italiennes contre lesquelles la doctrine romanocanonique a servi d'instrument de combat entre les mains des post-glossateurs. Je compte bien ne pas négliger cette dernière vérification. Mais il me faudra, pour y procéder utilement, y consacrer de longs développements qui seront beaucoup mieux à leur place dans la seconde partie de ma publication. Je me contente ici de poser quelques jalons pour l'avenir et je résume très rapidement des conclusions dont la justification détaillée sera fournie ailleurs.

Des trois principaux types de coutumes qui se sont succédé en France depuis les invasions jusqu'au temps de la codification — lois de race de l'époque franque, coutumes territoriales et originales du Moyen Age, coutumes nées de la fusion du droit romain et des anciens usages régionaux — c'est, semble-t-il, le premier, celui auquel la science allemande réserve plus spécialement le nom de Volksrechte, qui devrait reproduire, avec le plus de fidélité, l'image de la coutume idéale, telle qu'elle est apparue aux maîtres de l'école historique.

Et pourtant ces droits de race des périodes mérovingienne et carolingienne que nous avons pris, en France, Ihabitude de désigner, pour les distinguer du droit royal, de la législation des capitulaires, sous [la dénomination ambiguë et trompeuse de ler/es barbarorum, ces Volksrechte germaniques, ne répondent certainement point à la définition romano-canonique de la coutume. De très nombreux indices le démontrent. Je laisse de côté divers arguments qui nécessiteraient, pour être bien compris, une analyse d'ensemble des modes d'élaboration du vieux droit germanique. Je les exposerai dans le premier volume de mes Etudes sur Vliistoire comparée du droit civil de la France et des pays voisins, dont une portion importante sera con-

sacrée à la description du mécanisme de chacune des sources du droit. Je ne puis, pour l'instant, signaler que deux preuves, mais elles me paraissent amplement suffisantes.

1° Le caractère sacral que la lex germanique a longtemps revêtu et que ni le contact du droit romain, ni la christianisation, n'ont pu complètement détruire. Cette nature se manifeste notamment dans le droit criminel, par le rôle attribué aux prêtres, d'après Tacite, dans l'exécution des sentences pénales (1), parla réglementation de la peine de mort organisée sur le type de l'otirande aux dieux, du sacrilice humain (2) ; dans la procédure, par la nécessité de choisir, pour la tenue de l'assemblée judiciaire, les lieux et les jours propices, connus seulement, comme jadis le calendrier judiciaire romain, des experts compétents (3),

(1) Tacite, De moribus germanorum, ch. vu. Ceterum neque animadvertere iieque vincire, ne verberare quidem, nisi sacerdotibus permissum est. Cf. Dah.\, Die Konige der Germanen, I, p. 80 et s. ; — Geschichte der deiitschen IJrzeit, I, 1883, p. 227 et s., p. 234 ; — MoLLENHOFF, Deutsche Alterthiimskunde , IV, Die Germania des Tacitus, p. 238 ; — Grimm, Deutsche Rechtsaltevth limer, éd. Heusier et Hûbner, II, p. 3d9 ; — Hermann, llcber die Entu:icklung des altdciitschen Schoffengerichts (dans Gierke, Untcrsuchungen, XI, p. 113-114; — Schrôder dans Zeitschrift der Saiigny-Stiftitng, G. A., IV, 1883, p. 230; — Bethmann-Hollweg, Germ.-roman. Civilprocess, I, p. 100. Pour la conciliation du texte de Tacite avec le passage de César, De bel. Gall. VI, 21, voir les auteurs cités par Schrœder, L. c, p. 231, n°l et Hermann, L. c, p. Ho, n" 1.

(2; Brunner, Deutsche liechtsgeschichte, I, p. IT.'i-lTT ; ^ Forschuni/en, p. 453 ; — Schrôder, Lehrbuch (3), p. 73, — Richthofen, Vntersu cJiungen ueber friesische liechtsgeschichte, II, p. 446,449-436; — Zur Lex Saxonwn, p. 207 et s. ; — Amira, Gottingische gclehrte Anzeigen, 1888, p. 32 et s. ; — Zweck und Miltel, p. 38 et s, ; — Grundriss (2), ,p. 147 (Amira toutefois n'admet qu'en partie la doctrine courante; il aflirine la coexistence et la lutte de deux conceptions opposées, l'une sacrale, l'autre profane, du système des peines); — Dahn, Gesohichte der deutschcn Urzeil, I, 1883, n. 227, 234-233'; — Maubcr, Behehrung desnorweg. Stammes, U, ]\- 2\S.

('.il Brun.ner, Dcuts. licchtsgcfi., 1, p. 144; — Ko.nrad von Maureh,

par les formalités d'ouverture du mail et les trois questions préliminaires (l), par l'ordre de silence et de paix émanant, selon Tacite, du sacerdos (2). Il est vrai que l'opinion, assez généralement acceptée, qui admet que les Germains des temps antérieurs aux invasions se représentaient le droit comme une institution d'origine divine, et non pas comme une invention de l'arbitraire humain, a trouvé un ardent contradicteur en la personne de Karl V^on Amira(3), qui afiirme, avec énergie, que la conception Ihéocratique du droit n'a pénétré dans les lois de race germaniques que sous l'influence du christianisme. Mais la théorie d'Amira n"a d'autre raison d'être qu'une acceptation aveugle du dogme de Técole historique — perception spontanée et instinctive de la coutume, par tous les intéressés. Puisque, pour parler la langue poétique de l'auteur, le droit vivait alors dans la conscience et dans le sentiment de chaque homme, il devait se former tout seul, sans le secours des puissances surhumaines ; il était complètement inutile de faire appel, pour le trouver, puisque personne ne pouvait l'ignorer, aux experts en religion ou en magie (4). J'ai déjà montré combien ces prémisses sont invraisemblables. Sans doute, comme le remarque Amira, les monuments écrits

Das Aller des Gesctzsprecheramtes in Noruegen, ^p. 5, 53, 60. Sciirœder, Lehrbuch, p. 23.

(1) Brunner, L;'èvy'ïf^p'.''l'45^fi£6!| -^ Sghrœder, Lehrbuch, p. 40- 41 ; — MuLLENHOFF, Deutschc Alterthumskunxle, IV, p. 237 ; — Maurer, Island, p. 167 ; — Burckard, Die Hegung der deutschen Gerichtc im Mittelalter, I, p. dlS.

(2) MuLLENHOFF, L. c, p. 239; — (jRiMM, Deutsche Rechtsalterthiimer (2), II, p. 359 ; — Sghrœder, Lehrbuch, p. 23 ; — Hermann, L. c, p. 116-120 ; — Dahn, Kônige, I, p. 82.

(3) Gnindriss des germanischen Rechls (dans les Grundriss der germanischen Philologie d'Hernaann Paul III (2), p. 58) tirage à part, p. 7- 8, 147 ; — Gôtt. gelehrte Anzeigen, 1883, p. 1066 et s. Cf. Leist, Graeco-italische liechtsgeschichtc, p. 634, 767.

(4) Cela réNulte assez clairement des deux phrases entre lesquelles Amira, Grundriss, p. 7 et S, encadre son affirmation.

des droits germaniques datent des temps chrétiens ( I). Mais cela ne suffit pas à prouver que la coloration religieuse de ces systèmes juridiques soit due au christianisme. 11 faudrait, en outre, établir que les principales manifestations, par lesquelles s'est traduite, dans les royaumes barbares, la conception religieuse du droit, étaient en harmonie avec les tendances de l'église du bas empire, avec l'esprit propre de sa législation, qu'elles auraient pu se faire jour spontanément dans l'atmosphère intellectuelle des communautés chrétiennes de la Gaule romaine. Il conviendrait nolammeut de fournir cette justilication pour Tordalie germanique (2) et deux autres institutions qui lui sont étroitement apparentées ; le serment des plaideurs et des cojuratores destiné, primitivement, à provoquer, par la prononciation de paroles magiques, les puissances surnaturelles à témoigner de la fausseté ou de l'exactitude de l'aflirmation émise sous la foi du serment^ parla punition du coupable dans le premier cas, par leur inaction dans le second (3) ; le duel judiciaire, où une opinion assez répan-

(1) Parfois, cependant, des matériaux remontant à l'époque du paganisme ont été incorporés dans ces documents. (Cf. pour la lex Fiisionum : Richthofen, Untersuchung en, II, p. 507; — Bkunner, D. liechtsgeschichte, I, p. 342 ; — Amira, Grundriss (2) 21, n. 1 ; — ScHROEDER, Lehf'buch (3), p. 24o ; — Brissaud, Manuel, p. 97. D'autre part, quelques-unes des leyes, en particulier la loi salique, ont été composées assez peu de temps après la disparition du paganisme pour que la réaction du christianisme sur le droit y ait été peu profonde.

(2) L'importance de l'ordalie germanique est suffisamment attestée par les fréquentes allusions qui y sont faites dans les /eyes, dans les chartes, et surtout dans les formules. Aussi existe-t-il sur cette matière une bibliograpliie très touflue. Pour l'analyse de cette littérature ; Brunner, D. RechtSfj., II, p. 399 ; — Sciiroeder, ILe/trbMc/i (3), p. 83, n. lo, 362, 363 et s. ; — Fertile, Storia ciel diritto italiano (2), VI, l, p. 336, 337 ; — Brissaud, Manuel, p. 575 ; — Patetta, Le ordalie, p. 164.

(3) Dahn, Geschichlc der deutschen Uizetl,l, p. 240-241 ; — Buun.ner, D. Ilechtsij., II, p. 378, 391 (indication de la bibliograpliie à la page

due en Allemagne (l), mais demeurée sans grand écho en France et en Italie (2), voit une simple régularisation de la guerre privée qui n'aurait pris que très tardivement la nature d'ordalie (3) ; que la majorité des hislo-

377) ; — Brtssacd, Manuel, p. 374 ; — Schroeder, Lehrbuch (3), p. 61 ; — K. VON Maurer dcins Germania N. IL, VII, p. 146 et s. ; Pollock AND Maitland, Hist. of. eng. Law, II (1), p. o98 ; — Fertile, /. c. VI, 1, p. 320 ; — Heusler, histitutionen, I, p. 78; — Kohler, dans Zcils. fiir vergl. R. iv-, V, 1884, p 375. Il n'est {^uère contesté que le serment primitif n'ait été d'abord une sorle de jugement de Dieu. Quelques-uns des passages de Grégoire de Tours traduisent encore cette pensée (Brissaud, /. c). Amira, Gi'undnss, p. 164, essaie bien de concilier ces anciens rituels magiques de serment avec sa théorie générale, mais ses explications sont des plus embarrassées. La pratique du serment prêté sur les choses, du serment par les armes ou par le cheval, par exemple, se concihe parfaitement, quoirju'ii en dise, avec la croyance à l'intervention desdieux, des esprits, ou des éléments animés pour garantir la véracité d'une affirmation. Cf. MoGK, dans Hermann Paul, III, p. 334, 404. Elle suppose seulement l'existence de formes encore très grossières de l'idée religieuse Cf. Patetta, /. c, p. 6 et s.

(1) Schroeder, Lehrbuch (3), p. 86 ; — Dah.\, Gcschichte der dentschen Urzeit, I, p. 243-246 ; — Bausteine, II, p. 57; — Unger, Der (/erichlliche Ziveikampf bei d. germ. Vulkern., p. 6 ; — Konrad von Maurer, Beiccisverfahren, p. 222 et s. ; — Amira, Grundrlss, p. 167-168 ; — , Vollstreckwir/sverfaliren, p. 290 et s. ; — ISordgerman. Obligationcnrecht, ï, p. 95. , ,>

(2) Brissaud, Manuel, p. 577 ; — (Ilasson, Histoire du droit cl des institutions de la France, III, p. 5!0 ; — Salvioli, Manuale (3),^, p. 569 ; —Fertile, Storia, VI, 1, p. 337; — Del Giudice^ Sludi di storia e diritto, 1889, p. 291 ; — Esmein, Manuel (2), p. 97 ; — Pollock and Maitland, L c, II (1), p. 597 ; — Lea, Superstition and force, p. 101 et s. La théorie de Dahn et d'Amira a cependant été reprise récemment chez nous par M. Declareuil, Les preuves judiciaires; dans le droit franc dans Nouvelle revue historique du droit, XXIII, 1899, p. 322 et s. (Cf. Aminée sociologique, V, p. 427), et on peut aussi en signaler les traces dans d'ARBOis de Jcbainville, Cours de littérature celtique. Vil, p. 70-74.

(3) Sans doute, le duel judiciaire constitue un adoucissement de la guerre privée. Mais comment et sous quelles influences cet adoucissement s'est il produit ? La doctrine de Dahn et d'.Vraira est

riens (1) considère, avec beaucoup plus de vraisemblance, comme ayant toujours eu le caractère de jugement de Dieu, que lui reconnaissent les documents de l'époque francque (2).

Je ne puis, un instant, mettre en doute que toutes ces

impuissante à résoudre cette question. Le libre jeu des conventions, des pactes de paix, invoqué par Schroeder, ne fournit point une explication suffisante.

(1) Cette opinion, prédominante en France, en Angleterre et en Italie, compte aussi en Allemagne des défenseurs. Elle est enseignée notamment par M. Brunner, D. Rechtsg., Il, p. 413 ; — (Cf. Siegel, Gcrichtsverfahren, p. '204 et s., et les références citées par Patteta, /. c, p. 173) et c'est également en ce sens que conclut l'auteur de la principale des monographies consacrées à notre sujet, M. Patetta, Le ordalie. Studio di sloria dcl diritto e scienz.a del dirilto comparato. Turin, 1890, p. lo, 171, 182.

(2) Rotharis, 198; Liutprand, 21 ; Lcx Burgondionum,\l\l, 2, XLV, LXXX, 2 ; Lex Baiuuioriim, II, 1 ; Lex Alamannorum, 81. Par un mouvement inverse à celui que l'on observe dans les coutumes Scandinaves, le duel judiciaire a, dans l'empire franc, gagné constamment du terrain sur les ordalies unilatérales. Mais cela ne veut pas dire qu'il ait été importé dans les coutumes germaniques par le catholicisme. M. Schroeder reconnaît lui-même {Lehrbuch (.3), p. 363^ n. 46) que l'Eglise ne l'a accepté que contrainte par la puissance des mœurs, et un peu à regret. Un passage bien connu de Tacite, De moribiis rjerm. 7 ; — Deum adesse hellantibus crcdunt — semble bien prouver que la conception, qui s'affirme si nettement dans les textes des legcs, remonte à l'époque du paganisme (Betiima>'.\ HoLLWEG, Der Civilprocess dca gemeinen Rcchls, IV, p. 25, n. 2 ; — Patetta, Le ordalie, p. 174 ; Cf. pourtant Dahn, GottesiirtheHc, p. 3, • d'après qui il ne s'agirait que d'une simple prise d'auspice). Il est vrai que le duel judiciaire, soit des Scandinaves païens, soit des Germains du temps de Tacite, paraît avoir été un substitut du procès plutôt qu'un simple mode de preuve. (K. Maurer. Bcnciscerfahrcn[ ' p. 222 et s. ; — Schroeder, Lehrbuch (3), p. Sa ; — Amira, Grund-\, ris's{2), p. 167 ; — Patetta, /. c, p. 313). Mais il est fort probable,' comme nous le verrons plus loin, qu'il en a été de même des autres ' ordalies. Ces procédés de solutionnement des litiges, dans leur forme primitive même, n'en supposaient pas moins la croyance à l'intervention des divinités ou des esprits. Irait essentiel de l'ordalie.

pratiques ne soient fort antérieures à l'introduction du christianisme. Les plus anciennes formules de serment, le duel judiciaire, l'ordalie du sort, remontent, incontestablement, au temps du paganisme (1). Pour les autres ordalies, sauf toutefois l'épreuve de la croix, visiblement plus récente (2), l'hésitation n'est pas plus permise. Il suffit d'examiner, avec attention, comme l'a fait Patetta dans l'un des meilleurs chapitres de son intéressant travail de droit comparé (3), celles des croyances ou ceux des usages de la société chrétienne du v'^ siècle, où l'on pourrait être tenté d'aller chercher le germe des judicia dei de l'époque francque et d'observer les attitudes successives que l'Eglise a adoptées, à l'égard de l'ordalie, pour prendre conscience que les principaux types d'épreuves judiciaires n'ont point été inventés parle christianisme. Aussi l'opinion ancienne qui leur assignait cette origine ne Irouve-t-elle plus beaucoup de crédit aujourd'hui. On la regarde même le plus souvent en France comme universellement abandonnée (4). M. Amira essaie cependant de la défendre encore (5j. Il invoque que l'ordalie repose sur une conception déjà raffinée de la divinité, omnisciente et essentiellement véridique, qui était étrangère au paganisme germain. Cet argument me paraît reposer sur une notion tout à fait erronée de l'ordalie. L'histoire comparative nous montre, au

(1) Formules païennes de serment (Iv. Maurer, Germania, XVI, p. 320 et s. ; — Brunner, D. Rechtsg., II, p. 377 ; — Sohroeoer, /. c. p. 24; — Amira, Grundriss, p. 164 ; — Glasson, l. c. IH, p. 479 ; Brissaud, l. c, p. 574) ; — Ordalie du sort (Richtmofen, Untersuchiinyen, II, p. 449-453 et les travaux cités par Schroeder. /. c, p. 85, n. 16 ; — MoGK, dans les Grimdri^a d'Hermann Paul III (2), p. 401.

(2) Patetta, p. 286.

(4) Glasson, /, c, III, p. oOo, n. a. M. Declareuil lui-même n'ose pas suivre jusqu'au bout la thèse d'Amira et étendre à toutes les ordalies ce qu'il dit du duel Judiciaire et du serment conçus comme des appels au jugement divin.

(5) Grundriss (t), p. 168.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE i2o

contraire, que celte institution se lie d'ordinaire à une phase peu avancée du développement du sentiment religieux (1), à l'animisme (2) ou à des représentations aussi grossières delà divinité ; que, si elle se maintient parfois assez longtemps dans des milieux monothéiques, elle n'y prend jamais naissance (3). Il n'est même pas besoin ici de faire appel aux enseignements du droit comparé. Une simple lecture des formulaires d'ordalies rassemblés dans les recueils de Rozière et de Zeumer (4), ou dans l'édition des lois anglo-saxonnes de Schmid (5), nous révèle aisément que l'intervention du dieu chrétien constitue dans ce rituel une retouche tardive; que les éléments animés et divinisés ont d'abord été les véritables auteurs du jugement et ne se sont transformés qu'après coup en simples instruments de transmission de la sentence divine. Les moyens mécaniques employés pour contraindre la divinité à fournir son témoignage, les précautions prises pour empêcher que ce témoignage ne soit paralysé ou faussé par des charmes, des amulettes ou des conjurations magiques, et bien d'autres traits encore ne peuvent s'expliquer que comme les survivances des idées religieuses des Germains pré-chrétiens (6).

(1) PosT, Grundriss, II, p. 460 ; — Patetta, l. c, p. 4 et s.

(2) Patetta, p. 6, 23, 43; — Mazzarella, Rivisla italianadi .<ociologia, IV, p. 4o6 et s.

(3) Nous avons déjà constaté que, chez les Juifs, l'ordalie s'est rattachée primitivement au polythéisme {supra, p. 239 et s.) ; qu'il en a été de même chez les Arabes, p. 291-292. Cf. Patetta, p. 24 et s.

(4) RoziERE, n" o81-82o; II, p. 770-883 ; — Zeumer, p. 608. (o) P. 415-421.

(6) Brissaui), /. c, p. 576, n. 1. Les rituels de conjuration et d'exorcisme de l'eau froide, par exemple (Rozière, II, p. 773-778; 8o3- 854, etc.) ne sauraient ètie mieux éclairés que par la comparaison des renseignements fournis dans les plus anciennes sanc et, en particulier, dans le Béowulf, sur les démons des eaux (Mouk, Mythologie dans les Grundriss der germanischen Philologie de Hermann Paul (2), III, p. 301-307), sur les esprits bienfaisants, les Elf des contes postérieurs, qui animent les forces naturelles (iW^gk, /. c, p. 295-298)

Le christianisme n'a ni créé l'ordalie, ni facilité son passage du droit juif dans le droit germanique. Le type de jugement de Dieu qui a le plus longtemps persisté dans la pratique juive, l'ordalie des eaux amères, était tombé en désuétude bien avant les invasions (I). Il ne pourrait s'agir que d'une résurrection d'institutions décrites dans les livres saints. Est-ce à cette hypothèse que songe Amira quand il dit que les Germains, qui nont connu l'ordalie que depuis leur conversion, lont empruntée à l'orient (2)? Je l'ignore. Je craindrais, en essayant de préciser les phrases obscures et énigraatiques de cet auteur, d'encourir à mon tour le reproche de travestir sa pensée, qu'il adresse un peu plus loin à M. von Bar (3), En tous cas, cette conjecture serait facile à réfuter. Car l'ordalie germanique est séparée de l'ordalie juive par des différences beaucoup plus caractéristiques que l'ordalie hindoue, siamoise ou malaise, par exemple (4). Elle s'est développée tout aussi spontanément chez nos ancêtres païens que dans les innombrables tribus barbares ou

et sur les luttes qui s'établissent entre ces deux sortes de puissances surnaturelles. Cf. Vierrandt, Die Selbsterhaltuiiy der religiusen Système dans Vierteijahressdtrift fur wissenschaftUche Philosophie und Sociologie, XX\l, 190, p. 210 et 216; — Bastian, Mensch in der Geschichte, II, p. 86 et s.

(I)Patetta, p. 84. On a même contesté le caractère d'ordalie de cette institution, mais sous l'influence delà conception, à mon avis tout à fait inexacte, qui considère le justement de Dieu comme ayant été, dès sa naissance, un simple moyen de preuve.

(2)Gmndnss(2),p. 169.

(3) L. c, p. 147, uo 1.

(4) KAEGi,Alter und Herkunft des German. Gottesurtheil (Festschrift zur Begriissung der XXXIX Versamralung der d. Philologen, p. 40-60 ;

— Patetta, p. 88-110 ; — Dareste, Eludes dldstoire du droit, p. 81 ; ScuLAGiNTWEiT, Die Gottesurtheile der Inder, 1868; — Kohler, dans Zcitschrift fur vergl. R. ic, VI. p. 349 ; — VIII, p. 141, 266; — IX, p. 3o8 ; — XI, p. 194 ; — Kgrt Klemn, mèaie revue, XIII, p. 129-136 ;

— Mazzarella, Le origine délie ordalie nel dirilto siainesc dans Rivista italiana di sociologia, IV, p. 456-495 ; — WilreiN, dans Bijdragen tôt de taal-land-en Volkenkunde van Nederlànsch-Indie, 1883, p. 141 et s.

sauvages de l'Afrique et de l'Océanie, où l'ethnologue peut encore aujourd'hui l'observer (1). Or, nous avons déjà remarqué souvent que les deux applications de la divination juridique que nous arrivons à distinguer par un effort d'analyse, l'ordalie, d'une part, qui, à l'époque francque, a servi non seulement à établir des faits, comme l'innocence d'un accusé, mais aussi à prouver l'existence de droits subjectifs, comme la propriété (2) et, d'autre part, l'oracle judiciaire, employé pour procurer la révélation du droit objectif, de la coutume, sont [ rimitivement inséparables; que, si la première de ces institutions a généralement la vie plus dure que la seconde, c'est parce qu'elle a plus de plasticité et perd plus facilement sa nature originaire. Qu'il en ait été de même dans le très ancien droit germanique, avant la

(1) PosT, Afrikanische Juriaprudenz, II, p. 410 ; — Grunclriss, II, p. 459-478 ; — Kohler, Studien ueber die Ordalien der Xaturvôlker dans Zeitschrift fur ver(jl. R. w., V, p. 368-376 ; — XI, p. 465 et s. ;

— Beitruge zur Lehre von den Ordalien dans Zeitschrift fiir das gesammte Strafrecht, V, p. 681 et s. ; — Patetta, p. 37-72; — Basset, Revue Hes tradiiiom poptdaires, tome IV, fascicule d'octobre.

(2) Form. sal. Binn. n" 13 ; — Zecmer, p. 232 ; — Form. sal. Merk.;

— Zeumer, p. 2o7 ; — Tardif, Cartons des rois, p. 39, n. 75; — GraniJiDiER, Histoire de la province d^ Alsace, 11, p. 118, n° 69 ; — Charte de Vahhaye de Clunij, n. 15, I, p. 18 ; — n" 251, I, p. 242 ; — n'*979, II, p. 75; — Wartma.n.n, Vrkiindenhuch der \btei Sitint-Gatlen,n°&~.i, II, p. 275 ; — Carlulaire de Saint-Vincent de Maçon, n» 282, p. 168 ; — n" 434, p. 251 ; — Carlulaire de Beaidieu, n° 47, p. 85 ; — Flach, Le.s urif/ines de l'ancienne Fiance, I, p. 273 ; — Mémoires et documents de la Sidsse romande, VI, p. 169; — Mémoires de la société des antiquaires de France, XV, p. 442; — Recueil des historiens des Gaules et de la France, IX, p. 324, n" 31 ; — Beyer, Mittelrheinisckes Urkundenbwh. n° -52, 1, p. 308 ; — Carlulaire de Saint-André le Bas, n° 125, p. 89 ; — BouGAUD et Garmer, Chronique de l'abbaye de Saint -Bénigne. Analecta Divionensia, I, p. 298 ; — Mon. germ. hist. ; Diplomata regum et imp., H, p. 329; — Regesto di Farfa, III, p. 137, n" 426 ; — Coder diplomaticus Caietanus, n" 100, I, p. 188; — Figker, Borschungen zur Reichs-wid Rechtsgeschichte Italiens, IV, p. 67, n. 46 ; p. 88, n. 64 ; — Gattlla, Hisioria abbaliae Cassinensis, I, p. 75 ; — Patetta, L c, p. 482 ; — Lex Saxonum, c. lxiii.

réception du christianisme, divers indices le font croire. Le nom donné aux épreuves judiciaires, soit dans les sources latines — jiidicia Dei — , soit dans les sources anglo-saxonnes

— ordal^ ordel — ou bavaroises — urtJieil (I) — se rattache visiblement à une conception archaïque, dont il est resté des traces jusque vers les temps féodaux (2) et qui

(I) Décret de Tassilo. Loi des Bavarois, Y, 4, ,8/ ^ 2) I/expressiou leya'e judiciuin est encore employée coiTiine équivalent exact ôe jiidlcium dei, en 907, dans une charte des environs de Lausanne {Moimmr.nts et documenta dû la Suisse romande, VI, p. 169). Le mot orr/('/ qui, dans les sources anglaises pré-normandes, ne s'applique qu'à l'ordalie et qui, dans les vieux textes frisons, englobe à la fois les Judicia dei et les décisions des experts humains, désigne habituellement, dans les nombreux monuments de la coutume saxonne médiévale et dans les Rechtsbiicher et les Stadtrechte apparentés au droit saxon, les sentences des notables jugeurs — des échevins dans le Landrecht — les réponses faites par eux à l'invitation que leur adresse le juge de révéler le droit existant, j'allais dire leurs oracles judiciaires. Telle est sa signification dans le texte célèbre dn Sacliseiispieycl {Landrecht), qui définit la situation réciproque du juge et des individus à qui incombe la mission de trouver le jugement : Die richtere sal (jelik richter sin allen Itidea : ordele ne sal he nicht vinden nocht scelden, III, 30, § 2. Le juge mit ordelen i'ichtet{l, 62, 40) dans les cas où il ne peut émettre son ordre d'exécution qu'après avoir demandé aux échevins l'indication de la coutume existante (Planck, I, 1, p. 8.S, 9o). Cf. Sachsenspicr/el (Landrecht), II, 6, 4 ; — 12, 1 à 13 ; — 18, 2 ; — III, 14, 1 ; — 30, 1 ;

— o6, 2 ; — 78, 1 ; — Richsteig Landrecht, 7, 1 ; — 10. 8 ; — 12, 1 ; 32, 2 ; 44, 3 ; — Magdeburger Fragen, l, 2, d.l et4, d. 5; — Gôschen, Goslarischen Statuten, 86,20 et 26 et les observations de Planck, Das dcutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, I, p. 87, 98, 248 et s. et de Stobbe, Geschichte der deutschen Rec]itsquellen,l,p. 274-27,"i. Ce dernier auteur a fort bien marqué le lien historique existant entre les deux institutions visées sous le nom d'ordel, l'oracle des dieux et l'avis des experts humains. Dans le Sachsenspiegel, l'ordalie s'appelle godes ordel {Lehnrecht, 40, § 3). Ordel, ordele désigne aussi, par une extension, fort naturelle, dans les mêmes documents, la norme juridique révélée par les sentences judiciaires (Stobbe,/. c, I, p. 49.'i, no 2 ; — Planck, Beicemtrtheil. p. 6). De là le titre de ordelbock [Codex ordaliorum\ donné aux plus anciens statuts municipaux de Hambourg, au Stndtrecht, de 1270 (publié dans Lappknbebg, Hambur-

considérait rordalie coQime le type le plus parfait de la sentence judiciaire (I). Quelques-uns des vieux documents du droit germanique rendent fort vraisemblable que le duel judiciaire (2), l'épreuve du sort (3), et même, en général, les ordalies (4), n'ont pris qu'après coup le caractère de simples procédés d'administration de la preuve et ont formé d'abord des procédures indépendantes, ne supposant pas l'intervention d'un jugebumain pour confirmer la sentence des divinités ou des esprits et en ordonner l'exécution (o). Nous trouvons même assez tardivement dans les sources médiévales quelques rares survivances de l'emploi de l'ordalie à la découverte de la norme juridique. C'est ainsi que, au milieu du x* siècle, on recourut encore, dans un plaid tenu par l'empereur Otto T, au duel judiciaire pour trancher la question discutée de l'existence, dans la coutume saxonne, du droit de représentation en matière de succession au profit des petits-enfants d'un fils prédécédé (6). Le fréquent usage qui a été fait, pendant les siècles qui suivent

gische Rechtsalterthihner, I, p. 1, et s. Cf. Feith, Ordclbock von den Aatoel van Drenthe; — SroasE, l. c, I, p. o09 et, sur les Oïdelbûcher, en général, p. 494, n» 29 ; — Sghultze, Privatrecht und Process, p, 180, n. 2. Cette terminologie évoque le souvenir de l'identité primitive du jugement par excellence (Judicium dei) et de l'oracle judiciaire.

(1) ScHsiiD, Gesetze der Angelsachsen, p. 639; — Uicuthofen, Pries. Wôrlerbuch, V ordel ; — Brunner, D. Rechtsg., I, p. 182, n" 17 ; — Patetta, l. c, p. 2, p. 282 ; — Fertile, VI, 1, p. 337.

(2) Cf. les travaux cités, p. 723, n° 2.

(3) Cf. les textes précités de Tacite, Gennania, 7 et 10; — Schroe DER, L c, p. 85.

(4) Lex francorum Chamavorum, 46 et 48; — Amira, /. c, p. 167 ; — Patetta, /. c, p. 313 ; — K. Maurer, Beueisverfahren, p. 222 et s.

(5) Sur ces deux formes successives de l'ordaîie : Mazzarella dans Rivista ital. di sociologia, IV, p. 4b6 et s. et l'analyse de cet article dans Année sociologique, V, p, 420.

(6) VmLLET, Histoire du droit civil français, p. 834 ; — Storbe, Geschichte der d. Rechtsquellen, I, p. 275-276 ; — Schroeder, Lrhrbuch (3), p. 733 ; — Gaupp, Germanistiche Ahhandliingen, p. 127.

730 INTHODUGÏION

les invasions, des divers types de jugements de Dieu justifierait à lui seul l'attribution d'une orij^ine sacrale au fond ancien des lois de race germaniques (1).

2" L'action exercée par les prudents chargés de la jévélation et de la garde du droit sur la fixation et le développement de ces coutumes, ou, tout au moins, de celles d'entre elles qui se sont le mieux défendues contre la pénétration du droit romain. Ici encore nous retrouvons — sauf chez les peuplades établies dans les anciens territoires de l'empire d'occident qui se sont trop vile pliées à la culture romaine, Burgondes, Wisigoths(2) et même Lombards (3) — la séparation, si fréquente dans les civilisations anciennes, entre la découverte et la protection du droit. La première de ces attributions — faire respecter le droit une fois qu'il est connu et réprimer l'injustice — incombe aux juges investis du pouvoir de contrainte, aux détenteurs ou aux représentants de la puissance publique qui n'ont pas toujours et partout été les mêmes, qui ont varié avec les temps et les milieux, selon des distinctions dans l'analyse desquelles je ne puis entrer (4). C'est à d'autres personnages qu'est réservée la mission de trouver la coutume et d'en communiquer le contenu au juge alin qu'il puisse l'appliquer aux parties et en ordonner l'exécution. Ce rôle appartient, dans les prin-

(1) Ea ce sens: Brunner, D. Rechtsg., 1, p. 109 ; — Heusler, IftstitiUmtcn,], p. 1. et s. ; — Dahn, Geschichte cler d. Urzeit, p. 269; — Cf. Ei:iiEn, System und Geschichte des schwcizcrischen Privalrechtes, IV, p. 13 ; — Lehmann, dans Sacigny Stiftimg, G. A., 1885, VI, 2, p. 194.

(2) Bru.n.ner, Deutsche Rechtsg., I, p. 153 ; — Schboeder, Lehrbuch (3), p. 170; — SoHJi dans Savignij-Stif'tung, G. A., 1880, p. 23 ; — Reichsund Gerichtsverf , p. 157 ; — • Bethmann-Hollweg, Germ.-rom. Civilprocess im Mit tell dter , I, p. 495.

(3) Bru.n.ner, forschungen, p. 248 et s. ; — Deutsche Rechtsg. , '■' I. p. lo3 ; II, p. 224; — Ficker. Forschungen zur Reichs-vnd Rechtsg. Italiens, III, p. 178 ; — cf. Hermann, Ueber die Entwicklung d. altd. Schôffengerichts, J, p. 163-180 ; — Fertile, L c. (2) VI, 1, p. 20 et s.

(4) ScHULTZE, Privatrecht und Process in ihrer Wechselbeziehitng , I, p. 97 et s.

cipales lois Scandinaves et dans la plupart des coutumes des peuples germaniques demeurés en dehors de l'ancien territoire romain, à des magistrats ou à des fonctionnaires spéciaux, qualifiés, dans les sources latines et selon les réj,àons, législatures, legiferi (1), sapientes, judices (2), designés dans les textes de langue vulgaire sous des titres assez divers, mais qui tous signifient et} mologiquement : hommes de la loi, hommes qui disent la loi. Notre langue française étant trop pauvre pour nous fournir une qualification non ambiguë, je leur appUquerai la dénomination très expressive de GeselzsprecJier qui est universellement emplo3'ée en Allemagne.

C'est dans les pays Scandinaves que cette institution présente les contours les plus nets. Elle tient surtout une place importante dans l'histoire juridique de Tlslande, où son existence est attestée, dès la première moitié du x" siècle, et où elle ne parait pas avoir subi des modifications essentielles, depuis ce moment jusqu'à l'époque de la réunion à la Norvège (3). Le Gesetzsprecher islandais {logsogumadr), investi de ses fonctions pour une durée de trois ans, était

(1) Scenskt Diplomatorium, n.°^ .131, 552, 1287 ; — Stei.nmever et SiEW'ERs, Die althochdeutschen glossen, I, 787,45 ; — II, 136, 62; — cf. ScHROEDER daiis Savujnij-Stiftung, G. A., 1883, p. 225 ; — Beauchet, Nouvelle revue historique de droit, XIV, 1890, p. 763 ; — Steman.NjDcji danske Retshislorie, p. 221.

(2) liicHTHOFEN, Untersuchutu/cn v£bei' friesische Rechtsg., II, p. 482 ; — Monumenta ijerm. hist,. Leges, III, p. 652-655 ; — Schroedeh, /. c, p. 224.

(3) Sur le fonctionnement de cette institution en Islande,' pendant la période de l'état libre, cf. Konrad von Maurer, Island von sciner cr$ten Entdeclamg Ina znm Untergange des Freistaates, p. 52, 67, 211- 220, 46i~466 ; — Dan Al ter des Gesetzsprccheramtes in Xorwegen (dans Miinchener Festgabe fiir Arndts), p. 2, 8 ; — Amira, Nordgermanisches iJldigationcnrecht, II, p. 37 et s. ; — Grundriss (2), p. 67 et s. ; — SciiROEDKR, Gesetzsprcclœramt und Priesterthum dans leits. der Sav.- Sti/'timy.G.A., 1883,p. 216 et s. ; — Lehmann, Même revue, G. A., 1885, VI, p. 194-196; — HicHTHOFEN, Unlersucl(iingen,ll, p. 587-492; — Da- RESTE, Etudes d'histoire du droit, I, p. 344.

732 INTIIODUCTION

élu par lo h'igreita^ c'est-à-dire par l'assemblée législative (I), qui a eu de tout temps, mais surtout depuis la fiu du x' siècle, une constitution très aristocratique. Le lôgsogumadr, magistrat unique à qui sa charge conférait le monopole temporaire de l'interprétation authentique du droit, recevait donc son investiture, non pas de la masse de la population, mais de l'aristocratie régnante. Il était habituellement choisi, sauf quelques exceptions en faveur de clercs ou de laïques renommés pour leur science, parmi les membres des plus hautes familles. Ses attributions étaient exclusivement d'ordre juridique. Il présidait le lugrella. Voix vivante de la loi, il répondait dans les assemblées iudiciaires à toutes les demandes d'indicatif)n du droit et formulait des projets de jugement qui, tout en se diflérenciant des responsa des prudents romains (2j par leur caractère oral et par leur procédure d'émission, leur ressemblaient étrangement, — si l'on fait abstraction des difficultés qui naissaient à Rome de la concurrence établie entre jurisconsultes — , parleurs effets et au point de vue de leur autorité. Ses réponses divulguaient le contenu de la loi, faisaient preuve de la coutume, traçaient aux juges la voie à suivre pour résoudre chaque litige conformémeat au droit ; mais n'étaient point munies par elles-mêmes do la force exécutoire. Il fallait la sanction du tribunal pour les transformer en jugements (3). Le logsOgumadr n'intervenait point dans l'expédition des causes en qualité de juge. Il n'y Ggurait qu'aûn de permettre aux intéressés d'interroger, par son in-

(1) 11 ne faudrait pas se laisser prendre toutefois aux idées modernes qu'éveille cette terminologie. Cf. K. Maurer dans HoUzendorfJ n Encijclopaedie. Syst.Bearb. (4) p. 332 ; — Amira, Grvndriss (2), p. bl. — Oblifjationenrecht, II, p. 37.

(2) Je parle des prudents laïques des derniers siècles de la république et de l'empire, et non pas des anciens pontifes dont les consultations ont dû présenter beaucoup plus d'analogie encore avec celles du Logsogwnadr.

(3) ScHROEDER, Ijcsctzsprecheiamt und Priestcrthum, p. 220.

termédiaiie, la coutume gravée dans sa mémoire. Il ne devaitpas d'ailleurs répondre seulement aux juges, maisà quiconque venait le consulter (l). Le h'>gsiignmadr exerçait encore son activité scientifique sous une autre forme et c'est par là que l'institution Scandinave prend une physionomie très originale — quoique le même traitse retrouve, mais beaucoup plusefîacé, danslesmœursdesGeltesd'Irlande'2) — quand on la confronte avec les institutions'correspondantes, notamment avec la jurisprudence romaine, juive, musulmane. Le Gesetzsprecher QidXi soumis à Tobligationde tenir chaqueannée devant rassemblée générale {Allthing), et en présence du logretla, une conférence juridique où, prévoyant les difficultés qui pourraient se présenter le plus fréquemment dans la pratique, il indiquait à l'avance la solutionqu'elles comportaient. 11 y disait la coutume en dehors de toute préoccupation d'applicationàune espèce concrète. Udevaitmèmeparcourir, pendant les trois ans que durait sa fonction, le cercle entier du droit dans ces exposés théoriques. Il formulait ainsi son programme d'administration de la justice, non pas, comme le préteur romain, en une seule fois, au moment de son entrée en charge, mais en répartissant sa tâche sur trois ans, de sorte qu'il pouvait faire passer dans les conférences de la seconde et de la troisième année le fruit de l'expérience personnelle acquise par la pratique de la consultation (3). La mission de révélation officielle du droit, la lôgsaga (4), ainsi réglementée, a comporté une large part d'initiative et de création. Les Gesetzsprecher ont dû notamment apporter

(I)Mauber, Aller des Gesetzsprecheramtes, p. 6.

(2) Scmner-Maine, Histoire des institutiois primitives (tr. française), p. 38. Encore faut-il noter que cette similitude peut s'expliquer par une importation Scandinave. On a pu suivre, en effet, les traces de l'institution du Gesetzsprecher an travers des diverses iles qui s'écheloinient entre l'Irlande et l'Islande.

(3) Amira, Obliualioncnrecht , II, p. 38.

(4) LiMisnija désigne plus spécialement le second des modes d'action du liKjsurjwuadr.

progressivement au vieux droit national les trôs nombreuses corrections nécessitées par la réception du chrislianisme(l). Si l'ensemble de la Uigsaga a constitué une œuvre collective et anonjmie, il y a cependant quelques-uns do ses éléments qui ont gardé leur étiquette de provenance, dont l'introduction dans les exposés périodiques est attribuée par nos sources à tel ou tel lixjsitrjumadr (2). L'assistance des membres du logretia, de l'assemblée législative, à la conférence juridique et leur silence valaient adoption tacite par eux, au nom de la communauté, des dispositions même nouvelles, en fait, que le Gesetzsprecher avait incorporées dans son exposé (3). Les créations réalisi-es par les experts élus, sous le couvert d'une reconnaissance et d'une déclaration du droit existant, ne se sont développées que par degrés et en quelque sorte insensiblement ; elles ont souvent été précédées de tâtonnements et d'essais infructueux. Plus d'un logsoginnadr a. dû tenter d'incorporer dans la loi nationale des dispositions novatrices que l'expérience a condamnées et que ses successeurs ont éliminées de leurs exposés annuels. De là les accusations d'avoir corrompu la coutume, dirigées contre quelques-uns des Gesetzsprecher et dont l'écho s'est conservé, sinon dans les textes islandais, du moins dans les documents suédois (4). Le cours de droit triennal du logsôgumadr o. contenu, comme l'édit prétorien, une pars nova, à côté de sa pars translaticia. Il a aussi abrité les premières et très modestes manifestations de l'activité législative du logretta dans le domaine du droit privé (5). Pour corriger ou compléter, dans la mesure du

(1) Maurer dans Holtzendorff"s Encyclopaedie (4), p. 334 ; — Amira, Gnindriss (2), p. 50 ; même observation pourla Suède et la Norvège.

(2) Amira, Obligationenrecht, II, p. 38. Ces indications sont surtout fréquentes dans les sources suédoises : Beauchet, ISourelle mue liist. de droit, 1890, p. 727.

(3) Maurer, Aiter d. Gesetzsprecheramles, p. 6 ; — Amira, Oblùjaiiôncnrecht, U, ]). 31. ' ''' •' '

(4) Ex. : Wcstgôtalagen, IV, 14, 4.

(o) Sur les difficultés qu'a rencontrées le développement de la lé-

possible, la vieille coutume de race, 1î lorjrctla a recouru d'abordà des détours comparables à celui qu'employait le sécat romain, quand il provoquait les magistrats à réaliser la rélorme souliaitée à l'aide de leurs pouvoirs propres, par la'voie de l'édit, par exemple. 11 a invité son président et son porte-parole, le logs(Jgumadi\ à insérer les dispositions votées dans ses exposés annuels. Telle est, du moins, la procédure que paraissent décrire les passages des Grâgds où il est question des nymâele, des lois nouvelles, des règles d'origine législative ^l). L'un de ces textes déclare expressément que les nijmàele ne conservent leur force obligatoire que tant qu'elles continuent à être reproduites, dans les conférences périodiques du lofjsogiimadr (2). C'est assez dire quelles ne prenaient autorité que par la consécration de la jurisprudence de l'expert officiel, de la logsaga. Le logsogumadr, disposant à la fois de l'arme essentielle du prudent, de la consultation judiciaire et extrajudiciaire, et d'un moyen d'action comparable à ledit du magistrat romain, a pu exercer une surveillance et une direction de tous les instants sur le mouvement du vieux droit islandais,

La même magistrature s'est développée, quoique avec une organisation un peu dilférente, dans l'ancien droit suédois (o) et norvégien (i). 11 n'y avait pas en Suède,

gislation dans les coutumes Scandinaves, et l'influence qu'a exercée l'église chrétienne sur la propagation de ce concept nouveau. Mau- REK dans Hoitzendorff's Encuclopacclif, p. 322; — Beauchet, 'Nouvelle revue historique de droit, 1891, XV, p. 230 et s.

(1) I" et 111, 443.

(2) Amira, Obligationenrecht, 11, p. G, 37-38 ; — Grundriris (2), p. 50 et 68.

(3) Sur le laijhman suédois, cf. Bkaucuet, Etude sur les sources du droit suédois jusqu'au xv" sii'cle dans Nom: elle revue historique de droit, 1890, p. 720-786 et 1891, p. 217-277; — Amira, Obligationenrecht, I, p. i) et s. ; — Grundriss, p. o7 ; — Macrer dans Krit. Vierteljalirssckrif't fiir G. und li. w., XIII, p. 7j 88 et Aller des Gesetzspreclieramtcs, p. 8-20 (Indication de la littérature plus ancienne dans ce dernier travail, p. 8, noie 2).

(4) Sur cette institution norvégienne : Ko.-srad von iMAURER dans

comme en Islande, un unique Geselzsprecher pour la totalilô du pays. Alais cola tenait à la coexistence, sous la domination d'un roi commun, d'un certain nombre de groupes sociaux qui gardaient chacun leur assemblée générale et leu rcoutume propre. Chaque province avait son laghman ou larjhmamJr, mais n'en avait qu'un (I). Il est assez vraisemblable qu'en Norvège, — quoique les textes invoqués aient donné lieu à des interprétations divergentes — la fonction de logmen ou Ingmadr (2) a longten«ps été conlérée pour un même territoire de droit à plusieurs prudents (3). En tous cas, les sources constatent fréquemment la présence d'assez nombreux Geseizsprecher lors de l'expédition d'un procès. L'institution qui, en Islande, présente, dès le moment où nous commençons à la connaître, un esprit aristocratique très marqué, a d'abord eu, dans les deux autres pays — cela est certain pour la Suède et fort probable pour la Norvège — un caractère franchement démocratique (4). Le Geseizsprecher y a primilivement été élu par l'ensemble des habitants de sa province ou de sa circonscription. Quelques passages de la Westgotalag déclarent même que le laghman doit être pris parmi les fils de paysans^ et que tout paysan peut, avec l'aide de Dieu, revêtir cette dignité (.j). Ce qui n'empêche pas

liril. VierteIJalirssclirift, X, 1868, p. 374-381 et Das Alter des Gesetxsprecheramtes in Norn-egen, p. 21-69. (Riche bibliograpliie Scandinave p. 22, notes î et 3) ; — Amira, Obligationenrecht, II, p. 2 et s.

(Ij Beaughet, /. c, 1890, p. 722; — Dareste, Etudes dlnstoire du droit, p. 280: — Maurer, Alter d. Gesetzsjjrecheramtc^, p. 8 ; — Amira, Obligationenrecht, I, p. 5.

(2) Ces mots désignent parfois le simple prudent sans caractère officiel, mais plus souvent ils visent les magistrats chargés de la garde du droit. Maurer, Alter d. Gesetzsp., p. 41.

(3) Maurer, /. c, p. 61. En sens différent : Munch, Norxhe Folks Historié, III, p. 193, 6o2, et les auteurs cités par Maurer, p. 6t.

(4) Maurer, /. c, p. 8 et 42 ; — Lehman.v, Savigny-Stiftung, G. A., 188.0, p. 196.

(r>) Maurer, /. c, p. 10.

d'ailleurs que, même dans ces temps anciens, la fonction n'ait été confiée parfois, en dépit du vieil adage reproduit dans la loi de AVestrogothie, à des hommes de haute naissance et n'ait tendu à devenir de viagère héréditaire. Elle s'est souvent transmise, par le jeu des élections, de père en lils pendant plusieurs générations (1). Plus tard seulement, une très lente évolution a transformé le magistrat librement choisi par la population en un fonctionnaire royal (2). Le laghman suédois et le logmadr norvégien ont joui du même monopole officiel de la révélation et de l'interprétation du droit que le logsogumadr islandais et l'ont exercé par les deux mêmes voies, la consultation — principalement judiciaire — et les conférences juridiques tenues à époques fixes dans l'assemblée générale, la lagJisaga (3). A côté de cette mission essentielle, ils ont en outre conquis, et c'est là surtout ce qui les diiïérencie du Gezetzsprecher islandais, des prérogatives d'un autre ordre. Le laghman suédois n'était pas seulement l'homme de la loi. Il était aussi le représentant et le porte-parole de la population paysanne de sa province, l'organe de ses ,r!^7 vendications près de la royauté ; ce qui lui assurait une participation souvent importante à la direction des alfaires publiques (i). Le lugmen norvégien, sans jamais atteindre une aussi haute situation politique, a possédé des pouvoirs d'ordre administratif, particulièrement en matière financière, et est devenu, en certains cas, un véritable juge armé du droit de contrainte (5). Mais ces attributions politiques, administratives ou juridictionnelles nous apparaissent

Ij Beaucuet, /. c, 1890, p. ,720 ; ^^ Maurek, p. 11 Cit 42V^ Amira, Obliijationenredit, I, p. '6.

.12) Maurer, p. 47 et s. ,

(3) Beaucuet, /. c, p. 7^4 ; .— Maurfr, p. 12-13 ; p,: ;Q2-î>Xj^.Vrt- Amira, Obliyationcnrcchl, I, p. o et s. ; II, p. 2 et s. ; — Grundrisa (2), p. iiO ; — Sciiroeder, GeselzsprccJieraml itnd Priestcrtinnn, p. 218 et s. (4-1 Maurer, p. 16.

(.")) Malrer, p. oO-o2, o't et s.

comme des superlétations tardives. La comparaison des coutumiers islandais permet de restituer la pln'sionomie primitive d'une fonction qui a, plus tard, été dénaturée ou compliquée en Suède et en Norvège, par des additions, dont quelques-unes — l'acquisition d'un droit de juridiction par exemple — ne se sont introduites qu'à la suite et par l'effet de la transformation de l'ancien magistrat populaire en un agent royal (l). Les premières phases de l'histoire de celte magistrature commune aux trois pays ne peuvent, en effet, être suivies qu'en Islande. Pour la Suède et la Norvège les renseignements ne commencent à abonder que vers la fin du xii*' siècle. Malgré cette insuffisance des sources, on ne conteste plus guère aujourd'hui que l'apparitioQ du laghman ne remonte fort loin dans le passé de la Suède. Elle n'est pas de beaucoup postérieure à la destruction des petites royautés (2). Bon nombre d'auteurs norvégiens, en revanche, ont essayé de démontrer que la fonction du Ingmen est demeurée inconnue en Norvège jusqu'au début du xii" siècle (3). iMais l'élude très documentée de Konrad von Maurer : Ueber das Aller des Gesetzsprecheramles (4) semble avoir à peu près d<'rinitivement réfuté cette opinion et démontré que la lacjhsaga norvégienne a une tout aussi haute antiquité que la laghsaga suédoise et islandaise. Les mêmes pratiques sont signalées par des sources archaïques dans les îles Hébrides^ Orckney, Fœroër, en Groenland (o). S'il n'en est jamais fait mention pour le Danemark, c'est peut-être que, dans ce pavs, condamné par sa situation géographique à subir la réaction des droits allemands, et où la marche de la culture a été moins lente, le Geselzsprecher, dont le souvenir

(1) Maurer, p. 17-18, p. 47 et s.

(2) Beauchet, /. c, p. 721; — Maurer, l. c, p. 8. (Cf. Amira, Obligationcnrecht, I, p. 16).

(3) ils sont éiiumérés dans K. von Maurer, /. c , p, 22.

(•">) Madrer, /. c, p. 39-41.

semble évoqué par le titre de legifer appliqué à rofOcier royal qui présidait le Landsting, le plaid général, a trop vite fait place à des collèges de jugeurs plus ou moins semblables aux échevins germaniques^ et qu'il est disparu avant l'heure, relativement tardive, où les droits danois sont entrés dans le cercle de lumière de l'histoire, sans que l'usage des conférences juridiques soit jamais venu consolider sa situation d'expert judiciaire (1). Malgré cette exception, aisément explicable, je crois pouvoir conclure, avec Konrad von Maurer, que nous sommes ici en présence d'un des traits les plus généraux du droit Scandinave pré-chrétien.

C'est la lagJisaga qui a donné naissance à la première littérature juridique suédoise, norvégienne et islandaise, composée d'œuvres qui, comme tous les prétendus codes primitifs, ne constituent que de simples compilations de Weislhiime)' dues à l'initiative privée. Les auteurs de ces coutumiers n'ont guère fait que rédiger par écrit, en y introduisant çà et là quelques éléments nouveaux, une tradition orale qui, jusque-là, s'était transmise et développée par l'intermédiaire des cours de droit annuels ou périodiques (2). La conférence officielle du Gesetzsprecher a formé le fond principal de tous ces recueils. Beaucoup d'entre eux attestent formellement leur provenance, soit par leurs formules initiales et finales qui reproduisent le langage du Gesetzsprecher parlant à l'assemblée (3), soit

(1) ScHROEDER, Gesetzsprechcramt iind Priesterthum, p. 216-228; — Maurer, /. c, p. 21 ; — Amira, Grundnss (2), p. 50, 52-54 ; — Dahl- MANN, Geschichtc von Dunnemark, I, p. 156 ; II, p. 327.

(2) Beauchet, /. c, p. 7^-728 ; — Amira, Gnindris>> (2), p. 51 ; — Oblir/ationenrecht, I, p. 6, II, p. 25. D'assez bonne lieure le Gesetzsprecher a dû prendre Fhahitude de rédiger des notes pour préparer son exposé officiel; ces écrits privés ont souvent été conservés, et ont contribué à faciliter l'éclosion des coutumiers. (Beauchet, p. 730).

(3) Maurer, Die Einganr/^formel der altnordischen Rechts und Ce-

par les interpellations adressées de temps à autre aux auditeurs. Tel est le cas, notamment, parmi les droits provinciaux — je laisse de côté les droits municipaux qui, d'ailleurs, n'ont, pas plus que les autres, échappé à l'action (le l'expert officiel (l) — en Suède, de VOstrjotalcKjJi que clôt cette phrase significative : « Maintenant votre laghsaga est terminée » (2), de la Westgolalarjh (3), de la partie parvenue jusqu'à nous de la loi de Smoland (i), de la W'cslinannalagh (5); en Norvège des premières éditions du Gulathingsbôk (6), et du FrostiUhingsboli (7) ; en Islande, du Kommgsbo/,-, lia Stadarholsbô/i ei, en général, de toutes les parties des Grâgàs (8). Dans ces coutumiers. l'allure oratoire du style et les vestiges de formules rythmées destinées à faciliter la circulation orale représentent en quelque sorte les marques de fabrique de la laghsaga. Ces marques de fabrique demeurent encore très visibles dans les monuments plus récents du droit provincial qui déjà sont des rédactions officielles de coutumes, comme XUplandslagh et la Sodermannalagh suédoises (9^, comme

selzbiicher dans Sitziingaberichte der Mnnchener Akademie, philos. Classe, 1886.

(1) Amira, Obligationenrechl, II, p. 26 ; — Maurer, /. c, p. 3."i, ii" 1.

(2; Cf. Beauchet, /. c, p. 732 ;'— Amira, (inmdriss, p. 58.

(3) Beauchet, /. c, p. 737 ; — Amira, Grundriss, p. 38.

(4) Beauchet, p. 763. Pour les autres coutumiers suédois : Amira, Oblvjalionenrecht , I, p. 7, note 1 ; — Maurer dans Krilischc Vierteljahresschrift fur G. iind li. ic, XIII, p. 81-89.

(5) Beauchet, p. 776.

(6) Maurer, Die Entstehung der nlteren GulathingsliJg dans Denks.chriften der Miinchener Akademie der Wiss. I classe, XII, 3 ; 1872, p. i6o et s.

(7) Malrer, Die Entslelningszeit der ultcren Frostuthinijslihj, même recueil, I classe, XIII, 3, 187.T, p. 81-82. Cf. sur l'ensemble des coutumiers norvégiens : Amira, Grwidriss, p. 63-6o, 67 ;^ — Mauber dvius Holltzendorff's Encyclopédie, {i:), ^. ^66. ,„ . j,

(8 Amira, Grundriss, p. 68-69; — Obligationenrecht,îl, 'g,,o-^:^ — Malrer, Island con seiner ersten Entdeckiing , p. 67-68, p. 464-466. , , [9) Beauchet, /. c, p. 766-775; — Amira, Grundriss, p. iiS-iiO.

les revisions norvégiennes de la fin du xin" siècle (1). Ces documents, semblables en cela aux coutumiers incorporés dans la Bible et dans le Qôran, nous lont connaître, non seulement le contenu de la coutume, mais aussi ses origines, ses procédés d'élaboration. Et cependant les mêmes phénomènes inévitables de psychologie collective, qui ont provoqué à Rome la formation de la légende du décemvirat législatif, ont exercé sur les traditions Scandinaves la môme puissance de déformation. Là aussi, la foi populaire a reporté les plus anciens coutumiers dans un passé mythique, les a antidatés de plusieurs siècles ; elle a transformé en codes unitaires et homogènes ces compilations composites, les attribuant, en Norvège et en Islande, à des princes réforn:iateurs du début du xi® siècle, à saint Olaf et à son fils Magnus le bon (2), en Suède à des législateurs imaginaires dont quelques-uns auraient même vécu avant notre ère (3). Mais l'historien du droit Scandinave, mis en garde par la lecture de textes qui, à la ditïérence des débris informes des XII tables, portent encore leur étiquette authentique de provenance, ne prête plus aujourd'hui l'oreille aux fables que le romaniste accueille avec une imperturbable confiance et défend avec une respectueuse ferveur contre les tentatives de profanation de l'incroyant. Il n'a pas besoin de longs efforts de réflexion pour découvrir les caractères essentiels et les véritables méthodes de développement des vieilles lois provinciales qui, dans l'histoire dc& pays Scandinaves, tiennent exactement la même place

(1) Amira, Grunch'i>is, p. 63-66.

(2) K. Maurer, V Giilathin;/ dans Ersch. und Gr)ibcr''s Encyclo- })Pcdie, p. 389-391 ; — Amira, Grundriss, p. 63; — Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 242.

(3) Beauchet, /. ('., p. 730-7:U. Un écrivain du début du xvii' siècle, Messénius, et un auteur un peu plus récent, Lundius, accueillaient encore une légende d'après laquelle ses plus anciennes lois auraient été données à la Suède par un affranchi de Pythagore, Zamolxis, qui aurait joué le même rôle qu'Hermodore à Rome.

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qu'occupn dans lliisloirs romaine cette mystérieuse loi, ia lex par excellence, qui a produit les legis actionas (1), dont la lettre a «'lé calquée dans les plus anciens formulaires d'actions, qui s'est cristallisée dans les XII tables comme la loi suédoise ou norvé^ijienne dans son la<jlihuk ou son liber hu/um {2). Il lui suffit de méditer, par exemple, la lettre adressée en 1206 par le pape Innocent lïl à l'épiscopat suédois pour protester contre les dispositions de nature à entraver le développement des libéralités pieuses que les Gesetzsprecher inséraient dans leurs conférences judiciaires et où il est fait mention que : législatures refjni ejiis singiilis annis teneantur coram populo legem coiisueiudinis publicare (3).

Cet accouplement de mots — lex consuetudinis — peut choquer le romaniste orthodoxe qui, naturellement enclin à prêter aux hommes des temps prélittéraires les habitudes d'analyse du prudent cultivé de la lin de la république (4), s'imagine volontiers que les Romains ont, de tous temps, distingué avec le plus grand soin la notion de la loi, de la notion de la coutume. Et cependant l'expression employée par Innocent III — très fréquente d'ailleurs dans les chartes du Moyen Age chrétien (o), — traduit avec une parfaite

{{) Sur le véritable sens du mot lex dans les expressions legh actio, legc agerc, cf. les observations présentées fout récemment par M. Garofalo : Sliidi slorico-ghiridici. Puatata 1* {Salla procedura romand). Naples, 1902, p. 3, n" 1 et mon article : Le problème de l'origine des XII tables dans Revue générale du droit, n° de décembre 1902.

(2) Beauchet, /. c, p. 752, 784.

(3) Svenskt Diplomatorium, I, p. 136, n" 131, Cf. Maurer, Aller des Gesetzsp., p. 12.

(4) Cf. MiTTEis, Nexum dans Zeitschrift der Saiigmj-Stiftitng, R. A., 1901, p. 121.

(5) Elle n'est pas complètement disparue aujourd'hui. La terminologie juridique anglaise réserve encore plus spécialement le nom de loi au fond ancien de la coutume, common laïc. Cf. pour le temps des Volksrechte, les exemples rassemblés par Brie, Geuohnheitsrecht

exactitude une conception archaïque de la loi qui se retrouve, pendant les phases les plus anciennes de l'évolutioR juridique, dans toutes les civilisations et que le peuple prédestiné pour le droit a lui-même subie comme le commun des nations. Il est, en effet, impossible d'expliquer autrement que par référence à ce concept le rôle que la tradition romaine attribue à la loi dans l'édilîcation de la procédure des leyis actiones. Nous dénaturons la loi primitive, en essayant de la faire rentrer, soit dans notre notion moderne de la législation, soit dans la définition romano-canonique de la coutume. Elle n'est pas née spontanément sans luttes et sans efforts ; elle n'a pas été découverte d'instinct par tous les membres de la race doués uniformément, dès le berceau, par quelque fée bienfaisante, de l'aptitude à déchiffrer l'énigme du droit. Mais elle n'a pas non plus été construite en bloc, à une date déterminée, par des commissaires chargés de dresser le plan d'une sorte de contrat social i^per qiios civitas fiindaretur legibus, dit Pomponius) (1) ou par des assemblées législatives analogues à celles qui ont voté les codilicatioiis nationales du xix® siècle. Elle s'est formée, pièce par pièce, sous l'action persévérante d'une longue série d'experts. On peut dire, en prenant le mot legislator dans le sens antique que lui donne Innocent ITÏ, qu'elle a bien été l'œuvre de législateurs, mais de législateurs anonymes et s'échelonnant sur plusieurs siècles, dont chacun n'a apporté que quelques pierres à l'édifice commun ; les Gesetzsprecher dans les pays Scandinaves ; à liome, les Pontifes aidés sans doute, à partir d'une certaine époque, par le collège des décemvirs sacerdotaux qui, seul, a eu vraiment compétence pour importer dans la société romaine les dispositions de droit funéraire empruntées à Solon, et dont l'un des membres, Acilius Glabrio, soumit en 191 à

p. 215, n" 14-, p, 217, no 20 ; — Lex Ribuaria, LXXXVIII, Formulas Arvernenses i ; Form. Bituric. 7 dans Zeumer, p. 28 et 171, (1) Diyeste, I, 2, de orig.juris, 2, § 4.

lapprobation du peuple les réformes calendaires qui ont pris place dans Tune des deux dernières tables du pseudocode déccmviral. I^endant les périodes anciennes de l'histoire juridique, la loi, la coutume et la jurisprudence ne sont certainement point choses distinctes. La laghsaga Scandinave se différencie toutefois des autres instruments archaïques d'élaboration de la norme coutumière,et notamment de la jurisprudence sacerdotale romaine, par l'intensité avec laquelle l'hypothèse, le jugement sur cas abstrait, y a exercé son influence fécondante, par les enquêtes d'ensemble et le travail continu de systématisation qu'elle a provoqués. La conférence à périodicité réglée constitue le seul élément réellement orig-inal de la théorie que nous venons d'étudier et je n'oserais affirmer — car le contraire est beaucoup plus vraisemblable — que cette partie de la fonction du Gesetzsprecher soit aussi ancienne que la charge de dire le droit dans les assemblées judiciaires en vue de l'application immédiate et concrète (1).

Ce trait spécial, et peut-être tardif, mis de côté, nous nous trouvons en présence d'une institution qui n'est pas propre aux pays Scandinaves, qui a conservé quelque vitalité, là pendant la totalité ; ici pendant une portion de la période francque, dans ceux des droits de race germanique qui ont le moins subi le contact de la civilisation ro-

<'l) En Islande, et même en Suède, la périodicité des conférences existe déjà, il est vrai, dès le moment où les sources nous renseignent sur les Gesetzsprccher ; mais ces sources ne nous permettent pas de suivre les origines de l'institution qui remontent à la préhistoire. On ne peut formuler que des hypothèses. Les documents norvégiens sont, au contraire, assez favorables à la théorie défendue par divers auteurs Scandinaves qui attribuent une date relativement récente à l'établissement des cours de droit du lôgmen. Sur ce point, il y a peut être une part de vérité dans les observations d'Hertzberg : Grandfraeckb'ne i den veldste norske ProccR, p. lïG et s., et la réfutation de Ivonrad von Maurer (Alter d. Gesetzsprecheramtes, p. 31-33^ n'est pas absolument décisive. (Cf. Bra.ndt, Forclaesninger over dcn nurske Pœtshistor le, II, p. 184.

maine. Elle s'est maintenue pendant plus longtemps et avec un relief plus accusé que partout ailleurs dans la coutume frisonne. Karl von Richthofen a démontré, dans quelquesunes des pages les plus remarquablement documentées, quoique déjà vieillies dans certains de leurs détails, de ses UnlersKcIningen iieber friesisdif Rechtsgeschichte (1), que Yasega auquel de multiples documents du xu" et xui'' siècles assignent encore dans l'administration de la justice — abstraclion faite, bien entendu, des conférences périodiques dont il n'est plus question — un rôle semblable à celui du Ingsôgumadr ou du lagJiman (2), est le descendant direct des judices mentionnés à plusieurs reprises dans la loi des Frisons (3) et des sapientes dont les dicta^ les jugements concrets ou abstraits, sont expressément indiqués comme la source de la partie la plus récente de la lex Frisionum (4).

(i) 2« partie, I, p. 4b5-49i et Altfriesisches Wortcrhuch, p. 609 et s... Cf, aussi le travail de Hegk, Altfries. GerichUverfassunfj, p. 47 et s., qui, sur divers points^ a utilement rectifié les conclusions de Richthofen.

(2) Les textes latins leur donnent souvent la même dénomination de législatures qu'aux Gcsetzsprecher Scandinaves. Richthofen, Untcrsnchungen, II, s. p. 484-485.

(3) IV, 2 et 3; — XIV, 4 ; — Richthofen, /. c, II, 1, p. 482. Les redjeian ou consules de la procédure frisonne du Moyen Age se différencient beaucoup plus par leur nom que par leurs attributions de l'asega. Hegk, l. c, p. 192 et s., 322 et s.

(4) Additio sapienhcm (Saxmundi et ^Yulemarij. Cf. Richthofex. Untersuchungen, II, s. p. 483-483 et Monum., Germ. Ilist. Leges, III, p. 6o2-6oj ; — BRU.N.NEa, Deutscite Rechtsges. ï, p. 344-34o ; — Bris- SAUD, il/rtut/e/, p. 97; — Schroeder, G^sr-^zs^jcec/fcram^ und Priesterthum, p. 221-233 (qui, depuis, a rectifié quelques-uns de ses développements dans son Lehrbuch (3;, p. 172, n" 43); — De Groot, In- Icidingc tôt de HoUandsche rechtsgeleerdheid {2), II, ^8, 7 et 10; — ÎS'ordewier, ^ederdriitschc regtsoudheden, Utrecht, 1833, p. 361. Richthofen avait certainement commis une inexactitude (Untersuchitngen, II, 1, p. 478), en disant que le rôle de ïa.'i('ga se bornait à émettre des Weisthitiner et donner des consultations aux jugeurs sur le droit existant. Son avis avait la valeur d'un projet de jugement formulé en vue de l'espèce qui l'avait provoqué. (.\m(r.a, Gott. gelehrte Anzei-

La même mission d'indicateurs ofriciels du droit devant les tribunaux, de préparateurs des projets de ju|xement, paraît avoir été remplie par lesjudices alamans (1) et bavarois (2) malgré le dissentiment isolé de Sobm (3). Le souvenir du Geselzsprecher {eiisago) (4), dont les textes juridiques ne permettent plus toutefois de préciser la situation et qui a, sans doute, été supplanté, dès avant la (in de la p('riode francque, au moins dans le mallimi Icgitimum, par les échc-

çjen, 1883, p. 1063 et s. ; — Heck, AUfrirshche Gerichtverfassnnfj, p, 47 et s.

(1) Lcx alamannorum (édit. Lehmann) XLI et XLII. Enumération des autres textes dans Merkkl, Der Index iin bàirhchen Volksrcchte dans ZeiUchrift fiir licchUg., I, p. 157.

(2) Merkel, /. c, p. 151-167; — Beseler. Der Index im hairhchen Volksrechte dans Zeilsclirif't fiir Rechtsi/., IX, p. 244-261 ; — Hermann, Entwicklung des altdeutschen Schoffeni/erichts, p. 219-227 ; — Cohn, Justizveru.eigerung, p. 1j7 ; — Brun.ner, Forschungen, p. 2j;j, 257; — LuscHiN VON Ebengrel'th, GescJtichte d. dlteren Gerichlsueuen in Oesterreich, p. 134 et s. Cette institution ne nous est pas décrite avec autant de clarté par les sources bavaroises que par les sources frisonnes. Merkel a prétendu que le judex bavarois aurait joint, comme le lugraca norvé^'ien, à sa compétence dexpert officiel, des attributions juridictionnelles : mais sa thèse a été vivement combattue sur ce point par Beseler. Cf. Bruxner, D. Reckisg., I, p, 150.

(3) Frunkisches Redit uiul rornischcs Recht dans Zeitschrift drr Sav.- Stift. G. A., 1880, p. 23.

(4; BauNNER, D. Rechlsg., I, p. 151, n° 41. L'auteur estime que ces experts n'ont dû prendre dans les anciens tribunaux populaires qu'une participation de fait, et non de droit, à l'expédition des causes. Il invoque, en ce sens, le capitulaire saxon de 797, ch. iv (BoRETius, I, p. Il) qui suppose que, d'après la vieille coutume saxonne, les affaires ordinaires étaient jugées par les convicini, les membres de la communauté judiciaire qui, dès lors, percevaient les taxes dues par les plaideurs. Ce document ne fait aucune allusion ù l'existence des Gesetzsprecher. Mais ce silence n'est pas probant. Le capitulaire a pour objet principal de fixer les cas où les compositions sont perçues au profit du roi, et leur montant. Il ne se propose point de décrire l'organisation intérieure des tribunaux populaires. En réalité, pour les temps anciens, cette organisation nous est inconnue.

vins (l), sest perpétué, pour le domaine du droit saxon, dans l'un des plus anciens monuments de la littérature allemande, l'IIeliand (2) et, peut-être, aussi dans quelques-unes des survivances des temps postérieurs (3). De tous les Volksrechte d'outre-Rliin, le droit thuringien est le seul dont les monuments ne parlent pas du Gesetzsprecher (4), ce qui n'implique nullement, étant données la date récente de ces textes et l'influence exercée par la loi ribuaire sur la lex anyliorum et ivei'inorum (5), que cette institution n'y ait jamais figuré (0).

Chez les Francs, dès le lendemain des invasions — c'est déjà le système décrit dans divers litres de la loi salique (7) — la découverte et la révélation du droit incombaient, dans les assemblées judiciaires, à un groupe de jugeurs de composition essentiellement variable, les rachimbourgs, dont la situation fut plus tard consolidée et transformée en fonction permanente, confiée à des titulaires ne changeant plus

n) Cf. Brdxnkr, Forschungen, p. 258-259; — Scfiroeder, Lrln- 6«c/((3), p. 171.

(3) Quelques auteurs ont émis l'idée que les principales attributions du SchidUieiss et de VOverhode pourraient bien venir de là (ScHROEDER, Dc7' oslfuliche Schultheiss iind der holsteinische Overbodc dans leiUchrift der SavUjny-Stiflung, G. A., 1886, p. 14; — Lchrbiœh (3), p. 171 ; — Brunner, D. Rechtag., I, p. 152. Sur la première de ces fonctions : Plancr, Dus, dcutsche Gerichtsverfahren im Mittelaller, p. 16 et s. L'hypothèse émise en 1886 par Schrœder peut expliquer la situation de premier ou principal jugeur du Schultheiss, mais soulève par ailleurs quelques difticultés. .

(4) SiGKEL, Die Entstehung der Schôffengerichts dans Zeits. d. Sav.- Stif., VI, 1885, p. 17.

(5) Brunner, D. Rrchtsg., I, p. 350.

(6) Le Volhsrecht tliuringien s'ouvre à nos recherches à un moment où la réaction du droit franc est déjà très active. 11 est assez vraisemblable que l'institution du Gesetzsprechcr y a existé antérieurement à cette réception partielle du droit franc, comme dans les contrées voisines ; mais on ne peut en faire la preuve directe.

(7) Notamment les titres LVI et LVII du texte primitif. Cf. le chap. vu du capitulaire V dans l'édition de Behrend (2), p. 154.

d'une aiïairc à l'autre, par une évolution de la pratique que la législation royale — dont le rôle a été jadis beaucoup trop exagéré — a peut-être un peu activée et dont le point culminant se place vers le temps de Charlemagne (l). Maison a-t-il toujours été ainsi ? Les échevins qui, pendant le cours de la période carolingienne, ont usurpé dans le Volhsrecht alaman, et ailleurs aussi, sous l'influence agissante — mais non point exclusive — du droit franc, les attributions anciennes du prudent élu par la population (yMc^ej:),n'ontils point également héritt', dans le droit salien, mais de meilleure heure, d'une compétence établie au prolit de Gesetzsprecher semblables aux asega frisons? ÏNous n'en avons pas la preuve matérielle. Mais les prologues de la loi salique nous fournissent en ce sens des indications assez suggestives. Le plus ancien et le plus long de ces prologues appartient, d'après l'opinion courante (2), au

(1) Brunner, Forschiingen, p. 254 ; — Deidsche Rechtsg., II, p. 220 ; — ScHRŒDEh, Lehrbuch [3), p. 167 ; — Sohm, Frdnkische Reichs-und Gerichtsverfassiing, p. 383 ; — Hermann, Entuickliing d. ait. Schuffengcrichts, p. 140 et s. ; — Cf: Saleilles, Du rôle des scabins et des notable!^ dans les tribunaux carolingiens, dans Rerue historique, W^, 1889, p. 280 et s. ; — Contre l'attribution à Charlemagne d'une réforme judiciaire introductrice de l'échevinat, voip les justes observations de Ernst Mayer. Deutsche und franzôsische Verfassungsgeschichte von 9 bis zum 1i Jahrhundert, 1899, I, p. 405.

(2) ScHRŒDER dans Zeitschrift der Sav.-Sliftung, G. A., II, 1881, p. 38 ; — Lehrbuch, p. 230 ; — Brlnner, D. Rechlsg., I, p. 298 ; — Le- FEBVRE, Histoire du droit matrimonial français, 1, p. 485 ; — Stobbe, Rechtcqucllen, I, p. 33. En sens contraire : Lomng, Kirchenrecht, II, p. 29 ; — Bethmann-Hollweg, Germ. rom. Civilpr. im Mittelaltcr, I, p. 446 et les auteurs plus anciens énumérés par Stobbe, /. c* I, p. 33, n. 8^ qui considèrent le plus court des deux principaux prologues comme le plus antique. M. Brissaud, Manuel, p. 88, reprenant la théorie défendue par Gauûenzi, // digesto italiano art. Salica legge, et suivie par EsMEiM, Cours élémentaire d'histoire de droit (2), p. 109, soutient, d'autre part, sans se prononcer sur le rapport chronologique existant entre les deux prologues développés, que le grand prologue n'est pas antérieyr au viii^ siècle, parce qu'il témoigne de sentiments d'hostilité contre le droit romain qui, dit-il, ne se sont dé-

VI*' siècle. Malgréson allure légendaire, il reflète, selon toute vraisemblance, une vieille tradition. En tous cas, il nous renseigne très efficacement sur la manière dont les Francs concevaient, à l'époque où il a été rédigé, vers le milieu de la période mérovingienne, la nature des monuments que nous appelons aujourd'hui si improprement des Codes primitifs ; sur l'origine qu'ils assignaient à celui de ces recueils de loi qui les régissait. Ce document dont toutes les affirmations essentielles sont reproduites dans le second prologue étendu, qui paraît encore dater de la fin des temps mérovingiens (1), nous dit que le texte de la Lex salica a été arrêté, avant la conversion des Francs au christianisme, dans trois tenues distinctes de l'assembh-e judiciaire — per très mallos — où i^uatre experts, dont les noms sont visiblement di3 pure fantaisie (2), élus, soit par la population elle-même (3), soit par les petits rois chefs de clans ou de tribus (4), auraient passé en revue les questions susceptibles de se présenter le plus fréquemment en justice, et auraient indiqué la solution à leur donner (o), dictant ainsi

veloppés qu'au viiie siècle. Mais la formule finale où M. Rrissaud relève cette allusion au droit romain est généralement regardée par les partisans de l'opinion la plus répandue comme le résultat d'une addition tardive. Cf. cependant : Flstel de Coulanges, Monarc/ae francque, p. 121 ; — Usouvellcs rccJiocha, p. 220 et la bibliographie dans Geffcken, Le.v salica, p. 289.

(1) Il a été, en effet, utilisé dans une œuvre dont la rédaction a été commencée vers 727. Brunner, /. c, I, p. 298, n. 32.

(2) Bethman.n-Hollmeu, I, p. 447.

(3) C'est l'opinion qui me parait la plus vraisemblable. Mais le texte du grand prologue ne fournit en lui-même aucune raison de déftjder, le sens en changeant complètement selon la ponctuation qu'on adopte. C'est la comparaison des autres droits qui me fait pencher vers cette sqlution.

(4) C'est la doctrine la plus généralement suivie : Sickill, Frcàlaut, p. 176 ; — Brunner, /. c, l, p. 298, n. 33 ; — Daii.n, Knniije dcr Germancn, VII, 2. p. .'iO ; — Schrœder, Lehrhtœli, p. 230, (jui se refuse à prendre personnellement position.

.(5) ...DiCfarerMnf salica lege per proceris ipsius gentis qui tune

750 INTRODUGTJON

une série de révélalionsjuridiques que l'assemblée populaire aurait transformées en Weislhûmer et munies de la force d(; loi par son approbation, ou son silence. Le texie ainsi établi par les prudents ofliciels et consacré par la promesse tacite d'observation des assistants aurait été ensuite revisé par CloAis après son baptême, puis par Childeberll«'"et Glotaire 1''% dans le but de l'accommoder aux besoins nouveaux créés par la réception du christianisme (1). Les sources francques ne nous permettent pas de vérifier directement la valeur de ces indications ; car nous ne possédons pas dan> sa teneur authentique l'édition du temps de Clovis, à plus forte raison, la rédaction primitive, en supposant, ce qui est plus que douteux, que les révélations orales dont parli? le prologue aient été constatées par écrit dès avant l'époque de la christianisalion (2). La plus ancienne des versions qui nous soient parvenues contient déjà, en dehors même des retouches qu'a inévitablement entraînées la transcription en latin de dispositions primitivement formulées en langue barbare, des remaniements et des additions plus graves (3). Mais la procédure décrite par les prologues nous est familière. Nous y reconnaissons le mécanisme général de rédaction de celles des anciennes codifications de droit germanique dont l'histoire nous est le mieux connue, des lois norvégiennes^ suédoises, islandaises. La leœ salica nous apparaît, elle aussi, si l'on en croit les prologues, comme l'œuvre d'une laghsaga qui — si toutefois le langage de nos

tempore ejusdem aderaut rectores electi de pluribits viris quatuor liis nominibus : Wisogaslis, Bodagotis, Salegastis et Widogastis... qui per 1res mallos convenientes ornnes causarum origines sollicite disaicienclum tractandis de singulis judicibus decreverunt...

(i) At ubi Deo favente rex Francorum Clilodoveus torrens et pulcher et primus recepit catholicam baptismum et quod minus iii pacto tiabebatur idoneo per proconsolis régis Cliiodovetii et Hildeberti et Cblotarii fuit lucidius emendatura.

(2) Le mot dictavevunt. employé par le prologue peut parfaitement s'entendre d'une fixation orale du contenu de la coutume.

(3) Brissaud, Manuel, p. 88 ; — Glasson, /. c, II, p. 172.

documents ne s'explique point par la tendance schématique commune à toutes les traditions populaires (1) — n'a présenté ni la régularité, ni la périodicité de la laghsaga Scandinave. Le fond primitif du texte connu sous ce nom aurait été obtenu par la réunion de trois conférences juridiques des Geselzsprecher francs. Celte induction est confirmée par la dénomination môme de pactus donnée par certains manuscrits à la loi salique. Le mot pactus fait naturellement penser aux règles issues de la laghsaga que protégeait une présomption d'acceptation tacite par tous les membres du groupe social qui avaient assisté en silence, ou auraient dû assister à l'exposé oral du Gesetzsprecher. Aussi le titre do , pactus est-il également appliqué à un document similaire, rédigé dans l'un des milieux germaniques où l'on suit le mieux l'action créatrice du Gesetzsprecher , à la partie ancienne de la loi des Alamans (2). J'ajoute enfin que la procédure des capitularia legibus addenda me paraît tirer ses origines de la laghsaga : que les premiers développements de cette forme particulière de la législation royale sont le résultat d'une appropriation par la royauté des fonctions du Gesetzsprecher qu'elle a ensuite élargies et déformées (3). Mais, sur ce point encore, je dois me contenter de renvoyer à une justilication qui sera fournie ailleurs. J'espère pouvoir démontrer, par une comparaison attentive de l'histoire des divers droits de race germaniques, y compris les droits Scandinaves, que la législation royale, en tant qu'instrument d'élaboration du Volksrecht, n'a pu s'im[)lanter qu'en se glissant d'abord dans le cadre de la laghsaga, en

(1) Il est possible que la mention des trois mail constitue seulement un souvenir de la répartition des matières de la /ay/isagra entre plusieurs conférences.

(2) Brijn.ner, /. c, p. 308 ; — Sghrœder, Lelirbuch, p. 241 ; — Bris- SAUi), Manuel, p. 96.

(3) Cela expliquerait que l'institution en question soit brusquement disparue, au moment des invasions, comme les autres magistratures populaires, par suite du rapide développement du pouvoir royal.

imitant et eu perfectionnant les procédés du Gesetzspreclier ; qu'en suivant ce lil conducteur on voit disparaUre les contradictions que Ton croit trouver dans les préambules de capitulaircs quand on les interprèle par réiérence à nos idées modernes sur la législation ; que ces formules initiales sont^ en réalité, très claires et parfaitement concordantes, quoiqu'elles n'expriment pas toujours simultanément tous les aspects et toutes les conséquences de la conception commune qu'elles traduisent ; que quelques-unes des particularités les plus caractéristiques de la théorie juridique du capitulaire additionnel à la lex témoignent de l'existence de la fonction du Gesetzspreclier dans le très ancien droit franc.

Si l'on peut à la rigueur contester que les racliimbourfjs soient rattachés aux experts élus qu'on rencontre au début de la période historique dans les droits de race allemands par un véritable lien de filiation, il est, tout au moins, certain qu'ils sont unis à eux par un rapport quelconque de parenté. Pour éviter cette conclusion il faudrait repi'endre l'une ou l'autre des deux théories extrêmes qui ont été défendues en France, avec une égale ardeur, il v a environ une quinzaine d'années, par Fustcl de Coulanges (1) et par Edouard Beaudoin(2) ; et qui attribuaient le rôle de notre juge moderne, l'une au fonctionnaire royal président de l'assemblée judiciaire (ou au possesseurdu droit de justice), l'autre aux rachimbourgsetà leurs successeurs, les scabins. Mais ces doctrines unilatérales, qui ne tenaient compte que d'une partie des indications foui-nies par les textes, sont aujourd'hui abandonnées. Elles avaient le tort de dénaluier les institutions judiciaires francques en essayant de les ra-

(1) Recherches sut' quelques problèmes d'histoire, p. 423-490 ; — .\oyvelle Revue historique de droit, Xf, 1887, p. 7o8-77o.

(2) La participation des hommes libres au jufjernent dans le droit franc dans ?s^ouvellc Revue historique de droit, XI, 1887, p. 4o0-o2;3 ; — bo7-6ol .

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPxVRÉ 7o3

mener, elles et nos institutions contemporaines, à une commune mesure. Les deux sortes d'attributions cumulées aujourd'hui par le juge et si étroitement liées que nous n'arrivons plus à les distinguer, la déclaration et la protection du droit, ont été tout aussi soigneusement dissociées en France qu'en Allemagne pendant les temps mérovingiens et carolingiens. Le procès s'y est présenté — et il n'y a rien là qui soil particulier aux coutumes germaniques (1), — comme un arbitrage forcé, organisé et surveillé par l'autorité publique. La participation du justicier au jugement a seulement consisté en une adhésion volontaire et réfléchie — qu'il pouvait et devait même lefuser quand il savait qu'il risquait de sanctionner une injustice (2) — à la sentence trouvée par les arbitres compétents et approuvée tacitement

(i) Cf. notamment, pour le droit romain, Particle de M. Paul CoLLLNET, La nature originelle de la litis contestatio dans la Nonvelle revue historique de droit, n" de septembre-octobre 1902. En partant de cette notion primitive du jugement, qui se retrouve partout, et en utilisant largement les doniK-es de l'histoire comparative etdeia sociologie juridique pour éclairer les témoignages obscurs et tardifs des écrivains latins, l'auteur est parvenu à reconstituer la physionomie primitive d'une institution procédurale qui, alors que nous ne Tentievoyions qu'au travrrs des e.xposés qu'en présentent les manuels de droit romain, nous paraissait une véritable énigme. Ce travail mérite d'être signalé ici comme l'un des symptômes les plus significatifs du mouvement qui pousse les romanistes français de ma génération à la recherche de méthodes plus larges et plus Souples, moins étroitement techniques et descriptives que celles que leurs prédécesseurs ont empruntées .à la science allemande. Il sutlirait à prouver qu'il n'y a pas que les comparutistes étrangers au clergé officiel du droit romain qui souhaitent la suppression des banières établies entre les divers compartiments de l'histoire juridique ; que le même désir t st ressenti par quelques romanistes de pnifession.

(2) BoRETius, I, p. 141 : capitulaire '.')', ch.IV; — Iîhcn.ner,/). /{ec/t^s-/., II, p 22.Ï, n" 33 ; — Esmrin dans Nouvelle lîevuc hislorique de droit, XI. i887, p. 549, n" i. Cf., pour le Moyen A^'e saxon, Planck, Dafi dcntf^che Gerichtsverfahrcn, l, l,p. 90; — Schl'ltze, Priiatrccht und Proccss, p. 107.

par le reste de l'assemblée, dont l'assistance passive et silencieuse valait, comme dans les conférences j)ériodiques des pays Scandinaves, acceptation et promesse de garantie (1), Lejugeroval s'est borné à munir, après contrôle, la décision des experts de la force cxécutoiie, et à faire respecter le droit dit par eux, sous sa surveillance. Si l'on prend le mot dans son sens large, les racliimbourgs sont aussi des G t'sctzs prêcher. Us ont, dans les tribunaux francs, la même mission exactement que Vasega dans les tribunaux frisons ou le judex dans les tribunaux alamans: répondre aux demandes de révélation du droit qui leur sont adi-essées par les [)laideurs. Leur situation est assez nettement délinie, soit{)ar le titre o7 de la loi saliquequi organise une [irocédure (Tangano) pour permettre aux parties de sommer, sous la sanction d'une amemle en cas de refus, les rachimbourgsde leur dire le droit f 2), soit dans le titre 35 de la loi Ribuaire qui prévoit, en oulie. la possibilité d'attaques contre les rachimbourgs qui ont sciemment mal dit le droit (3). Si le caractère de prudents est un peu moins a[tparent chez les inventeurs du lugtMiient (i) dans le droit Iranc, que dans les coutumes frisonues ou alamanes, il ne leur fait pas cependant défaut. Ce n'est pas douteux pour les srnhi)i<i

(1) SoHM, Frank. Reicfis-vnd Gerichtsv., p. 373 ; — Esmei.x, Elf' moits {2), p. 18 ; - Bru.nner,/. c, I p. loO ; — Schroeder, /. c, p. 166; — cF. HoFMEiSTUR dans Zeitachrift fiir verg. B. v:., II, p. 443.

(2) Brunneh, D. lieihtsg.. Il, p '.y.r.'); — Soum. Procédure de la loi saliqite {traid. Ttievenin), p. 97-100; —Frank, fieichs-und Gèfichtsv.f p. ! 1^9 ; — CoHN. Die Jtistizvenccir/eriinfj im altdeulschen Rccht., p. 22 et s. ; ^ Lehmann, RerhtsscInUz geyeniiber Eingriff'en von Staatabearnten nach altfrdnkischen lieclU, p. 24 ; — '.ïlasson, /. c, III, p. 409

(i) iiRLNNER, /. c.,p. 356; — EsMKiN, Souvclle revue historvpie de droit. XI, 18S7. p. o49, et, sur les viei les procédures fraiiraises et alleiiiaiules qui t^n sunt sorties : (ita-^ufiR dans Zeitschnft der Sav- Stift., G. À.,XVll, 1896, p. 33 et, St>.;.^-vSeHULTZE, Privatrecht und Proce.s.s,p. 14o-Io7.

(4) J'emploie le mot inventeur ilaiis le sens où le prennent lesjurisi;onsultes français dans leurs commentaires svir l'article 716 de nolie code civil et l attribution de- i-p<ni?.

des temps carolingiens qui exercent une fonction organisée et permanente. On a, il est vrai, soutenu le contraire en ce qui concerne les rachimbourgs et prétendu que ce mot aurait désigné leshommes libres, les membres quelconques de l'assemblée judiciaire envisagés dans l'exercice de l'un de leurs devoirs de plaid, l'obligation de proposer un projet de jugement quand ils y sont invités (1). Mais cette opinion, qui eut jadis son beure de succès, ne trouve plus aujourd'bui le même crédit. Les rachimbourgs nous sont toujours présentés comme constituant dans le ma// un groupe à part, quoique nos documents ne nous indiquent point assez clairement s'ils tiennent leur investiture de l'assemblée (2), des parties (3) ou du juge ( ). L' expression ?'achi??ibi{rgiî est parfois employée, et même déjà dans la loi salique, pour désigner une classe particulière de personnes, celles qui ont aptitude à jouer le rôle d'inventeurs du jugement. La loi salique accole à ce mot Tépithète idonei (5) qui, même en admettant l'interprétation discutable de Fustel de Coulanges, qui n'y voit qu'une allusion à la solvabilité, ferait déjà penser à des notables. Le chapitre VU de l'édit de Chilperich, qui forme, dans l'édition de Behrend, le 3® capitulaire additionnel à la loi salique, nous parle des rachimbourgs antrustionis boiiis credentihus aut qiàs sciant acclonis (15), for-

(l) Pardessus, Loisaliquc, p. 576; — ThoiMsse.n, Vorgatmationjudi-, claire, le droit pénal, etc.. p. 74 et s; — Sigkel dans Savijpiy-Stiftung G. A.. 188o, p.l8.

(2; SoHM, Reichs-uad Grrichtsverfaaswm , p. 378 ; — c'est ropiniou la moins répandue.

(3) SiEGEL, Gescli. des Gericldsverf., p. 14j ; — Somm, Proccdure de la loi salique (Théveniu), p. 100.

(4) ScHROEDER, Lehrbiich (3), p. 164 ; — Brunner, Forsclningen, p. 253^ Les deux dciiiiers systèmes sont souvent combinés.

(o) Titre bO, de fuies factas, c. 3, cf. Fustel de Coulanges, RechercJies, p. 429.

ii(6> Fustel de Coulanges, /. c, p. 430 ; — Beaudoin, /. c, p. 6fi ; •— Deloche. La trustis et rantruslion royal, p. 8 ; — Soiim. Proccdure (Thévenin) p. 133, n. 2.

mule qui, malgré ses obscurités de détail, paraît bien viser des individus ayant la connaissance da droit. C'est en la même qualité d'experts que la loi salique les appelle à intervenir, soit dans certains actes extra-judiciaires du comte, comme pretiatores{\), soit, dansle mail, comme trouveurs du jugement (2). Les documents postérieurs leur appliquent des dénominations très diverses, boni homines (3), boniviri't), seniores{o), primores {C)) qui, pour la plupart, impliquent que ces personnages étaient choisis à raison de leur situation sociale et aussi de leur compétence pour les choses du droit (7i. Comme le remarque iM. Brunner(8), la lecture des modèles et des procès-verbaux d'actes judiciaires (9) nous montre qu'il y a eu longtemps promiscuité entre les mots rachiuf'burgi Qi scabini, qu'il n'y a point eu une séparation profondeentre les deux institutions qu'elles désignent et dont la seconde n'est guère que le développement naturel

(1) Lcx sa/ica, titre 50. Edil de Cfiilpcrick, ch. vii.Surcesaltributioiis des rachimbourgs : Soiim, Procédure de la loi salique (Tlievenin), p. i'M) et s. ; — FusTEL de Coula.nges, Recherches, p. 4oo et s. ; — Bealdoin, Nouvelle Revue historique, 1887, p. 488 et s. ; — Jîrcnner, D. liechstg., II, 434.

(2) 'titres 56 et 57.

(3) C'est l'expression de beaucoup la plus fréquente dans les formules et les chartes.

(4i Ces mots précèdent ou suivent souvent la dénomination rachincbunji. Formulae Merkelîanae, 27, 28, 30 ; — cf. Beaudoix, /. c, p. 604.

(5; Grégoire de Tours. /i(S<. Franc, V, 48 (49).

(6) Reaudoin,/. c, p. 613. On a pu relever aussi, dans d'autres régions, l'emploi, pour désigner les rachimbourgs, et surtout les échevins, de termes plus signitîcatifs encore; législatures, legum doctores, juridici. Brunner, D. Rcchtsg., H, p. 222; — Schroeder, Le/i?-62<c/i (3), p. 167, n 17.

(7; liauNNER, Forschungcn, p. "253.

(y) Presque tous sont analysés par Hubner, Gerichtsiirkunden dcr frankischen Zeit, l""* partie, dans Zeitschrift der SavignyStiflung, G. A , en appendice au tome XII, 1801. "ts-t»' 'r'i

de la première (1). l/<'chevinat franc, danssesdeux variétés, n'est donc qu'une iorme particulière de la fonction du Geselzsprecher .

Cette institution n'est réellement absente que chez ceux des peuples germaniques qui, au moment où sont apparus les premiers monuments de leur droit, vivaient en contact avec une population romaine assez dense et s'étaient laissés prendre à l'attrait de la civilisation du bas empire, les Burgondes, les Wisigoths et les Lombards (2). Pour les Lombards, toutefois, je ne reproduis l'opinion la plus courante que provisoirement et sous bénéfice d'inventaire (3). Ce n'est évidemment pas dans ces coutumes déformées, et dont les deux premières surtout contiennent un mélange d'éléments germaniques et d'éléments romains, que nous devons puiser de préférence nos renseignements sur les conceptions que les anciens Germains se faisaient du droit et de ses procédés de développement (4). D'ailleurs il y a dans les sources italiennes des indices qui attestent que les Lombards ont, eux aussi, connu autrefois ces mêmes tribunaux populaires au sein desquels nous avons vu partout ailleurs les prudents prendre un rôle prépondérant (o). Dans ces diverses races, une imitation très naturelle de l'organisation judiciaire des provinces romaines a provoqué la réunion, entre les mains du justicier, des deux sortes d'altri-

(1) On peut comparer à ce point de vue les rachirn/jourgs et les $cabins francs aux sapientes ou xcithan et aux laghmann des textes anglo-saxons. Brunnkr, D. Rechtsg, I, p. lo2 ; — Die Enislehung der Schirurgericlite, p. 402; — Schroeder, Gesetzsprecheramt iukI l'riesterthiim, p 227 ; — Schmid, Gesetze der Angelsacfisen, p. 360.

(2) ScHRŒDER. Gesetzsprecheramt, p. 226 ; — Dahn, Konige^lV, p. 143 et s. ; VI, 228 et s. ; — Brunner, D. Rechtsg., I, p. lo8.

(3) FiCKER, Forschiingen ziir Reiclis-und Rechtsg. Italiens, III, p. 181- 196 et les auteurs précédemment cités.

(4) Brunner, d. Rechstg., I, p. lo3 ; — Scurœder, Gesetzprecheramt, p. 226.

(o) ScHRŒDER, Gairethin.v dans Zcits. der Sav. Stiftimg , G. A., VII, 1886, p, o3 et s. ; — Brunner, L. c, I, p. 153.

butions qui, riiez les Francs, ont conservi^ indéfiniment leur indi'pendunce mutuelle. Mais il ne faudrait point en conclure que lu coutume s'y soit développée avec plus de spontanéité. C'est le juge trouveur de jugements qui y a joué le rôle de Gesetzsprecher ; qui y a accompli l'œuvre de découverte et de création poursuivie ailleurs par le Ingsoguina(Ii\ fascga ou les racli imbourgs. Aussi l'un des ternies les plus fréquemment employés par les textes lombards pour désigner la coutume par opposition aux édits — le mot caioarfeda — exprime-t-il assez clairement le lien indissoluble qui rattache le droit coulumier à l'usage judiciaire (1). L'étymologie du vocable caicarfeda (2), les commentaires qui en sont donnés dans les gloses (3), l'usage qui en est fait dans l'édit de Liutprand c. 137 (4), montrent que Ton a cherché primitivement la source naturelle de la coutume dans cette sorte d adhésion, au moins tacite, et quelque peu fictive, que l'assemblée judiciaire accordait, ou était réputée accorder, aux révélations judiciaires formulées en sa présence. M. Brie a cru trouver, il est vrai, dans deux passages de Vedictus Langohardorum qui ont souvent attiré l'attention des historiens (5), — les préambules des édits de Liutprand de 72li et 727, où le roi constate que de trop nombreuses questions jusqu'à lui n'étaient pas prévues par l'édit et que les magistrats judiciaires les jugeaient les uns per consuetudinem ou per iisum, conformément à la coutume, les autres per arbUriurriy d'après leur raison et leur bon sens — la

(1) BoRETius, Beitrdgc zur Capitularienkrilik, p. 9, n» I ; — Brunner, D. Rechlag., I, p. 129, n° 6 ; —contra : Fertile, Sloria (2), I, p. 124; — Brie, Gewohnheitsrecht, 1, p. 224, n" 52 ; — Cf. Hermann, Entw. d. altd. Schoffeng., p. 258; — Salvioli, J/(xn«a/e, p. 47-48 ; Schcpfer, Manuale di storia dcl diritto italiano. Le ForUi^ p. 94.

(2) Brunneh, L. c, I, p. 129.

(3) Cf. les citations dans Brie, L. c, p. 22î, n° j2.

(4) Per cawar/ida sic judicatam est.

(u) Pertile, Storia (2), I, p. 124.

preuve que les Lombards ne confondaient point le droit qui naissait de la coutume avec celui qui naissait de la pratique judiciaire (1). Mais le langage de Liutprand s'explique beaucoup plus aisément comme une allusion, soit aux difticultés qu'éprouve le juge dans tout système de droit coutumier — et qu'il devait sentir plus nettement encore en un temps où la preuve du jugement n'était assurée que par des procédés assez primitifs — à discerner les cas dont la solution est déjà fournie par le jeu des précédents des cas nouveaux exigeant de sa part un effort de découverte (2), soit à la coexistence des jugements d'équité, à côté des jugements de droit strict (3). Tout ce qui ressort de ces documents, et de bien d'autres encore (4), c'est que le juge

(1) Gcu-ohnheilsrechf, p. 264, ii° 29.

(2) Sur les difficultés que présente encore, dans le droit anglais, cette distinction : cf. John W. Salmond dans Laïc quarterly Revicw , XVI, 1900, p. 377 et s.

(.3) Le judicium œquitatis a surtout été étudié pour le droit franc où il a constitué, devant le tribunal royal, un système original de procédure : Bru.NxNer, D. Rechtsg., II, p. 135 et s. ; — Das GerichHzcurjniss und die frankische Kômrjmrkiinde dans festyabe fur Heffter, p. 132 ;

— Die EntsteJiung der Schicurr/erichte, p. 73-75 ; — Sohm, Frank. Reichs-und Gerichtsverf., p. 102 et s. ; — Amira, Gnmdriss., p. 138 ;

— RiiHL, Das xquitatis judicium in frûnkischen Konigsgericht dans Sav. Stiftung, G. A., XX, 1899, p. 207 et s. Chez les Lombards, grâce à la différence fondamentale entre l'organisation judiciaire franque et l'organisation judiciaire lombarde, il a pu, sans avoir des formes aussi arrêtées, se développer même devant les juridictions ordinaires. On trouve dans un capitulaire franc de 802, ch. xxvi (BoRETius, I, 96). la même allusion au jugement per arbitriwn : « ut judices secundum scriptarn legem juste judicent, non secundum arbi- Irinm ». Il n'est pas douteux qxt'arbitriivn vise ici le jugement d'équité par opposition au jugement de droit strict. Il n'y a pas de raison de lui donner un autre sens dans les textes du droit lombard qui, d'ailleurs (ch. xxvin de Liutprand) émelta.\enl\a. même défense de juger en équité dans les matières réglées par l'édit, par la loi écrite.

(4) Sur le rôle que les juges lombards, à raison de leur qualité officielle de révélateurs du droit, ont joué dans la rédaction des

lombard a dû faire largement œuvre d'initiative et d'intelligence pour trouver la coutume.

La fonction du GesetzsprecJiei^ remplie ici par des maf^istrats populaires qui se sont plus tard transformés en olliciers royaux, là par des notables, ailleurs enfin par les juges euxmêmes, se retrouve, quoique sous dos formes très diverses, dans tous les droits de race. Elle semble donc constituer l'un des éléments généraux et primitifs des coutumes germaniques. 11 est vrai que l'on a vivement contesté l'existence, chez les Germains d'avant les invasions, je ne dirai pas de coutumes ou d'institutions communes — il ne saurait en rtre question, le droit s'y étant certainement développé par très petits territoires, quoique avec dos phénomènes continus d'échange et d'interpénétration, — mais de ce fond commun de conceptions juridiques auquel Tacite lait constamment allusion. C'est lu une question qui, au cours du xix** siècle, est revenue à l'ordre du jour à peu près tous les vingt ou vingt-cinq ans et qui y a été remise de nouveau en 1899-1900 par MM. Charles Lefebvre (1) et Otto Opet (2). Elle est étroitement liée d'ailleurs au problème, plus général, des rapports du droit comparé et de l'histoire du droit germanique : problème qui se présente lui-même sous des aspects très divers : légitimité ou illégitimité des conclusions tirées, pour l'étude d'un système juridique isolé, soit des droits de race du même groupe (3), soit des droits ger-

coutumes et des lois : cf. Fertile, Storia del diritto italiano (2), I, p. 12o; — VI, 1, p. 23.

(1) Leçons d'introduction à VJdstoire du droit matrimonial français, p. 277-294.

(2) Mittheihmgen des Instituts fiir iister. Geschichfsforschungen, volume complémentaire, V, 1899^ p. 194-204; en réponse à Hubner Krit. Vierteljahresschrijt f'iir G. und H. w., N. F., XVI, p. 38 et s. et Brissaud, Revue générale du droit, 1895, p. 284.

(3) FicKER dans Mittheilungen d. Instituts fiir ôsterr. Gtschichtsf. Ergdnzimgband, III, 1888, p. 435 et s. ; — Maurer, Krit. Vierteljahresschrift, 1889, p. 190-197.

maniques d'une autre famille (1), soit du droit des peuples qui, sans appartenir à la race germanique ont eu, du moins, avec elle des relations de voisinage et une particulière similitude de développement, comme les Slaves (2), soit enfin de l'histoire comparative dans sa généralité (3). Le moment n'est point encore venu d'entamer l'examen de ces matières délicates et complexes. Mais les solutions que j'ai propose'es en étudiant un autre aspect, beaucoup plus simple, de la même question primordiale de méthode, l'emploi du droit comparé à la reconstitution de la préhistoire juridique romaine, préjugent déjà, en partie, l'attitude que j'adopterai quand j'arriverai à l'analyse du sujet que je réserve pour l'instant. Il }' a nn minimum de fonctions, que je ne puis pas plus songer à refuser ici que dans aucune autre branche de l'histoire juridique, au droit comparé, pris même dans son extension la plus large et, a fortiori, à cette variété modeste de l'histoire comparative qui se borne à éclairer un système juridique par le rapprochement des droits qui lu' sont étroitement apparentés (4). C'est son rôle d'instrument essentiel d'identification des survivances internes. Les traits de mœurs juiidiques dont, à la lumière du droit comparé ainsi compris, nous apercevons les traces reconnaissables chez ceux-là mêmes des peuples germaniques qui, dès le début de l'époque hii-torique, ont répudié ces usages archaïques, parce que le contact de populations civilisées a brusqué chez eux la marche de la culture, cons-

(1) Ficher, Untersiichimi/en zw Erbcnfolye, I, 1891, p. 74 et s. ; III, 1898, p. 391-392; — Amira dans GôH. gelehr. Anz., 1892. p. 269-280 et Gnind7'm(2), p. 4-7 ; — Mey.nial, Nouvelle remic historique de droit,

1901, p. 367 ; — P.runner, D. fUj., I, p. 2-4.

(2) Cf. RuNUSTEiN, Die verrjleichende Méthode in ihrer Anwendung an die slavischc Rechtsgeschichte dans Zeitschrift fiir verg. R. w., XV

1902, p. 210 et s.

(3) FiGKER, UntersKchunrjen ziir Erbcn[ol(ji', I, p. 16 et s. ; — Amira, Grundriss (2)) p. 3 ; — Brissaud, Manuel, p. 484.

(4) J'aurai toutefois à recliercher si, sous cette dernière forme, le droit comparé ne peut pas rendre des services plus étendus.

lituent ce que j'appellerai le fond commun primitif des institutions germaniques. Je ne doute pas qu'il faille faire rentrer dans ce fond général l'établissement d'un organe de révélation judiciaire du droit (1).

D'où vient cet organe ? N'aurait-il point eu chez les Germains, comme dans toutes les civilisations où nous avons pu l'observer jusqu'ici, une origine religieuse? Karl von Kichthofen a rassemblé dans ses Unlersiichwifjeji un certain nombre de documents qui paraissent bien démontrer que la fonction occupée plus tard par Vasega frison a eu d'abord un caractère sacral. Il a très justement attiré noire attention sur quelques textes du xii^ siècle qui donnent au prêtre le titre habituellement réservé au Geseizsprecher, sur les gloses latines qui traduisent les mots asega, esago tantôt ])d,v cw'ialis,jiiridicus, tantôt par sacerdos (2) et surtout sur la légende populaire des XII Fœrspreken (prolocutores) (3) qui élus, sur l'ordre du roi, par les sept provinces frisonnes pour rédiger la coutume de race, et n'ayant pu s'acquitter

(1) Celte conclusion, déjà admise par Grimm, Savigny, Eichliorn, a rallié depuis l'adhésion de nombre d'auteurs. Les objections formulées par Karl von Araira, dans Krilische Xierteljahresschrift fur G. iind R. ?/■., XVIir, 1876, p. 169-174, n'ont de valeur qu'en tant qu'elles tendent à nous prémunir contre la tentation daller chercher dans les traits les plus originaux de la layhsaga Scandinave le reflet des conceptions germaniques primitives. L'organisation de conférences réglées et périodiques constitue incontestablement une particularité des droits islandais, suédois et norwégiens qui ne se retrouve même pas dans celles des coutumes germaniques qui, comme le droit frison, ont le plus longtemps subi l'iniluence des Gesetzsprecher. Il faut faire abstraction de cette addition tardive, le cours de droit annuel du logsuyumadr, quand on cherche à déterminer les origines de notre institution et son domaine ancien d'application.

(2) Friesisclie Rechfsquellen, p. 6-7 ; — Untersucfiungen iiber friesischc liechtSij., I, p. 33, II, p. 4u7, p. 46j.

(3) Sur le lien primitif existant entre la fonction du Vorsprechev ou avantparlier et celle du Gesetzsprecher proprement dit, cf : Brun- NER, D. Rechtsij., II, p. 351 ; — Forsdningen, p. 333-362; — Schrœ- DER, Lehrbiich (3), p. 354.

de leur mission, auraient été exposés sur un bateau désemparé et qu'un enro3^é divin aurait ramené au rivage après leur avoir révélé l'ensemble de la loi des Frisons (l). 11 semble bien — plus d'un détail l'indique — que cette vieille saga remonte au paganisme et que le C.hrist n'y a pris qu'après coup le rôle attribué primitivement à un Dieu germanique (2). Le même rapprochement entre le prêtre et le prudent est fait aussi dans l'Heliand saxonne (3). Les objections soulevées par Heck (4) et par Amira (o) sont loin d'être relevantes. Elles prouvent seulement que Richthofen a donné à ses conclusions un peu trop de précision. Mais les faits relevés par lui ne sauraient être suffisamment expliqués par référence à des idées chrétiennes. Beprenant l'opinion émise par Richthofen, Schrœdera essayé, en 1883, dans un article de la Zeitschrift der Savignij-StifUing ((i), d'établir que la fonction du Gesetzsprecher est également dérivée de la prêtrise dans toutes les autres races germaniques, et en particulier chez les peuples Scandinaves. Mais il s'est heurté, sur ce dernier point, à l'énergique contradiction de Lehmann (7) et les critiques de cet écrivain versé dans les éludes d'histoire du droit Scandinave, l'ont, sans doute, convaincu ; car, dans l'une des notes de son manuel, il si-

(1) Friesische Rcchtsquellen , p. 439; — Untersuchuii'jen, II, p. 459-

(2) Un antre document met en relief (Richthofen, Untrrsuchunr/cn, 1, p. 2;j ; II, p. 486) l'intervention de Vaacga pour répondre aux trois

''-qoestions préliminaires à l'ouverture de l'assemblée judiciaire [He- "^ffimgsfrage), questions qui, incontestablement, ont eu d'abord une portée religieuse.

(3) RicHTHOKE.N, Untersiichungen, II, p. 492; — Hermanx, Entuicklung cl. altd. Schuffeng., p. 122. Elle donne au Christ et au prêtre juif le titre d'esago.

(4) Altfriesische GerichUvet^f., p. oO et s. ; 62 et s.

(o) Gott. gelehr. Anz., 1883, p. 1064 et s. ; — (înindriss (2), p. 8.

(6) G. A., IV, p. 213-231.

(7) Zur Frage nach dem Ursprunge des Gesetzsprecheramtcs dans Zeitschrift der Sav.-Stif., G. A., 1885, VI, p. 193-199.

gnale comme abandonnée l'opinion de Richthofen et, par confi('quent, celle qu"il avait défendue lui-même, en 1883 (1). Je crois, pour ma part, que son premier mouvement avait été le bon. Les arguments de Lehmann n'arrivent point à me convaincre. Le principal d'entre eux est emprunté au droit islandais. La meilleure preuve, nous dit-on, qu'il n'y a jamais eu de rapport de dérivation historique entre la fonction du logsufjianadr (^X celle du prêtre, c'est que la prêtrise appartenait, à l'époque du paganisme (2), au détenteur du pouvoir politique, au godei'i), qui a occupé, au temps de l'état libre, dans un cercle plus restreint (4), la situation que prendra le roi, dans l'ensemble de l'Islande.^ après la réunion à laNorwège (o). C'est même sa qualité de propriétaire d'un temple qui a valu au gode ses attributions gouvernementales. La possession d'un lieu consacré au culte, en faisant de lui le représentant autorisé des dieux, lui a permis de conquérir la direction politique du petit groupe social uni par l'accomplissement en commun des pratiques religieuses. Or, ajoute Lehmann^ il n'existe aucun trait de ressemblance entre le Geselzs'precher islandais et le prêtre

païen de cette région, le cjode. Tandis que la dignité au gode

(1) Il en est, du moins, ainsi dans la troisième édition, p. 31, §6, n" 22. Je n'ai pas encore la quatri'^me sous les yeux.

(2) Ce régime a survécu encore assez longtemps à la réception du christianisme sous la forme de la propriété privée des églises (Kon- RAD VON Mal'rer, Die Bekehnm-} des noriccgischen Stammes zum Christcnthwne, II, p. 210 et s. ; — Island von seiner ersten Entdeckiing, p. ol et s.), qui, d'ailleurs, ne constitue point une institution spéciale au droit Scandinave (Stutz, Geschichte des hirchlichen Bcnefizialvesens. I, 1, p. 95 et s.; — Imbard de la Tour dans Revue historique, 1896, LX, p. 242-257.

(3) Sur le gode et sa puissance (godord), cf. Amira, Nordgermanisches Obligationenreckt, II, p. 40 et s. ; — Grundriss (2), p. 104.

(4) Ce cercle n'a pas nécessairement un caractère territorial.

{'6) D'après Lehmann, il serait impossible de trouver aucune ressemblance entre le rôle du Gesctzsprecher au temps de l'état libre et le rôle qu'a joué plus tard le roi. Cf. en sens contraire : Ernst Mayer dans Zcitschrift der Savigny-Stiftung, G. A., 1902, p. 16, n° 3.

attachée à la possession de la terre, était non seulement viagère, mais héréditaire et transmissible comme tout autre bien, le lôgsdgumadr était désigné par l'élection, et uniquement pour un délai de trois ans. Sa fonction n'apparaît pas comme un prolongement et une transformation de celle du gode, mais, au contraire, comme un contre-poids apporté à la toute-puissance des familles régnantes dans l'intérêt des pa5'sans.

Le raisonnement serait décisif, si les faits qui y sont invoqués étaient exacts. Mais ils ne le sont point. La dernière partie des affirmations de Lehmann est formellement démentie par les textes. Le lôgsuguinadr n'était pas un df'fenseur choisi par la masse de la population pour la proléger contre l'oppression des seigneurs. Il était élu, nous l'avons déjà remarqué, par le logretta, composé, en dehors des évéques qui y ont pris place depuis la réception du ciiristianisme, des seuls ^o</e et de quelques assesseurs institués par eux et n'ayant, tout au moins au xi" siècle, que voix consultative (l). Vainement Lehmann, pour essav^er d'infirmer la portée de cette constatation, suppose-t-il que ce mode aristocratique d'investiture du Geselzsprecher^ dont il est contraint d'enregistrer l'existence, a été le résultat d'un développement tardit. Il lui faut reconnaître qu'il figurait déjà dans la plus ancienne constitution connue de l'Islande, dans celle que la tradition attribue à Ltljot et localise vers 930. Sa conjecture est invérifiable et présente peu de vraisemblance. Lui-même déclare que le gode a dû, à raison de sa qualité de prêtre, exerciîr jadis une direction sur le droit. 11 en a, sans doute, été ainsi tant que le groupe, dont le gode était le chef, a conservé son autonomie et son indépendance, tant que le droit s'est développé isolément au sein de chaque godord. Mais la situation a né-

(1) Amiba, Griindriss, p. tOi; — Ohliijalioncnrecht, II, p 41 ; — Da- RESTE, Etudes d'histoire du droit, p. 34i ; — Maurkr, Islaml. p. 213; — Ehnst Maykr, 7ai den Germanischen Koni(/siralden dans Zcitscfirift derSaviynij-Stiftuivi, G. A., XXIII, lOOi, p. 16.

cessairement changé quand ces petites associations se sont réunies et agglomérées en une sorte de r(*publi(|ue olijj^archique, et quand, par voie de conséquence, grâce à rétablissement du AlUhing, l'unité de jurisprudence a été réalisée pour l'ensemble de l'Islande. Les gode ont dû alors,, être naturellement amen('s à déléguer la fonction de révélalion (lu droit, quil leur devenait difficile de remplir chacun de leur colé, à un représentant, le lôgsugumadr, qu'ils désignaient seuls et dont tous les actes essentiels devaient (Hre accomplis en leur présence et avec leur approbation. On comprend très bien, quoiqu'on dise Lehmann, que les jjropriétaires de <706/o/'^ n'aient point résigné en même temps au pi oht de cet homme de conliance tout ou partie de leurs attributions de sacrilicateurs. C'eût été complètement iimtile, la communauté islandaise n'ayant pas de temple pro[)re. C'est pour la même raison que les cérémonies sacrales d'ouverture de l'assemblée générale sont restées de, la compétence de celui des gode à qui appartenait le lieu consacré où se tenait l'assemblée. Mais le souvenir de ses origines sacerdotales s'accuse encore dans deux des traits de la fonction du Gesetzspreclier {•i\a.n(\à\9,. Le lôgsugumadr, s'occupait de la rédaction du calendrier judiciaire (1). (rétait lui aussi qui devait déterminer l'endroit propice à la tenue des séances du tribunal toutes les fois qu'il n'était pas fixé à l'avance par la loi (2), Voilà deux attributions qui, incontestablement, ont eu longtemps un caractère religieux.

(i) Le calendrier de rannée couraiite devait être communiqué au public dans te Allthiny par le Gcseizsprecher, puis exposé de nouveau au plaid d'automne par le gode (Amira, Ublu/alionenrcclit, II, p. i»34, n" 8 ; — FiNSEN, Grdgds, III, 652;. Le rapport étroit des deux fonctions ressort ici fort bien.

(2) K. VON Maurer, Alter J. GescIzi^prcchcyamtcA, p.^. 'Je s.îguiale aussi la vieille saga analysée par GelTroi dans Revue (les Deùx-Mondes, "i" série, XII, 187o, p. 138\ où le juriste Mal est présenté comme une sorte de devin, possédant le don de seconde vue.

Des observations fort analogues peuvent être reproduites en ce qui concerne les droits norvégiens et suédois sur lesquels Lehmann glisse beaucoup plus vite. L'auteur insiste cependant sur les traditions relatives au petit roi, qui parait avoir occupé, dans les temps païens, en Suède et en Norvège, une position correspondante à celle du gode dans l'Islande primitive, et avoir, lui aussi, cumulé les rôles de chef politique, de prêtre et de conservateur officiel du droit (1). Mais Ton a déjà fait remarquer que, selon toutes vraisemblances, — et on ne peut pas exiger plus quand il s'agit d'événements remontant à la préhistoire — en Suède notamment, l'apparition du laghmon a dû coïncider avec la destruction des petites royautés i 2) ; que sa situation de porte-parole des paysans, près de la royauté centrale, et de défenseur des intérêts de son groupe vis-à-vis des autres provinces ne peut guère s'expliquer que comme une survivance partielle des anciennes attributions du petit roi (3). Pourquoi donc assignerait-on aux fonctions juridiques et législatives du laglimnn une autre origine qu'à ses- fonctions politiques, alors que, de l'aveu même de Lehmann (4), les unes et les autres ont été jadis exercées par les petits rois ■.' Il est vrai que la magistrature du Gesetzprecher n'a jamais eu en Suède le même caractère aristocratique qu'en Islande. Cela tient à la dilférence des voies par lesquelles s'est opérée dans ces deux régions l'agrégation des petits états en un groupe national. En Suèile, elle a été le résultat d'une absorption par le pouvoir central des royautés locales. Le laghman n'a jamais pu y être, comme le logstigumadr, l'agent de l'aristocratie régnante ; car c'est pré-

2) Cf. Amira, OhlU/ationenrecht, I, p. 16.

(o) BE.^ucHEr, Nouvelle rente historique de droit, 1890. p. 7-23, n" 2. '() Il attire lui-mùme notre attention (^p. 197) sur lès douze TcmpcUjodar, compagnons d'Odin qui, d'après la tradition populaire, devaient présider aux sacrilices et aux jugements entre les iiommes, jouer, par conséquent, le rùle de révélateurs du droit et des rites.

708 INTRODL'CTION

cisément la disparition de celte aristocratie qui a rendu son établissement nécessaire. En se substituant aux petits chefs d'étals, la royauté centrale a laissé à ces groupes provinciaux leur organisation antérieure et leur aulonoiuie législative. Il est naturel qu'elle leur ait permis d'élire des, magistrats d'ordre inféiieur pour exercer celles des anciennes attributions du petit roi qui ne lui portaient point oinbi:age et étaient nécessaires au fonctionnement de la justice : la révélation du droit. Fùt-il certain que la bassesse d'extraction ait été requise comme une condition sine qua non d'éligibiliti.' aux fonctions de Gezetzsprecher, — ce qu'expliquerait aisément la préoccupation de prévenir la résurrection des petites royautés, mais ce qui est plus que douteux, d'autres documents montrant que le texte précité de la loi de Westrogothie, sur lequel s'appuie Lehmann et qui parait dire que le laghman sera pris parmi les fils de paysan, ne doit être ni généralisé, ni interprété trop littéralement,— qu'aucun argument ne pourrait légitimement en être induit contre l'existence d'un rapport de dérivation entre la magistrature relativement démocratique du hu/hman et la magistrature aristocratique du petit roi (1). Quoique toutes nos sources de renseignements soient postérieures à l'époque de la christianisation, nous y relevons cependant quelques survivances de la nature sacrale primitive de la mission confiée au Gesetzsprecher (2). Finale-

(i) Je n'insiste pas sur l'objecliou que I.ehmann (p. 198) semble tirer de ce fait que Ton rencontrerait en Suède la trace de jugements prononcés par l'assemblée populaire elle-même (Cf. Amira. Obligat ionenrecht, I, p. 16, p. 275-279). Je ne vois pas comment on pourrait déiluire de là un argument en faveur de la modernité de la fonction du liesetzqyrecher, puisque cette fonction consistait essentiellfuient — des attributions juridictionnelles ne s'y étant jointes qu'après coup — non pas à prononcer des jugements, mais à dire le droit aux parties et aux juges.

(2) C'est ainsi que le Ingmen norvégien établissait les limites saintes dans l'intérieur desquelles devait se tenir le /o,'//'t'^/« (^Macrer, Aller d Gesetz^prechem. p. d3. Cf. encore les indices analogues sl

ment il en est du Ingsogumadr ou du laghman comme du prudent libre de la (in de la république. S'il n'a jamais été lui-même un prêtre, il a, du moins, hérité de fonctions qui ont d'abord appartenu à des prêtres, qui ne sont parvenues entre ses mains qu'à leur plein développement et à leur complète spécialisation, mais dont le sociologue ne peut pénétrer la signification originelle qu'à la condition de les replacer dans le complexus d'attributions sacerdotales où elles ont pris naissance. Cette remarque s'applique, nonseulement aux Gesetzsprecher Scandinaves, mais aussi aux asega frisons et aux magistrats ou fonctionnaires analogues des diverses coutumes germaniques.

Une tout autre origine est attribuée à la fonction du Gesetzsprechei' par une doctrine qui a reçu sa forme définitive dans le manuel de M. Brunner (1) et qui, grâce à la très haute et tiès légitime autorité de l'émirient professeur de Berlin, est acceptée aujourd'hui, sans discussion et sans contrôle, par la plupart des auteurs allemands (2). La distinction, si tranchée, entre la révélation et la protection du droit que nous rencontrons à l'époque francque dans toutes les coutumes germaniques, à l'exception seulement des droits wisigoths, burgondes.-et lombards (3), serait d'ori-

gnalés par le même auteur, p. o9-61). En Suède, la préface de ÏUplanddaij fait de Moïse le plus ancien laghmann connu (Cf. Beau- CHET, Nouvelle revue liidoriqite du droit, 1S90, p. 770). Un passage célèbre de la W<'<it(jo(ala() dit que " tout paysan peut remplir la charge de Gesetzspreclier avec l'aide de Dieu ».

(l) Deutsche RechtS(i.,i, p. loi-lSb. Cf. la théorie indépendante, mais qui décrit un processus analogue, de vo.\ Amira, Kritische Viertcljahrcsschrift, XVIII. 1876, p. 169-174.

(^2) Cf. ScHRŒDER, Lekrbuch (3), p. 43; — Ernst Mayer, Deut>iche und fvanzosische Vcrfassungsg, l, p. 384; — Brie, Geicohnheitsrecht, l, p. 259. M. Brie toutefois ne dissimule point le véritable caractère de la thèse de Brunner. C'est, dit-il, une conjecture qui lui paraît vraisemblable. ; ^'

(3) Je ne parle pas du droit anglo-saxon où le juge révélateur de la coutume n'apparait que rarement, et pour lequel il n'est pas

gine récente. Ces deux choses auraient été réunies au temps de Tacite, au moins dans les tribunaux de centaines (1). Le chef de centaine, le prificeps, aurait alors rempli simultanément, sous le contrôle et avec l'approbation de l'assemblée populaire, toutes les attributions réparties plus tard entre le juge et le GesctzsprecJier. La plupart des partisans de l'opinion de Brunner, et notamment Schroeder (2), paraissent renoncer à invoquer en ce sens les deux célèbres passages de César (vi, 'l'6) et de Tacite fxu), qui déclarant que les principes inter suos jus dicunt, — juraper pagos vicosque reddunt. et dont l'interprétation a fait naître tant de systèmes contradictoires. Ces deux brèves allusions à l'organisation judiciaire germanique ne sauraient, en effet, permettre de reconstituer toute la procédure du jugement, et elles s'entendent tout aussi facilement, peut-ètie même plus aisément, — étant donné surtout que ce sont des romains des temps classiques, habitués à désigner par les n^Q\,% jus dicere, jtirisdictio la fonction du magistrat, et non pas celle du juré (3), qui ont écrit les courtes phrases en question, — de l'ordre d'exécution émis par le juge, que de la découverte du droit.

L'opinion piéconisée par M. Brunner ne lui est pas suggérée par l'analyse des textes, mais par une conception aprioristique delà préhistoire germanique. Il estime, à tort, à mon avis, qu'elle seule peut expliquer la diversité que présente l'organisation judiciaire des peuples germaniques à l'époque mérovingienne, en ce qui concerne l'attribution du rôle de trouveur de jugement, conliée, selon les races, tantôt au justicier lui-même, tantôt à de simples notables,

prouvé, i>ien s'en faut, que cette forme sporadique d'organisation judiciaire soit la plus ancienne.

(I) Les défenseurs de cette hypothèse laissent généralement dans l'ombre l'assemblée générale de la tribu, conciUuni, à laquelle le chap. XII de la Germanie assigne pourtant un rôle judiciaire.

{i) Lehrhuch (3), p. 43.

(3) MoMMSE.\ (Girard), Droit public, III, p. 220.

tantôt à un magistrat spécial. Pour comprendre les origines et la raison d'être de cette diversité, il faut, d'après Brunner, admettre que l'ancien juge germanique, le princeps de Tacite, était compétent — et seul naturellement compétent — pour découvrir la sentence. iMais il lui était, sans doute, permis — c'était un droit, non point un devoir — de- demander un projet de jugement, suit à l'assemblée tout entière, sans l'assistance et l'approbation de laquelle il ne pouvait agir, soit, s'il le préférait — et ce qui était beaucoup plus pratique — à quelques-uns des membres de cette assemblée désignés par lui, ou même à un seul. M. Brunner invoque que celte laculté a été effectivement exercée, dans le Moyen Age allemand, par les juges, partout où l'organisation échevinale a fait défaut (1), Mais ces usages ne sont-ils pas le produit propre de la civilisation médiévale, c'est-à-dire du milieu de culture d'où sont sortis les monuments juridiques qui nous en attestent, pour la première fois, l'existence ? N'est-il pas téméraire de les transplanter, franchissant une demi-douzaine de siècles en arrière, chez les Germains du début de notre ère ? Il est vrai que l'on parvient, à la rigueur, à accommoder à cette théorie le chapitre xii de la Germanie, d'après lequel l'assemblée de centaine fournit au princeps ^ administrateur de la justice, consilium simul et aucloritas. Consilium, dit-on, peut viser la demande facultative d'établissement d'un projet de j.igement. Mais ce passage de Tacite est également invoqué à l'appui de tous les autres systèmes qui ont été proposés pour résoudre le problème, si discuté, de l'organisation Judiciaire germanique et il se plie à tous avec la même la<ilité. Il en est même plusieurs qui donnent au m.oi consilium une interprétation plus littérale et il faut être prévenu pour deviner so^s ce teirrae vague le parère du Gesetzsureçher. L'impossibilité de dégager d'un pa-

(l)Zôi'FF, /). Hrrlilsg., 111, p. 3;i6; — Plan'ck, D. ÙèricfîÛvViili MitleUilter, I, 1, p Ut2 IH. ' ' " ' "'■

772 INTUODUCTION

rcil document aucune solution ferme et précise est l'une des} rares conclusions sui- lesquelles Fustel de Coulunges (l) et Beaudoin (2) aient réussi à se mettre d'accord.

Ce point de départ posé, — mais non justifié — lîrunner reconstitue l'évolution du très ancien droit germanique. Dans certaines races, les principes ont négligé systématiquement d'user de la faculté qui leur était théoriquement reconnue de se décharger sur d'autres personnes du soin de rechercher la règle à appliquer: d'où les juges trouveurs de sentences des coutumes wisigotliiques, burgondes et lombardes. Ailleurs ils ont pris l'habitude de choisir, lors de l'ouverture du tribunal, quelques membres de l'assemblée, pour préparer les projets de jugements : de là, les rachimbourgs francs. Ailleurs ils ont désigné, pour dire le droit, un seul personnage, et toujours le môme : de là, le Geseizsprecher magistrat des coutumes Irisonnes, alaniannes, bavaroises, Scandinaves.

En dehors même des objections, fort nombreuses, que soulève le processus ainsi tracé, qui ne nous fait pas comprendre comment l'obligation a pu se substituer à la faculté et donner naissance à des magistratures indépendantes de celle du juge, un premier indice suffirait déjà à éveiller ma suspicion. Si Ton accepte la thèse de Brunner, il en résulte que, en matière d'organisation judiciaire, ce sont les droits de race qui ont le plus profondément subi la réaction de la civilisation du bas-empire, et notamment les dr"its burgondes et wisigoths, qui reflètent avec le plus de fidélité relative l'esprit des institutions primitives des Germains ; que ce sont les coutumes qui ont le mieux résisté à l'influence romaine, les droits d'outre-Rhin et, en particulier, les droits Scandinaves, qui s'éloignent le plus de cet esprit originel. Nous voyons ainsi se renverser le l'apport que nous sommes habitués à enregistrer, au moins en ce

(1) Rechcvchcf., p. 3 71.

(2) Soiaclle revue historique de droit, 1887, p. 46o.

qui touche le droit public, entre les divers groupes de Volksrechte. Pour nous imposer une conclusion aussi étrange, aussi contraire aux données générales de l'histoire, il faudrait l'appuyer sur des témoignages, et non pas sur de simples conjectures.

Nous avons bien constaté, en étudiant les systèmes juridiques qui ont conservé le plus longtemps la nature de corps de jurisprudence canonique, que la séparation des fonctions de révélateur et de protecteur du droit n'y a point été un fait primordial, qu'elle ne s'est produite qu'au moment où les pouvoirs juridictionnels sont passés aux mains de magistrats ou de juges profanes inhabiles à arbitrer les volontés divines et, par conséquent, à découvrir la norme juridique. Peut-être cette dissociation des deux sortes d'attributions judiciaires n'était-elle point encore réalisée chez les Germains du temps de Tacite. Cela devient même certain^ pour les tribunaux de centaines — non point pour le concilium — si l'on admet, comme le fait, non sans quelques vraisemblances, Brunner (l), que les prmcipes du chap. xïi de la Germanie sont les ancêtres des petits rois Scandinaves ; qu'ils ont cumulé, comme eux, la puissance religieuse et la puissance civile. En sa double qualité de prêtre et de chef politique de la centaine, le princeps était également compétent, et pour trouver le droit, et pour en imposer le respect. Mais, s'il en a été ainsi, on ne peut plus légitimement supposer qu'il ait eu l'habitude de s'adresser aux membres ordinaires de l'assemblée, à des individus qui n'avaient pas reçu l'initiation sacrale, pour obtenir d'eux la révélation dune loi d'origine religieuse dont seul il avait aptitude, à raison de ses relations avec les dieux, à deviner celles des solutions que le jeu des jugements et des précédents n'avait point encore divulguées. Autant vaudrait dire que, quand il procédait aux sacrifices, il demandait à la foule ignorante l'indication des rites à suivre. Les deux

(1) Deutsche Rcchtsgeschichtc, I, p. 125.

conjectures proposées par Brunner h quelques pages de distance sont inconciliables. Si le princeps a vraiment été un prêtre, investi comme tel de la garde des traditions religieuses et juridiques, — noublions pas que nul ne proclame plus hautement que Brunner le caractère sacral de l'ensemble du très vieux droit germanique, — il n'a jamais pu songer à déléguer à l'assemblée, ou à une partie de ses membres, la mission de trouver à sa place le projet de jugement. C'est seulement la laïcisation de la fonction du justicier, président de l'assemblée judiciaire. — laïcisation accomplie à l'époque où les coutumes germaniques, déjà christianisées, deviennent pleinement accessibles à l'histoire, dont il faut renoncer, par conséquent, à fixer la date et à reconstituer les phases, — qui en a détaché les attributions jurisprudentielles. Le justicier n'a point volontairement abdiqué sa mission de révélation du droit ; elle lui a échappé parce qu'il a cessé de posséder les connaissances et les qualités requises pour pouvoir la remplir.

Quel que soit le prestige de son principal défenseur, je ne puis donc, m'astreignant à ne faire état que des arguments de raison, sans tenir compte des arguments d'autorité, adhérer à la doctrine de Brunner. Les indices que j'ai précédemment rassemblés — et je n'ai énuméré que les principaux d'entre eux (1), — me semblent très clairement attester que la découverte du droit a primitivement incombé chez les Germains aux experts religieux (2). Quels ont été

(I) On trouvera l'analyse de? indices complémentaires dans xui bon travail de vulf^arisation sociologique de Muxro Chadwick, The ancient Teutonic priesterhold dans Folklore, 1900, p. 268-290, où l'auteur conclut que la garde de la loi traditionnelle et de Thistoire mythique ou réelle de la tribu a constitué la fonction caractéristique du prêtre germanique.

(2; EuGEX MoGK, Germanisclie Mylholoijie dans les Gnindriss d"Hermann Paul, III (2), p. 399-400 ; — Mûllenhofk, Deutsche Allerthvmskiinde, IV, p. 200, 237 et s. ; — Dahn, Geschichte der deutschen Vrzeit, I, 221, 269; — Grimm, Dcutsciie Rechtsalterthnmer {éd. Heusler et Hilbner), I, p. 338. La plupart des auteurs qui ont défendu l'opinion

ces experts? Y avait-il dans les tribus germaniques, soit au temps de Tacite, soit à la veille des invasions, une classe sacerdotale ou, à défaut d'elle, une prêtrise libre et inorjianisée ? Ou, au contraire, le pouvoir civil et le pouvoir reexposée au texte s'appuient de préférence sur divers passages de la Germanie de Tacite, les chap. VII, X et XI, qui. en effet, attribuent aux prêtres une influence prépondérante sur l'administration de la justice, au moins dans l'assemblée générale, le concilium , maïs sans nous dire avec assez de clarté, comment elle s'exerçait (Hermann, Entnicklung d. altd. Schôffeng, p. 113 et s.) Je n'attache pas, pour ma part, grande importance à ces documents trop obscurs et trop concis (Cf. Bealdoin, Nouvelle renie hist. de droit, 1887, p. 4o7) et dont il faut, à mon avis, forcer le sens naturel pour en faire sortir une attestation bien nette, soit en faveur de l'existence d'une jurisprudence sacerdotale, soit contre elle. Je veux d'ailleurs éviter, autant que possible, d'utiliser cette source qui, certes, n'est pas négligeable, avant d'en avoir vérifié la valeur. Il me semble qu'on y puise, à l'heure actuelle, avec tntp peu de disci'étion et de discernement ; qu'on exagère la précision et la solidité des renseignements qui y sont contenus et que la superstition de Tacite exerce un effet tout aussi fâcheux sur les études d'histoire du droit français que la superstition des XII tables sur les études de droit romain. Je ne suis pas bien sûr que l'écrivain latin ait toujours réussi à se garder des innombrables risques d'erreur — inhérents à toute enquête sociologique, même praiiquée sur place pendant de longues années, sur la civilisation de peuples arriérés, par des observateurs habitués à vivre dans des milieux de culture supérieurs — que les plus prudents d'entre les ethnologues modernes arrivent si difficilement à éviter et que, en cherchant à faire comprendre à ses compatriotes les conceptions juridiques, si dilférentes des leurs, qui régnaient chez les (iermains, il ne les ait point quelquefois simplifiées ou dénaturées, rs'oublions pas, d'ailleurs, que les courts chapitres de la Germanie (II-XXVIII) qui contiennent le tableau des mœurs des (iermains, n'ont été obtenus de laveu même de Tacite (ch. XXVll) que par un elfort de généralisation et d'abstraction et que, en supposant uT-me — supposition bien téméraire et que démentie langage de l'auteur : hxc m commune de omnium germanorum origine ac moribus accepimus, — que Tacite ait connu avec la plus grande précision les coutumes propres, fort diverses dans le détail, de chacun des peuples aermaniques, la description collective qu'il en a donnée n'a pu conserver quelqu'exactitude qu'a la condition d'être

ligieux n'étaieiit-ils pas confondus ? N'appartenaient-ils pas, soit aux rois, là oii il 3^ en avait, soit a.\i\ principes dont parlent (lésar et Tacite? Ne faut-il pasdislinj^uer à ce point de vue les Germains du nord des Germains du sud (1 ? Ce sont là problèmes obscurs que nos sources ne permettent point de trancher avec certitude, qui ne comportent peutêtre pas de solutions uniformes, et dans l'analyse desquels je me garderai bien d'entrer (2). Il me suflit de constater que la prêtrise païenne, quelles que soient les personnes qui l'aient exercée, a été la source de la fonction du Gcselzsprcdier. Cette conclusion qui, j'ai tenu à le montrer, se dégage de l'analyse interne des monuments du droit

très sommaire et très superficielle, de faire abstraction de ceux des traits de chaque institution qui représentaient des éléments de diversité. Quand je rélléctiis aux étranges résultats que l'on obtiendrait, en soumettant au même travail d'araplificalion auquel les historiens modernes se sont livrés sur le texte de Tacite, l'œuvre de tel ou tel publiciste français qui a entrepris — en dehors de tout but de polémique — d'exposer à ses compatriotes les particularités de la civilisation, non pas d'un peuple déterminé, mais d'une race de peuples, comme les Anglo-Saxons, je sens naître en mon esprit une profonde défiance à l'égard de la solidité des théories multiples et contradictoires que de laborieux savants ont édifiées sur une ligue ou sur un mot de Tacite, ou souvent même induites de son silence. Avant de pouvoir les suivre sans danger sur ce terrain, parfois mouvant, nous devrons procéder à quelques explorations et quelques sondages que nous facilitera d'ailleurs la très riche littérature dont la Germanie a formé l'objet depuis quelques années.

(1) Cf. les indications de Tacite sur le sacerdos civitatis (Germanie, XI) que Herraann {Entioickl. cl. altd. Schôff'eng., p. 13o-147),;a proposé, sans grand succès, d'identifier avec le tlainginus du droit franc salien ; les renseignements d'Ammien Marcellin, XXVill, 5, § 14, sur le sinistiis bnrgonde et de César, De bello gallico, VI, 21, sur l'absence, chez les Cermains, d'une organisation correspondante à celle des Druides.

(2) Sur ces divers points cf. : Herman.n, L. c, p. T9-H2 ; — Sickel, D. Freislaat, p. 72-8o ; — Burckard, Hegung d. deutschen GerichU, p. 2 et s. ; — ScHRŒDER, Lehrbiich (3), p. 30 ; — Brunner, D. Ptcchlsg., l, p. 12o et s. ; — Dahx, Kunige der Germanen, I, p., 80 et s.

germanique, est encore plus impérieusement imposée par l'histoire comparative. Car, toutes les fois que nous avons rencontré la même institution — et nous l'avons retrouvée dans des milieux fort nombreux et fort divers — nous avons pu toujours nous convaincre de la réalité de ses origines religieuses.

Les deux traits que je viens de relever : la nature sacrale du fond primitif des Volksrechte et l'existence d'organes spéciaux de révélation et de conservation du droit, sont absolument inconciliables, — je l'ai déjà maintes fois démontré (I) — avec la conception romano-canonique de la coutume (2). L'entente spontanée des intéressés n'a pas suffi à imprimer à l'usage sa coloration juridique ou religieuse ; il lui a fallu quelque aide de jurisprudence on de législation. La notion particulière du tacitus consensus populi qu'évoque le mol pac tus et qui sert de fondement théorique à l'autorité des jugements, soit concrets, soit abstraits, des décisions judiciaires et des exposés oraux du Gesctzspredier, n'a rien de commun avec ce que les pandectistes désignent sous ce nom (3). Ce prétendu consentement universel qui contient la même part de mirage et d'illusion que Vidjma' musulmane, ne précède pas, mais suit la divulgation de la norme juridique. Ce n'est pas un mode de ré-

(1) Supra, pp. ilS-^ai ; 236-247; 267-271 ; 309-312; 336-338 ; 633 et s.

(2) José à peine signaler comme une tentative — en tous cas bien infructueuse — de conciliation les quelques lignes où von Aniiia, Grundriss, p. 51, aflirrae que les conférences dn Geï:ctzspreclter Scandinave attestent la parfaite liarnionie de la jurisprudence et du sentiment populaire du droit.

(3) Pour l'analyse des procédures qui permettaient d'obtenir, par une contrainte exercée sur la volonté de la minorité des jugeurs, et, par voie de conséquence, de l'assemblée, cette unanimité apparente : GiERKE, Genosscnschaftsrecitt, II, p. 47S et s. ; — Maurkr, Die Recfitsricfttiing des dltern isidndischen lieclits dans Miincfiencr Festijahe liir IHanck, p. 129 et s. ; — Ernst Mayer dans Zeitschrift der Savigny- Stiftung, G. À., 1902, p. 4 et s. '"• '^ ^-^

vélation du droit ; c'est une sanction accordée au droit révélé, une promesse de respect et de protection tacitement consentie parla fouie en faveur de la loi que les initiés portent à sa connaissance. Le rôle joué par les Gesetzsprecher et, en particulier, parles prudents officiels des droits Scandinaves et allemands, investis d'un monopole, prouve, avec une éclatante évidence, que tous les hommes d'une même race ne percevaient pas d'instinct le contenu de leur droit national. Les Volksrechte germaniques ne répondent incontestablement point à la définition que les maitres de l'école historique ont donnée de la coutume.

Celte définition ne convient pas mieux aux coutumes territoriales du haut Moyen Age, à celles au détriment desquelles s'est opérée la renaissance scientifique du droit romain. On pourrait avoir l'impression contraire, si, négligeant de prendre le contact des documents de pratique, on se contentait d'une lecture rapide des coutumiers fran(;ais. Ces œuvres juridiques, et, en particulier, celles des xiv" et XM" siècles, ont très profondément subi la double influence du droit romain et du droit canonique M). Leurs auteurs n'auraient jamais songé à esquisser une théorie juridique de la coutume, si l'idée ne leur en avait été suggérée par la lecture des travaux des glossateurs et des canonistes. Les chapitres consacrés par eux à cette matière ont été composés principalement d'éléments empruntés aux compilations de Justinien et aux monuments de la législation canonique. Cela est particulièrement visible dans le Livre des droiz

(1) La réaction du droit canonique a été plus énergique encore qiie la réaction du droit romain. Très visible aussi dans les laubooki anglais et, en particulier, dans Bracton, elle s'est exercée également, quoiqu'avec moins d'intensité, sur la plupart des Hcchtsbùchcr allemands, notamment sur le Schuabensjnegel {Landrecht, § 44). On a même pu se demander si elle ne se manifeste pas dans un passage du Sacfisenspiegel lui-même {Landrecht, III, p. 42). En ce sens, Meyer, Die liechtsbildung in Staat und Kirche, p. 198-199. Contra Brie, Geicohnheitsrecht, I, p. 237, n" 7, p. 2j0, n° 63.

et coynmandemens d'office de justice (1) et dans Je Grand couturnier de France (2). Celui de tous ces coutumiers qui contient les développements les plus étendus sur notre sujet, le texte publié par Marnier, en appendice à son édition du Conseil de Pierre de Fontaines (ch. XIII), n'est qu'une reproduction, tantôt résumée, tantôt paraphrasée, des Instilutes de Juslinien et du décret de Gratien. De pareilles sources^ précieuses pour qui veut suivre la marche de la réception du droit romain, ne sauraient être d'un grand secours à l'historien qui cherche à reconstituer les procédés de formation de nos vieilles coutumes originales et autochtones.

Nous trouvons, en revanche, des renseignements dignes de foi et qui ne manquent point de piécision, dans un groupe de coutumiers, fort anciens pour la plupart, qui, il est vrai, ont été rédigés en Orient, mais dans un milieu où s'était merveilleusement acclimatée notre civilisation médiévale, importée par les croisades, \q?, Assises de Jérusalem, que l'on lait d'ordinaire, et avec raison, figurer, malgré leur provenance étrangère, au nombre des sources les plus importantes de l'histoire du droit privé français (3). L'influence canonique et romaine, visible dans d'autres parties, n'a pas laissé la moindre trace dans les pages, assez nombreuses, qui décrivent le mécanisme de fixation du droit coutumier. Ce qui tient, sans doute, à ce que l'analyse des conditions d'existence de la coutume et de ses signes révélateurs n'y a été abordée qu'incidemment et par un point de vue exclusivement pratique. Philippe de Novarre et Jean d'Ibelin, dont les observations sont fidèlement résumées dans la Clef des assises de la haute cour, se demandent comment celle des parties, qui se prévaut de la coutume,

(1) N° 186. BEAUTEMPS-lJEAUl'Rli, \, p. 389.

(2) II, 2. Laboulayk et Dareste, p. 192-193.

(3) VioLLET, Histoire du droit civil français, p. 169 ; — Glasson, Droit et institutions de la France, IV, p. 243; — Brissaud, Manuel, p. 273.

pourra et devra en établir l'existence. A vrai dire, ils n'emploient pas le mot coutume. Ils se servent, comme d'habitude, de l'expression assise. Une tradition, des plus suspectes, qui circulait de leur temps et qu'ils ont accueillie dans leurs livres (1), racontait que Godefroy do Bouillon avait, après la prise de Jérusalem, rédigé, pour l'usage des croisés établis dans les Etats fondés par lui, une codification d'ensemble du droit féodal et coutumier, les assises du royaume de Jérusalem. Il semble bien que nous ayons encore ici un nouvel exemple du phénomène, déjà si fréquemment observé, de psychologie collective qui imprime après coup une apparence artificielle d'homogénéité aux prétendus codes primitifs et sous l'action duquel les droits coutumiers romain, juif et islamique se sont transformés en assises des décemvirs législatifs, de Moïse et de Mohammed. Le texte de ces établissements de Godefroy de Bouillon, dont personne n'ose plus aujourd'hui garantir l'existence (2), aurait péri en 1187, quand Saladin reprit Jérusalem. Mais les dispositions en seraient demeurées en application, maintenues par la seule force de l'habitude. 11 en résultait que, à l'époque où ont été rédigés nos coutumiers, on considérait comme établies par l'assise toutes les règles qui avaient reçu la consécration de la coutume, et celles-là seulement. Les deux mots étaient devenus synonymiques. Philippe de Novarre en fait la remarque (3). « Car les assises ne seit

(1) Jean d"Ibelin, I, 4. — Philippe de Novarre, XLVII ; XLVIII.

(2) Cf. Brissaud, L. c, p. 273. Philippe de Novarre, XLVII, et Jean d'ibelin, chap. iv, nous donnent cependant sur les parchemins gardés au saint sépulclire, avant la conquête de Saladin, et qui auraient contenu les assises de Godefroy de Bouillon, des renseignements infiniment plus circonstanciés que ceux que nous fournissent les classiques latins sur les XII tables décemvirales.

(3) Chap. xLvn dans Beugnot, Assises de Jérusalem, I, p. o2I. Même constatation chez Jean d'Ibelin, ch. cxi (Beugnot, I, p. 182). « Les assises deivent estre terîlies fermement en totes choses; et de ce 'de quei l'on ne sera certain qui seit assise, deit l'on tenir selonc l'usage et la longue acostumance. Et de ce que court aura fait esgart ou

om mais que par oir dire et par usage ; et tenons pour assise ce que nous avons veu user coin assise, disant que l'on entent que teil est leil assise ». Comment prouvera-ton l'assise, c'est-cà-dire la coutume? Philippe de N^ovarre répond à cette question au chapitre xlviii. Quelque Ionique soit ce passage, il mérite être placé sans coupure sous les yeux du lecteur. Car je chercherais vainement ailleurs une description plus exacte, plus complète et plus lumineuse, des procédés de cristallisation de la coutume médiévale.

« Quant aucun dit que aucune choze est assise et l'autre ladesoit, comcnt celui le deit prover et quels est la preve. Je enten que celui qui dit que ce est assise, doit dire que les assises sont seues et provées par usage : car ce que est usé en la court, disant que ce est assise, et ce que Von en a oï et entendu des sages homes qui jadis fuirent et qui asseis sorent dou fait de la courte ce tient l'on por assise. Ne autrement ne peut Ion saver ne prover les assises, car elles furent en escrit ne en garde puis que Saladins prist Jérusalem. Et celui qui dit que ce est assise ou auteil fait ou semblant d'auteil est usé com assise au reame de Jérusalem et de Ghipre où l'en tient les us et les assises dou reame de Jérusalem, d'où il requiert au seignor et à tous ces de la coui t, qui là sont, s'il ont veu auteil cas, com celui est, de-

coiuioissance ou recort qui seit assise, deit estre tenu et maintenu come assise : car les assises ne pavent estre en pluisors clioses provées, que par le lonc usage, ou par ce que l'on l'a veu faire et user corne assise; et ce est manière de lei, et deit estre et est tenu au reiaume de Jérusalem et en celui de Cliipre miaus que leis ne décrus ne decretalles : car le sire dou reiaume deit jurer et jure, ains que il seit receu à seignor, de garder et maintenir les assises et les bons uz et les bones costumes dou reiaume de Jérusalem, et démener chascun selon les dites assises ou uz ou costumes. » Nous constatons encore une fois ici l'indislinction primitive des notions de J?i loi, de la coutume et de la jurisprudence (Cf. Jean d'Ibelin, ch. yui, xxxviii. Abrcfjc du livre des assises de la cour dosBowr/eois, ch.' xfvn) (tÎEUG.NOT, II, p. 338). --loon ou,y

livrer et user corne assise, que il li délivrent cestui si com il en sont tenu ; et se cil de la court qui là sunt ne sunt remembrant que il aient ce veu, il est prest de prover tout aussi corne la court esgardera que prover le doit; que ensi est usé et fait en la court dou rcame de Jérusalem et en la court do Chipre : et provant ce, il veaut et requiert que enssi soit fait, seit assise ou usage, car aussi bien a l'on juré les us corne les assises. Ores vous ai dit ce que le requérant peut dire, après voz dirai ce que à moi en semble, saut ce que se oye meaus dire et je le conçusse, voleutiers ni'i accorderoie. Se la court entent que ce seit usé, si com le requérant dit, elle doit dire au seignor : <( Sire, nous et voz avons juré de tenir les bons us et les assises dou reame de Jérusalem ; et nous entendons que ce que le requérant dit est usé : dont noz dizons que enssi le devons faire fornir » . Et se la court qui là est n'est clere que enssi seit, toutesvoies, pour ce que le requérant a dit que il est prest de prover par l'une court ou par l^ autre tout aussi com la court esgardera, la court doit dire au requérant : « Vous aveis offert de prover ou par Tune court ou par l'autre : couneue choze est que voz ne pof's amener la court dou reame de Jérusalem en nostre court et prover voslre dit, se elle 01 i vausist venir de son gré ; ne la vostre meisme ne poeis voz assembler por prover ; dont nous requérons au seignor que il esforce sa court au plus que il porra à teil jour ; et quant nous serons ensemble, se nous poons le fait délivrer, nous le délivrerons ; et se nos nen som.es cler et noz l'entendons que noz le puissons estrepar la court dou reame de Jérusalem, nous y manderons. IVe autrement ne noz semble que nostre preuve puisse aleir avant ne cheir en aulie dreit ».

Pour prouver qu'une règle a le caractère de coutume il est donc à la fois indispensable et suffisant de démontrer qu'elle a été déclarée telle par des décidions judiciaires ; d faut et il suflit qu'elle soit consacrée par l'usance de la cour. Les jugements qui l'ont délivrée, ou, selon l'expression

employée ailleurs par Jean d'Ibelin (1), l'ont approuvée , constituent, non pas simplement le mode de preuve normal, mais l'unique mode do preuve possible de la coutume. La délinition donnée par Philippe de Novarre présente de frappantes similitudes, avec celle que nous avons relevée dans l'œuvre de Blackstone. C'est que la coutume féodale du ro3'aume de Chypre se confondait alors avec l'usage de la haute cour, comme la common law anglaise s'est confondue avec l'usage de la cour du roi. Les remarques que j'ai précédemment présentées en commentant, sous la conduite de Sumner-Maine, la formule de Blackstone {'!), s'appliquent également à la définition du jurisconsulte féodal. Dans les royaumes de Jérusalem et de Chypre, aussi bien qu'en Angleterre, les sentences qui ont reconnu et délivré \ assise ou la common law ont été, en réalité, les instruments de la fixation du droit positif Ce sont elles qui ont dégagé la coutume de la gangue des mœurs, l'ont munie de sa force obligatoire, et lui ont fait prendre sa coloration juridique. Nous voyons reparaître au travers des développements de Philippe de Novarre la notion du cas et du jugement sur précédent, non pas, sans doute, avec des traits aussi arrêtés et une réglementation aussi minutieuse que dans la jurisprudence anglaise contemporaine, mais cependant très aisément reconnaissable. La règle, proclamée assise par la cour et appliquée comme telle une première fois, s'impose naturellement aux juges à venir, si le souvenir s'en conserve jusqu'à eux. Car le seigneur et les membres de sa cour ont prêté serment de respecter les coutumes approuvées du royaume, c'est-àdire celles qui ont été déclarées par des sentences judiciaires et sont pratiquées par les tribunaux — un seul fait d'usage sutlisant à constituer la pratique — ; ils ont juré de juger toujours ce qu'ils ont vu juger avant eux. C'est dans

(1) Ch. vu; Relgnot, I, p. 30.

(2) Supra, p. 182-208.

784 INTRûDUCriOX

celte puissance du pnJcédent qu'il faut, comme l'observe fort judicieusement M. lirissaud dans son remarquable manuel scientifique d'histoire du droit français (l), aller cliercli<;r rex[tlicalion première de l'emploi du mot assise ()Our désigner la coutume. L'assise, c'est la session de la cour de justice et, par dérivation, le jugement rendu par elle qui crée le droit et établit la coutume. Nous retrouvons également ici la distinction, inévitable dans tout système de droit coutumier, entre le cas connu et le cas nouveau, entre le droit certain et le droit controversé, entre les éléments déjà fixés et les éléments encore mobiles de la jurisprudence. Quand la coutume est claire, ou comme on dira plus t :rd, notoire (2), la partie qui s'en prévaut n'a pas besoin d'en rapporter elle-même la preuve. Les jugées doivent la lui délivrer immédiatement. Mais d'où vient ce caractère de certitude de l'assise? Du seul fait, nous répondent Philippe de Novarre, Jean d'Ibelin (3) et l'auteur de la Clef des assises de la liante cour (4), que les membres actifs de l'assemblée judiciaire ont souvenance de l'avoir vu appliquer, qu'ils savent personnellement que la même chose 1 a déjà été jugée, ou que la solution proposée n'est plus contestée en justice, que le contraire ne se plaide plus. C'est par le jeu des jugements que s'est constituée cette partie . ancienne et stable de la coutume. Quand la coutume est incertaine, c'est-à-dire quand les juges ne connaissent pas de précédent sur la question qui leur est soumise, c'est à celui des plaideurs qui, au lieu de s'en rapporter à l'usage de la cour, invoque l'assise, de la prouver. Et Philippe de Novarre décrit les principaux modes de justification que le

{\) 1'. 273, note 3. Cf. Ernst Mayek, Deutsche und franzustsche VerfasswKjs'jcachichte , I, p. 383.

(2) Grand coutumier de France, II, 3.

(3j Ch. V. et CXI.

(4) Ch. xLi. Assise est que toutes les chozes que l'on a veu user et acoustunier et délivrer eu la court dou royaume de Jérusalem et de Cliipre.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE i 8o

tribunal peut prescrire ou autoriser par son jugement préliminaire de preuve (1), notamment le record de cour (2), sur le fonctionnement duquel des renseig-nements détaillés sont fournis dans les chapitres xliv et clxiii du livre de Jean d'Ibelin et dans le chap. xxiii du livre de Philippe de Novarre. Je ne puis m'attarder à l'analvse de ces procédures complexes. Je note seulement que leur objet commun était d'établir que l'exactitude de la prétention juridique, formulée par la partie qui avait obtenu le jugement de preuve, avait été précédemment reconnue par une sentence judiciaire intervenue, même entre d'autres plaideurs et à l'occasion d'un procès indépendant, mais dans des circonstances similaires ; de démontrer qu'il existait sur le point en litige un précédent, et par conséquent, une disposition, déjà révélée, de la coutume (3). Tel a été aussi l'objet primitif de la procédure qui s'est plus tard généralisée en France sous le nom d'enquête par Turbes (4). Je relève, en outre .

(1) Sur le jugement de preuve : Cf. Pla.ngk, Deutsche Gerichtsverfahren im Mittclalter, II, p. 211 et s.

(2) Cf. RrîUNNER, Gerichtszeugniss (dans Festg. fur Heffter). p. 149 et , s. ; — Entst. d. Schwurgeiichte, p. IH9-19'.) ; — Vioi.lkt, Etablissements

de Saint-Louis, I, p. 221 ; — Poi-lock and Maitla.nd, Hislori/ (1), II, p. 666. Sur les institutions correspondantes du Moyeu Age allemand : Planck, Deutsche GerichtSKcrfahren im Mittelalter, I, 2, p. 157-193.

(3) Sur le rapport qui relie ces procédures archaïques aux procédés postérieurs de conservation des précédents : Très ancien rotitumicr de Normandie, ch. xxviii et xxix et les lestes analysés par Per- TiLE, Storia, I (-), p. .392. Cf. Planck, L. c, II, p. 194 et s. ; — Bris- SAUD, Manuel, p. 297 et s.; — Glasson, L. c, VI, p. ;j68 ; — Viollet, Histoire du droit civil français, p. ilil et s.

(4; Cela ressort notamment, soit du- Grand coiitumier de France, II, 3, qui déclare que la coutume privée ou non notoire « se veult prouver en turbe par dix hommes dignes defoyçî«" Vaient axdlrefois en cas pareil et entre personnes pareilles vcu juger » ; soit de l'arrêt de règlement de 1270 reproduit dans Langlois, Textes relatifs à l'Jdstoire^du parlement, p. 18, où la mission des lurbiers est àiiisi décrite : « dicent inter quos viderunt illam consuefudinem et qu\ in quo casu, et quo loco, et si fuerit judicatum et de circonstanciis » •

1° la mention des demandes de consultation adressées, dans les cas embarrassants, par la cour de Nicosie à la cour d'Acre et qui devaient provoquer rémission de jugements abstraits, de responsa analogues à ces attestations de coutumes, ces Schoffensprûche (1), que les cours supérieures allemandes (2) du i\lo3^en Age, comme la cour

et des documents analogues analysés par Iîrunnrr, FMal. d. Sckwur gerichle, p. 38a-395. Cf. sur l'enquête par turbe, en elie-iiiAme :' Brissaud, Manuel, p. 244 et s. ; — Esmein, Cours élémentaire (2), p. 725.

(1) Stobbe, GescMcftte der deutschcn RechtsqueUen, I, p. 278 et s.; — Plangk, L. c, I, 2, p. 196 ; — Martîtz, Daa eheliche Gûterrecht des Sachsenspiegeh, p. 17 et s. ; — Michelsen, Der Oberhof zu Lûbeck, p. XII. 16 et s. ; — Tomascheic, Der Oberhof hjlau iin Mùhren und seine Schoffensprûche, 1868, p. 4 et s. ; — Rehrend. Stendaler Urtheilshuch,

p. HT, 8 et s. ; — Schultze, Privatrecht und Process, pp. 37-48 ; 127- ,

(2) Ces demandes de lévélation du droit, qui pouvaient aussi bien être provoquées par les parlies qu'être spontanément formulées par les membres du tribunal, ne supposaient pas nécessairement l'existence d'un lien de hiérarchie entre la cour échevinale qui demandait la consultation et celle qui la rendait, ni même une communauté absolue du droit. Je n'ai visé que le id quod plernmque fit en supposant au texte que les avis juridiques des Obcrhofe allemandes étaient sollicités par des juridictions appliquant un Stadtrccht -copié ou modelé sur celui de la ville ou siégeait la Cour supérieure. Cf. ToMASCHEK, Der Oberhof Iglau, p. 18 et s.; — Schultze, Priratrecht und Process, p. 135. Sur le rapport historique qui relie cette fonction particulière des Obcrhofe échevinales à la pratique, — postérieure aux temps de la réception, — des consultations réchimées par Ifs tribunaux aux facultés de droit : Stobbe, D. RechtsqueUen, I, p. 636 et s.. Il, p. 63 ; — Bûlow, Das Ende des Actenver^endiingsrechles dans Archiv. fiir civil Praxis, LXV, p. 1 et s. ; — Schi'ltze, Privatrecht und Process, pp. 37-49 ; 203-215, et Irs rensei;;nfments épars dans les deux travaux de Stôlzel. Die Entwic-khing (hs gelehrfm Richterthums..., 1872, et Die Entwicklung der gelehrten Berh/ssprechitng auf Grund der Ahten des Brandenbiirger Schôppensluhis, I; 1901 (nombreux documents sur la matière, mais ne remontant guère au delà de la fin du xv^ siècle, dans la publication poursuivie siotis la direction du même auteur : Urkimdiiches Malerial ans dcn Brattdenhvrger SchopjK-nstuhlsakten,^ \ol., Berlin, 1901). Le rôle joué parles

, de Magdebourg- (l), par exemple, ont envoyées, dans toutes

ries parties de l'Allemagne, aux juges des pays à coutumes

filiales de la leur ; 2" la fonction attribuée aux prudents

léodaux, soit dans l'expédition des causes, comme membres

assis de l'assemblée chargés de trouver le jugement, soit

dans la poursuite de la procédure orale, comme avant-par-

liers (2). Ce sont là des traits qui prouvent assez clairement

que la coutume territoriale des xii^ et xiii« siècles n'était

pas l'œuvre collective de la foule des intéressés, et que les

experts seuls, les sages-hommes, avaient aptitude à la pé-

. nétrer. Dans ce passage, Philippe de Novarre laisse dans

...l'ombre le rôle créateur que la cour doit jouer en présence

de questions entièrement nouvelles. Mais d'autres chapitres

de son œuvre, et surtout de celle de Jean d'Ibelm (3),

UberhOfe de Ma^delDourg, de Francfort, de I.iibeck, d'Iglau et d'autres encore, constitue, à mon avis, l'une des démonstrations les plus frappantes de l'irréalité de la tiiéorie classique de la coutume. Il montre, au même titre que l'intervention du Vorsprechcv ou de Vavavt-parlier, que, même au Moyen Age, le droit était loin de constituer une science accessible à tout le monde.

(1) Ces documents, utilisés déjà par nombre d'auteurs allemands, vont nous devenir plus facilement accessibles, grâce à la publication qui en est actuellement poursuivie, pour le compte de la Savigny- Sliftunri par MM. Friese et Liesepang : Magdeburger Schôffensprûche, dont le premier volume est paru en 1901. Sur les pratiques aaaio- ?:ues observées en beaucoup d'autres régions : Fertile, Storia, I (2), p. 391 et s.

(2) Jean d'Ibelin, ch. viir-xu ; — Philippe deNovarre, ch. xLix, xci- , xciv. Cf. Bru.nxer, Forscimngen, pp. 3o3-362, 38^ (traduit dans le

,p,torae XXI de la Revue de législation et jurisprudence de Wolowski) ; —

^jj>Ernst Maver, Deutsche und franzôsische Verfassungsgesckichtc, I,

■,.< (3) Jka.n d'Ibelin, ch. ix. Les hommes qui sont juges en la Haute- Cour doivent juger le plus droitement et le plus loyalement qu'ils peuvent, ce qui leur semble le plus raisonnable. Et ce qui a été délidé par eux, ch. cxi, forme assise ou coutume. Cf. encore ch. v; — Philippe de Novarre, ch. lxvi. « Et parmi tout ce, quand aucune (luerele sourt, et il y a débat, le cas est posé sur court, et là où le plus de la court se tient, si gainge la querele. »

comblent celte lacune, plus appareute que réelle, car tous les développements du chap. xlviii supposent admise l'idée que tormulera plus tard le grand coutumier de France, en disant que la coutume notoire est à la discrétion du juge, c'est-à-dire que celui-ci, quand les plaideurs seu rapportent à son appréciation au lieu d'invoquer une coutume prouvée par les précédents, peut et doit chercher à découvrir l'assise (i). Dans la description du mécanisme d'élaboration du droit coutumier médiéval que trace avec tant de clarté Philippe de Novarre, qui, d'ailleurs, n'est en désaccord sur aucun point essentiel avec Jean d'ibelin, il n'y a pas un seul détail qui ne soit en contradiction flagrante avec la conception romano-canonique de la coutume et n'en démontre l'irréalité.

Diia-t-on que le tableau n'estexact que pour les établissements chrétiens d'Orientoùse seraitdéveloppée une conception du droit très différente de celle qui avait cours dans la mère pairie? Dans l'une des notes qu'il a insérées sous le chap. XLVIII du livre de Philippe de Novarre, BeugnotFaffirme en termes très tranchants. Après avoir résumé rapidement le sens général de ce texte, il ajoute ; « Ce n'était pas ainsi que les jurisconsultes français comprenaient le pouvoir de la jurisprudence, et le chapitre dans lequel Beaumanoir s'applique à définir Pusageet la coutume (ch. XXIV), nous montre combien, sur ce point, ils étaient plus avancés que leurs émules d'outre-mer. » — Puisque Beugnot a pris soin de nous indiquer un élément de comparaison pour nous permettre d'apprécier la valeur de sa thèse, reportons-nous y donc. Dans son chap. XXIV, Beaumanoir traile des sujets assez divers ; il y signale un certain nombre de dispositions de la coutume de Beauvoisis, dont il n'a pas eu oU: n'aura pas l'occasion de parler ailleurs, et y étudie tout particulièrement le long usage considéré comme mode d'établissement des droits subjectifs. Dans les § 082, G84 etj

(2) Cf. BouTiLLiER, Somme rural, I, 2, p. 6.

717 de rédition Salmon, il oppose à l'usage qui est souvent de nulle valeur, la coutume qui doit toujours être respectée quand elle a été approuvée (i). Il ne consacre finalement, à la théorie juridique de la coutume, que quelques lignes assez brèves dans le § 683 : « Coustume si est aprouvèe par l'une des 11 voies, dont l'une des voies si est quant ele estgeneraus par toute la contée et maintenue de si lonc ïans comme il peut souvenir a homme sans débat: si comme quant aucuns hons de poosté connoistune dete, on li fet commandement qu'il ait paie dedens Vil jours et Vil nuis, et au gentil homme dedens XV jours ; ceste coustume est si clere que je ne la vi oncques debatre. Et l'autre voie que l'en doit connoistre et tenir pour coustume si est quant debas en a esté et l'une des parties se vout aidier de coustume et fu aprouvee par jugement si comme il est avenu moût de fois en parties d'oirs et en autres quereles. Et par ces II voies puet on prouver coustume, et ces coustumes est li cuens tenus a garder et a fere si garder a ses sougiès que nus ne les corrompe. »

Pour réfuter l'opinion de Beugnot, il n'est pas besoin de longs commentaires. La simple confrontation des deux textes signalés par lui comme synthétisant deux notions opposées de la coutume médiévale, suffit à démontrer que cette prétendue dualité de conceptions n'a jamais existé que dans l'imagination de l'éditeur moderne des assises de Jérusalem et des coutumes de Beauvoisis. Beaumanoir reproduit en termes plus concis et sous une forme légèrement différente ce qu'avait dit avant lui Philippe de Novarre. 11 ne reconnaît la force obligatoire, la valeur de norme juridique, qu'à la coutume approuvée. Mais ce mot n'a point encore, dans son livre, le sens qu'il prendra chez les écrivains postérieurs, sous l'influence de la théorie romanocanonique, quand il servira à exprimer l'une des manières les plus récentes d'envisager l'élément psychologique de la

(i)Cf. encore § 7, 1510, \:A\, 1780.

coutume, la représentation du peuple par le souverain dans rémission de son tacitus consetisus (l). Beaurnanoir le prend exactement dans la même acception que Jean d'Ihelin (2\ Il désigne sous ce nom la coutume découverte et déclarée par les jugements. Il reconnaît, comme ses rivaux d'outre-mer, que, seule, la consécration jurisprudentielle à la vertu de transformer le simple usage en une coutume juridiquement obligatoire ; que, dans les cas douteux ou obscurs, l'existence de cette consécration pourra être démontrée par l'invocation des jugements qui l'ont réalisée; que cette preuve elle-même devient inutile quand la jurisprudence est si ferme et si uniforme dans tout Tensemble du territoire d'application du droit qu'on n'ose plus plaider le contraire; que, quand la règle coutumière a pris un caractère incontestable de clarté et de certitude, il est désormais superflu d'en fournir l'acte de naissance judiciaire,

({) Grand cuutumier de France, 11, 3; — Cunslitidions du Châtelel, éd. Morlet, § 41 ; — Boutillier, Somme rural, 1, 2, p. 5. L'assimilation faite par ces textes entre la coutume approuvée et la coutume prescrite suffirait à nous avertir que nous sommes en présence d'emprunts faits au droit canonique. Sur les derniers vestiges de cette variante de la théorie du tacitus consensus : Gierre, Deutsches Privatrecht, I, p. 162 ; — Sturm, Révision der gemeùirechtlichen Lehre vom Geœohnheitsrecht, Leipzig, 1900, p. 106-111.

(2y Mon savant collègue de Toulouse, M. Rrissaud, dont le manuel, remarquablement tenu au courant du mouvement de la science européenne, se recommande par l'étendue et la sûreté de l'érudition» dit, il est vrai, p. 242, note i, que Beaumanoir a reproduit dans ses §§ 691 et 692 (ch. xxiv, 7 et 8) la doctrine romanistique qui lait reposer l'approbation de la coutume sur l'octroi, au moins tacite, du souverain. Mais l'usage dont il est question dans ces textes n'a rien de cotumun avec la coutume. Il s'agit de la longue usance considérée comme mode d'établissement des droits subjectifs (usages forestiers, pâturage dans les bois). Ce n'est que par suite d'une méprise que ces passages, relatifs à la théorie de la prescription, ont pu être entendus comme visant la théorie de la coutume. II n'y a pas encore trace dans Beaumanoir de cette variété de la conception romanocanonique du Geivohnhcilsrecht à laquelle les pandectistes allemands donnent le nom de Gestattiinyslheorie.

trop ancien peut-être pour pouvoir être rapporté. Le grand jurisconsulte français du xiii^ siècle reproduit dans ses traits fondamentaux la doctrine de Philippe de Novarre et de Jean dlbelin, à laquelle on ne peut tenter d'infliger un démenti qu'en allant puiser, dans des coutumiers sensiblement postérieurs, des phrases empruntées aux canonistes et aux post-glossateurs et qui ne contribuent pas beaucoup plus à éclairer la physionomie originale des coutumes médiévales antérieures à la renaissance du droit romain que ne le font les textes des compilations de Juslinien qui ont été transcrits dans Pierre de Fontaines ou dans les Etablissements de Saint Louis.

On obtiendrait la même esquisse du mécanisme de la coutume, avec plus de précision et quelques légères retouches dans les détails, en dépouillant une catégorie de sources plus explicites et surtout plus vivantes : les documents de la pratique judiciaire, îMais c'est là un travail trop long et trop complexe pour qu'il me soit possible d'y procéder ici. Je me borne momentanément à annoncer la conclusion générale d'une enquête personnelle dont l'exposé sera donné ailleurs. Si les témoignages des chartes, cartulaires et recueils de jurisprudence de toutes sortes sont aussi clairs et aussi décisifs que je l'affirme, comment se fait-il donc que les auteurs qui ont examiné notre problème, rapidement et superliciellenient, il est vrai, sous l'une de ses faces particulières — le rôle joué par les échevins dans l'élaboration des coutumes allemandes et spécialement des droits municipaux {Sladlrechté) — n'aient point abouti à des résultats concordants? C'est qu'ils ont, en général, abordé la question par un point de vue exclusif et unilatéral et qu'un malentendu a été provoqué entre eux par le livre, d'ailleurs très vigoureusement pensé, de xVugusle Schullze (1). Schultze a rendu à la science un service très appréciable, en mettant

(1) FreibuKj in Brisgau et Tulingen, 1883, t. I (seul paru), § 5-lo, p. 87-192.

en pleine lumière le phénomène — déjà souvent enregistré avantlui, mais mieux noté par lui, peut-être, que partout autre — qui domine et éclaire l'organisation judiciaire francque et le fonctionnement des juridictions éclievinales du Moyen Age, la séparation absolue des fonctions de révélation et de protection dudroit, du rôle d'expert et du rôle dejuge(l). Mais, de cette constatation exacte, il a tiré des conséquences certainement erronées. Il en a conclu que, dans l'Allemagne médiévale, en dehors des rares dispositions de la législation écrite, il n'existait point de normes juridiques; qu'on n'y rencontrait point des règles considérées comme ayant la puissance d'obliger le juge ou l'échevin et de leur indiquer impérativement la conduite à suivre dans l'expédition des causes; que le droit n'avait point dépassé la phase du simple sentiment {Rechtsge/ithl) dépourvu de sanction positive ; qu'il était créé, pour ainsi dire, dans chaque afiaire par l'ordre d'exécution que l'autorité publique émettait conformément à la sentence formulée par l'échevin d'après son opinion subjective (2).

(1) Mais, si Schultze a fort bien décrit les manifestations extérieures du phénomène en question, il en a donné une interprétation sociologique vraiment indéfendable, et dont il aurait certainement senti lui-même l'invraisemblance si, au lieu de s'enfermer dans l'horizon borné des droits romains et germaniques, il s'était reporté aux renseignements plus clairs et plus développés que nous fournissent d'autres branches de l'histoire juridique sur l'origine et sur les causes de la séparation des fonctions de l'expert et du juge. Aucun des textes cités par lui ne peut justifier les critiques qu'il a dirigées, p. 100, note 3, contre l'opinion courante exposée par Sohra : Frank. Reichs-xind Gerichtsverfassuny, p. 127.

(2) D'après Schultze, p. H9, la procédure du Moyen Age n'était pas une procédure d'application, mais une procédure de création du droit (Cf. Ernst Mayer, D. und f. Verfassungsgeschichle,!, p. 140). Empruntant la terminologie du droit public français, l'auteur compare la part prise par l'échevin dans le jugement au vote de la loi, et l'action du justicier à la promulgation. Mais, ajoute-t-il, tandis ifue l'ordre d'exécution donné par la loi est permanent, celui qui est «ontenu dan la sentence ne vise qu'un cas concret (p. 117). La

Les mêmes idées avaient aussi été exposées, mais d'une façon beaucoup plus brève, sans attirer autant l'attention du lecteur, par Slintzing, qui leur a cependant donné une formule très arrêtée. 11 est dans la nature de l'éclievinat, dit-il, que la source ultime du droit s'y trouve dans la conviction personnelle du jugeur qui n'est lié par aucune autorité externe. La notion du droit obligatoire y est absente et les monuments juridiques y aident seulement l'échevin à former sa conviclion personnelle. « La coutume elle-même ne le lie pas formellement ; elle est seulement l'un des motifs de sa conviction. Ce qui est vrai, c'est qu'il est enclin à tenir pour droit ce qui a toujours été tenu tel (1). » Plus loin, Stintzing oppose le jugeur illettré du Moyen Age au légiste du temps de la réception. « Le juge savant se distingue des échevins, non seulement par la marque de la formation académique, mais aussi parce qu'il est convaincu dans ses jugements de l'existence d'une règle de droit. Le

senlence crée le droit positif, mais pour une seule affaire. Schultze n'a pu produire aucun argument de texte sérieux à l'appui de cette théorie purement apriorislique. Les développements qu'il consacre (p. 131 et s.) à l'autorité des réponses émises par les cours supérieures — leur force probante se limiterait strictement, d'après lui, au procès à l'occasion duquel elles ont été sollicitées, — sont même formellement démentis par une série de faits. On n'aurait pas songé ù réunir ces documents dans des UrthcilsbiJcher, et à les consigner dans les cartulaires municipaux à côté des actes les plus importants de l'histoire de la ville, s'ils n'avaient eu l'aptitude à former des précédents, à établir des règles de jurisprudence pour l'avenir. Sans doute, si l'on se place au point de vue sociologique, le jugement a souvent créé le droit et, sans son intervention, la coutume ne se serait jamais dégagée. Mais il n'en a été ainsi que dans les cas nouveaux, sur lesquels il n'existait pas de précédents suffisamment connus. Et même alors, aux yeux des hommes de l'époque, l'administration de la justice a dû apparaître d'ordinaire, non pas comme un mode d'établissement du droit, mais comme l'application de normes juridiques, préexistantes, quoique jusque-là ignorées.

(I) Geschichte der (feiitschen Rechtswisaenscliaft , I, 1880, p. 39.

jugement de Téclievin est, en même temps, la production du droit; il forme le droit d'après sa conviction. La sentence du juge savant n'est que l'application de règles préexistantes ;il forme sa conviction d'après le droit (I). » Le germe partiel de cette doctrine se retrouve déjà dans Stobbe qui, toulelois, en a répudié, à l'avance, les plus graves exagérations (2). Elle repose sur une confusion vraiment flagrante. De ce qu'on ne rencontre pas dans la société médiévale la notion de la norme juridique sous la forme savante du jugement sur règle, à laquelle nous sommes aujourd'hui habitués dans les pays latins et germaniques, fécondée par noire appareil moderne dinlerprétation avec son jeu de principes, d'inductions et de déductions, il n'en résulte pas qu'elle n'y ait point existé sous la forme plus rudimentaire^ dont se contente encore la pratique anglaise, du jugement sur cas. La puissance du précédent, sans pouvoir, à raison de la difdculté avec laquelle se conservait au Moyen Age la mémoire des jugements, s'exercer avec la même régularité et la même précision que dans l'Angleterre contemporaine, y a cependant produit, quoique plus lentement, ses effets régulateurs. C'est elle, nous venons de le constater, qui, dans les plus anciens coutumiers de langue française, sert de fondement à la force obligatoire de la coutume approuvée^ et les sources allemandes nous montrent que l'échevin saxon n'était pas seulement, comme le dit Stintzing, enclin à juger ce qu'il avait vu juger; qu'en agissant ainsi, il

(i) P. oO.

(2) Geschichte dcr deutschea Rechtsquellen, I, p. 277. En l'absence de sources écrites, les échevins puisaient le droit là où ils voulaient. L'auteur s'empresse d'ajouter — mais la rectification est encore fort insuffisante — qu'ils ne consultaient pas leur caprice, mais leur sentiment ou leur conscience du droit. Cl. Bohlau, Aus dcr Praxis des Magd. Schôffenstiihis dans Zeitschrift fiir Rechtsg ., IX, p. 24-36; — Brocher de la Fléchère, Les rcvolittions du droit, I, p. 216. Une description beaucoup plus fidèle de la nature du jugement échevinal a été tracée par Planck, D. Gerichtsverfahrcn im Mittelalter, I, 1, p. 311-

remyjlissait un devoir impérieux de sa fonction. En s'ell'orçant de réfuter les erreurs de Stintzing et de Scliultze, d'autres auteurs, notamment Eugen Uuber (I), Gierke (2), Brie (3), se sont laissés entraîner à leur tour à méconnaître i'un des aspects multiples de la vérité. Uniquement préoccupés de démontrer l'existence de normes juridiques coutumières,ils ont négligé de s'enquérir de l'origine de ces normes et fermé les yeux sur l'action, pourtant prépondérante, que la juiisprudence a eue dans leur élaboration. Us n'ont voulu voir dans les sentences révélatrices de la coutume qu'un simple enregistrement du droit préexistant, impuissant à en changer la nature, alors que, en réalité, dans notre Moyen Age comme partout ailleurs, elles ont été l'un des facteurs essentiels de la coutume proprement dite, indispensable pour la munir de sa sanction spécitique et la faire pénétrer dans la sphère véritable du droit positif. Les partisans de ces deux doctrines extrêmes et simptistess' appuient également sur les textes, dont quelques-uns semblent, en ell'et, fournir des arguments à la théorie do Schultze (4), tandis que d'autres paraissent témoigner en faveur de la thèse de Brie et Huber (o).

C'est à tort (jue l'on a cherché, soit à faire triompher l'une de ces deux catégories de documents au détriment de l'autre, soit à leur trouver une conciliation. La contradiction d'idées qu'elles retlètent est inhérente à la nature même

(1) Si/steiii und Geschichte des schweizerischcn Privatrechls, IV, p. 12 et 14, § iOT, notes 8 et 11.

(2) Deulsclies Privatrecht, I, p. 160,

(3) Die Lchre vom Geiiohaheilsrecht , I, p. 258-266.

(4) Voir, par exemple, les textes de clironiqueurs cités parSroBiîE, D. RcchtsqueUea, I, p. 277, n" 6 et pur I^uschIiN voiv Ebengreuth, Gnmdriss der ôsterreickischen Rechtsgeschichte, p. 78 ; — Mai/deburgev Frai/en. I, 3, 2; — liriinner Schôff'enbucli. |§68. 70 dans HOssleh, Sladl- Tcckte von lirunu, p. 37 et 38 ; — Oeff'numj von Pf'inn de 1502, art. 8, daus Stobbe^ L. c, p. 278, n° 7. Cf. encore Schultze. L. c, p. 191.

(;i; Brie, L. c, p. 22o-234.

du droit coutumier. Dans ce système, aussi bien que dans le régime de la législation, le juge est invité à trancher les difficultés juridiques qui lui sont soumises, non pas d'après son appréciation subjective, mais d'après une règle supposée préexistante. On lui demande de dire, non pas ce qui lui paraît juste, mais ce qui est le droit. Il aie devoir d'appliquer la coutume et ne peut théoriquement juger que par référence à elle. Mais, pour l'appliquer, il faut qu'il la connaisse, et elle n'est connue qu'à partir du jour où il l'a appliquée. Ce cercle vicieux est la conséquence inévitable d'une opposition entre la théorie et les faits que l'on retrouve dans tous les milieux où le droit se développe, soit exclusivement, soit principalement, par des voies extralégislatives, qui se produit encore à l'heure présente dans les sociétés anglo-saxonnes. Si nous cherchons dans la littérature anglaise, plus naturellement compétente que toute autre en cette matière, une définition de la coutume générale, nous obtiendrons des réponses très différentes, selon que nous nous adresserons à un simple praticien ou à un homme de science. Le praticien ou l'auteur d'un laïc treatise, qui ne conçoit point d'autre vérité que la vérité constitutionnelle, souvent faite de fiction, nous dira que les juges de son pays n'ont jamais eu le pouvoir de créer le droit ; qu'ils statuent conformément à une coutume immémoriale, dont tous les éléments sont aussi anciens que la nation anglaise elle-même, quoique beaucoup d'entre eux n'aient été reconnus et appliqués pour la première fois que de nos jours (l). Si nous consultons, au contraire, les écrivains qui s'adonnent de préférence à l'élude de celte branche supérieure de la science du droit qu'on appelle, en Angleterre, Iql jurisprudence, nous entendrons un tout autre son de cloche. Ces écrivains, habitués à aller

(1) C'est la doctrine que nous avons rencontrée dans Blackstone et Stephen. Cf. Supra, p. J80 et s., et Hammond dans Lieber's Hermeneutics, p. 312.

chercher, derrière les dogmes légaux, la réalité sociologique, nous répondront que lacommou laiv a été en grande partie édifiée par le travail des magistrats et que la plupart de ses règles sont d'origine jurisprudentielle (I). L'un d'entre eux, M. Joha W. Salmon(J,a môme tenté, dans un très pénétrant article de la Laïc rjuarterlij revieiv (2), une classification des sentences judiciaires au point de vue de l'influence qu'elles exercent sur le développement du droit, et de leur autorité légale. 11 distingue soigneusement les précédents déclaratoires, qui ne font que reproduire une solution déjà révélée par des sentences antérieures, et les précédents créateurs qui proclament et appliquent pour la première fois une règle nouvelle. Cette classification, très exacte au point de vue sociologique, suggérée par l'observation de faits patents, et dont, comme l'a fort bien montré l'auteur, on est nécessairement obligé de tenir compte dans la sélection des reports à publier, est inconnue du di-oit positif anglais qui, la question d'insertion dans les reports mise à part, accorde exactement la même valeur et les mêmes effets aux deux sortes de décisions judiciaires. La doctrine traditionnelle des juristes praticiens, résumée encore dans Stephen, ne discerne pas les deux types de précédents; elle n'en admet qu'un: les précédents déclaratoires. Je signale au passage cette originale élude de J. W. Salmond comme l'une de celles qui peuvent le mieux nous

(i) HoLLAND, Eléments of jurisprudence, 9« éd., 1900, p. 61-62; — John Dillon, The laïc and jurisprudence of Englandand America, Boston, 1894, p. 173 et s., 229 et s. ; — Holmes, The common law Lecture I, p. 3o ; — PoLLOCK, First book of jurisprudence, p. 229 et s. ; — Markby, Eléments of law (5), Oxford, 1890, p. 57-6;) ; — Gréer, Custom in tlie common law dans Law quartcrly review, IX, p. lo3 et s. ; — Gray, Judicials précédents dans Harward lav: review, IX, p. 27 et s. ; — AusTiN, Lectures, II, p. 633; — Bentham, Works, IV, p. 460 ; — V, p. i;<. Cf. les observations plus timides de sir Courtenay Ii.bert Common law and statule law dans Journal of the Socielij of comparative législation, 1899. New séries, III, p. 407-416.

(2; XVI, 1900, p. 376-391. The theory of judicial précédents.

faire pénétrer le mécanisme interne, non seulement de la coutume anglo-saxonne contemporaine, mais aussi de la coutume médiévale (1). Les contradictions que présentent celles des sources allemandes du xMoyen Age, qui nous renseignent sur les rapports de la coutume et de la jurisprudence, et qui ont provoqué la formation des deux systèmes que j'ai précédemment combattus, s'expliquent toutes par la coexistence de ce « double langage », de cette» double série d'idées peu consistantes » (2) dont nous constatons la persistance dans la littérature anglaise moderne, en comparant les traités des praticiens aux livres des jurisconsultes. La coutume territoriale des xii'' et des xiii® siècles était aussi étroitement liée à la pratique judiciaire que Test, de nos jours, la coutume anglo-saxonne.

Après avoir vainement cherché, soit dans le temps des Volksrechte, soit à l'époque où nos droits territoriaux conservaient encore leur pleine originalité, une confirmalioa au tableau enchanteur que Puchta et Savigny nous ont tracé de la coutume, nous ne devons évidemment pas nous attendre à la rencontrer enfin dans la troisième période de notre histoire, dans les siècles postérieurs à la renaissance romaine. Cette période se caractérise — pour parler le langage de Beseler et de Thoel — par un triomphe déthiilif du Jiiristenreclit, du droit des savants. L'œuvre essentielle de la coutume, pendant cette phase, a été la réception du droit romain. Nul, même parmi les écrivains les plus imprégnés de l'esprit mystique du romantisme, ne songerait un instant à prétendre que les hommes de la renaissance — plus heureux que nos étudiants d'aujourd'hui — aient tous, y compris les illettrés, gravé sans efîoit dans leur esprit les textes du Corpus jiiris civilis et que, dans un accès d'enthousiasme universel, ils se soient spontanément astreints à

(t) L'auLeur a repris l'examen du môme problème dans un livre récent : Iiirisprudence or the Iheory of the law, Londres, 1902.

(2) Je reproduis les termes employés par Sumner Maine dans ua passaye précédemment cité. Cf. Supra, p 189.

observer toutes celles des prescriptions du Digeste et du Code qui n'étaient pas en trop flagrante opposition avec les besoins économiques de leur société. Non, les représentants les plus intransigeants de l'école historique allemande proclament eux-mêmes que, à partir de la renaissance scientifique du droit romain, la coutume, se dénaturant, a cessé de répondre à leur détînition ; qu'elle a fait place à une forme inférieure et bâtarde du droit coutumier. Le phénomène qui commande toute l'évolution juridique de cette période, la réception du droit étranger, s'est incontestablement opéré sons la direction d'experts à formation académique et par l'action des tribunaux.

La théorie romano-canonique de la coutume ne résiste donc pas mieux au contrôle de l'histoire qu'à la critique sociologique. Si la définition quelle pi'élend nous imposer était exacte, nous devrions en conclure que, parmi les sociétés civilisées de l'heure présente ou parmi les nations disparues dont la culture a laissé dans le passé son sillon lumineux, il n'en est pas une qui jamais ait vécu principalement sous l'empire du dr-oit coutumier.

Fendant les longues heures que j'ai dû consacrer à l'analyse et à la critique de l'étrange tissu de fictions que nous devons à la collaboration des rhéteurs grecs et latins, des rédacteurs des compilations de Justinien, des canonistes, des glos-^ateurs et des post-glossateurs, des chefs de l'école histurii^ueet des pandectistes allemands delà fin du xix* siècle, j'ai senti à chaque instant remonter à ma mémoire le souvenir obsédant de l'une des plus impressionnantes pages du « Puits de Sainte Claire ». Anatole France nous raconte le songe qu'eut le saint honmie Giovanni à la veille de subir le martyre pour la confession de l'immuable et blanche vérité. Il voit, en rêve, une roue immense et vivante, qui se composait d'une multitude d'hommes de tout âge et de tout étal, des lèvres desquels sortaient des devises dont aucune n'avait la même couleur et le même sens, mais qui toules se lerminai<M\t parles mêmes mots: telle est la vé-

rite. Elle contenait des vérités de toutes couleurs, il n'y en avait qu'une qui manquât, la vérité blanche. Et comme le saint homme se lamentait, cherchant en vain sur celte palette la vérité pour laquelle il allait mourir, la roue se mit à tourner. A mesure que la marche s'accélérait, les tons se mélangèrent, puis se confondirent. Quand le mouvement devint assez rapide pour que l'œil cessât de le percevoir et reçut l'impression de l'immobilité, la roue apparut toute blanche, et Giovanni apprit par là que la vérité blanche est faite de toutes les vérités contradictoires comme le blanc de toutes les couleurs.

Le droit coutumier ressemble fort à la roue décrite par Anatole France. A vrai dire, le juriste et le sociologue doivent renoncer à l'espoir de le contempler à l'état de repos. Il ne s'y trouve jamais. Mais sa marche, d'abord timide et hésitante, n'acquiert la vitesse que sous l'impulsion décisive de la jurisprudence. Pendant sa période de préparation, avant la consécration judiciaire, il se meut assez lentement pour que les éléments, infiniment variés, dont il se compose restent perceptibles. Il nous oIFre alors le spectacle de la lutte impitoyable pour la vie et du choc brutal des intérêts. Des bouches des innombrables personnes de toute condition qu'il entraîne dans ses révolutions, nous voyons sortir les maximes les plus diverses et les plus contradictoires qui, toutes, finissent par la même proposition, écrite en lettres beaucoup plus grandes que le corps de la maxime : tel est le droit. Si, dans ce noir et attristant tableau des passions et des convoitises humaines, on découvre quelques traits de lumière et d'harmonie : le libre jeu àei conventions et des volontés individuelles créant la pratique des affaires, l'usage des honnêtes gens, les convenances sociales, d'autres encore, il est impossible, de quelque façon que l'on combine ces traits, d'en former une figure qui répomle au signalement de la coutume, tel que l'établissent les pandectistes. Mais, quand la jurisprudence, communiquant sa propre énergie au droit coutumier en voied'éclo-

sion, en a brusquement accéléré la marche, les fils aux couleurs multiples dont est ourdie la trame de la coutume cessent d'être visibles. Le corps des devises, dans lesquelles les acteurs de la lutto pour le droit formulaient leurs prétentions contraires, s'elïace progressivement. I3ientôt nous ne percevons plus que le membre de phrase linal : tel est le droit, et il nous semble que tous les personnages qui, dans une brève vision, délîlent devant nous, ont tous les mêmes paroles sur la bouche. Alors seulement, quand la répétition de plus en plus rapide d'une série de décinions judiciaires uniformes a si bien fixé la jurisprudence que les plaideurs les plus téméraires perdent l'espoir de l'ébranler, se dégage, autour de la coutume, nous en voilant les humiliantes réalités, une auréole d'unanimité faite de l'adhésion enthousiaste des vainqueurs, de la résignation forcée et du sentiment d'impuissance des vaincus. Les défenseurs de la doctrine romano-canonique ne commençant à obserserver la coutume qu'à partir de ce moment, ne comprennent plus, qu'une règle que protège le respect et l'acceptation universelle des intéressés ait jamais pu avoir besoin du secours de la jurisprudence pour triompher des résistances de ceux des membres du groupe social auxquels elle impose un sacrilice. Impuissants à pénétrer derrière les apparences la cause qui les a produites, ils ne perçoivent pas plus l'inlluence exercée par la pratique judiciaire dans l'établissement des sanctions qui impriment à la coutume son caractère de nécessité juridique, que le saint homme Giovanni n'eût perçu le mouvement de la roue de la vérité et les couleurs variées qui y étaient peintes, s'il avait attendu, pour la contempler, que sa marche eût pris assez de rapidité pour donner la sensation de l'immobilité et de la blancheur uniforme. Bâtissant sur l'illusion, ils n'ont pu élever qu'un édilice fragile entre tous, simple château de cartes que le plus léger soufde de la réalité sociologique suffit à renverser, .l'espère que les avertissements que j'ai semés tout le

lonï de ma roule éviteront à ccax-mèmes de mes lecteurs, qui ne feuilleteront ces pages qu'à la hâte et d'une main, distraite, toute méprise sur l'interprétation de ma pensée/j Je n'entends pas dire que le droit coutumier soit l'œuvre propre et exclusive de la jurisprudence et de la science. J'ai,au contraire, protesté de toute mon énergie (I) contre la^ croyance, trop répandue chez les interprètes du droit ro-rl main classique, à la toute puissance de la technique. I^'aclion de l'art juridique — ce qui ne l'empèclie pas de présenter une importance et une efticacité réelles — est limilée et conditionnée par le jeu des lois sociologiques. Les ex-ri péris en droit partagent les sentiments, les passions, lesl préjugés communs aux hommes de leur lem[)S. Toutes les ; influences ambiantes du milieu intellectuel, religieux, économique et social pèsent sur leur pensée et leur volonté. Ils ne font que façonner une substance qui leur est l'ournie par les mœurs, fond commun d'où jaillissent toutes les sources du droit positif. Mais, du moins, la jurisprudence est-elle l'agent nécessaire de la transmutation du sentiment, juridique en normes de droit. Son intervention est indis-rj pensable pour métamorphoser les simples usages, les liabir;. tudes du commerce, les convenances, en véiitables cou-, lûmes juridiques, sanctionnées par l'ordre permanent; d'exécution. La jurisprudence a, dans l'élaboration du droit coutumier, un rôle analogue à celui que jouent l'ou-i vrier et l'outillage industriel dans la transformation de la matière première en produits manufacturés.

Ne nous laissons pas prendre à la magie des mots et, délions-nous de l'antithèse, séduisante au premier ahord,^ mais vide de sens, qui, se transmettant de manuel en ma-i nuel, s'est glissée jusque dans la belle œuAre critique d€|^. M. Gény (2), et qui oppose à la législation, œuvre de la volonté et de la l'éllexion humaines, manilestution du libre

(1) Supra, p. o49. Cf. p. 212, p. 279.

(2) Méthode d'interprétation, p. 3o9.

arbitre social, la coutume née sous l'action « des forces occultes et silencieuses qui nous pressent..,^ de toutes les ambiances dans lesquelles nous vivons, qui nous dirigent inconsciemment... qui agissent en dehors de nos volontés et les courbent devant elles » (1). La législation, pas plus que la coutume, n'échappe à l'influence tvrannique des lois sociologiques, l^e législateur ne se meut pas librement dans un domaine idéal d'utopie, échappant à la puissance des forces naturelles, et quand il essaie d'oublier les contingences du temps et du milieu et de secouer les multiples liens qui le rattachent à la terre, de décevantes expériences le rappellent bien vite à la réalité. Et réciproquement, le jeu des forces obscures de la nature est impuissant, à lui seul, à produire de véritables coutumes juridiques; il lui faut la collaboration incessante de l'homme. Les experts officiels — sorciers, prêtres ou pontifes des siècles anciens, juges modernes — n'assistent pas passivement à l'éclosion de la coutume ; sans leur secours elle n'arriverait point à se de'gager de la gaine des mœurs ; ils sélectionnent, cultivent, émondenl et redressent les productions spontanées de la vie juridique. Ils ont quotidiennement à faire acte de découverte et d'initiative, et à exercer au nom de la collectivité, le libre arbitre social. Aussi ces deux modes essentiels de production du droit, la législation et la coutume, ne se sont-ils dissociés que fort tardivement. Ce qui est vrai, c'est que, si les mêmes éléments entrent dans la composition du droit législatif et du droit coutumier, ils n'y entrent pas pour les mêmes parts, et que les pro[)ortions, d'après lesquelles le dosage en est opéré dans l'un et dans l'autre, se dillerencient de plus en plus à mesure qu'on se rapproche des périodi's de haute culture. Ce qui est encore exact, c'est qu'aujourd'hui — il n'en a pas toujours été

(i) Ueslan'diies, La crise de la science politique dans lleiuc du droit public et de la science politique, 1901, XVJ, p. 09 et s. L'auteur parle en ce? termes des courants iulemalionaux de jurisprudence, c'eslù-dire de l'une des formes de la coutume moderne.

ainsi, bien s'en faut — le législateur et la jurisprudence accomplissent leur tâche commune en recourant ù des procédés fort dilférents ; que la jurisprudence travaille d'une façon plus fraj^raentaire, plus décousue, moins systématique ; qu'elle dissimule ses créations sous l'apparence fallacieuse d'une consécration ou d'une appliculion du droit préexistant; qu'elle agit, par conséquent, avec beaucoup moins de promptitude et de résolution que la législation ; qu'elle se heurte à chaque instant à des obstacles infranchissables qui la forcent, pour les tourner, à prendre une marche oblique.

Si, comme l'aftirment la plupart de ceux des jurisconsultes qui croient devoir demander aux textes de nos lois constitutionnelles la solution des problèmes fondamentaux de la sociologie juridique et s'imaginent que nos assemblées législatives ont compétence pour réformer et codilier les lois du développement social, la mission d'accommoder le système juridique aux transformations incessantes de l'infrastructure économique des institutions incombait sans partage au seul législateur, le rôle delà politique juridique serait des plus modestes. Sans doute, le mouvement de la législation tend à devenir, de jour en jour, moins irrégulier. Les préventions de Savigny et de son école ne trouvent plus d'écho sérieux dans la littérature contemporaine (l). La cause même de la coditlcation est délinitivement gagnée dans l'ensemble des pays latins et germaniques, et les résistances plus prolongées auxquelles

(1) Plazu) Mkyer, Ucber Codification, Rechtswissemichaft und lleclitsiudlitm der Ziikunft dans Zeitschrift fïir vergleichemle liechtsw., VII 1887, p. 80-101 ; — Bhhnstein, Ueber die gegenwiirtinc Bewegiwg in der l]échtsirissrnschaft (résumé d'un discours de M. Pachmann) dans la même revue. V, p 4G7 et s. ; — Sokolowski, Die Philosophie im Privalrecht, Halle, 1902, p. 499 ; — Lronhard, Daa neue Geselzbuch iils Wcndepunkt der Privatrechtsicissenschaft, p. 14-17. Dans celte bil)liograpliie critique des travRux de méthodologie se référant au nouveau code civil, M. I.eonliard ne plaide plus que les circonstances atténuantes pour l'école historique.

elle s'est heurtée dans quelques-uns d'entre eux ont (Hé beaucoup moins dirigées contre elle que contre l'unificalion du droit. Si ailleurs, en Angleterre, en Ecosse, dansla plupart des états de la grande confédération américaine, l'opinion publique n'est encore préparée qu'à l'acceptation de celte forme inférieure de la codification qu'on appelle la consolidation des statuts (I), et dont le prototype est fourni parles codes du bas-empire romain et les compilations officielles du droit canonique, du moins la production législative, sous la forme du statut isolé, y devient-elle, de plus en plus abondante. Sans doute aussi, les codilicalions nationales que le xix" siècle a vu éclore, sont-elles destinées à subir, de temps à autres, des révisions d'ensemble. Ce n'est tju'à cette condition que l'on pourra éviter le renouvellement de ce phénomène, fàcbeux entre tous — la dissociation du droit positif en deux systèmes juridiques indépendants et contradictoires, l'éloignement progressif entre la théorie et la pratique, entre le droit officiellement en vigueur et le droit appliqué par les tribunaux — qui s'est produit avec tant d'intensité à Rome, en Angleterre, dans les sociétés musulmanes, et dont nous observons aujourd'hui en France les premiers et très reconnaissables symptômes. Les auteurs de l'une des œuvres législatives les plus intéressantes — malgré ses très graves défauts, — de la fin du xix" siècle, le code civil espagnol de 1889, l'ont parfaitement compris. Ce code a prévu, dans ses dispositions additionnelles, sa propre révision, et organisé des mesures qu\ tendent à la faciliter, à la régulariser et même à lui imprimer, autant que possible, un caractère de périodicité. Ces textes confient à la commission générale de codification le

(d) Cf. J. DiLLON, Laws and Jurisprudence of Entjlaad and America, p. 180, 269, 342-375 ; — Pollock, Essays in Jurisjjrmiencc aiul etidcs, p. 242 et s. ; — Fivat book of jurisprudence, p. 33.")-343 ; — Introduetion à l'étude de la science politique, p. 165; — Blake Odgers, Tlte aork of a school of law dans Lazc quarlerly Review, XIX, 1903, p. 5r>

s. ; — Su.\i.NER M.MNK, Etudcs sur l'histoire du droit, p. 405 et s.

soin de procéder à une enquête permanente sur les modilications et les améliorations qu'il conviendrait d'apporter au code civil. Chaque année la commission doit recevoir, par l'intermédiaire du ministère de grâce et de justice, les rapports des présidents des principales cours signalant les défauts, les obscurités, les diflicultés et les omissions de la lé<j,islation en vigueur. Tous les dix ans, la commission de coditication, après avoir pris connaissance de ces rapports, de la jurisprudence du tribunal suprême, et des progrès b-gislatifs réalisés dans les autres pays, doit adresser au gouvernement un projet de révision d'ensemble du code. Ces dispositions ont eu le grand mérite d'inciter les jurisconsultes à entreprendre la critique attentive de la codification de 1889. Grâce à elles, la politique du droit est devenue l'une des branches florissantes de la littérature juridique espagnole et a suscité d'assez nombreux travaux dont je ne signale, pour l'instant, que le plus étendu et le plus important, le livre de M. Augusto Comas (1). Mais jusqu'ici elles n'ont pas produit d'autres résultats. Quoique la première période décennale soit écoulée depuis plusieurs années, on ne se préoccupe point encore dans le milieu parlementaire de la question de la révision. Il est fort probable que les précautions prises par le législateur de 1889 pour assurer le rajeunissement continu de son œuvre demeureront sans efficacité. Et pourtant il y a en Espagne

(1) La revision del Côdirjo civil e^paiiol, 3 volumes, Madrid, 189;> (uB utile compte rendu critique de ce livre a été donné par M. Gumersindo de Azearate, Vna obra notable sobre el côdigo civil dans la Re^mta gênerai de legislacion y jurisprudevcia, t. XCIII, 1898, p. 29 et s., 193-205). Le reiiretlé professeur de TUniversité de Madrid semble avoir fait école. Tout récemment encore, M. Enrique Garcia Herreros dédiait, à la mémoire d'Augusto Comas, une originale et suggestiv-e étude de politique juridique sur : La sucesion contractual,Mn~ drid, 1902. Je saisis ici l'occasion d'adresser mes très sincères remerciements à M. Garcia Herreros qui a guidé avec une infatigable complaisance et une rare compétence mes premières recherches au travers de la bibliographie juridique espagnole.

des raisons particulièrement impérieuses qui militent en laveur de la révision et ne se retrouvent point ailleurs. Le code de 1889, résultat d'une transaction entre le particularisme provincial et l'esprit national, ne s'applique pleinement que dans les provinces qui n'ont point de fneros et ne constitue, en dehors de là, qu'une sorte de droit commun léi;i>lutif espagnol, qu'un droit subsidiaire. comme les Landreckle prussiens et bavarois, laissant subsister la diversité des législations forales (1). Des refontes successives du code civil y seraient particulièrement désirables, parce qu'elles pouiiaient fournir l'occasion de restreindre dans des limites, de plus en plus étroites, le domaine d'application des fueros. Malgré ces circonstances si favorables, nos voisins d'Espagne attendront vraisemblablement fort longtemps encore la première de ces refontes.

A fortiori, ne faut-il pas trop escompter la rapidité et la multiplicité des révis'ons là où la codification a réalisé l'unité du droit, soit complète, comme dans la plupart des pays, soit, presque complèîe, comme en Allemagne. Il est vrai que les consolidations de statuts et les compilations analogues, comme le SavoiI, nécessitent, par leur nature même, de fréquentes rééditions ; mais ces rééditions ne donnent point lieu à une analyse critique et à une vérilication. au point de Aue de leur valeur, des règles existantes. Parmi les pui^sances d'ordre secondaire, comme les républiques de l'Amérique du siid, les cantons suisses, les principautés des régions danubiennes, etc., beaucoup ont procédé dès le XIX'' siècle à des révisions de leurs codes civils. Mais les grands états euro[)éens n'ont point imité leur

(1) ArMcle ."> de la loi du 11 mai 188S fixant les bases pour la puhlicalion. du code civil. Cf. Scaevola, Codigo eivil comentado, I, p. 10- 11 ; l'introduction de M. Francisco de Gârdenas en tête du premier volume de Manreza v Navarro, Comentarios al codirjo civil cspanol, p xxii-Lxvii ; — Anteocera, Historia de la legislacion eRpanola (4), p. 527 et s. ; — Eusebio M. Chapado Garcia, Histnri'i 'lemn-n/ ihl rterecho cspanol. p. 944-947.

exemple, et ceux-là mômes, comme la France et l'Autriche, dont les codes civils, datant du début du xix*' siècle, pré^ senlent déjà une physionomie très archaïque et ont ccsséj^ dans beaucoup de leurs chapitres, de répondre aux e\[^ gences des temps présents (1), ne se préparent point cniJ core à en entreprendre la refonte. En Autriche, la révisioil'l n'est encore demandée que par un petit j,^roupe d'écono-P' mistes et de Rechtspolitiker ; et le jurisconsulte étrang-er qui s'en tiendrait à la seule lecture des commentaires et des livres de pratique ne soupçonnerait pas même l'existence de ce mouvement d'idées (2). Et, pourtant, le mouvement est encore plus avancé en Autriche que chez nous, ofi les trop rares publicistes qui ont élevé la voix en faveur de la réforme du code civil, n'ont guère trouvé d'écho jusqu'ici (3). 11 est fort à craindre que notre législateur ne se préoccupe pas, d'ici fort longtemps, d'éviter aux comparatistes français^ par une réfection d'ensemble de nos lois civiles, les continuels froissements d'amour propre national qu'ils éprouvent, en rapprochant des codes latins et germaniques de la seconde moitié du xix® siècle l'œuvre napoléonienne, qui fût à son heure un modèle, mais qui a depuis longtemps cessé de l'être. La révision du code civil

(1) Ces codes sont pourtant des œuvres relativement savantes, si on les compare aux législations, vieilles de plusieurs siècles, dont se contentent les peuples Scandinaves ou à la cominon law anglaise.

(2i C'est ainsi qu'il n'y est pas fait allusion dans la huitième édition, — dont le premier volume vient pourtant de paraître en 1902 — du Cominentar ziitn ôsterreicJihchen allcj. B. G. B. de Stubenrauch. II. est vrai que l'ouvrage est ancien; mais, sur In plupart des points, MM. Schuster von Bonnott et Karl Schreiber l'ont remis au courant de la littérature moderne, et je pourrais répéter des autres traités de droit civil autrichien ce que je dis ici du livre de Stubenrauch.

(3) Signalons, pour mémoire, l'inutile proposition de loi déposée, en ce sens, par un député, dans la séance de la Chambre du 19 décembre 1893. Je renvoie, pour la bibliographie des articles relatifs k cette question, à Planiol, Traité eléme7itaire de dirait civil, I, introduction, § 108.

français est, en revanche, commencée depuis de longues années en Belgique. Mais il n'est pas probable qu'elle aboutisse prochainement. Le travail de la commission de révision marche, en efïet, avec une lenteur désespérante. Et, fùl-il achevé, qu'on pourrait encore prévoir le maintien prolongé du statu qiio. A en juger, en elFet, par les parcelles qui en ont été publiées, l'œuvre de la commission n'est pas viable. Sur beaucoup de points elle marque un recul très accentué par rapport à l'avant-projet Laurent qui pourtant^ ne constiiuait pas un chef-d'œuvre. Le déchaînement aveugle des passions politiques a exercé sur elle un effet néfaste. C'est ainsi que la première partie du titre des successions, publiée en 1897, avec un rapport de M.vanBiervliet, et que j'utiliserai très fréquemment comme une sorte de repoussoir, permettant, par son contraste, de mieux caractériser les tendances générales des législations modernes, ne constitue qu'un pastiche maladroit des institutions d'un passé déjà reculé. 11 est peu probable que le législateur belge s'approprie jamais, sans lui faire subir d'importantes retouches, un projet dont quelques titres réaliseraient, par rapport au code napoléon, c'est-à-dire à, une œuvre déjà fort surannée, une évolution par voie de régression.

11 y a loin de l'idéal à la réalité. L'idéal, ce serait que la vocation de notre temps pour la législation, vainement combattue jadis par Savigny, s'accentuât beaucoup plus rapidement qu'elle ne le fait (1). Ce serait que le législateur s'elîorçàt de restreindre le plus possible l'action créatrice de la jurisprudence, en juocédant lui-même avec régularité aux retouches incessantes qu'il est nécessaire d'apporter au système juridique pour l'adapter aux modifications continues du milieu social et économique. Le législateur, en effet, quand il daigne accomplir personnellement cette tâche, la remplit mieux et plus efficacement que la

(1) Cf. DuRKHEiM, Division du travail social ({), p. 427 ; — Duglit, Vétat, le droit objectif et la loi positive, p. 89.

jurisprudence. Les tribunaux ne sont officiellement institués que pour interpréier et appliquer le droit préexistant. Ils n'interviennent dans l'élaboration même de la règle juridique que sous la pression irrésistible des lois sociologiques qui contredisent et paralysent les dogmes constitutionnels. Us ne le font que timidement et à regret. La jurisprudence est naturellement conservatrice et ne suit q»ie de trop loin le mouvement des mœurs et les variations de la vie économique. Par cela seul qu'elle doit autant que possible dissimuler ses innovations sous le couvert d'une interprétation de la loi, elle n'arrive le plus souvent que par des voies tortueuses et détournées au but que le législateur peut atteindre directement, et, par conséquent, beaucoup plus sûrement. Je ne puis, pour ma part, adhérer à l'opinion de M. Josef Kohler qui nous vante les bienfaits de la discipline à laquelle la pratique judiciaire doit se soumettre pour arriver à rendre tolérables les intitutions du passé, et qui affirme que, ni le droit romain, ni le droit anglais ne seraient devenus des droits mondiaux, sans la nécessité où ils ont été, pour se développer, de recourir tnis largement aux fictions (1). La puissance de propagation ,

(t) Ueber die Méthode der Bechtsvergleichimg dans Zeitsc/rrift fur dm Privat-und uff'entliche Recht der Gegenwart, XXVIII, 1901, p. 278. Cet article est la reproduction, légèrement remaniée, d'une communication adressée par M. Kohler au Congrès de droit comparé de 1900, et qui, traduite à cette époque en français, devait paraître dans la publication des comptes rendus et mémoires du Congrès, que la Commission d'organisation avait annoncée, mais qui semble devoir demeurer indéfiniment à l'état de projet. Je n'ai pas pu renvoyer mes lecteurs aussi souvent que je l'aurais voulu à la consultation des nombreux rapports et mémoires sur le problème général de la méthode du droit comparé qui ont été remis, en 1900, à la première section du Congrès et dont plusieurs renferment des observations fort suggestives. A part quelques rares exceptions, seules les communications, généralement assez courtes, émanant de professeurs parisiens, ont été insérées dans le Bulletin de la Société de législation comparée (31® année). D'autres, plus étendues, et écrites, pour la plupart, par des spécialistes du droit comparé, ont été publiées

du droit romain a tenu, nous le verrons plus loin, à de tout autres causes. Quant à la coutume générale anglaise — conwion laiv et equily — c'est aux aptitudes colonisatrices de la Grande-Bretagne, et non point à ses propres mérites, qu'elle a dû sa force d'expansion. Je remarque, au contraire, que la marche de la culture juridique a été en Angleterre infiniment moins rapide que la marche générale de la civilisation et que cela lient, non pas exclusivement, mais en partie, à la lenteur et à l'insuflisance du mouvement législatif dans ce pays. 11 serait dcjnc très désirable que le législateur intervienne, dans l'avenir, beaucoup plus fréquemment qu'il ne le fait à l'heure présente, pour activer, brusquer et diriger l'évolution tro[) leule de la jurisprudence. i\e nous illusionnons pas toutefois. Alors môme que le législateur remplirait régulièrement l'intégralité de son devoir social, il ne réduirait point encore les tribunaux à unea(iplication aveugle et mécanique des principes formulés par lui. Il faut que les créations nouvelles de la pratique aient déjà pris une certaine fixité de formes, que les grandes lignes de leur structure économique se soient déjà arrêtées, pour que le législateur puisse leur donner une réglementation qui ail quelques chances de durée. Il y a nécessairement, dans l'histoire de la plupart des institutions juridiques une période de provisoire, une phase de tâtonnements et d'incertitudes, pendant laquelle la jurisprudence doit faire œuvre d'initiative et de découverte. L'idéal réalisable — la limitation dans les limites les plus étroites du pouvoir de création juridique de la jurisprudence — est loin d'être atteint, et les hommes de notre

dans diverses revues allemandes : Deutsche .Iniislenzciliniy ; — Delhriick's Preussiscite Jaltrhiieher : — Griinhiifs Zeitsehrift ; — Jahrbitch lier internat. Ycreinigium f'iir rergt. li. vc iind Wolksic. Quelquesunes sont restées inédites. Une analyse consciencieuse, i.'on»^ralomeu(; bien présentée a été donnée de l'ensemble de ces lravau.\, en 1902, dans une tbèse de doctorat de l'Université de Rennes, par JH^ Paumier : Introduction au droit compare. ■!■ ■'■■{ ••

génératiou n'en verront certainement pas la réalisation. 11 se pourrait bien que les nations européennes, qui se sont donné clans ces dernières années, ou vont se donner prochainement, des codes civils, renouvelassent à leur tour l'expérience faite pendant le xix'' siècle par la France. l'Autriche, la Belgique, et que, chez elles aussi, un très long laps de temps s'écoulât entre la coditicatlon et la révision. i3ans ces conditions, si les recherches de politique juridique n'avaient comme seul but que de préparer le travail futur du législateur, elles ne s'exerceraient, dans chaque pays, sur l'ensemble du système juridique, que par saccades, sans continuité. Elles seraient seulement l'objet, de temps à autre, d'une série de poussées isolées, comme celles qui se sont produites en Allemagne de 1888 à 1896, en Espagne, au lendemain de la promulgation du code de 1889, en Suisse depuis la publication du projet du code civil fédéral, comme celle aussi que la Zeitsclirifl j'ùr imgarisches i'tffcniliches und Privalrechl s'est eiï'orcée de provoquer en publiant, à la demande du ministère de la justice, une traduction allemande du projet de Code civil hongrois (1) et en invitant les savants étrangers à discuter dans ses colonnes les dispositions de cette œuvre qui, malgré une imitation souvent trop servile de la nouvelle législation allemande, mérite attirer l'attention des jurisconsultes européens. En dehors des périodes exceptionnelles de codification et de revision, les spécialistes de la politique du droit n'auraient guère chance d'agir sur l'orientation future du mouvement législatif — et encore serait-il téméraire de leur part d'en nourrir trop fermement l'espoir — qu'à la condition de concentrer leurs efforts sur les questions qui se trouveraient momentanément à l'ordre du jour des assemblées parlementaires ou paraîtraient devoir y venir prochainement.

(1) T. VII, anuée 1901. La même revue a commencé en 1902, dans les mêmes conditions, la traduction du projet de code de procédure pivile tion-'rois. ' . '

Le jurisconsulte qui entreprend la critique d'ensemble des dispositions techniques d'un code dont la revision n'est ni commencée, ni sérieusement réclamée, devrait, si vraiment il n'avait pas <rautre client possible que le législateur, n'assigner à ses études qu'un but désintéressé de spéculation. Préparant une tâche qui n'incombe ni à lui, ni à ses disciples — la réforme législative, — il en serait réduit à adresser des vœux, d'ordinaire stériles, aux assemblées compélenles, sur lesquelles il ne peut exercer d'influence qu'indirectement — par l'intermédiaire de l'opinion publique,que la plupartdos problèmes juridiques ne sauraient passionner. Ainsi comprise — et c'est, en général, de celle manière qu'elle a été entendue en France, — la politique juridique laisse au juriste criticiste tout autant de liberté d'allures qu'au législateur, et même une indépendance de pensée plus grande encore, car, formulant des propositions dénuées de sanction, le juriste n'est point, comme le législateur, arrêté par les contingences de la réalité. Mais, en revanche, elle n'a qu'une action sociale très irrégulière, très limitée, toujours aléatoire et indirecte.

La politique juridique a un autre rôle, en apparence plus modeste, en réalité beaucoup plus agissant et beaucoup plus efficace, et c'est surtout à ce titre qu'elle a sa place marquée dans le programme idéal dos facultés de droit, même considérées comme de simples établissements d'enseignement professionnel. Elle doit, avant tout, fournir les directions qui leur sont nécessaires pour exercer judicieusement leur activité ciéatrice, aux magistrats et, en général, à tous les experts en droit. La jurisprudence^ en effet, ne travaille pas seule au développement extra-législatif du droit. Elle est puissamment aidée dans sa tAche par la pratique extra-judiciaire. Les spécialistes qui assistent et conseillent les parties dans l'exercice de l'autonomie de leurs volontés, qui formulent en langue juridique les intentions des cocontractants, qui signalent à leurs clients les voies à emplo3'er pour atteindre b'galement le but économique visé, font

quolidiennemcnt œuvre d'invention et de découverte juridique (1). L'énergie et la fécondilé de la pratique extra-judiciaire peuvent contribuer, dans une certaine mesure, à' ex[)liqu(M- et à excuser les illusions nourries par les constructeurs de la théorie romano-canonique de la coutume. Si la pratique extra-judiciaire est généralememt impuis-* santé à produire de véritables normes, présentant les caractères qui ditrérencient la coutume juridique des autres usages sociaux, du moins, en prépare-t-elle l'klosion et atnasse-t-elle des mat('riaux que la jurisprudence se contentera le plus souvent de marquer du sceau de sa consécration pour les tiansformer en élémenls du droit coutumier. Les règles interprétatives qui, de plus en plus, tendent à constituer la portion la plus importante et la plus louiïue de nos maximes légales, ne sont, pour la plupart (2), que des habitudes de la pratique extra -judiciaire reconnues et sanctionnées par le législateur ou par la jurisprudence. Quand, sur une question déterminée, l'usage des aiïaires est nettement lixé, quand le libre jeu des volontés individuelles s'exerce presque toujours dans le même sens et crée habituellement des droits subjectifs modelés sur un type uniforme, on peut prévoir que ce droit coutumier en voie de formation se cristallisera un jour en normes juridiques, et provoquera à un moment donné l'établissement, par la voie législative, ou par la voie judiciaire, d'un droit objectif en conformité avec lui {■]). Ce moment est malheu-

(1) Cf. Brocher de la Fléchère, Le droit coutumier et la philosophie du droit dans Ticvue de droit international et de législation comparée, 1877, IX, p. o82 ; — Gé.ny, Méthode d'interprétation, p 399.

(2) Mais non pas toutes. Parfois aus-i le lé^'islateur essaie, eu les formulant, de faire indirectement prévaloir ses vues propres dans des matières qu'il n'ose pas cependant soustraire à la lihre action des conventions. ^-i-injc. j.

(3) .le n'insiste pas sur ce point. Car le principal défe:iseur fiançais de la théorie romano-canonique de la coutume, M. Gény, reconnaît lui-même qu'il existe une irréductible différence de nalure entre la coutume juridique et les usages conventionnels ou usages

reusement, si le législateur s'abstient — et c'est là une des raisons qui font souhaiter que ses interventions se multij)lient — relardé trop longtemps, parfois même indélininient, par la jurisprudence, naturellement timorée, quand les créations de la pratique extra-judiciaire constituent ce que nos anciens auteurs appelaient des cauti'les, c'est-à-dire des clauses régulièrement insérées dans les actes juridiques et qui ont la puissance d'écarler l'apjjlication de règles de la loi demeuiées théoi'iquenient en vigueur, mais ayant

des affaires. Il consacre mf'mé de longues et fort intéressantes p.'iges [Méthode d'inlerj^rétatioi), p. 360-379) à l'analyse des traits qui difïerencient ces deux notions. Il constate aussi que l'usage des atTaires, qui n'est pas par lui-même une coutume, peut provoquer la formalion du droit coutumier. « Cette transformation, dit-il (p. 377), est due à la substitution g^adu^Ile d'une volonté commune et d'ensemble aux volontés particulières, qui, créant un sentiment général de nécessité juridi(|ue [opinio jxtris], aura isolé la règle usuelle de l'intention subjective des individus, pour l'ériger finalement eu disposition de droit objectif, valant par elle-même, <?/i vertu de la force sociale qui soutient toute coutume. » Mais à quel signe pourra-t-on bien reconnaître que la force sociale s'est substituée aux volontés individuelles comme fondement de rusage?M. Gény avoue qu'il n'a aucun critérium à nous proposer. « Ce n'est plus là (p. 378) qu'uue question d'appréciation fort délicate et qui ne peut être résolue qu'au sujet de telles ou telles pratiques individuellement considérées ». Ses exemj.les sont significatifs. 11 cite, en première ligne, « la plupart des usages de Bourse ou ceux relatifs à la pratique du compte courant ». A quel signe a-t-il donc discerné leur nature de coutumes? Les notes l'indiquent assez clairement. C'est à ce fait qu'ils ont été déclarés tels par d'importantes décisions judiciaires. H se laisse lui môme guider par le critérium — consécration judiciaire — conire lequel sa doctrine générale l'oblige à protester.

L'antériorité de la règle juridique, par rapport à sa consécration légale ou judiciaire, est af'fnmée avec plus d'énergie et d'une façon beaucoup plus générale, aussi bien en ce qui concerne la loi que la coutume, par un vaillant semeur d'idées, M. Duguit : Vétat, le droit objectif tt la loi positive, p. 1 14 et s. • La règle de droit, dit cet auteur, p. 114, existe, non seulement avant que la contrainte, destinée à la sanctionner, soit organisée, mais avant que l'homme en ail conscience,par cela seul fjuc li'^ lumnnrs virent ensocictd.n Nous retrouvons

816 INTRODUCTlOxN

perdu leur raison d'être^ se trouvant en contradiction flagrante avec les besoins des temps présents ; c'est-à-dire, en d'autres termes, des précautions ci des ruses auxquelles les parties doivent nécessairement recourir pour éviter de tomber sous le coup de dispositions légales auxquelles —

encore ici cette forme moderne du droit naturel, la nature des choses positive, que M. Gény a popularisée chez nous (cf. p. 428). M. Duguit ajoute plus loin, p. 422,466, ."iO:»,, que la loi positive « est Pacte par lequel les gouvernants constatent et foiniulent une règle de droit objectif préexistant » ; que, par conséquent, le caractère obligatoire de la loi ne dérive point d'un ordre donné par le législateur; que cette reconnaissance officielle ne peut point entraîner d'autres eflets que ceux qui s'attachaient déjà à la norme avant qu'elle fût enregistrée et déclarée. Certes, cet accord absolu et cette identité de contenu entre la législation humaine et le droit naturel contingent, qui, dans la terminologie de M. Uuguit,, s'appelle droit objectif, entr^ les vc[i.oi I'ytP'^t"^- 6t les vô[jLot aypa'j/oi des pliilosophes grecs, devrait exister dans une société idéale et parfaite. Mais on ferait vraiment preuve de beaucoup d'optimisme en affirmant qu'il en est ainsi à l'heure actuelle. Les dispositions surannées, arbitraires, contraires aux exigences de la pratique, sont trop nombreuses dans notre système juridiqu.^, pour que le civiliste français puisse s'imaginer que les lois positives qu'il met en œuvre ne soient toutes qu'une proclamation et une consécration des rapports nécessaires existants entre les choses, et il sait fort bien que, parmi les règles qui nous régissent en fait et sont appliquées quotidiennement par la jurisprudence, il en est beaucoup qui ne contiennent pas les décisions les plus conformes, dans l'état de nos mœurs, à l'équité et à l'utilité générale. Je n'entrevois même pas l'instant où le législateur humain pourra réellement conquérir ce privilège de Tinfaillibilité, que ses prédécesseurs ont cru posséder au temps où les dieux parlaient par leur bouche, et réussira, sans jamais s'égarer, à percevoir les moindres détails de la nature des choses. Tant que nous n'arriverons point à nous entendre sur la détermination de ce qui, dans un milieu et à une époque déterminée, constitue le droit naturel, il faudra bien que nous nous résignions à vivre sous l'empii'e d'un simple droit positif. Ce qui est vrai, c'est que l'efFort collectif des juristes doit tendre constamment à rapprocher la loi positive de la nature des choses, que leur principale mission sociale consiste à poursuivre incessamment la découverte de cet idéal, difficilement pénétrable, le droit naturel (ou droit objectif de M. Duguit) et à

]a nature même de l'opération qu'elles accomplissent Timpliquant — elles n'entendent jamais se soumettre. De tous les indices qui décèlent la présence dans un système juridique, soit de survivances irrationnelles, soit de souvenirs encombrants des expériences vainement tentées dans le passe et définitivement abandonnées, le plus symptomatique, le seul qui soit pleinement infaillible, est la cautèle. Dirigée contre une règle interprétative de volonté, elle démontre péremptoirement que l'interprétation donnée par la loi est le contrepied de la vérité. Combat-elle une règle impérative ou prohibitive? 11 faut, pour qu'elle ait pu se développer, que les tribunaux, en la tolérant, en la déclarant valable, aient eux-mêmes battu en brèche la prescription ou la prohibition qu'elle est destinée à tourner. Sa seule existence prouve que la jurisprudence a définitivement retravailler, à mesure qu'ils l'aperçoivent, à le faire entrer, à l'aide de tous les instruments dont ils disposent, dans le droit positif ; qu'ils doivent, par conséquent, accueillir avec enthousiasme toutes les disciplines nouvelles, quelles qu'elles soient, qui peuvent contribuer à leur faciliter l'accomplissement de cette tâche. La théorie de M. Duguit, que je me suis laissé entraîner à critiquer, ne repose pas seulement sur cette identification du droit naturel contingent (ou droit objectif) et de la loi positive — identification dont le remarquable talent d'exposition et la force pénétrante de persuasion que déploie l'auteur ne parviennent point à dissimuler le caractère arbitraire et aprioristique ; — elle tient surtout à ce que le savant sociologue ne fait point état de la distinction fondamentale que les comparatistes allemands établissent, à mon avis avec raison, entre les deux principaux types de phénomt-nes juridiques, RechtsQefiihl et ^"ormcnn'clit. Ses conclusions — antériorité du droit positif à toute reconnaissance et à toute consécration, — parfaitement acceptables en tant qu'elles visent le simple sentiment juridique (liechtsi./çfiiht), le droit sous la lorme rudimentaire qu'il revêt encore aujourd'hui dans les rapports entre nations, me paraissent inadmissibles, si on les étend au Normenrecht, à la forme plus raffinée et plus efficace que prend le droit, au sein des nations civilisées, dans son application aux rapports entre individus. Sous l'apparence sociologique et philosophique que leur donne l'auteur, nous retrouvons toujours les antiques fictions qui ont servi à diviniser les créations des experts humains.

nonce à défondro contre les attaques de la pratique extrajudiciaire un texte de loi suranné, dont elle n'ose pourtant pas ouvertement proclamer l'abrogation par désuétude, mais qu'elle n'applique désormais qu'aux malheureux qui n'ont pas su ou pas pu s'entourer des conseils d'hommes d'atîaires expérimentés. Les règles anciennes dont, par suite de l'usure du temps, il ne subsiste que la nécessité d'insérer, pour assurer la pleine eflicacité de la volonté des parties, une clause de style dans les actes juridiques qu'elles régissent, n'ont plus d'autre utilité, — est-il bien sur que ce soit une utilité — que d'empêcher que les laïques puissent impunément se passer du concours coûteux de riioinine d'aiïaires. Les cautèles abondent déjà dans le droit civil français que domine un code centenaire. J'aurai l'occasion d'en signaler un très grand nombre dans cette preuiière série d'études sur le régime successoral, et, tout particulièrement, dans les chapitres consacrés à la dévolution des successions testamentaires. Et je puis, dès aujourd'hui, empiétant sur des développements à venir, afQrmer que, toutes les fois que nous rencontrerons une cautèle dans la jurisprudence française, nous constaterons invariablemttut, en rapprochant notre législation des grandies cudilicalions latines et germaniques de la seconde moitié du xi\^ siècle, que la plupart des législations les plus récentes répudient la règle que la cautèle tend à écarter, et consacrent ofliciellement les résultats qu'elle poursuit par une voie détournée. Il est bien évident que, dans ces cas, qui, nous le verrons, sont très fréquents, le droit comparé sert à révéler plus clairement le devoir social, non pas seulement au législateur dont l'intervention pourrait se faire indélinimiMit attendre, mais surtout à la jurisprudence qui ne peut pas adopter la même attitude d'inditlerence et d'abstention et que le jeu régulier de l'administration de la justice t)blige inévitablement à prendre parti.

N'exagérons pas d'ailleurs l'étendue des r(\strictions apportées au libre développement de la pratique extr.i-ju-

diciaire, soil par l'etret de la répugnance habituelle de la jurisprudence à franchir le dernier stade naturel de celles de ses évolutions qui s'opèrent à l'enconlre de textes législatifs archaïques survivant à leur raison d'être, soit par suite de la difliculté avec laquelle elle se résigne à remédier à l'inconvénient des cautèles en sous entendant les clauses de st3de. Ces répugnances n'ont d'autres conséquences que de laisser se créer, sous les pas des parties, des pièges auxquels un très petit nombre de maladroits seulement se laissent prendre et de multiplier ainsi les risques d'écrasement du faible et de l'ignorant par l'homme fort ou retors. Les institutions, réglementées avec le plus de soin et de prédilection par le législateur, se dessèchent rapidement, quand elles sont délaissées par la pratique extra-judiciaire qui dirige l'afflux de la sève de la vie juridique dans d'autres directions et leurs substitue parfois des institutions lort différentes que les codes n'ont point prévues. Il est à peine besoin de rappeler les transformations, si radicales, que l'effort persistant et résolu de la pratique notariale a provoquées depuis 1804 dans le fonctionnement économique, et, par là même, dans la réglementation juridique de l'inaliénabilité dotale. Cet exemple est plus classique et plus banal que tout autre. Maisil est loin d'être isolé. Jl n'est point une seule branche importante de l'histoire contemporaine de nos institutions où nous ne puissions suivre des phénomènes analogues. Aussi la doctrine ne saurait-elle observer avec une trop scrupuleuse attention le mouvement de la pratique notariale et le jeu changeant de l'autonomie des volontés. Ce qui me choque peut-être le plus profondément dans les méthodes étroites et mesquines de Vénale des interprètes du code civil, c'est le mépris absolu et l'ignorance systématique de la pratique extra-judiciaire. Cet injustifiable dédain est la raison d'être d'un des défauts les plus apparents que présentent toutes les productions de celte école, qui décrivent avec minutie celles-là mêmes des pièces accessoires du mécanisme juridique de 1804 qui,

depuis longtemps, sont hors d'usage, mais ne mentionnent môme pas ceux des organes, devenus aujourd'hui essentiels, qui, n'existant pas encore ou n'étant pas suffisamment di'veloppés lors de la coditication napoléonienne, n'ont point été visés dans un article du code civil. Je pourrais notammcuit signaler tel Traité des successions qui, quoique datant seulement de quelques années, met encore très fidèlement en œuvre les procédés de l'école des interprêtes du code civil et qui donnerait, pour cette raison, au lecteur étranger, qui commettrait l'imprudence de s'en rapporter aveuglément à lui, une idée complètement fausse du fonctionnement pratique de notre système successoral français. Le reproche que j'adresse à nos civilistes du xix* siècle est malheureusement mérité aussi par la plupart de leurs collègues étrangers. Et c'est là l'une des causes qui contribueront le plus à compliquer notre lâche. Les matériaux que, dans une saine division du travail, le comparatiste devrait recevoir tout préparés des doctrines nationales, ne lui sont fournis par elles que fort incomplètement et dans un état de trop grande impureté. Cette circonstance me forcera à élargir, plus que je ne l'aurais voulu, le cercle de mes investigations et le lecteur ne devra pas trop s'étonner de trouver constamment cités, dans les volumes suivants, à côté des œuvres de jurisconsultes renommés, des travaux dénués de toute prétention scienliQque, des modèles d'actes instrumentaires et des livres de pratique notariale. J'attache à ces modestes documents une importance de tout premier ordre et je ne vois pas pourquoi le même auteur, qui, avant daborder l'étude de la théorie de l'assurance sur la vie ou de l'assurance-accidents, prend soin d'examiner toutes les dispositions des polices types, croit pouvoir se dispenser de la même enquête préalable sur les clauses usitées dans la pratique, quand il s'occupe, par exemple, de la matière du testament, sous prétexte qu'il s'agit là d'un acte que la loi a réglementé elle-même. L'historien qui prétendrait reconstituer l'évolution de la coutume sa-

lienne pendant les périodes mérovingienne et carolingienne à la seule lumière des capitulaires, et sans tenir compte des formulaires francs, soulèverait les railleries justifiées de ses collègues. Le civiliste contemporain qui, sans provoquer ni le sourire, ni l'étonnement de ses émules, s'astreint à n'étudier le droit de son temps qu'au travers des textes législatifs et néglige de parti pris de consulter les documents de la pratique, ne fait-il pas preuve pourtant de la même étroitesse de vues? J'entends, sur ce point, ne pas suivre la mode et je réserverai, dans ma documentation première, une place d'honneur aux formulaires et aux travaux de nature analogue.

La politique juridique n'est donc pas le monopole exclusif du législateur. Celui-ci dispose seul pour l'exercer de certains mo3'ens plus expéditifs et plus perfectionnés ; mais il ne l'exerce pas seul. Il a deux collaboratrices nécessaires : la jurisprudence et la pratique extra-judiciaire qui, disposant d'instruments de travail très différents des siens, concourrent avec lui à l'accomplissement d'une œuvre commune^ l'adaptation du droit à des formes sociales en perpétuel mouvement de renouvellement. Tous ceux qui vivent dans l'atmosphère du Palais, non seulement les juges et leurs auxiliaires, les avoués, les avocats, mais aussi les notaires, les hommes d'affaires, les chefs de contentieux, les rédacteurs d'actes, sont, qu'ils le veuillent ou non, des politiciens du droit. Les prétendues forces obscures de la nature qu'on nous signalait tout à l'heure comme ayant joué dans l'élaboration de la coutume le même rôle que la raison humaine dans l'élaboration de la loi, ne sont que la résultante de toutes les initiatives, de tous les elTorts de réflexion et d'invention, de toutes les énergies mentales des innombrables professionnels qui guident en commun la marche de la vie juridique. (1). Où donc ces experts iront-

(1) Sur les complexités infinies de ce problème fondamental : la découverte de la saine conduite sociale, cf. : IlArRiou, La srience sociale traditionnelle, p. 154 et s. ''

ils chercher les lumières nécessaires pour remplir efficacement leur devoir social et imprimer à la jurisprudence et à la pratique extra, judiciaire les directionslcsplus coniorrnes à l'utilité générale, si ce n'est dans l'éducation légale, qui leur a été donnée ou a dû leur être donnée par la doctrine, sous sa double forme, l'enseignement oral et l'enseignement par le livre? Dans chaque pays, la valeur des institutions juridiques ne dépend pas uniquement de la sagesse et de l'activité du législateur ; elle dépend aussi de l'étendue et de l'intensité de la culture intellectuelle qui y est fournie par les universités aux spécialistes du droit, en vue de leur préparation professionnelle (1). C'est la prescience confuse de cette vérité qui a provoqué, pendant le dernier quart du xix*^ siècle, la pénétration, encore trop timide et trop superficielle, des sciences sociales dans les facultés de droit françaises. Cette introduction, bien tardive, n'a malheureusement été réalisée que par une série de retouches de détail, poursuivies au jour le jour, sans coordination, sans plan directeur. Ces réformes, qui ont eu le caractère de mesures d'expédient, essentiellement transitoires et où je ne puis voir que des essais ou des travaux de sondage, n'ont point assuré aux disciplines d'ordre purement scientifique la liberté d'allures et la place nécessaire pour qu'elles pussent se développer librement et rejoindre, dans leurs applications, les enseignements d'ordre technique. Comprimées dans un cadre trop étroit, elles ont jusqu'ici beaucoup trop vécu d'une vie indépendante, sans se soucier de garder le contact les unes des autres. Elles ont pris, A'is-àvis de l'ancien enseignement juridique, l'attitude de sœurs ennemies, se disputant àprement un héritage trop pauvre, et non pas l'attitude de collaboratrices fidèles et désintéressées, concourront à l'accomplissement d'une tâche commune d'éducation. Les programmes élémentaires de nos

(1) Jethro Brown, The piirpose and method of a law school dans Law quarterhj revieiv, 1902, p. 192 et s. ; — Pollock, Oxford lectures, p. 91 et s.

t'coles de droit s'orientent simultanément dans plusieurs directions qui, au lieu de converger, comme elles le devraient, vers un centre commun, demeurent indétinimcnt parallèles ou divergentes. Et surtout, les enseignements qui, comme le droit comparé, seraient de nature à assurer le contact entre les études juridiques et les études économiques et historiques, n'ont point encore vraiment conquis droit de cité dans les universités françaises. Dans la chaîne de nos progriimmes manquent quelques maillons essentiels, ceux qui devraient rattacher les ramiricalions au corps principal. Mais, si notre mécanisme d'éducation légale est très imparfait et fort mal agencé, les ouvriers qui en ont la garde et sont chargés de le manier pourraient aisément, par leur initiative personnelle, lui apporter de très notables améliorations. L'enseignement des diverses branches du droit privé nous fournirait, si nous le voulions, l'occasion d'habituer nos étudiants à utiliser les lumières, souvent fugitives, mais précieuses cependant, que peuvent leur fournir les sciences historiques et économiques, le droit comparé et la sociologie juridique, pour les aider à déccTuvrir l'orientation qu'il convient d'imprimer, dans le domaine du droit, à la conduite sociale, et, par conséquent, de les préparer à la tâche laborieuse, mais féconde, de politique juridique que les lois naturelles de la division du travail social leur imposent.

La politique juridique, ainsi comprise, rentre logiquement dans le cercle d'études des facultés de droit, puisqu'elle s'adresse principalement à l'ensemble de leur clientèle, au corps des juristes. jMais constitue-t-elle vraiment une discipline indépendante ? Non. Ce n'est qu'une des formes particulières de ce qu'on appelle chez nous fort improprement la science du droit, c'est-à-dire rart jitridique (\). C'est l'art juridique envisagé dans sa fonction

(i) L'opinion opposée est défendue par M. Léo von 1*ktrazycri, Die Lehre vom Elnkommcn, II, 189.J, p. 578. « La science du droit civil et

créatrice et civilisatrice, telle que l'ont toujours conçue les jurisconsultes vraiment, dignes de ce nom, ceux qui furentr^j dans les périodes héroïques de l'histoire de la jurispruril dence, les artisans du droit. Ces expressions : politique de§ lois, politique du droit, qui, quoique ne datant pas d'hier (l),r ne sont entrées en vogue que depuis un [)etit nombre d'années (2), ne désignent pas une science nouvelle, mais seulement une façon nouvelle de traiter une discipline ancienne. Les meilleurs jurisconsultes des siècles passés n'ont guère employé (3), pour l'accomplissement de leur lâche de polila politique civile sont deux sciences indépendantes, qui poursuivent des fonctions théoriques et des buts pratiques très difïerents. » Cf. t I, p. 343 et II préface, p. VII. La science du droit se borne à exposer les règles juridiques existantes, elle n'a pas à mettre en œuvre les postulats de la politique civile. L'auteur veut bien admettre les interprètes des droits civils internes à prendre part, avec lui. à la construction d'une politique civile, mais à la condition expresse qu'ils ne confondront jamais les deux domaines et ne transporteront point dans l'un, les méthodes qui conviennent à l'autre. Cette conclusion s'explique aisément; la politique civile de M. Petrazycki n'ayant, comme nous le verrons, que des ressemblances fort lointaines avec ce que je désigne au texte sous le nom de politique juridique. Mais le savant russe reconnaît lui-même (11, p. 580) que la politique du droit, telle que je l'entends, et qui lui paraît méprisable, parce qu'elle ne vise qu'un but pratique et se contente de rechercher les réalités contingentes au lieu de poursuivre une vérité absolue et éternelle, ne constitue point une discipline indépendante, mais l'une des directions du droit positif. Cf. Saleilles dans Bulletin de la Société de législation rdminirér, 1900, p. 388.

(1) Elles figuraient dans le titre même de la publication, déjà fort ancienne, de Frédérih de Portal, La politique des lois civiles. Cf. aussi CuiMEUsiNDO DE AzcARATE, Ensaijo de nna introducciôn al estudio de la legislacion comparada (Extrait de la Revista gênerai de legislacion y jitrisprudencia), Madrid, 1874, p. 9. On pourrait citer des antécédents beaucoup plus reculés.

(2) Ce sont surtout les travaux allemands consacrés à la critique du projet de Code civil allemand de 1888 qui ont contribué à mettre cette terminologie à la mode. '

(3) Je laisse de côté, pour l'instant, leur rôle de comparatistes.

tique juridique, d'autre instrument de recherche que le tact, le bon sens, l'opinion, cet ensemble d'appréciations subjectives que les musulmans appellent le raj. et que nous retrouvons à la base des méthodes proposées par M. Gény, mal dissimulé sous le nom ambitieux de libre recherche scientifique. Nous sentons aujourd'hui que les indications fournies par ces guides, trop souvent trompeurs, la raison et le flair, doivent autant que possible être fortifiées, contrôlées, rectifiées par des directions objectives. C'est ht conscience de cette nécessité, qui a provoqué l'établissement d'une terminologie spéciale pour désigner l'un des aspects, — le principal, le plus élevé, — de cette branche de l'art social qui porte le nom consacré, quoique inexact, de science du droit positif.

Mais unis dans la poursuite d'un but commun, les spécialistes de la politique juridique cessent de s'entendre sur le choix des voies et moyens à employer pour l'atteindre. Ils se divisent à l'heure actuelle en deux groupes lort distincts : les Rechtspolitiker romanistes et les Rechtspolitiker économistes ou sociologues.

Les Civilpolitiker du premier groupe sont de beaucoup les plus fidèles à la tradition. Ils ne se donnent pas la peine de façonner un instrument nouveau de recherches. Ils se contentent de reprendre, en le débaptisant, le vieil outil qui a successivement servi aux glossateurs et postglossateurs, à nos anciens commentateurs du droit écrit et aux interprètes modernes du Gemein Redit allemand. Pour découvrir le devoir social de l'heure présente et l'idéal juridique qui convient à nos sociétés modernes, ils s'adressent non pas exclusivement, mais avec une prédilection marquée, à la législation du peuple dépositaire de la révélation juridique, au droit romain. Cette première variété de la politique juridique à prétentions scientifiques — je dis inten-

Beaucoui» deiilre eux ont trouvé une direction précieuse dans l'étude des droits étrangers.

tionnellemerit à prétentions, car je ne puis pas dire à fondements scientifiques — n'est qu'un dernier avatar du PandaktnirecJd. Le mouvement de constitution des droits unitaires nationaux, qui s'est poursuivi avec tant d'intensité de nos jours, à eu pour conséquence de déloger successivement la dogmatique romaine de toutes ses positions importantes. La codilication de 1804 lui avait déjà porté un coup fatal en fermant peu à peu le droit positif français à son inIluence.La codification allemande de 1896 est destinée à exercer sur elle un contre-coup encore beaucoup plus désastreux.LaZe^75c/^r^■// der Savifjuy-Stiftimg nous apporte maintenant chaque année des lamentations de romanistes désolés de constater que beaucoup de leurs collègues abandonnent le culte du droit romain pour se livrer à l'élude du nouveau droit civil allemand. Et pourtant le mouvement qui doit inévitablement, étant un corollaire de la codification, aboutir un jour ou l'autre à l'élimination du Pandekienrechl comme discipline autonome et comme branche du droit positif allemand — les réserves faites par la loi d'introduction, en faveur des Landrechte^ ne suffisant pas pour en maintenir la vitalité — est à peine commencé. 11 a demandé, en France, pour se dérouler un siècle entier et, à vrai dire, il n'y est même pas complètement achevé. Quelques professeurs résistent encore courageusement au courant général, mais sont destinés à ne point avoir de continuateurs. La marche de cette évolution sera, sans doute, plus rapide en Allemagne qu'elle ne l'a été chez nous, car elle est mieux préparée par le travail antérieur de la science. En tous cas, il est bien certain que l'heure de la décadence a sonné pour le Gemein Recht, et que sa défaite définitive ne peut être que reculée, mais non point évitée. 11 est, dès lors, fort naturel que les plus prévoyants d'entre les pandectisles se soient efforcés d'éviter que la dogmatique romaine ne soit elle-même entraînée dans ce désastre inéluctable ; qu'ils aient travaillé à rompre le lien qui la rattachait sm Gemein Iîecht,ei qu'ils lui aient cherché un

autre cadre et une fonction nouvelle. De là est sortie la conception qui fait de la science romanistique l'instrument essentiel de la politique civile.

Nés en Allemaji'ne, les premiers germes de cette conception ne se sont développés qu'en Russie où ils ont été importés par des jurisconsultes écrivant en langue allemande et ayant reçu Téducalion légale dans les universités germaniques. La Russie semble prédestinée, par les conditions très particulières dans lesquelles le droit s'y développe, à servir de dernier refuge à la dogmatique romaine, quand cette discipline aura vu successivement se soustraire à son influence tous les milieux de culture juridique plus avancés. L'empire de Russie demeure divisé aujourd'hui, comme l'était la France avant 1804, comme l'était l'Allemagne avant 189G-1900, entre plusieurs territoires indépendants d'application du droit. Les divers corps de lois civiles, qui y sont sinmltanément en vigueur, n'ont ni le même esprit, ni la même origine. La Finlande vit sous la domination d'un droit Scandinave ; la Pologne du droit français, les provinces baltiques de l'un des rameaux du droit allemand. Le principal cercle de production du droit, au sein duquel coexistent, le diversifiant à l'inlini, une multitude de coutumes paysannes, le droit russe proprement dit, est régi par le Sivod, compilation que l'absence d'une bonne terminologie technique et d'une systématique réglée rend plus difficilement maniable, qui ne ressemble guère aux codes latins et germaniques, mais appartient plutôt à la catégorie des consolidations de statuts. La partie du Sicod qui est consacrée au droit civil, le livre X, apparaît, en dépit des améliorations fort appréciables qui lui ont été apportées, lors des révisions dont elle a été l'objet en 18U-J et 1900, comme une œuvre très Aieillie et très imparfaite (1).

(1) Sauf indication contraire, mes citations du livre X du Hwod &Q référeront habituellement à la traduction qui a été donnée de ce ; document, en langue allemande, par M. Klujanski, Coder des Civilreclits. Rusaischefi Càilgcsetzhuch, Berlin, 1902. M. Klibanski a suivi, il

Tel est le jugement que porte sur elle un document officiel, l'inlroduclion placée en tète du projet de titre des obligations, imité du code fédéral suisse du même nom, embrassant à la fois le droit commercial et la théorie des obligations, qui a été publié par la commission de rédaction d'un code civil russe présidée par M. Stojanowski et dont le texte a été traduit en allemand, accompagné d'une courte analyse de la préface, par M. Xicolaus von Seeler en 1900, aux frais du Bôrsencomitè de Riga (1). Ce projet est le seul résultat qu'aient jusqu'ici produit les études de codification du droit civil (2) officiellement poursuivies depuis 1882 (3). L'étendue d'application que la commission propose de lui donner, montre que l'on a renoncé, pour l'instant, à tenter l'unification du droit civil de l'empire russe, pour préparer la substitution aux dispositions surannées du

•jst vrai, Péditiou de 1893. Mais il a pris soin d'indiquer dans un appendice les modifications qui ont été apportées à ce texte par la revision de 1900 et de donner la traduction intégrale des articles ajoutés ou transformés en 1900. Sur les tentatives de codillcation du xvuie et du début du xix*^ siècle et l'histoire de la rédaction du Sœod : cf. WL.\DJiM.jiRSKi-BtiDANOFF, Gcscliichle (les vusi^ischen RechtK. Rrclttsquelîen (traduction du russe faite sur la seconde édition de r06,so;if:toriji russkaivo praua de cet auteur par Neubecker) dans Zeitachrifl fur verrjl. Rechtsw., XIV, p. 290 et s. Le Code civil français a exercé une assez forte influence sur le livre Xdu Sivod. C'est ce qui ressort notamment d'une étude publiée par M. Winawer, en 1897, dans le tome VI du Journal du ministère de la Justice (publication en russe}.

(1) BUrgerliches Gesetzbiich. Das Recht der Fordcrungen. Entuurfder allerhôchst eingesetzlen Redactionscommissioii zur Abfassumj eines tiiirgerlichen Gesetzhiichs, Riga, 1900.

(2) Dans le domaine du droit commercial, d'importants travaux avaient été publiés bien antérieurement, comme les projets successifs de loi sur le change, dont l'un surtout, le projet de 1882, a suscité une littérature critique allemande. Cf. la section XFN' de la seconde partie du projet de titre des obligations. .

(3) Pour l'analyse des dispositions de l'oukase du 2.3 janvier 1882, transformant la seconde section de la Chancellerie en section de codification, cf. Lehr, Eléments de droit civil russe, II, 1890, p. xi et s. et ToDARO DELLA Gallia, IsUtuzioni di diritto civile russo, 1894, p. xxi.

livre X du Swod d'un code civil, plus simple et plus moderne, mais ayant la même portée et ne recevant en dehors de là, notamment en Pologne et dans les provinces baltiques — à part quelques exceptions dans le domaine du droit commercial — qu'une valeur subsidiaire (I). Cette diversité des droits en vigueur, qui semble devoir durer longtemps encore, a empêché que les jurisconsultes russes ne s'enfermassent trop étroitement dans l'étude d'un seul système de droit positif. Elle a contribué à accentuer le goût du droit comparé déjà développé chez eux par la fréquentation des universités étrangères. Aussi les civilistes russes puisent-ils très largement, pour éclairer et guider la jurisprudence nationale, dans les littératures juridiques allemande, française, italienne et même anglaise. Le lecteur s'en convaincra aisément en parcourant soit les tables publiées par M. Pobedonoszew à la fin de son traité, devenu classique, de droit civil russe (2), soit les notes du livre de 31. Vasikowski (3), ou les bibliographies placées en tète de chaque paragraphe dans le manuel de M. Cherchenevitch 1 4). La littérature du Pandektenrecht a, plus que tout autre, bénéficié de cet éclectisme de la science russe. En même temps, la comparaison des principaux droits européens, généralement beaucoup plus perfectionnés que les leurs, a éveillé chez les jurisconsultes russes le sens de la critique législative. Grâce à ce concours de circonstances, la politique juridique à tendances romanistiques a rencontré en Russie un terrain de développement, merveilleusement

(1) Von Seeler, L. c, p. m.

\2) Courfi (le droit civil rm$o {en russe), 1896, 3 volumes et 1 fascicule de tables, Saint-Pétershour;:;, 1896.

(3) Manuel de dvoit ciril (en russe), 2 fascicules, 1894 et 1896, Saint- Petersburg.

(4) Manuel de druil prirr rui^se (en russe), Kazan, 1894. Cf. aussi l'aperçu du mouvement de la littérature russe pour les années 1897 et 1898, présenté par M. Pergament dans le Ja/irhuch der inter. Vcrein. fiiv vergl. R. W., IV, 1898, p. 898 '^t s., et V, 1902, p. 992 et s.

préparé. Elle y a trouvé son principal représentant, et son véritable créateur, en la personne de M. Léo von Petrazycki. Cet écrivain qui, dès 1892, laissait poindre sa théorie dans une élude sur le partage des fruits en cas de chanf,'ement des ayant-droit à la jouissance (l), l'a exposée systématiquement en 1893 à la fin du premier volume de son beau livre sur la théorie des revenus (2) et surtout en 189'3, dans un long appendice joint au tome second du même ouvrage (3). M. Petrazycki, qui a depuis appliqué ses doctrines dans divers autres travaux rédigés en Russe, a suscité dans son pays dos émules d'esprit très indépendant, parmi lesquels je dois citer notamment un autre professeur russe, qui, lui aussi, écrit en langue allemande, M. Paul Sokolowski (4).

Il semble, au premier abord, que les trop rares auteurs français, qui, comme M. Saleilles(o), ont jusqu'ici travaillé à préparer chez nous la constitution d'une discipline scientifique de la législation comparée, en discutant le premier projet de Code civil allemand de 1888, le code de 1896

(1) Die Fruchtvertheihmg heim Wechsel der ]\'iitzungsberechti(/len, lierliii, 1892. L'auteur y a réuni trois monographies, l'une sur la question générale, les autres relatives à deux de ses applications principales; partage des fruits dotaux à la dissolution du mariage et partage des revenus entre le possesseur de bonne foi et le propriétaire.

(2) Die Lehrevom Einkommen, Berlin. 1893, p. 327-344.

(3) P. 437-628. Cet appendice est intitulé : Entivurf, Il (second projet de code civil allemand) CivilpoUlik und politiscJie Oekonomie.

[i:) Die Philosophie iin Privatrecht. Sachhegriff und Kôrper in der. klassischen Jurisprudenz und der modernen Gcselzrjehung, Halle, 1902.

(5j Eludi' aur les sources de Vobligation dans le projet de code civil ullemimd, 1889; — Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après le projet de code civil allemand, 1890 ; — De la déclaration de volonté. Contribution à Vétude de l'acte juridique dans te code civil allemand, 1901, et divers articles épars dans plusieurs revues françaises. Cf. Eugène Gaudemet, Etude sur le transport des dettes à titre particulier, 1898, et le livre, souvent cité,'de M. Gény, sur la méthode d'interprétation.

et les nombreuses études critiques inspirées par ces doux documents, en vue d'en dégager des enseignements pour la direction des autres jurisprudences nationales, se soient inspirés de la même conception de la politique juridique. Ils ont, en efîet, concentré toutes leurs recherches sur la portion de la nouvelle législation allemande qui a été le plus profondément et, à mon avis, le plus fâcheusement iniluencée par le Gemein Recht, la partie générale de la théorie des obligations. Leur attention sest principalement portée sur la littérature du Pandektenrechl et ils ont, d'habitude, glissé leurs constructions juridiques dans les cadres et les catégories traditionnelles de la science romanistique. On pourrait donc être tenté de croire que, d'accord avec les Ciriipoliliker russes, ils considèrent la dogmatique du droit romain comme l'organe naturel de la politique juridique. Mais ce n'est là qu'une apparence. Il faut chercher l'explication de leur attitude, non point dans une croyance raisonnée à la supériorité du droit romain sur nos législations modernes, mais dans les conditions particulières de développement où se trouvait la doctrine française du droit civil à l'heure où ces écrivains ont entrepris leur tâche féconde de rénovation scientifique. Notre littérature civilistique, indifférente au mouvement des autres doctrines nationales, n'a pas pu se soustraire aussi complètement à l'inlluence de la dogmatique romaine qui, jusqu'à nos jours, a conservé une place importante dans l'enseignement des universités françaises. On comprend aisément que le rapprochement entre notre jurisprudence et les jurisprudences étrangères se soit fait d'abord par l'intermédiaire de celle des branches de la littérature allemande qui nous éloignait le moins de notre horizon habituel d'esprit, la doctrine du Paiidekli'nreclU. 11 est peut-être téméraire, de ma parl, de I)rélendre interpréter la pensée intime d'autrui et je n'ignore point que M. Saleilles, dans son rapport sur la conception et l'objet de la science du droit comparé (I), déclare entendre

(1) Bidh'tln de la Socicté df Icjlslntion comparée, 1900, p. 388.

832 INTBODUCTION

la politique juridique « au sens d'une politique générale, sans références à aucun pays en particulier » et semble donner son adhésion aux doctrines de M. Léo von Petraz3xki. Mais, dans les deux passages Au. Die Le lire vom Einkommen auxquels M. Saleilles renvoie ses lecteurs, le savant russe ne donne de sa théorie qu'un exposé très rapide, assez superficiel, par là même plus aisément acceptable. C'est ailleurs, à la tin du tome II (i), qu'il analyse le mécanisme de sa Civilpolitik, énumère les traits caractéristiques de sa méthode, et s'efforce de justifier la situation prépondérante accordée au droit romain. Je suis sur à l'avance que M. Saleilles ne s'approprierait pas sans réserves l'argumentation et les conclusions présentées en cet endroit; car il a combattu depuis, dans un article sur l'Ecole Jnstorique et le droit naturel (2), le principal des postulats sur lesquels repose le système de M. Petrazycki. A défaut d'une unité de vues qui, incontestablement, fait défaut, il y a, du moins, quelques affinités et quelques tendances communes entre la Civilpolilik russe et la forme originale d'éludé du droit étranger que M. Saleilles a créée en France, et qui, sans se confondre avec le droit comparé, fraye la voie à cette discipline et lui prépare des matériaux.

La première variété de la politique juridique, celle qui emprunte son cadre à la romanistique, n'a encore vraiment pris forme et précisé ses prétentions qu'en Russie. C'est là seulement, dans l'œuvre magistrale de Petrazycki, qu'on peut, à l'heure actuelle, aller en chercher la lormule et le proo^ramme. La Civilpolitik de l'écrivain russe ne présente qu'une parenté fort lointaine avec la politique juridique, telle que je l'ai définie. Elle a des visées infiniment plus hautes, mais qui, n'étant point réalisables, la condamnent, à mon avis, à la plus complète impuissance. Elle n'est pas une simple face de l'art juridique. Elle se pose en discipline

2) Revue trimestrielle de droit civil, I, 1902, p. 80-112. ^

absolument indépendante, et revendique même, ce qui me parait étrangement téméraire, la dignité de science proprement dite. Elle n'est point destinée, comme le type plus humble de politique du droit que je viens de décrire, à l'usage collectif de tous les artisans du progrès juridique, des juges et des praticiens aussi bien que du législateur. Elle s'adresse exclusivement au dernier. Elle ne constitue qu'une politique de la législation, et non pas une politique juridique au sens précis où je prends le mot. En revanche, elle éciiappe à toutes les contingences qui conditionnent l'action de la politique du droit, telle que je l'entends, et possède le caractère de généralité qui fait défaut à sa rivale. Le savant professeur de Saint-Pétersbourg insiste soigneusement sur ce point. 11 déclare qu'il faut refuser le titre de Civilpolilik à l'œuvre d'adaptation du système juridique aux variations du milieu social que poursuivent^ chacune dans leur territoire particulier, la doctrine moderne des Pandectes, la science du droit prussien, du droit saxon, du droit français. « Car, on compterait alors les politiques civiles par douzaines. Chacune d'elles s'occuperait de questions douteuses dilTérenles et aurait, en général, un objet distinct de celui des autres politiques civiles. Ce n'est pas ce que nous entendons quand nous parlons dune politique civile. Nous visons une science qui est autonome, parce qu'elle ne dépend d'aucun droit particulier. Si nous fondons sur elle de si grands espoirs, c'est qu'elle ne tend point à la dispersion, mais à la concentration des forces intellectuelles (juridiques et économiques) de tous les pays policés de la terre. Le mouvement formera avalanche. 11 s'agit d'édifier un bassin unique du bon et du raisonnable pour toute l'humanité civilisée, et non point d'accommoder chaque droit positif aux besoins du pays où ce droit s'applique. Cette dernière tâche incombera, comme par le passé, à la science du droit positif de chaque pays (1). » La politique

(1) Die Lehre voiix Elnhommcn, II, p. ij80.

civile doit donc être édifiée en dehors de toute préoccupation d'application à un milieu déterminé et avoir un objet immuable. Si Petrazycki rejette dédaigneusement la conception utilitaire dont je me contente, c'est précisément parce qu'elle assigne à la politique juridique un but variable selon les temps et les milieux, un idéal relatif et constamment 'mobile. C'est pour la même raison qu'il se refuse à admettre que l'idéal de la politique juridique puisse être cherché, soit dans la notion de l'équité,, soit surtout dans la notion du bien économique. 11 compare le Rechlspolitiker qui s'attache à ce iruide changeant, l'utilité économique, au vo3^ageur qui, pour s'orienter dans le ciel, consulterait, au lieu du soleil, une lanterne qu'il a luimême allumée et porte sur lui. « La politique civile, dit-il, a une lumière immuable, qu'on peut suivre, sans se laisser tromper par l'équité. C'est l'amour {Liebe). L'amour ne consiste pas dans la jouissance des biens économiques. L'amour c'est lu perfection, c'est la plus haute beauté de l'âme. » C'est sur cette lumière immuable que la politique civile doit avoir les yeux fixés ; le reste n'est qu'une enveloppe changeante et périssable (i).

Il n'était, sans doute, pas inutile de laisser la parole à l'auteur lui-même. Je n'aurais pu rendre, en essayant de résumer ses développements, l'élan poétique de sa pensée. Est-il bien sûr que le fanal qui, d'après lui, doit guider le Civilpolitiker dans la poursuite de la vérité juridique absolue soit aussi fixe, aussi invariable et surtout aussi lumineux, qu'd l'affirme ? Four ma part,je ne l'entrevois que fort confusément, au travers d'une brume épaisse. La notion de l'anmur, du culte de la beauté de l'àme^ que je ne me chargerais certainement pas de définir, me parait, non seulement plus nébuleuse, mais aussi infiniment plus mobile que la notion d'équité et la notion d'utilité économique. Certes, la minorité de privilégiés qui soutTre de l'effort fait par

(1) L. c, II, p. 476-477. Cf. t. I, p. 340.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAllÉ 835

chaque génération pour diminuer l'inégalité de la répartition des charges et des bénéfices de la vie sociale invoquera volontiers, pour essayer d'endiguer les aspirations de la masse vers un système moins inéquitable de distribution de la richesse, la nécessité de laisser à l'élite les loisirs et les facilités nécessaires pour lui permettre d'accroître indéfiniment la pureté et la splendeur de son àme. Mais l'usage qu'elle fera de cette arme de combat variera à l'infini d'un groupe social à l'autre, et, dans le même groupe, d'une époque à l'autre. M. Petrazycki proteste avec raison contre l'étroitesse d'esprit d'un trop grand nombre d'économistes, qui, dans la poursuite de leurs études, se comportent comme s'ils croyaient que le facteur économique soit le seul facteur de la vie sociale et négligent de tenir compte des effets produits sur les phénomènes économiques par l'incidence des autres phénomènes sociaux. Sans vouloir aborder pour linstant la question du matérialisme économique, qui est devenue depuis quelques années l'un des thèmes les plus rebattus de dissertations philosophiques, je constate que la plupart des partisans de ce système de métaphj^sique sociale— je parle des hommes de science, et non pas des simples croyants — reconnaissent, tout au moins, que les autres types de phénomènes sociaux, s'ils dérivent, comme ils le prétendent, du phénomène économique, prennent ensuite, une fois dégagés, une indépendance relative par rapport à lui et réagissent même sur lui (l). Mais ces forces sociales, qui agissent parallèlement et concurremment à la force économique, sont tout aussi mobiles qu'elle, et le facteur éthique lui-même, qui attire plus particulièrement l'attention de M. Petraz3^cki, est loin de constituer un élément de permanence. La psychologie et la mentalité des peuples sont en perpétuel mouvement de transformation. J'éprouve quelque peine à deviner quelles peuvent bien

(1) Telle est la conclusion qui semble ressortir des échanges de vues sur cette question reproduits ou résumés dans le tome VIII des Annales de Vlmlitut international de socioloijie.

être les directions immuables que l'auteur rassemble sous cette dénomination mystique : die Liebe^ l'amour.

Sar ces bases prétendues invariables, la Civilpoliiik aurait à édifier une construction analogue à celles que les jurisprudences nationales bâtissent avec des matériaux fragiles et impurs, mais qui, grâce à la fixité de ses assises, ne serait pas, comme elles, provisoire et condamnée à l'imperfection. M. Petrazycki ne nous laisse aucun doute sur la nature de son programme. Il assigne comme principale tâche àla politique sociale, la création d'un nouveau système de droit civil: « Le nouveau code devrait créer un droit nouveau, qui serait accommodé au haut état moderne de la culture et qui représenterait dans le droit civil un progrès correspondant aux progrès réalisés dans le domaine de la vie sociale, de la science, de l'éthique et de la politique »(i). Et l'auteur reproche aux rédacteurs du second projet de code civil allemand d'avoir fait œuvre de praticiens à visées nationalistes, et non point d'experts en science sociale, d'avoir pris trop généralement, comme point de départ, ce qui est, non pas ce qui devrait être ; d'avoir trop souvent accepté des règles par cela seul qu'elles étaient ancrées dans l'habitude nationale et que la pratique déclarait s'en trouver bien, sans rechercher s'il n'était pas possible de leur substituer des solutions susceptibles de produire des effets sociaux plus avantageux (2). A ses yeux, la codification sainement entendue devrait être le contrepied exact de la consolidation des statuts. Le législateur devrait y secouer complètement l'influence des traditions pour n'accepter que la direction exclusive de la politique civile abstraite. Son rôle n'est pas d'améliorer le droit positif national, et de l'adapter aux besoins du temps. Il convient qu'il fasse, en quelque sorte, table rase du passé et n'accueille aucune disposition dans son œuvre qu'en considération de sa valeur

(1) Die Lehre vom Einkommen, I, p. 329.

(2) II, p. 49o.

rONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARÉ 837

intrinsèque et de l'utilité qu'elle olTrira pour la direction future de la conduite sociale. La politique civile, ayant un idéal invariable, emplo3'ant des matériaux qui échappent aux contingences de milieu et de temps, donnera des directions uniformes à tous les législateurs et les conduira, si elle est convenablement maniée, aux mêmes résultats. Elle aboutira ainsi à apaiser, dans la mesure da possible — il faut tenir compte des risques d'erreur dans l'emploi de la Cîvilpoliiik, — toute dissonance dans le concert juridique de l'humanité policée (l).

La politique civile de M. Petrazycki, quoique constituée uniquement pour l'usage du législateur, n'a point le même but que la discipline que M. Zitelmann nous a décrite sous le nom de technologie de la législation — technische Kiinstlehre der Geselzgebung (2). — La technique législative, dont l'éminent professeur de l'université de Bonn souhaite la constitution, aurait seulement pour mission défaire connaître au législateur les préceptes de son art, les méthodes à suivre dans la construction de son œuvre, et non pas de lui fournir les matériaux nécessaires à l'édification de cette œuvre. La Civilpolitik ne se confond pas davantage avec la science juridique pure de M. Roguin (3) ou de M. Picard (4), qui, comme elle cependant, n'est qu'une efflorescence de la dogmatique

(d) I, p. 339. « Sie (la Civilpolitik) soll Iceine Dissonanz in allgemeinen Concert der Socialpojitik entbalten ; sondern in Gegentheil nacli Môglichlieit zur riclUigen und friedlichen EnUviclvelung des Gesammttones und des CesammtefTectes beitragen. » Cette réserve « iiacli Môgliclikftit » n'indiquerait-elle pas que l'auteur n'est point aussi sur qu'il l'affirme généralement de l'invariabilité absolue des directions de la politique civile.

(2} Aufgaben und Bedeutimg der Recfitsvergleichung dans Deutsche Juristenzcituny, V, 1900, p. 331-332.

(3) lîoGUiN, La règle de droit, Lausanne, 1889.

(4) Pic.\RD, Le droit pur. Encyclopédie du droit, Bruxelles, 1898. Les permanences juridiques abstraites, Bruxelles, 1899.

moderne du droit romain (1). La science juridique pure s( propose seulement d'inventorier et de classer les diveri types de rapports juridiques concevables, les combinaison^ possibles et d'en déduire les conséquences forcées (2). Elle ne peut établir qu'une sorte de systématique ou d'anatorai( générale des droits. Elle renonce à empiéter sur le domaine de l'art juridique et n'a point la prétention de construire un sj'stème de droit concret et vivant. La politique civile du savant russe a de tout autres antécédents et je suis sur que la majorité de mes lecteurs ont déjà découvert sous ce déguisement moderne une vieille figure de connaissance, le droit naturel. M. Petrazycki n'a même point apporté aux doctrines des utopistes du xvui'^ siècle la correction que leur font subir chez nous MM. Gény et Duguit, qui proclament la contingence et la mobilité de leur nature des choses positive ou de leur droit objectif. Le droit de nature que làCivilpolitik doit substituer aux jurisprudences empiriques de l'heure présente n'est point, selon le mot de Starnmler (3),un droit naturel à contenu variable. Petrazycki constate lui-même, avec sa franchise habituelle, l'importance des points d'attache qui relient sa théorie aux spéculations de la vieille école idéaliste. « L'école du droit

(1) Cf. RoGUiN,L. c, p. VII.

(2) RoGUiN, p. 14-lo.

(.3) Wirtschaft und Redit nach dcr materialistichcn GeschichUauffassung, 1896, p. 685. M. Saleilles (i{ei'?/e trimestrielle du droit civil, 1902, p. 86), déclare lui-même que le droit naturel, considéré comme « pouvant fournir, pour chaque institution, le schéma irréductible, dont elle doive se rapprocher, dételle sorte que tous les peuples ci- Tilisés aient à prendre pour modèle ce type rationnel idéal, en vue de se rencontrer un jour dans l'unité finale d'une législation identique », est une pure chimère. Cette déclaration me semble démontrer qu'il ne faut pas prendre à la lettre la déflnition que le maître parisien a donnée de la politique juridique dans le Bulletin de la Société de léyislation comparée, 1900, p. 388. Je ne vois pas, en effet, comment cette définition, qui. en la forme, paraît résumer les traits essentiels de la théorie de Petrazycki, pourrait se concilier avec une négation de l'existence du droit naturel absolu.

s naturel, écrit-il dans l'une de ses notes (1), a su dissocier le « ' droit de nature du droit positif. Le rapport de la Civilpolitik au droit civil est fort semblable, en général, au rapport du -, Nalurrecht au droit positif. La défaite de l'école du droit nab turel par la tendance historique et pratique-dogmatique a créé un vide que la politique civile comblera. En ce sens nous pouvons regarder l'établissement dune CivilpoUiik comme une renaissance du Naturrecht. Cette parenté ne compromet aucunement la politique civile. La défaite accomplie de la science du droit naturel doit être considérée en grande partie comme une conséquence, et, en même temps, comme la cause de l'aplatissement des conceptions éthiques, de l'indigence actuelle des idées et de l'idéal. » M. Petrazycki a un grand mérite, la franchise. Ensuivant ce penseur original et vigoureux, nous savons, du moins, où nous marchons. Il nous convie à poursuivre avec lui la revision d'un procès que nous croyions définitivement perdu : le procès de l'école du Naturi^echt ; à lutter, au nom de l'idéalisme, contre l'utilitarisme et l'empirisme des législations modernes, contre une préférence trop exclusive de notre temps pour les méthodes d'observation qui risque d'étoufTer les pures spéculations intellectuelles. Il est d'ailleurs sur ce point pleinement d'accord avec son savant collègue et émule de l'université de Moscou. M. Paul Sokolowski, lui aussi, blâme, dans la civilistique contemporaine, le désir trop visible d'être uniquement pratique, sociale, économique, la tendance à accepter aveuglément comme guides la sociologie ou l'économie politique, à se mettre à l'école, et sous la dépendance, de l'économiste, à faire servir [)rincipalement le droit civil à la réalisation d'une plus juste répartition des biens, — comme si l'homme n'avait besoin que de pain, — le dédain des abstractions et des autres instruments philosophiques (2). Je m'empresse d'ajouter que,

(1) Die Lehrc vom Einkommen, II, p. 579, n. 1.

(2) Die Philosophie im Privatrecht, p. 3-5. On voit ici percer,

à mon avis, la science juridique du xix'' siècle n'a malheureusement que fort peu mérité les reproches que lui adressent les deux savants russes, et qui, à mes yeux, constitueraient de précieux éloges.

J'engage vivement mes lecteurs à parcourir eux-mêmes la remarquable étude sur le second projet de code civil allemand, la CivilpolUik et l'économie politique où M. Petrazvcki a établi la formule définitive de son système. Je puis leur garantir qu'ils ne regretteront point les heures passées dans le commerce de cet écrivain, qui, quoique se servant d'une langue étrangère, joint à la profondeur et à la netteté de la pensée philosophique, une nervosité et une limpidité de style qui, en dehors de l'œuvre d'Ihering, se rencontrent peu fréquemment chez les romanistes allemands. Il faut, pour bien se pénétrer de l'esprit de sa doctrine, entendre M. Petrazycki énumérer avec son éloquence entraînante les défauts, selon lui impardonnables, du second projet, devenu^ avec des modifications secondaires, le code civil allemand de 1896-1900. Les rédacteurs auraient prêté beaucoup trop facilementl'oreille aux voix delapratique judiciaire et extra-judiciaire, voix qui sont absolument incompétentes, car la jurisprudence des tribunaux et l'usage extra-judiciaire — je me suis efforcé de démontrer le contraire précédemment — seraient des forces inconscientes, opérant sans aucune critique, n'apercevant que le côté formel, et non pas le côtésocialet politique du droit (1). Ils se seraient laissé trop souvent conduire par de méprisables et passagères préoccupations d'équité ou d'utilité (2), parle

comme d'ailleurs dans l'œuvre de Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, II, p. 474, 572, l'une des arrière-pensées de la politique civile roraanisfique. Elle est anti-interventionniste dans le domaine économique. C'est cet esprit conservateur, aupointde vue économique, qui explique, nous le conslacerons à maintes reprises, le rôle qu'y joue le droit romain.

(1) Die Lehre vom Einkommen, II, p. 608, 609, 617.

souci de formuler tles règles d'application commode et de fournir aux juges des critères simples et clairs. Sans doute, dit l'auteur, il est impossible de faire complètement abstraction de ces considérations d'utilité pratique et la Civilpoli' tik devra parfois renoncer à quelques-uns de ses plus beaux postulats ou modifier certains de ses théorèmes, à raison des insolubles difficultés auxquelles ils se heurteraient dans l'application judiciaire. Mais il serait dangereux que la politique civile laissât dans l'avenir, comme elle le fait à l'heure présente, troubler ses grandes et précieuses conceptions juridiques par ces mesquines considérations pratiques (1). Jadis, le législateur se préoccupait des grands principes et des idées, s'efforçait de se conformer au droit de nature et à la raison. Aujourd'hui il est devenu moderne et pratique, lia substitué les considérations utilitaires à l'idéal, au Na- Uirrecht (2). Est-il bien sur qu'en suivant les conseils du critique russe, les auteurs du code civil allemand n'eussent point risqué de lâcher la proie pour l'ombre? M. Petrazycki apprécie aussi sévèrement le rôle joué dans la discussion de 1888 par les économistes allemands qui, au lieu d'accomplir leur devoir, se sont bornés à reprocher à l'œuvre de la première commission son absence d'esprit allemand et do correspondance avec les conceptions populaires du droit, son goût de la romanistique, son esprit doctrinaire, formaliste, peu pratique ; griefs sans gravité et même dénués de signification (3). Il accuse enfin le nouveau code d'avoir emprunté à tort au droit commercial quelques-unes de ses règles (4), et d'avoir attaché trop de poids aux exigences du crédit public. Il nous invite donc à répudier indistinctement les directions suivies de préférence à l'heure actuelle, dont la plupart, quoiqu'il en dise, sont réellement objectives,

(1) L. c, II, p. 303.

(2) II, p. 625.

(3) II, p. 575.

(4) II, p. 530-558.

en ce sens que chacun de nous les lire de l'observation du milieu social, et non pas de la consultation de sa propre conscience, mais qui toutes, il faut le reconnaître, n'ont qu'une valeur empirique, et non point scientilique.

Nous lui obéirions avec enthousiasme, s'il nous proposait, pour remplacer ces outils grossiers, mais qui nous rendent cependant des services appréciables, quelqu'instrument de précision. Mais nous fournit-il cet instrument? Non. Que nous offre-t-il, enelfet, à la place de ce que nous abandonnerons ? Les lumières de notre raison individuelle. Rien de plus. Le Civilpolitiker devra édilier son système à l'aide d'un certain nombre d'axiomes ou de principes fondamentaux tirés principalement de la psychologie individuelle ou de la psychologie des masses (l).Et, notons-le, ces données premières devant avoir une portée absolue, indépendante de toute application à un milieu déterminé, il ne s'agit pas de cette psychologie contingente, soumise à la loi d'évolution, à laquelle nous avons fait plus d'une fois appel : il s'agit seulement des permanences abstraites de la nature psychologique, soit de l'homme, soit du groupe social. Est-il bien sur que la psvchologie ainsi comprise puisse fournir des axiomes juridiques assez clairs, assez certains et assez nombreux, pour qu'on arrive, en les combinant et en en déduisant tous les corollaires, à construire le système idéal unique de droit naturel rêvé par Petrazycki ? Le doute est plus que légitime. Quels seraient donc ces axiomes? L'auteur se garde bien de les énumérer. Il nous cite pourtant un exemple. Il déclare ranger parmi les postulats les plus importants de la politique civile, la nécessité d'une différenciation croissante entre le droit commercial et le droit civil et d'une restitution, à ce dernier, du terrain qui lui a été injustement enlevé par le droit commercial (2). J'avoue que, personnellement, je serais tenté d'adopter le postulat inverse. Il me semble que le droit

(1) L. c, II, p. 581.

(2) II, p. 557.

commercial, étant moins conservateur, obéissant plus facilement aux impulsions de la pratique, tenant plus vite compte des enseignements de l'expérience économique, est destiné à servir souvent de modèle au droit civil, à en préparer les progrès, et que, dans le passé, il a très larg«;ment joué ce rôle. C'est là une impression qui depuis longtemps est assez nette dans mon esprit, et que la lecture du livre de M. Petrazycki n'a fait que fortilier, les inconvénients qu'il relève dans la commercialisation partielle du droit civil m'apparaissant, en grande partie, comme des avantages. Je n'aurais jamais l'idée de tirer de cette conviction personnelle la révélation d'une règle de conduite sociale. Mais, si nous devions nécessairement, comme le veut M. Petrazycki, dégager de la représentation que nous nous faisons des permanences de la psychologie individuelle ou collective, un principe général réglant les rapports du droit civil et du droit commercial, je donnerais à ce principe une formule profondément différente de celle que lui donne le savant russe. Et je ne doute pas que, si M. Petrazycki avait pris soin de dresser la liste des postulats fondamentaux de la CivilpolUik, l'analyse de beaucoup d'entre eux ne m'eût amené aux mêmes constatations. L'inventaire des axiomes fondamentaux et les conséquences logiques déduites de chacun d'eux varieront à l'inlini d'un auteur à l'autre. M. Petrazycki ne se dissimule pas complètement les dangers que présente une méthode reposant essentiellement, comme la sienne, sur l'intuition et la déduction (1). La diversité des jugements individuels montre que la raison humaine est sujette à faillibilité. Le Civilpolitiker peut toujours craindre qu'il ne se soit glissé, sans qu'il s en doute, dans la série de ses raisonnements quoique lacune ou quelqu'erreur qui en compromette irrémédiablement la solidité. Jouant comme l'arithméticien avec des abstractions, il a besoin^ comme lui, de se constituer des règles de preuve, des moyens mé-

(1) II, p. o81.

caniques de vérifier l'exactitude de ses calculs. L'auteur n'accorde à ce point de vue qu'un rôle très accessoire et tout à fait exceptionnel au droit comparé (1), à la statistique (2) et autres disciplines analogues. Il lui faut une pierre de touche unique, d'un maniement simple, permettant toujours, et dans tous les cas, au Rechtspolitiker de contrôler la valeur de ses déductions. Cette pierre de touche existe; elle est représentée par la législation romaine.

La jurisprudence romaine est la perfection ou la quasiperfection du droit. Elle a réalisé l'idéal immuable du Naiurrccht ou s'en est, tout au moins, si étroitement rapprochée qu'on peut la considérer comme se confondant généralement avec lui (3). Le Corpus juris civilis est le Livre de la sagesse (4). Il existe en faveur des règles du droit romain, nous dit l'auteur, une présomption générale d'exactitude au point de vue de la politique juridique, dont il est extrêmement rare que le mal fondé puisse être démontré (5). Pour employer le langage des pandectistes, il ne s'agit pas d'une présomption juru et de jure^ vraiment irréfragable, il s'agit seulement d'une présomption jiiris tantum, qui ne recevra que peu fréquemment le démenti de la preuve contraire, mais qui y est cependant exposée. Il est même certain, M. Petrazycki le confesse, qu'il y a parfois des disso-

(1) II, p. 608. Cf. en sens contraire, les remarquables développements d'Ihering [Geist des rôm. Redits., I (o), p. 48 et s.; — Meulenaere, I, p. 48 et s.; sur la réalisabilité et la praticabilité du droit. Le grand jurisconsulte semble avoir prévu à l'avance, pour les réfuter, les idées accueillies depuis par M. Petrazycki. On ne peut pas juger, nous dit-il, un droit, comme un système philosophique, uniquement d'après sa beauté intellectuelle et son ordonnance logique. La première qualité du droit est l'aptitude à l'application. « A quoi sert-il qu'une machine fasse l'impression de l'œuvre d'art, si elle est inutilisable en tant que machine ? »

(2) II, p. 620.

(3) II, p. 579.

(4) II, p. 601.

(5) II, p. o86.

nances entre les dispositions de la législation romaine et les principes absolus de la politique juridique. Ces dissonances, toujours d'après le même auteur, sont de deux sortes. Il y a d'abord des dissonances logiques. Ce sont de beaucoup les moins nombreuses et les moins graves. La perfection du droit romain n'est point absolue, mais seulement relative. Quelques erreurs se sont glissées dans le Livre de sagesse ; mais elles sont aisément perceptibles et faciles à corriger. Elles proviennent toujours de l'une ou l'autre des deux causes suivantes. Le plus souvent, elles sont imputables, non pas au droit romain lui-même, mais à quelque jurisconsulte classique qui n'a pas compris le sens et la portée d'une des règles de cette législation, et dont l'opinion a été recueillie dans les compilations de Justinien. Parfois aussi elles s'expliquent par ce fait que le droit romain s'étant développé lentement et empiriquement, n'a pas toujours dégagé toutes les conséquences logiques des principes qu'il renfermait, et a pu faire fléchir quelques-uns de leurs corollaires naturels devant des considérations d'utilité ou d'opportunisme. Mais, dans un cas comme dans l'autre, il suffit que le Civilpolitiker se soit pénétré de l'esprit du droit romain pour qu'il puisse rectifier, sans trop d'hésitations, ni de tâtonnements, les imperfections, plus apparentes que réelles, de l'instrument de contrôle qui lui est oirert (1).

Sur ce premier point déjà, je ne puis partager l'optimisme de iNL Petrazycki. J'estime, au contraire, que les dissonances logiques entre la législation romaine et l'idéal juridique sont extraordinairement nombreuses et qu'elles tiennent, non point à l'inintelligence des interprètes, mais à des causes infiniment plus profondes. L'heure n'est point encore venue d'établir l'inventaire et la classification de ces causes. Nous les retrouverons une à une dans la suite de nos études. 11 en est une cependant

(1} II, p. :i80-o89.

qui me paraît avoir été particulièrement agissante et que je crois avoir suffisamment mise en relief dès ce premier volume, pour pouvoir en faire immédiatement état. C'est l'esprit conservateur à outrance de la législation romaine, ce tradilionnalisme aveugle qui la poussait à imposer indéfiniment à la pratique des observances depuis longtemps dépourvues de toute vertu et de toute signification. J'ai tenu à montrer, dès ce volume d'introduction, par un exemple concret emprunté à la matière qui formera le premier objet de nos recherches, à la théorie des successions, à quel haut degré la jurisprudence romaine a poussé le culte du passé et le respect des survivances qui, quoique trop accusés encore dans les systèmes juridiques qui se partagent la communauté internationale moderne, ne se retrouvent guère avec la môme intensité que dans un seul d'entre eux : le droit anglais. Mes lecteurs ont pu se convaincre que bon nombre des dispositions de la doctrine classique du testament n'auraient jamais reçu la formule qui leur est uniformément donnée dans tous les textes des compilations de Justinien si, dès le début, elles avaient été édictées en vue d'une application à ce type d'acte juridique ; que beaucoup d'entre elles nous apparaissent comme le résultat d'emprunts irrationnels faits à la réglementation de modes de disposition d'hérédité, dont l'usage a précédé l'apparition du testament. J'eusse pu choisir bien des exemples plus topiques et il n'y aura pas, dans la série de mes études de droit commun législatif, un seul chapitre qui ne me fournisse l'occasion de renouveler des constatations similaires. Quelqu'ignorant que je sois du contenu du Naturrechl^ je puis affirmer en toute tranquillité d'âme que les innombrables solutions de la jurisprudence classique, qui présentaient le caractère de simples survivances et n'avaient plus d'autres raisons d'être que la force des habitudes acquises, n'étaient pas l'expression humaine de la perfection juridique et ne donnaient que fort incomplètement satisfaction aux postulats de la politique civile idéale.

Entre les données positives de la législation romaine et les déductions de la politique civile, il n'y a pas seulement des dissonances logiques ; il y a aussi, et surtout, des dissonances historiques, dues à la dissemblance des milieux de culture romain et moderne. M. Petrazycki ne s'en dissimule pas l'existence ; mais il s'en dissimule la fréquence et la gravité. Cette cause de dissonance, déclare-t-il, ne se rencontre pas toujours et partout. Parmi les postulats de la politique civile, il en est un grand nombre qui reposent sur des principes psychologiques, éthiques ou économiques d'une telle généralité qu'après avoir été exacts à Home, ils le sont encore aujourd'hui et le seront perpétuellement (1). Si les détails de l'idéal juridique que le Civilpoliti/ier a pour mission de découvrir et de proposer à l'adoption des législateurs varient avec le temps, les lignes essentielles, en revanche, en demeurent inflexibles et ne subissent point les mômes phénomènes de réfraction en se réfléchissant successivement au travers des divers milieux sociaux. Nous apercevons ici le lien qui relie les unes aux autres les diverses parties du système de M. Petrazycki. C'est parce que le droit naturel a des directions immuables, parce que l'ossature en est invariable, que la législation romaine, qui l'a jadis mis en œuvre, peut encore le révéler aujourd'hui par son exemple. La conclusion vaut ce que valent les prémisses, c'est-à-dire l'aflirmation de l'existence d'un Naturrecht permanent et, par conséquent, d'une identité de structure générale des groupes sociaux. Si pareille hypothèse pouvait être admise, elle faciliterait singulièrement la tâche de l'historien du droit comparé et celle du civilisle comparatisle. Malheureusement, nous constaterons plus luin que l'observation en démontre nettement l'inexactitude; que ce n'est pas sur ce point que les doctrines de l'école historique, criticables à beaucoup d'autres égards, peuvent être utilement soumises à revision. Les postulats, qui sont à la

base (le nos disciplines, sont beaucoup plus complexes. Comment distinguer d'ailleurs les règles empruntées par la jurisprudence romaine au Naturrecht immuable de celles qu'elle aurait puisées dans la partie contingente et variable du droit naturel ? L'auteur néglige, et pour cause, de nous indiquer les critères à l'aide desquels nous pourrions opérer ce sélectionnement. Et c'est en vain qu'il essaie de répondre aux objections tirées de l'esprit môme du droit romain, qui n'est pas en harmonie avec les conceptions, plus élevées et plus humaines, que nous nous formons aujourd'hui des devoirs sociaux de la législation, et qu'il tente de réfuter les reproches adressés au Corpus juris civilis par les économistes modernes. Parmi ces reproches, il en est un surtout qui l'émeut et qu'il discute avec une particulière énergie. Le droit romain est profondément individualiste, tandis que les aspirations du temps présent sont dirigées vers la formation d'un droit de plus en plus social (1). C'est là, dit M. Petrazycki, une phrase toute faite que l'on répète indéfmiment sans jamais songer à la contrôler. « Comment les économistes peuvent-ils porter un jugement sur le droit romain alors qu'ils ne l'ont jamais soumis à aucune critique. Ils le jugent par ouï-dire. Le dogme dominant sur la nature du droit romain est peut-être un mythe qui tient à ce que l'esprit de ce droit a été faussement exposé et jugé d'après de fausses méthodes... Nous n'avons aucun soupçon de ce qui se trouve de vérité économique dans le droit romain. C'est encore une tâche de l'avenir que de nous apprendre à connaître le droit romain par le point

(i) Le moisocial, si fréquemment employé par les critiques du premier projet de code civil allemand, pour désigner le principal des caractères, étrangers au droit romain, qu'ils désiraient voir imprimer à la nouvelle législation, excite la verve railleuse de M. Petrazycki (II, p. 572-o74). L'expression manque certainement de précision ; elle traduit cependant une idée juste et féconde dont nous verrons peu à peu, dans la suite de nos études, se dégager le sens drofond.

(le vue économique et de déterminer ainsi sa valeur (l). » Une enquête de ce genre a déjà été tentée par M. Oertmann en 1891 (2). A-t-elle donné les résultats attendus ? Non, incontestablement, M. Petrazycki nous dira peut-être qu'elle a été trop rapide et trop superficielle. Mais luimême a-t-il procédé à une contre-épreuve ? Non. Il nous fait simplement part d'une impression personnelle, d'un pressentiment, dont il n'a pas vérifié l'exactitude. Si la législation romaine, quoique représentant la perfection juridique, nous paraît dominée par un esprit d'individualisme choquant, c'est sans doute parce que nous ne l'avons pas comprise ; c'est probablement parce qu'il y a deux façons de lire \e Livre de la Sagesse et que jusqu'ici nous n'avons pas choisi la bonne. Derrière le sens littéral et apparent, seul accessible à la foule des fidèles, doit se dissimuler un sens occulte et mystique. M. Petrazycki ne nous fournit point les clefs nécessaires pour nous permettre de retrouver, en môme temps que la signification symbolique du Corpus juris civilis, les vérités éternelles qui y sont déposées. En attendant qu'il ait découvert ces clefs, nous ne pouvons juger le droit romain que d'après l'exposé que nous en donnent les spécialistes compétents, les prêtres chargés de présider dans nos universités aux cérémonies du culte officiel de la jurisprudence classique. Le prétendu dogme que combat si vigoureusement le savant écrivain russe n'est, en réalité, que la généralisation des conclusions concordantes d'une série d'observations partielles. Si je l'accepte pleinement, ce n'est pas parce qu'il m'a été inculqué par mes maîtres. Car j'ai plu lot appris sur les bancs de l'école à admirer aveuglément le livre saint du juriste jusque dans celles de ses dispositions qui, au premier abord, choquent le plus vivement le sens commun et la raison. C'est que le préjugé implanté dans mon esprit par

(1) Die Lehre vom Einkommen, II, p. 574-;i7o.

(2) Die Volkswirthschaflslehre des Corpus juris cirilis.

8o0 INTRODUCTION

l'éducation légale n'a pas pu résister indéliniment aux désillusions de Texpérience. Les recherches que je viens de poursuivre pendant quelques années dans le domaine du droit de succession, et dont je vais exposer les résuliats dans les volumes de cette première série, auraient amplement suffi à elles seules à dissiper mes derniers doutes. Le génie propre du régime successoial romain, quand on le compare au génie des régimes les plus moiiernes, et notamment à celui du nouveau code civil allemand, se caractérise assez bien par ce cri d'égoïsme : jua civile vigilanlibus scriptum est (l) ; que chacun se tire d'afT.iire seul ; le juge n'interviendra que pour aider à sauvegarder ses droits l'habile homme qui a su éviter les pièges et les imprudences ; l'H^tat n'est pas chargé de protéger les faibles, les ignorants ou les maladroits contre les dangers de leur inexpérience ou les conséquences de leur inaptitude à lalutle pour la vie. L'enseignement tiré de la confrontation dfS dioils successoraux romain et moderne sera encore forlilié plus tard par l'étude, soit du droit de famille, soit du droit des choses qui otîrent le même contraste saisissant. Et j'ajoule que l'individualisme n'est pas le seul trait de l'esprit du droit romain qui soit en opposition avec les aspirations légiiimes de la société contemporaine. Il y en a bien d'auires encore. Me fût-il démontré — ce qui n'est pas ; c'est même le contraire qui est établi — qui' le droit romain n'a contenu aucune des impeifections que AL Petrazycki appelle les dissonances logiques, et qu'il a réalisé, soit au temps des jurisconsultes classiques, soit au temps de Justinien. l'union absolue du Naturrecht et du dritit positif, que je n'en conclurais pas moins que la jurispiiidenre romaine, ayant été l'idéal des siècles passés, ne peul |)as demeurer l'idé il de l'heure présente et que^ par cd i môme qu'elle s'i^st merveilleusem nt adaptée aux conditions parlicuLèies de la cullure romaine,

(l) Sc>EvoLA au Diijesle 4., 8, quœ in jraud. cred.. fr. 24.

elle est nécessairement impuissante à satisfaire les exigences, très ditrérentes, de la civilisation actuelle.

M. Petrazycki se sépare nettement de ses maîtres et de ses précurseurs allemands par sa façon, très nouvelle et très originale, de dresser les titres actuels de légitimité de la dogmatique romaine. Ce que la plupart des pandectistes modernes nous proposent comme modèle, ce n'est pas tant le contenu des complations de Justinien que les méthodes de production juridique des jurisconsultes romains. Ils assignent comme but essentiel à leur discipline de familiariser les juristes d'aujourd'hui au maniement des inslruments de travail cre'és par les grands jurisconsultes classiques, afin qu'ils puissent les appliquer aux besoins de notre vie contemporaine (1). Le dnjit romain ainsi con)pris a été un très pi'écieux instrument d'éducation pour les légistes du Moyen Age. Mais la doctrine des pa)'s lalinseï des pays germaniques en a depuis longtemps récolté tous les fruits; elle s'est définitiveuient assimilée tous les éléments vraiment utiles de la technique juridique des Romains ; elle n'en sent plus aujourd'hui que les défauts et les inconvénients. Il en est autrement chez quelques [)eupl(S, comme l'Angleterre, où la classe des juristes ne s'est pas mi-e siifQsamment dans le passé à lécole du droit romain, el où la marche de la culture juridique n"a suivi que d'un p;is lort inégal la marche générale de la civilisation. Une large pénétration de la discipline des pandectistes pourrait y pro-

(i) M. Paut Solvol6wsl<i, Die Philosophie im Privatrecht. p. o-27, ajoute un nouveau trait à celte arguriienla ion Iradiliiimie-ll.' Les méltiodes des prudents de tepoque classique se recoininarule, lient particulièrement ;i notre adoption à raison rie l'esprit pnilosopluque qui les anime. Certes, tes remar lues de M. Sukolowski, relauves à l'intUience exercée sur la jurisprudence roiname soit pur laiii)ciriae d'Arislote,soit par le stoïcisme, sont des plu-, exactes. Vl.iis esi-il bien sûr que cette réaction de la pliilosoptiie jL,'recque n'ait jamais été que bienfaisante? Les observations que non- avons faites, en .;tudiant les orij^ines de la conception romano-caunuique; de l.i ooutunie, sont de nature à légitimer quelques doutes.

duire encore quelques effets utiles. Sumner-]\laine a énuméré, dans un de ses plus brillants articles (I), les bienfaits que pourraient en retirer ses compatriotes : établissement d'une terminologie et d'une phraséolojçic technique, d'un dialecte législatif uniforme, d'une sorte d'algèbre du droit; renversement des barrières qui s'opposent à l'échange des idées entre la jurisprudence anglaise et les jurisprudences plus savantes et plus affinées ; mise à la disposition des légistes anglais de la langue internationale du droit. Quelques-uns de ces avantages pourraient peut-être, quoique dans une beaucoup plus faible mesure, se faire sentir en Russie où l'art juridique a déjà une orientation inliniment plus satisfaisante que dans la Grande-Bretagne, mais où la législation présente encore, en raccourci, quelques-uns des vices caractéristiques que Sumner-Maine signale dans le droit statutaire anglais. Et c'est, sans doute là, ce qui explique le mouvement d'idées dont les livres de MM. Petrazvcki et Sokolowski nous apportent l'écho. Je ferai remarquer toutefois que les avantages que l'on escompte de l'éducation romaine y seraient obtenus beaucoup plus complètement, beaucoup plus économiquement, et sans entraîner comme contre-partie les mêmes inconvénients inévitables, par l'étude de l'un des principaux systèmes juridiques latins ou germaniques, ou surtout du droit commun léo"islatif, tel que je le délînirai. En tous cas, la valeur intrinsèque des méthodes de la jurisprudence romaine, quelque grande qu'elle ait pu être, est impuissante à justifier, à elle seule, les efforts tentés par les pandectistes, pour glisser dans le cadre de nos législations les règles de droit qui jadis ont été dégagées à l'aide de ces méthodes, mais en vue de l'application à un milieu social très différent des nôtres. C'est ce qu'a fort bien senti M. Petrazj'cki, qui apprécie, avec plus de sévérité que je n'oserais le faire, l'ar-

(1) Le droit romain et l'éducation juridique, article publié en 18o6, dans les Cambridge Essays, et traduit en français en 1889, dans le volume intitulé : Etudes sur Vliistoire du droit, p. 363-434.

gumentalion liabituellement présentée par ses coreligionnaires scientifiques. L'opinion dominante, qui donne comme mission à la science romanistique de propager parmi nous les procédés de travail de la jurisprudence classique est, à son avis, un pur contre-sens. Elle a pour point de départ une grossière méprise et atteste l'absence de critique et la naïveté de nos conceptions actuelles de la méthode du droit. Nous commettrions une erreur étrange en cherchant à nous imprégner de la manière de penser de lege ferenda du juriste romain, qui était fort mal outillé, ou plutôt qui n'était pas outillé du tout, pour entreprendre l'étude de la politique civile, qui ne disposait encore pour le guider d'aucune des sciences sociales qui s'offrent désormais au Civilpolitiker. Au temps où ont vécu les prudents les plus célèbres « il ne pouvait être question d'une compréhension scientifique du mécanisme du droit civil, d'une critique consciente et S3'stématique de ce mécanisme, d'une méthode unitaire et scientifique de la politique civile (1)». Jusqu'ici j'accepte sans réserves les observations de Petrazycki. Mais je ne puis plus le suivre quand il affirme que les prudents n'ont exercé aucune influence profonde sur le développement interne du S3slème juridique romain, que leurs opinions n'ont jamais été des facteurs du droit, mais seulement des exposés ou des explications de principes préexistants, données après coup et dénuées d'efficacité propre, que leurs constructions juridiques, leurs concepts, leurs catégories, leurs regulœ juris^ quoique souvent en désaccord avec l'esprit du droit positif, n'en ont pas pour cela gêné le développement (2 . L'auteur rabaisse par trop le rôle des jurisconsultes romains. C'est que les besoins de sa thèse l'exigeaient. La fonction qu'il attribue à la dogmatique romaine le force à supposer, contrairement — nous le constaterons à chaque pas dans la suite de nos éludes —

(1) Die Lchre lOin Einkommen, If, p. o80.

(2) II, p. -m.

85 i INTRODUCTION

aux enseignements de l'histoire, que le droit romain s'est développé spontanément et instinctivement, en dehors de toute participation effective des prudents à sa direction. Le droit romain lui apparaît comme le dépôt de l'expérience économique des siècles (1). C'est précisément parce que les jurisconsultes des temps classiques n'ont pointétédes Civilpoliliker conscients; parce que la jurisprudence romaine est le produit de l'expérience collective instinctive, qu'elle peut fournir un moyen de contrôle empirique aux déductions de la politique civile. « Quand l'une des données des déductions de la politique civile, conclut l'auteur, concorde avec un principe empirique romain, on peut la considérer comme présentant un haut degré de certitude^ puisqu'on a été uniformément conduit au même résultat par deux méthodes opposées (2). » Le paradoxe de M, Petrazycki n'a donc d'autre raison d'être que de lui permettre d'invoquer le dogme fondamental sur lequel repose la théorie romano-canonique de la coutume, la prétendue aptitude du droit coutumier à se dégager, sans etforts, par la seule action des « forces aveugles de la nature », sans la collaboration réfléchie et volontaire des experts en droit. La coutume représenterait l'instinct social du droit, instrument de perception du Naturrecht^ qui demeure vraiment infaillible tant que l'on évite d'en troubler les révélations en les mélangeant aux hypothèses suggérées par la réflexion. Nous savons déjà ce que vaut ce dogme et nous avons pu nous convaincre qu'il ne résiste pas un instant soit à la critique sociologique, soit au contrôle expérimental des faits.

Si, d'ailleurs^ le droit romain doit uniquement le rôle de pierre de touche ou d'étalon des vérités juridiques, que lui assigne M. Petrazycki, à sa nature de système de pur droit coutumier, pourquoi l'a-t-on choisi de préférence à tout autre corps de coutumes, pour remplir cette fonction?

(1) II, p. 582.

(2) II, p. 384.

M. Petrazycki prévoit l'objection et essaie d'y répondre à l'avance. Où donc pourrait-on trouver, nous dit-il, pour servir d'instrument de vérificalion aux spéculations de la politique civile, un autre droit coutumier qui, d'une part, présente la même perfection, et qui, d'autre part, corresponde à une culture économique aussi analogue à la nôtre ? Ce n'est évidemment pas chez les Hottentols. Mais ce n'est pas non plus chez les peuples germaniques et slaves. Tant que le droit de ces peuples a conservé son originalité, il est resté beaucoup plus grossier et beaucoup plus primilif que ledroitdu Corpus jiiris civilis (1). S'il s'est affiné depuis, c'est au contact de l'éducation romaine et, par là même, il a perdu sa spontanéilé. Les jurisconsultes romains agissaient comme organes d'expression juridique de vérités d'expérience inconscientes (2). On ne peut pas leur assimiler ù ce point de vue les jurisconsultes du Moyen Age ou ceux des temps présents. Chez ces derniers, le sens du droit n'est plus un produit naturel et naïf de l'expérience économique. 11 n'est pas un seul juriste à l'heure actuelle qui puisse se vanter que son instinct du droit soit l'expression du sentiment juridique populaire. C'est le résultat de la réception du droit romain (3). Nous retrouvons ici la distinction, si souvent critiquée, du Volksreclit et du Jiiristenrecht. Le droit romain doit sa puissance de révélation du Nalurrecht à ce fait — affirmé par l'auteur, mais dont je ne me porterais certes pas garant, car, personnellement, je n'aurais jamais éprouvé la tentation d'aller chercher dans le Corpus juris civilis le modèle du type de droit coutumier que Beseler et Thoel décrivent sous le nom de Volksrecht — qu'il a atteint un très haut degré de perfection sans jamais perdre le caractère de droit populaire pour se transformer en un droit des savants. La réponse, en supposant même que les argu-

(1) II, p. 004.

(2) II, p. 582.

(3) II, p. o98-;i99.

ments dont elle se compose fussent exacts, serait loin d'être probante. Le phénomène de la réception, qui nous mettrait désormais hors d'état de pouvoir reprendre à notre lour la tâche jadis accomplie par les prudents Romains, ne s'est point étendu à toute l'Europe et M. Petrazycki paraît oublier l'existence d'un système important de droit coutumier dont le déroulement logique s'est poursuivi sans trouble jusqu'à nos jours, la common law anglaise. L'influence du droit romain s'est, il est vrai, fait sentir assez profondément au Moyen Age sur la doctrine anglaise. Mais elle a été passagère. Et aujourd'hui, au début du xx^ siècle, les emprunts faits à la civilisation romaine sont peut-être moins nombreux et moins visibles dans la common law et Vequitij, que ne l'étaient les emprunts grecs dans la jurisprudence romaine à l'époque classique. La comparaison du case laïc doctrinal romain et du case law judiciaire anglais nous a montré que le second s'est développé par des procédés beaucoup plus empiriques encore que le premier ; que, ni la notion du principe, ni la pratique des réponses sur cas abstraits, instruments naturels de la réflexion et de la science, n'ont joué en Angleterre le même rôle fécondant qu'à Rome. Si les raisons invoquées par "Si. Petrazycki avaient quelque poids, elles militeraient avec beaucoup plus de force en faveur du droit anglais qu'en faveur du droit romain. La common law s'applique à un milieu de culture qui est inflniment plus rapproché des civilisations française et allemande que celui d'où est sorti le Corpus juris civilis et il y aurait quelque témérité à prétendre que ses dispositions présentent, en général, au point de vue de la politique civile de l'heure présente^ une valeur sensiblement intérieure à celle des règles du droit romain. Pourquoi donc M. Petrazycki ne nous offre-t-il pas comme instrument empirique de contrôle des spéculations de la politique civile, la common law anglaise qui, étant données ses prémisses, paraissait tout indiquée. C'est qu'il eût inévitablement provoqué la raillerie

en proposant comme modèle commun à nos législations modernes la plus arriérée et la moins savante d'entre elles. Si la proposition de M. Petrazycki nous choque beaucoup moins que celle que je mets en parallèle avec elle, ce n'est pas parce qu'elle est moins irrationnelle ; c'est parce que nous sommes accoutumés à l'entendre formuler. Les légistes des temps féodaux ont traité le Corpus juris civilis comme un modèle digne entre tons d'imitation. On comprend aisément leur attitude quand on compare le droit romain à nos coutumes du haut Moyen Age. Tl avait sur elles une indéniable supériorité. Nous continuons, obéissant à l'impulsion des habitudes acquises, à faire ce qu'ils ont fait avant nous, sans nous apercevoir que, par suite du perfectionnement incessant de nos législations, ce qui était pour eux un idéal de progrès, devient pour nous un idéal à rebours, un idéal de régression.

Si M. Petrazycki refuse en bloc à tous les autres corps de coutumes l'aptitude à suppléer le Corpus juris civilis^ c'est sons l'empire de la croyance traditionnelle à la prédestination des Romains pour le droit. Il s'est opéré à Rome un phénomène qui ne s'est pas reproduit depuis dans l'histoire de l'humanité et ne peut pas se reproduire désormais. La coopération d'une série d'individus, de représentants d'intérêts économiques particuliers, y a dégagé des principes et des postulats qui contiennent des vérités économiques inconscientes ; de la masse populaire composée d'individualités agissant isolément et n'ayant pas toujours un haut idéal individuel, sont sorties inconsciemment des conceptions et des institutions capables d'assurer indéfiniment le salut du genre humain. Pourquoi le droit romain a-t-il été ainsi le messie juiidique de l'humanité? I/auteur se contente de signaler la question sans essaj^er de la résoudre : « Ce n'est point ici, dit-il, le lieu d'en donner l'explication scientifique... C'est là un des plus difficiles et des plus intéressants problèmes de la science de la culture et du droit, qui n'a point encore été solutionné d'une façon satisfai-

sanle (I). » Avant de rechercher les causes de ce prétenda phénomène, il faudrait d'abord en établir la réalité même. C'est ce que ne fait point M. Petraz}xki. Car je ne puis considérer comme une tentative de preuve l'argument qu'il tire incidemment de la commune renommée (2). Si les autorités de ce genre jouissent d'un très haut crédit dans le domaine des religions, elles n'en ont aucun dans le domaine de la science. La prescription centenaire ou même mdlénaire, ne saurait transformer l'erreur en vérité. D'ailleurs, la possession d'état de modèle immuable des législations dont a, joui jadis le droit romain est bien ébranlée aujourd'hui et la raison d'être primitive en est depuis longtemps disparue. Arrivé au point central de sa démonstration, M. Petrazycki s'arrête et fait appel à notre esprit de superstition. Son système est un curieux essai de conciliation entre la foi et la raison. Il nous invite à entreprendre l'étude scientifique de la politique civile, mais en nous avertissant que les résultats que nous obtiendrons ainsi ne pourront être considérés comme certains que s'ils concordent avec les données de la révélation juridique reçue par les jurisconsultes romains et consignée par eux dans leurs écrits pour l'édilicalion future de l'humanité. Il nous engage à recourir à l'emploi des sciences sociales et surtout de la spéculation philosophique, mais sans délaisser pour cela l'instrument préféré de nos ancêtres : la consultation de l'oracle, c'est-à-dire du droit romain, successeur de l'idole antique, des divinités immatérielles et de la cou« tume immémoriable.

La détermination du fondement qu'il convient d'assigner à l'autorité moderne du droit romain n'est pas une question exclusivement théorique. D'importants intérêts pratiques y sont engagés, La solution adoptée par Petrazycki le conduit à cette conclusion que la législation romaine ne peut

(1) II, p. o83-o84.

(2) II, p. 579.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 8o9

servir eincacemenl de moyen empirique de contrôle pour les déductions de la politique civile que si on lui restitue sa physionomie véritable et si on la débarrasse du vêtement d'emprunt dont l'ont aiïublée les interprètes du Moyen Age et les commentateurs modernes. Le Gemein Recht ne peut pas remplacer le Corpus juris civilis. Cette substitution simplifierait pourtant le travail du Civilpolitiker^ puisque le Gemein Recht n'est autre cliose que le droit romain modernisé et expurgé, par conséquent, des plus graves d'entre les dissonances historiques. Mais les interprètes du modennis usus Pandectarum, poursuivant un but d'application immédiate, se sont laissés entraîner par la conscience de leur responsabilité pratique à tirer des sources, en les dénaturant, les solutions qui leur paraissaient les plus conformes à l'utilité générale et à l'équité. Ils ont donné trop libre cours à leur sentiment du droit, à leur tact juridique. Ils se sont trop inspirés des exigences du commerce et des tendances de la pratique judiciaire. Ils n'ont pas seulement puisé dans le Corpus juris civilis, mais aussi dans des sources plus récentes. Leur œuvre est un composé d'éléments hétérogènes qui ne sont adéquats ni à la culture moderne, ni à la culture romaine. En faisant euxmêmes, sous le couvert de la dogmatique romaine, acte de politique juridique, ils ont faussé le droit romain comme source de la pure connaissance scientifique du droit (l). Les maximes éternelles du Nnturrecht, communiquées au peuple romain et confiées à sa garde, ont été altérées et travesties par le Gfmein Recht. Nous devons donc écarter ces commentaires mensongers et nous reporter directement aux textes authentiques où est consignée la lettre immuable delà révélation juridique, au Corpus juris civilis débarrassé de ses interpolations. Si cette invitation était adressée aux écrivains qui n'envisagent le droit romain que comme un objet d'études historiques, elle serait fort judi-

(i) II, p. 0O2-6O3.

cieuse, mais, en revanche^ fort inutile ; car ils ont pris depuis longtemps déjà l'attitude recommandée par l'auteur. Adressée aux pandectistes, qui emploient le droit romain comme un instrument d'action politique, elle parait beaucoup moins opportune. Ce sont précisément les [)raliques si sévèrement condamnées par le savant russe, qui ont permis à l'Allemagne contemporaine de tolérer si longtemps la discipline surannée du Pandektenrechi, legs encombrant des âges antérieurs. Que l'on renonce à ces palliatifs, et l'antagonisme, déjà irréductible, entre la dogmatique romaine et les aspirations du milieu juridique contemporain deviendra inlîniment plus saisissante encore qu'il ne l'est à l'heure présente.

jM. PctrazycUi ne se dissimule pas que la méthode qu'il olTre à notre adoption présente un air de })arenté frappant avec la méthode des postglossateurs. Aussi analyse-t-il avec complaisance les traits qui l'en différencient. Je doute fort que ces traits de dissemblance soient réellement des avantages. Ils me paraissent plutôt constituer des causes marquées d'infériorité. Les postglossateurs, eux aussi, se sont astreints àchercher,dans les compilations de Justinien, la confirmation des solutions que leur suggérait l'appréciation subjective des besoins juridiques de la société de leur temps. Ils ont fait œuvre féconde de politique civile en utilisant, à côté de l'intuition et de la déduction, et de préférence à elles, les guides que proscrit l'écrivain russe, le tact juridique, le sentiment de l'équité, les voix de la pratique. La liberté avec laquelle ils traitaient les sources leur apermis, quand leurs vues intuitives du juste et de Futile ne concordaient point avec les données du droit romain, de plier les secondes aux premières par une interprétation subtile ou tendancieuse des textes. La nécessité de couvrir toutes leurs opinions de l'autorité, au moins apparente, du Corpus juris civilis les a cependant contraints trop souvent à dénaturer leurs doctrines par l'admission de distinctions artificielles ou puériles, et à leur imprimer une

allure pédante et gauche. Les Cwilpolitiker formés à l'école de Petrazjcki seraient, comme eux, avertis que les résultats de leurs recherches ne peuvent avoir de valeur certaine qu'à la condition de cadrer avec les révélations du droit romain. iX'ayanlpas, comme leurs devanciers, la ressource de solliciter les textes du Corpus et d'en transformer le sens et l'esprit, ils reprendraient, en la modifiant chaque fois, la série de leurs déductions, jusqu'à ce que l'application de leur règle de preuveleur en eût démontré l'exactitude, c'està-dire jusqu'à ce que leurs théories fussent à l'unisson avec les conceptions de lajuri prudence romaine. Il est facile de prévoir à l'avance les résultats que donnerait l'application d'une pareille méthode. M. Petrazycki formule, dans l'étude dont je critique les conclusions, une appréciation extrêmement sévère à l'égard des dispositions du second projet de code civil allemand qui, pour la plupart, sont passées sans modification dans le code actuel. L'œuvre de la seconde commission constitue, d'après lui, « une chrestomathie de fautes de politique civile » et mérite, à ce titre, être recommandée aux professeurs futurs de Civilpoliiik, en vue de l'usage scolaire, comme un livre d'exemples d'erreurs législatives, pour exercer leurs auditeurs à découvrir dans les lois les fautes de politique civile (1), En tant qu'il vise l'ensemble du code de 1896-1900, le jugement me paraît tout à fait injustifié. Appliqué uniquement aux deux premiers livres, à la partie générale et au droit des obligations, il n'est plus qu'exagéré. Il exprime, en la grossissant démesurément, une idée juste. Les vices de rédaction, fort sensibles, sans doute, dans les livres suivants, — c'est par ce côté surtout que la législation de 1896 prête à la critique — sont beaucoup plus accusés dans les textes consacrés à la théorie des actes juridiques et des obligations. Et, ce qui est beaucoup plus grave, le contenu de cette partie initiale est très défectueux. La suite de nos études convaincra, je n'en

(1) Die Lehrc vom Einliommen, II, p. 437.

doute pas, ceux de mes lecteurs qui auront la patience de les suivre, de l'existence d'une réelle inégalité de valeur entre les diverses portions du code civil allemand. Quand on les encadre dans le droit commun législatif, les deux premiers livres ne peuvent pas un instant soutenir comparaison avec les trois derniers. D'où vient cette infériorité? De l'influence trop exclusive exercée par les pandectistes, au sein de la première commission, sur la rédaction des chapitres relatifs aux théories générales et à la matière des obligations. Les principaux défauts qu'on relève dans ces chapitres sont les défauts traditionnels de la doctrine du droit romain moderne. Les procédés de travail préconisés par Petrazycki n'auraient pu que décupler l'intensité de chacun d'eux et rabaisser les parties plus originales et j)lus modernes du nouveau code au niveau des deux premiers livres. L'aaleur signale avec raison, dans les portions du code allemand, qui constituent en quelque sorte de petites compilations de droit romain, la présence de nombreux anachronismes, c'est-à-dire de dispositions qui correspondent à un état social ou économique disparu depuis des siècles, ou ne doivent leur existence qu'à des accidents du développement historique. 11 nous montre que le législateur allemand eût pu facilement, en maniant avec prudence la méthode que je viens de critiquer, en faisant subir au droit romain les corrections nécessaires pour en éliminer les dissonances historiques, avant de l'utiliser comme pierre de touche de ses déductions, éviter, plus d'une fois, les méprises de ce genre ; qu'il eût notamment été amené par là à rejeter quelques règles remontant, dans leurs raisons d'être, à la période agricole ou au temps de l'esclavage, qu'il a accueillies dans son reuvre (1). Mais en échange de chacun des quelques anachronismes que ce procédé de travail eut épargnés aux rédacteurs du récent code, il leur en eût fait commettre une centaine d'autres infmiment plus graves.

(1) L. c, II, p. 438-430.

Nous avons constaté dès le présent volume, — et j'aurai l'occasion à chaque instant de renouveler et de fortifier cette constatation, — que les survivances des institutions du très ancien droit fourmillent dans la jurisprudence classique et que la méthode suivie par la quasi-unanimité des historiens du droit romain ne permet pas, d'ordinaire, de les identifier. Par cela seul que le romaniste se refuse de parti pris à éclairer par l'histoire comparative la législation qu'il a choisie comme objet exclusif de son étude, il se condamne à ne pas pouvoir dissocier, dans la réglemeniation des institutions classiques, les solutions qui s'expliquent rationnellement, de celles dont l'origine est cachée dans la préhistoire. En adoptant les règles du droit romain, même historiquement expurgées des dissonances historiques, comme critère de la vérité juridique, nous réussirions surtoutà faire passer dans nos législations modernes les survivances qui, sans que nous nous en apercevions, déparent le droit classique et à multiplier ainsi le nombre des erreurs législatives que le savant [)rotesseur de Saint-Pétersbourg dénonce sous le nom d'anachronismes.

Je ne crois pas que celte dernière incarnation de la dogmatique du droit romain, la politique civile romanisante, puisse jamais devenir bien dangereuse et conquérir un pouvoir de nocuité comparable à celui qu'ont eu les instruments antérieurs de romanisation delà pensée juridique moderne. Son intransigeance et son absolutisme, son dédain des réalités contingentes, l'obligent à planer fort au-dessus de la terre, et à abandonner la poursuite de l'action utile pour la contemplation d'un Nalurrecht chimérique. Elle désarme la technique romanistique en lui enlevant toute aptitude à se plier aux aspirations des temps présents. Nous qui avons conscience que les déformations de l'esprit professionnel dues à l'éducation romains sont l'une des principales causes qui empêchent les juristes contemporains de remplir aussi pleinement qu'ils le devraient leur mission naturelle d'agents du progrèsjuridique, nous souhaitons très sincèrement que

8Gi INTRODUCTION

M. Petrazycki et ses émules réussissent à engager toute la littérature à venir du Pandektenrecht dans cette impasse où elle serait, pour toujours, immobilisée et paralysée. Mais ne comptons pas trop sur la réalisation de cet espoir. Nous aurions tort de nous laisser aller à un optimisme confiant. Ce seul fait que la plupart des écrivains qui ont jusqu'ici servi d'éclaireurs au droit comparé, en allant reconnaître l'une des positions sur lesquelles il s'établira, étudient avec une prédilection marquée — je dirai même avec un véritable esprit d'exclusivisme — celles des dispositions du Code civil allemand qui ne constituent que les sédiments de la doctrine du droit romain moderne, nous avertit assez clairement de l'existence d'un danger contre lequel nous ne saurions trop nous prémunir. C'est un symptôme précurseur qui nous annonce que nous allons nous heurter, dans notre travail de dégagement et de mise en œuvre du droit commun législatif, dans nos efforts pour activer l'interpénétration mutuelle des divers corps de droit interne qui se partagent la communauté internationale actuelle, aux mêmes diflicultés qu'ont rencontrées nos devanciers, les constructeurs de droits communs coulumiers ou de droits communs nationaux. Nous devons nous attendre à voir surgir entre nous les mêmes divergences de vues, la même dualité de tendances que nous relevons dans l'ancienne France, entre les partisans du droit romain et les partisans, je ne dirai pas de la coutume de Paris, — ils n'ont jamais formé qu'un petit clan (i) — mais de l'autonomie du droit commun coutumier ; dans la littérature du Deutsches Privatrechl , entre romanistes et germanistes (2). Cela est d'autant plus inévitable que nous ne prétendons

(1) Cf. Mey.ntal, Remarques sur le rôle joué par la doctrine et la jurisprudence dans l'œuvre d'unification du droit en trance depuis la rédaction des coutumes jusquà la révolution, en particulier dans la succession aux propres (Communication adressée au Congrès de droit comparé de 1900), p. 3.

(2) Supra, p. 76 et s.

plus seulement, comme nos prédécesseurs, nous approprier l'une des parcelles du champ d'action du droit romain ; c'est la totalité de son domaine que nous revendiquons aujourd'hui au nom d'une autre discipline. La dogmatique romaine a tenu pendant des siècles le rôle que nous entendons faire jouer au droit commun législatif (1), le rôle d'intermédiaire dans les échanges internationaux de productions jurisprudenlielles et législatives, d'instrument d'internationalisation de la technique juridique. Elle ne se laissera pas ravir sans résistance cette fonction qu'elle a longtemps renjplie d'une façon efticace, quoique en faisant payer beaucoup trop cher ses services. Il est à craindre, d'autre part, que la même impatience du résultat, le même désir de l'économie d'elTorts, qui ont poussé, chez nous Domat, chez nos voisins von Gerber, à glisser leurs exposés, nécessairement trompeurs, du droit général français ou allemand dans le cadre tout constitué de la science romanistique, au lieu d'en créer un nouveau, puissent entraîner quelques comparatistes à substituer aux conclusions qu'ils devraient dégager de l'observation attentive et minutieuse — toujours longue et pénible — de l'ensemble des jurisprudences que relie le droit commun législatif, soit des données empruntées au droit romain, soit aussi et surtout les créations de leur propre pensée, leurs conceptions personnelles du droit naturel, dissimulées, pour leur donner une apparence d'objectivité, sous un vêtement romain. 11 est fort possible — les précédents que je viens de relever me le font redouter — que, dans la période laborieuse des débuts, la tendance romanisante soit très largement représentée dans l'ensemble de la littérature du droit civil comparé. Mais le résultat linal que doit avoir la lutte que nous prévoyons n'est pas

(1) Cf. Saleillf.s, Le droit commercial comparé dans Annales de droit commercial, 1891, V, p. 217 et s. Ihering prévoyait déjà, dans son Esprit du droit romain (Meulenaere, I, p. 15) cette constitution future, pour remplir le rôle ancien de la dogmatique romaine, d'une discipline du droit comparé. Cf. Dcsitziville, p. 470-471.

douteux. L'expérience du passé et les exemples fournis par riiistoire de cliacuu des droits communs nationaux permettent de le préjuger. Quand les diflicultés de la première heure auront été vaincues, quand le travail acharné et désintéi-essé de nombreux pionniers aura préparé pour l'enseaiencement le sol fécond du droit civil comparé, la tendance anliroiiianisanle triomphera certainement et le droit commun de la communauté internationale reprendra et achèvera l'œuvre commencée par les droits communs nationaux: l'émancipation de la pensée juridi([ue moderne de la tyrannie de l'éducation romaine, la substitution, comme éléments de direction, pour l'exercice de notre art, des indications des sciences sociales aux révélations du Livre de la Sagesse. Dès aujourd'hui il importe de prendre parti sur la condaile à tenir à l'égard du droit romain. Les comparatisles ne peuvent pas adopter vis-à-vis de lui l'atiitude de l'indifférence. Quelques-uns, sans doute, travailleront, ouvertement ou non, consciemment ou non, à en maintenir ou à en propager le culte. Tôt ou tard, la majorité le combattra avec énergie. Mais ceux-là mêmes d'entre nous qui s'orientent résolument dans la seconde de ces voies, doivent nécessairement réserver une partie de leur temps et de leurs efforts pour l'élude du dioil romain. Certes, ils l'entreprendront dans un tout autre but que les admirateurs fanatiques du Corpus jiiris civilis et dans, un esprit bien différent. Mais, pas plus qu'eux, ils ne peuvent l'éviter. C'est pour cette raison que j'ai consacré, dès le présent volume, de longs développements à la critique des méthodes actuelles de la science romanistique. Nous nous heurterons constamment à elle tout le long de notre route, car elle occupe aujourd'hui toutes les positions que les deux disciplines englobées sous le nom amphibologique de droit comparé aspirent à conquérir. L'histoire du droit romain détient la place qui doit revenir à l'histoire comparative ; la dogmatique du droit romain, celle que nous revendiquons pour le droit civil comparé. L'histoire du droit romain

est destinée à servir un jour de cadre à l'enseignement de Ja première de ces disciplines : la dogmatique romaine à se fondre dans la seconde.

L'action utile de la première des deux variétés de la politique juridique est peut-être parah'sée plus profondément encore par les prétentions à la généralité absolue qu'on formule en son nom que par ses accointances avec la doctrine du PandeklenrcchL On lui enlève toute efficacité pratique, en lui assignant un but chimérique : la découverte de règles abstraites de droit aptes à produire indifféremment leur maximum d'effets bienfaisants en tous temps et en tous lieux. A l'appui de sa doctrine, M. Petrazycki a invoqué une comparaison qui a séduit quelques-uns de ses lecteurs et qui, pourtant, me paraît fort imprudente. Le rôle qu'il veut faire jouer à la Civilpolilik, par rapport au droit civil, est déjà rempli aujourd'hui, d'après lui, par rapport au droit financier, par la science des finances qui détermine dans quelle mesure chacune des règles susceptibles de figurer dans une législation financière peut produire les effets espérés, dans quelle mesure elle peut en engendrer d'inattendus et de nuisibles, qui indique au législateur financier, non seulement pour les grandes lignes de son œuvre, mais même pour les détails, quelles sont les directions où il peut utilement s'engager, quelles sont celles qui constitueraient ■des fausses routes pleines de danger (I), 11 est vrai que l'on rencontre, dans la littérature financière, l'équivalent de ce que pourrait être, dans la littérature civilistique, la politique civile telle que l'entend Petrazycki, établie sur des bases abstraites et immuables, libérée de toute préoccupation d'application à un pays déterminé. Cet équivalent, c'est la science financière pure, opposée à la science financière appliquée ou à l'art social correspondant. Mais les axiomes de la science financière pure, ceux qui présenteraient un •caractère permanent et universel de vérité, peuvent-ils

(1) Die Lelire vom Einkommcn, II, p. 328-329.

8f)8 INTRODUCTION

rendre au législateur financier des services semblables à ceux que, d'après AI. l'etiazycki, le législateur civil devrait demander à la Civilpolitik ? La science abstraite des finances possède-t-elle des postulats, qui, poussés par la déduction jusqu'à leurs dernières conséquences et combinés entre eux, puissent dicter simultanément aux législateurs de tous les pays civilisés la meilleure conduite sociale à adopter, dans chaque hypothèse, en matière financière? Aon. Ce ne sont évidemment pas les quatre règles fondamentales de la théorie de l'impôt proclamées par Adam Smith (1) et reproduites dans tous les manuels modernes (2), qui peuvent jouer ce rôle. Elles sont toutes extrêmement vagues et l'une d'elles, la première, présente une si grande imprécision et une telle ambiguïté qu'on peut la considérer comme à peu près complètement dénuée de signification (3). La possession de ce quadruple renseignement que les contribuables doivent être taxés dans la proportion la plus exacte possible avec leurs facultés ; que lu taxe que chacun doit payer doit être certaine et non arbitraire ; que l'impôt doit être levé au temps et de la manière qui en rendent le paiement le plus commode; qu'il doit être perçu de la façon la moins coûteuse, ne dispense certainement point le législateur de la nécessité de chercher ailleurs des directions moins confuses, pour organiser un système positif de finances publiques. Ceux des maîtres contemporains de la science financière qui allongent la liste donnée par Adam Smith, restreignent, d'ordinaire, en même temps, la portée de ces principes généraux. Adolph Wagner, qui en compte jusqu'à neuf (4),

(1) La richesse des nations, livre V, ch, n, 2^ partie.

(2) RoscHER, System der Finanzicissenschaft, 4^ éd., Sluttuart, 1896, p. 186 et s.; — Leroy-Beaulieu, Science des finances (6), [, p. lo3

et s.

(3) Cf. Wagner, Finanznissenschaft, Leipzig, 1890, II, p. 292 et les auteurs cités ou analysés par lui.

(4) Les principes énumérés par Wagner n'échappent point euxmêmes à la critique. Cf. Sch.eifle, Die Sleuern. — Allgemeiner Theil, 1893, p. 41 et s.

nous avertit qu'il serait dangereux de les prendre toujours à la lettre et de leur prêter une rigidité complète. Ces principes primordiaux de l'impôt, nous dit-il, ne. peuvent pas toujours être traités par la théorie comme absolus. « Ils sont conditionnés par un état déterminé de la civilisation, de la vie économique, des rapports techniques ; ils sont en dépendance avec les conceptions populaires du temps, avec l'état du sentiment juridique et du droit public, ils se modifient avec ces données; en un mot, ils constituent, en grande partie, non pas de pures catégories logiques, mais des catégories historiques (i). » Jls n'ont qu'une valeur relative et subissent inévitablement dans la mise en œuvre de nombreuses dérogations. Si la science des finances veut sortir de la sphère sereine des idées pour participer à la découverte de la saine conduite sociale, il faut qu'elle se garde du doctrinarisme outrancier, qu'elle se préoccupe de la réalisabilité actuelle de ses conclusions ; qu'elle se tienne en liaison et en échange de vues continues avec la pratique ; qu'elle utilise, par conséquent, toutes les directions empiriques que le savant professeur de Saint-Pétersbourg engage le Civilpolitiker à rejeter dédaigneusement, et qu'elle fasse varier ses solutions avec les circonstances de temps et de milieu (2).

Ces observations ont d'autant plus de signification qu'elles émanent d'un écrivain dont l'esprit est fort éclectique, qui a toujours apporté beaucoup d'indépendance dans l'emploi des méthodes de l'historicisme économique, à qui on a pu reprocher, pour cette raison, d'avoir du sang de métaphysicien dans les veines, et qui cherche à concilier les tendances de la nouvelle école historique de Schmol- 1er avec celles de l'école ps3^chologique autrichienne (o). On

(1) Wagner, Finanzwisf.enxcliaft, II, p. 299.

(2) L. c, II, p. 300-304.

(3) Cf. Saint-Marc, Etude sur Vemckjnement de Vèconomic politique dans les univcrsitcs de langue allemande dans Revue d' économie politique,

retrouverait d'ailleurs des affirmations foit semblables chez les auteurs restés les plus fidèles aux dog^mes antiques de l'école manchestérienne, chez les économistes libéraux français, et notamment dans les écrits de iM. Paul Leroy- Beaulieu (1). Je ne crois pas que, parmi les spécialistes compétents, il en soit un seul, à l'heure présente, qui revendique pour la science pure et abstraite des finances la mission que Petrazycki attribue à sa Clvilpolilik et qui ose donner aux législateurs financiers les conseils que l'écrivain russe adressait, il y a quelques années, aux rédacteurs du projet de code civil allemand. Je suis bien convaincu que, si Ton faisait entrer en loge tous les professeurs de science financière, en les invitant à établir, à l'aide des quatre postulais d'Adam Smith ou des neuf postulats de Wagner, et en les fécondant par le raisonnement, un système concret de législation financière, susceptible de s'adapter indifféremment à n'importe laquelle des sociétés civilisées, leurs projets présenteraient une infinie diversité. Si, de plus, tous les concurrents avaient soigneusement observé les recommandations que Petrazycki fait au Civilpolitiker ; s'ils avaient fermé l'oreille aux voix de la pratique; s'ils n'avaient jamais laissé Héchir la logique de leurs déductions devant des considérations utilitaires ou empiriques, le jur}^ chargé de statuer sur l'épreuve risquerait fort de parcourir inutilement tous les plans tracés par eux, sans en trouver un qui eût chance de résister au contrôle de l'expérience. Si, sous le nom de Finanzpolitik, Petrazycki désigne bien la science pure des finances, — et elle seule formule, comme il le dit, des rèi:les abstraites d'établissement de l'impôt, sans référence à aucun pays en particulier — il l'idéalise étrangement quand il affirme qu'elle ne fournit pas seulement au législateur financier les

YI, 1892, p. 23o et 423 ; — Rouglé, Lfs sciences sociales en Allematine, p. 73.

(1) Traité de la science des finances (6), p. XIII.

méthodes dont il a besoin pour l'exercice de son art, mais lui fait connaître, en outre, les solutions à donner aux problèmes qui se posent devant lui et lui révèle ainsi le devoir social présent, lille ne remplit que la première de ces fonctions, et très incomplètement,, en donnant des préceptes de conduite d'une extrême généralité. Elle n'aspire point à exercer la seconde. Si l'on veut absolument trouver, dans le domaine de la civilistique, un pendant à la science pure des finances, il faut plutôt faire jouer ce rôle, soit à la technique législative de 31. Zilelmann, ou, d'une manière plus générale, à la technologie de la politique civile, soit surtout à la science juridique pure de M. Roguin. Si on en envisage, non plus l'assiette, mais le but, les pendants de la CivilpoUtik de Petrazycki, dans le domaine linancier, sont représentés par l'art et la pratique qui, travaillant sur des données fournies par la réalité vivante et mobile, ne peuvent pas impunément faire abstraction des relativités temporelles et locales.

Seules, les politiques civiles nationales peuvent entreprendre utilement, chacune pour leur pays, la tâche que la Civilpolitik de Petrazycki prétend accomplir dans l'ensemble du monde civilisé ; construire, pour l'édification, non pas de tous les législateurs humains, comme le veut l'auteur du Die Lehre vom Emkommen, mais seulement du législateur d'un temps et d'un pays déterminé, un modèle idéal de code civil qui serrerait d'aussi près que le permet l'état, fort imparfait, de nos connaissances scientifiques, le Naiiirrrdit, non pas le droit naturel immuable du xviu'' siècle, qui n'est qu'une simple chimère, mais la nature des choses positives — en ce sens chaque groupe social a son Naturrccht propre, lui-même en perpétuelle évolution — forme du droit naturel qui existe incontestablement, mais qui ne se révèle peut-èlre pas à nous, aussi vite, aussi pleinement et surtout aussi complètement que semblent le supposer les écrivains qui proposent de la substituer, soit partiellement, comme M. Gén}^ soit radi-

calement, comme M. Duguit,, à la législation positive et d'institution humaine.

Est-ce à dire que les diverses politiques civiles nationales doivent se développer isolément, sans prendre le contact les unes des autres ? Non, certes. Il y a place, à côté d'elles, formant en quelque sorte le tronc commun auquel elles doivent se relier, pour une politique civile internationale, qui ne se bornera pas à les unir et à les S5'ndiquer dans la poursuite en commun de la partie collective de leurs tâches, qui pourra aussi fournir à chacune d'elles une direction précieuse dans l'accomplissement de sa mission personnelle. Mais, si cette forme supérieure de la politique civile peut être dite générale, ce n'est pas, du moins, dans le sens où Petrazycki prend ce mot. Elle ne peut trouver de bases solides, pour édilîer ses propres constructions, qu'en les empruntant principalement aux pratiques nationales. Elle a besoin de se tenir avec elles en liaison permanente et en échange incessant d'enseignements mutuels. Elle constitue une sorte de synthèse explicative des politiques nationales, synthèse qui, d'ailleurs, doit donner des résultats que le travail parallèle des diverses politiques locales serait impuissant à obtenir. Le rapprochement et l'interpénétration réciproque des politiaues civiles nationales qui préparent l'amélioration de systèmes juridiques apparentés le suns aux autres ou régissant des sociétés de structure analogue, permettra à chacune d'elles de profiter des découvertes et surtout des expériences des autres. C'est là l'utilité principale d'une internationalisation delà politique civile. Sans doute, la comparaison, non plus seulement d'un groupe naturel de politiques nationales, mais de toutes les politiques locales, considérées tout autant dans leur histoire que dans leur état présent, peut et doit être aussi entreprise dans un autre but, plus désintéressé. La politique civile nationale, n'envisageant chaque problème juridique que par un point de vue relatif, tel qu'il se présente dans un milieu déterminé, ne l'étudié jamais

qu'en partant d'une série unique de données. La science internationale peut, au contraire, se préoccuper de l'application possible d'un même problème à des milieux fort distincts. Elle peut se placer successivement, pour l'examiner, dans des sociétés à structure fort tlillérente. Elle dispose ainsi de multiples séries de données qu'elle peut faire varier, non pas indéfiniment, mais dans une très large mesure, de façon à observer les conséquences que la substitution d'une série à l'autre produit sur la solution obtenue; ce qui lui permet aussi, en changeant, non plus les séries ellesmêmes, mais les éléments dont elles se composent, d'apprécier le degré proportionnel d'attraction que chacun des principaux types de phénomènes sociaux exerce sur le phénomène juridique. Ayant ainsi une force d'analyse et d'abstraction qui manque aux politiques locales, elle peut leur fournir de précieuses indications sur l'effet probable — mais non certain, car il ne faut point exagérer la fermeté des prévisions qu'autorise l'observation sociale — que tel principe de droit produira dans tel ou tel complexus de circonstances de temps ou de lieu. Mais nous quittons ici le domaine propre de la politique civile — car quidit politique, dit action, et non pas contemplation et poursuite désintéressée de la connaissance, — pour entrer dans le ressort d'une autre discipline, dont j'aurai l'occasion de préciser le rôle au cours du second volume du présent travail, la science du droit, au sens élevé et exact du mot, la sociologie juridique. La politique civile sans épithète ou politique civile internationale est naturellement désignée pour servir d'instrument de liaison entre celte branche de la science sociale, la sociologie juridique, et les pratiques nationales de la politique du droit. Elle doit préparer et adapter, pour leur usage, les enseignements trop généraux de la science.

La comparaison instituée par M. Petrazycki entre sa Civilpolitik et la science des finances, séduisante au premier abord, apparaît à la réflexion fort trompeuse, non seulement parceque l'auteur transforme et idéalise la science [\-

il INTRODUCTION

Tiancière, non seulement parce que les productions du droit civil subissent beaucoup plus profondément encore que les productions de la législation tinancière, l'influence des conditions locales et bistoriques — difïérence de nature (jui doit avoir inévitablement su lépercussiondansle fonclionnement des deux sortes de politiques — mais surtout parceque la science des finances, telle que la comprennent à l'heure actuelle la majorité de ses adeptes, englobe, en réalité, deux disciplines qui devraient être soigneusement distinguées, mais ne le sont pas toujours assez : 1° une science — je ne parle plus de la science pure de tout à l'heure ; ce n'est qu'une philosophie de la science qu'on a eu tort d'essayer de constituer à une heure où elle n'était pas encore possible, que l'on a voulu prendre comme point de départ, alors qu'elle ne peut être qu'un point d'arrivée; je ne parle d'une science positive, reposant sur l'observation, la description, consciente de la contingence des phénomènes qu'elle étudie et de leur interdépendance avec toutes les autres manifestations de la vie sociale. 2" In art correspondant à cette science et qui cherche à guider, à l'aide des lumières de cette science, la marche des législations financières positives. La science aspire naturellement à la généralité et tend à élargir indéûniment son cercle d'observations. L'art, au contraire, n'a d'action efficace, qu'à la condition de préciser et de localiser ses efïorts. C'est seulement à la seconde des discipLnes cniïlobées sous la dénomination collective de science financière que correspond la politique civile qui, pour M. Petrazycki aussi bien que pour moi, est destinée — son nom même l'implique — à poursuivre un but immédiat d'action et, par conséquent, à remplir une fonction d'art.

Le combat des doctrines auquel nous assistonsen étudiant le mouvement d'idées qui, pendant la fin du xix® siècle, a préparé la constitution d'une littérature spéciale de la poli- • tique civile, n'est que l'un des nombreux épisodes de la lutte entre la révélation et la science, La révélation juridique, sous sa double forme, le droit romain et le Natuvr-

recht immuable enregistré dans la conscience individuelle, ne peut plus nous rendre aucun service. On commet un anachronisme en tentant de nous l'imposer à nouveau. Vainement la maquille-t-on, nous la reconnaissons trop facilement. Elle ne nous séduit plus. Il est temps qu'elle disparaisse. Ce n'est point à elle que nous devons désormais demander les directions nécessaires pour nous guider dans la découverte du devoir social, c'est à toutes les sciences sociologiques. Je dis à toutes, et non point exclusivement à l'une d'entre elles, à l'économie politique. M. Petrazycki a mille fois raison de combattre les prétentions de quelques spécialistes à courte vue qui ne paraissent pas sou[)çonner qu'on puisse utilement envisager les principes juridiques par d'autres points de vue que celui des conséquences économiques. C'est avec justice qu'il raille leur conception étroite et unilatérale des forces de la nature et leurs nébuleuses abstractions (1). Il est bien évident que le Rechtspotitiker ne peut pas se contenter de la connaissance d'un seul des facteurs qui coopèrent au mouvement complexe de la vie >>ociale, qu'il ne lui suffit pas de pouvoir décrire l'une des pièces, fùt-ellela plus importante, du mécanisme délicat qui produit la matière première du droit; c'est ce mécanisme tout entier qu'il doit s'efforcer de pénétrer. L'économiste qui néglige d'étudier les réactions exercées parles autres facteurs sociaux sur le facteur économique se rend, par là-mème, absolument inhabile à comprendre le processus de développement auquel obéissent les phénomènes qui forment l'objet propre de ses recherches. Ce n'est pas à celui-là que le politicien du droit civil doit aller demander des conseils et des renseignements. Il n'en recevrait que de fort mauvais. Mieux vaut l'ignorance que le mensonge de la science. Je concède encore volontiers à M. Petrazvcki que la science économique ne s'est pas suflisamment préparée jusqu'ici à remplir la tâche qui lui in-

(1) Die Lehiv coin Einkommca, II, p. liGj et s.

combe dans le champ de la politique civile; qu'il en est, à fortiori, de même pour les autres sociologies spéciales dont le travail de constitution est beaucoup moins avancé.

J'estime cependant que le professeur de Saint-Pétersbourg se montre quelque peu injuste quand il déclare que la collaboration donnée parles économistes allemands au mouvement de critique b'gislative qui s'est déroulé autour de la codiiication de 189G, a été négligeable et dénuée de valeur (1). J'aurai, dès les plus prochains volumes de cette publication, l'occasion de me reporter fréquemment à des études, comme celles de Brentano (2), de Miaskowski (3), comme les nombreuses monographies consacrées à ÏAnerbenrecht, qui nous prouveront que bon nombre d'entre ceux des économistes allemands qui s'intéressent plus spécialement à la politique du droit de succession ne méritent point l'accusation de se complaire dans de pures abstractions et d'ignorer le mécanisme élémentaire du droit civil, qui est lancée en bloc par le savant russe contre eux, en même temps que contre tous leurs collègues. Nous constaterons également, au cours de notre première série de reclierches. que les enquêtes collectives ou individuelles, qui ont été poursuivies de nos jours dans le but de découvrir les effets économiques produits dans tel ou tel pays par la législation successorale qui y est en vigueur, ont dégagé quelques enseignements, peu nombreux, sans «loute, et dont il ne faut point exagérer la rigueur et la précision, mais toutefois appréciables. Il est vrai que le résultat de ces enquêtes a souvent été faussé, soit par l'influence des préjugés et des partis pris de l'observateur, soit par la délec-

(1) L. c, II, p. 575.

(2) Gesammelte Aufsatze, I. ErbrechtspoUtik : Alte iind neue Feudalitdt, Stuttgart, 1899; — Agrarpolitik, I, Stuttgart, 1897.

(3) Bas Erbrecht und die Gnindeigenthumsvertheilung im deutschen Reiche, 2 volumes, Leipzig, 1882 et 1884. Cf. les ouvrages éuumérés dans Maas, Bihlioyraphie des B. G. B., p. 282 et s. et dans les suppléments ajoutés depuis au même ouvrage.

tuosité des procédés d'investigation adoptés. C'est ainsi que l'on a pu adresser ce reproche (1), à mon avis très fondé, à la monographie de M. de Brandt sur le droit et les coutumes des populations rurales de la France en matière successorale. Quoique l'auteur se soit efforcé — il l'affirme (2), nous le devons croire — de faire œuvre impartiale et désintéressée d'observation scientifique, il aboutit^ sans le vouloir, à écrire un livre à thèse. Choisissant exclusivement les correspondants, auxquels il a adressé le questionnaire inséré dans son volume (3), parmi les représentants d'un unique parti politique, parmi les défenseurs de l'une des doctrines sociales actuellement en conflit, la doctrine de l'une des parties les plus éclairées de l'aristocratie bourgeoise et conservatrice, il n'a pu recueillir que des renseignements tendancieux, fortement influencés par les préoccupations d'action politique qui animent uniformément les publications de la société d'économie sociale de Paris.

îVous ne sommes malheureusement pas toujours avertis^ du véritable caractère des documents de ce genre par l'existence d'éléments de comparaison aussi clairs et aussi décisifs que ceux que nous offrent, en ce qui concerne le livre de M. de Brandt, les volumes de la Réforme sociale (4). Et

(1) Dumas dans Queî^tions pratiques de législation oiivricre et tV économie foUtiquc, II, 1901, n» de décembre.

(2) Réponse à la critique de M. Dumas da.ns Questions jtratiques de IcgisL ouviicrc, III, 1902, p. 8."» et s.

(4) Si les travaux de ce genre ne nous fournissent points en réalité, les enseignements que prétendent en tirer ceux qui les entreprennent, ils nous en donnent d'autres qui, sans avoir la même valeur, ne sont pas négligeables. Ils nous font connaître exactement les aspirations d'un des groupes d'intéressés entre lesquels s'établit la lutte pour le droit. Quand de pareilles enquêtes sont successivement pratiquées au sein de chacune des classes rivales, leur rapprochement mettant en relief les revendications, les croyances, lesreprésentations collectives de chaque classe, permet de comprendre

8i8 INTRODUCTION

la présence de ces causes irrémédiables d'erreur est tout autant à redouter dans les enquêtes officielles que dans les enquêtes privées (1). Les données empruntées par les économistes à la statistique, quoique déjà plus sûres et plus olijectives, ont besoin elles-mêmes d'être souuiises^à un très sévère contrôle, Je reconnais volontiers la valeur de ces objections et ne songe nullement à en affaiblir la portée Mais en résulte-t-il que les matériaux amassés par les économistes pour l'usage de la politique civile soient inutilisables? Nullement. Tout ca qu'on {>eut en conclure, c'est seulement que la vérité }' est mélangée de nombreuses impuretés, que, dans le domaine de l'économie politique et dans celui de toutes les sciences sociales, la critique intrinsèque des témoignageset la vérification des sourcesau point de vue de leur véridicité probable est plus difficile et plus délicate, et a été jusqu'ici beaucoup plus négligée, que dans le domaine de l'histoire, quoiqu'elle n'y soit pas moins indispensable (2). Malgré les scories qu'ils renferment, et qu'on peut éliminer en grande partie en les passant au crible, ces matériaux valent encore infiniment mieux que ceux que pourrait nous fournir la dogmatique du droit romain. Connaissant les ambitieuses aspirations do M, Petrazycki, je ne suis pas surpris de l'entendre prononcer, quand il apprécie le résultat des premiers travaux de sondage (;t de reconnaissance poursuivis par les économistes dans le champ de la politique civile, les gros mots de fiasco éclatant et d'humiliante banqueroute (3). Il est bien certain

l'orientation propre des diverses forces sociales dont le lieurt provoque le dégagement des problèmes juridiques les plus graves et I<?s plus passionnants.

(i) Sur les moyens à emploj-er, pour les écarter dans la mesure du possible, au moins dans les enquêtes officielles : Schmolleu, Politique sociale et économie politique, p. 377.

(2) Seignobos, La méthode historique appliquée aux sciences sociales, p. 3 et s.

(3) Die Lehre vom Einkommen, II, Vorwovt. p. VI.

que les sciences sociales, en général, et l'économie politique, en particulier, ne réussiront jamais à remplir intégralement le programme que l'auteur assigne à lactioR' combinée de la spéculation aprioristique et de la dogmatique romaine, c'est-à-dire à fournir aux législateurs les éléments les plus minutieux d'un système complet de dioit civil rationnel, dont chacune des dispositions soit exactement adéquate aux prescriptions du Nalurrcclit, a leur révéler toujours, d'une façon directe et infaillible, le devoir social immédiat de façon à rendre inutile le tact, le doigté, riiabilité opératoire, l'esprit d'observation. C'est là la pierre philosophale de la civilistique. Si les sciences sociales ne peuvent prétendre à l'atteindre, la faute n'en est point à elles, mais à la nature. Les critiquer de ce cliel, c'est prêter à la science les fonctions et les pouvoirs de la révélation. Autant vaudrait reprocher à la mécanique céleste son impuissance à nous renseigner sur les rapports qui existent entre la marche des étoiles et le cours de nos vies individuelles. Mais, si les sciences sociales ne sont pas destinées à nous rendre, même le jour où elles seront pleinement constituées, les services chimériques que Petrazycki croit pouvoir demander à la déduction psychologique appuyée sur le droit romain, elles doivent, en revanche, révéler, de plus en plus fréquemment, au Civilpoiillker, les avantages et les inconvénients probables que peuvent produire, dans la société où il vit et agit, les solutions entre lesquelles il est appelé à faire un choix.

A vrai dire, l'amée des sciences sociales, l'économie politique, a jusqu'ici si rarement et si imparfaitement rempli ce devoir, que. si je ne tenais compte que de ses résultats acquis, sans faire état de ses promesses, je serais amené à porter sur elle un jugement presqu'aussi pessimiste que celui de Petrazycki. Mais il serait profondément injuste de juger une discipline scientifique sur ses premières productions. Aucune science ne s'édifie en un jour et ne trouve du premier coup sa voie définitive. Toutes ont

besoin, à leurs débuts, qu'on leur fasse un long crédit, et il faut, le plus souvent, que de nombreuses générations de travailleurs usent, en apparence infructueusement, leurs forces au défoncemenl d'un sol rebelle, avant que les premières moissons scientifiques commencent à jaillir. Si l'économie politique, entant que branche de la métaphysique sociale a déjà un long passé, envisagée en tant que discipline scientilique, elle est encore au berceau. L'elfort des économistes a été longtemps paralysé par l'influence du môme dogme stérilisant qui domine toute la théorie de Peirazycki. Eux aussi ont eu leur Nalurrecht immuable (i) et ont cru à l'invariabilité et à l'uniformité de structure des groupes sociaux. 11 en a été d'eux comme des juristes. Ils ont d'abord été des théologiens avant de devenir des observateurs avertis et désintéressés. Ils ont placé sous le patronage des divinités modernes, la nature et la raison,

(1) Sur le lien de parenté historique qui rattache l'économie politique classique ou libérale aux doctrines juridiques de l'école du droit naturel et aux conceptions philosophiques du xvni^ siècle, et pour l'analyse des postulats naïfs qui lui servent de fondement : Cauwès, dans Revue d'économie apolitique, 1898, XII, p. 98 ; — Bren- TANO, même revue, III, 1889, p. 1-23; — Seulescu, même revue, XIV^, 1897, p. 801 et s. ; — Neumann, même revue, 1898, XVI, p. 1-38 ; — SupiNO, Il metodo inductivo nclla economia politica, Turin, 1894, ch. i, et, surtout, Sghmoller, Politique sociale et économie politique (traduction française de ses Ueber die einige Grundfragen der Volkswirtschaftslehre, Paris, 1902, p. 64 et s., p. 303 et s. Emilio Cossa a bien tenté, mais sans succès (7/ metodo dcgli economisli classici nelle sue relazioni col progresso délia scicnza economica, Bologne, 189o), l'entreprise, tout au moins paradoxale, de démontrer que les doctrines classiques ont un sous-sol historique. Les économistes qui, comme Macleod (dans Revue d'économie politique, II, 1888, p. 463), affirment que les mêmes principes du commerce se retrouvent, chez toutes les nations, depuis les plus ignorantes jusqu'aux plus civilisées et que les lois permanentes de l'économie politique ont la même inflexibilité que celles de l'astronomie ou de la mécanique, sont beaucoup plus fidèles que Cossa à l'esprit traditionnel de l'orthodoxie économique bourgeoise.

leurs intérêts de classe, tantôt en transformant en vérités e'ternelles, en lois sociologiques permanentes les particularités d'une forme passagère d'organisation économique, sans paraître soupçonner que les bases de cette organisation sont elles-mêmes en incessante évolution ; tantôt en prêtant le caractère de droit de nature économique aux principes dont ils souhaitaient le triomphe. Ils ont ainsi constitué deux systèmes rivaux de philosophie, ou plutôt de religion de la richesse, qui, le premier et le plus ancien — religion manchestérienne — tout autant que le second — religion marxiste —, reposent sur des postulats dont l'histoire démontre assez vite la fausseté et la naïveté. L'étude des catéchismes édifiés par ces deux orthodoxies rivales s'impose au politicien du droit, parce qu'ils contiennent la formule et l'analyse d'idées-forces qui agissent profondément, quoique en sens inverse, sur le mouvement de la culture contemporaine et constituent, à ce titre, des faits sociaux de tout premier ordre. Il aurait grand tort de s'en rapporter à l'une d'elles pour l'accomplissement de sa propre tâche : l'appréciation des effets probables de chacune des solutions possibles d'un même problème juridique. Mais, si le présent est peu satisfaisant, l'avenir s'annonce sous des auspices plus favorables. Grâce à la réaction profonde qu'exerce aujourd'hui sur l'ensemble de la littérature économique mondiale, la grande école qui, née en Allemagne, vers le milieu du xixe siècle, avec Hildebrand, Knies, Roscher (l), y a pris, dans ces dernières années, un si remarquable essor sous l'impulsion décisive de Schmol- 1er, le nombre croit chaque jour, — même dans les pays comme la France et l'Angleterre (2), où l'évangile man-

(1) Sur les premiers antécédents de l'historicisine économique :

MiASKOwsKi dans lieviie d'économie politique, IX, 1895, p. 860 et s.-

Saint-Marc, même revue. VI, 1892, p. 217 et s., et les rapides indications de CossA, Histoire des doctrines économiques, p. 414 et s.

(2) Pour l'analyse des premières phases de ce mouvement en Angleterre et aux Etats-Unis : Gustav Coh.n dans Sclunollers Jalirbiicher

882 JXTRODUCTION

chestérien, plus ou moins modernisé par ses interprètes, compte le plus grand nombre de fidèles, — des économistes qui prennent enfin conscience que la description doit pn-cédcr rox[)lication, que la i-ecliei-che des lois de causalit*' a pour préliminaire indispensable l'établissement des liens de succession rattachant les phénomènes ('conomiijues entre eux et des rapports d'interdépendance qui les unissent aux autres manifestations de l'activité sociale. Même dans les milieux qui jusqu'ici sont restés relativement réfractaires au mouvement, qui tend à transformer l'économie politique, jadis simple annexe de la métaphysique sociale, en une branche de la science sociale positive, le contact de l'histoiicisme allemand a, tout au moins, contraint le dogmatisme économique à prendre de nouvelles formes, plus souples, plus subtiles, comme celles qu'il revêt en Autriche (1). Il est vrai que l'école historique re-

fiir (irsetzijchung, 1889, XII, 3, p. 1-36; — Saint-Marc dans Revue (Véconomie politique, 1889, III, p. 661» et s. ; — IV, 1890, p. -i30 et s.; GossA, L. f., p. 3oO et s., p. 477 et s.

(1) Le rajeunissement des conceptions du Naturrecht économique est loin d'être aussi avancé en France que dans les pays germaniques. La vieille école, dite libérale, tient peut-être encore, tant par le noml>re de ses adhérents et leurs situations officielles, que parla multiplicité de ses organes de propagande, une position prépondérante. En tous cas ses représentants mettent plus d'ardeur et d'intolérance que jamais à la défense des dogmes sacro-saints de l'orthodoxie uéo-manchestérienne. Au moment même où je rédige ces lignes, la preuve m'en est fournie par un court travail, que vient de publier une revue qui s'est toujours distinguée par la pureté et l'inflexibilité de ses doctrines, qui a apporté, dans la croisade contre la libre pensée économique, plus d'esprit de suite et d'intransigeance que tout autre, qui. à ce titre, constitue, en quelque sorte, la Semaine religieuse de son parti : le Journal des économistes. Dans le dernier numéro de ce périodique (mars 1903, p. 4o0-452) M. Emile Macquart exprime en termes véhéments les sentiments d'indignation qu'il a éprouvés en lisant le récent livre de M. Emile Bouvier sur La méthode mathématique en économie politique. Il paraît qu'en écrivant cette monographie, de ton si mesuré, d'allure si conciliante, et où se manifeste constamment un louable souci de l'impartialité,

connaît elle-même qu'elle sera pendant longtemps encore impuissante à substituer une doctrine d'ensemble aux dogmes surannés des anciennes orthodoxies. Ses reprt'sentants en sont réduits, quand ils veulent écrire des manuels de

mon savant collègue de l'Universiti' de Lyon — c'est M. Emile Macquart qui nous l'apprend — a commis « un acte malhonnête ». M. Bouvier s'est imprudemment exposé à ces compliments en mettant sur le même plan les doctrines de l'économie politique bourgeoise et celles de réconomie politique ouvrière (L. c. p. "llo)*, en avouant que les unes aussi bien que les autres reposent sur une série d'aftirmalioni indémontrées, et, par conséquent, extra-scientifiques. Ces déclarations, criminelles en elles-mêmes, empruntent une particulière gravité — M. Emile Macquart relève avec soin cette circonstance aggraA'anle — à la situation personnelle de l'auteur qui enseigne l'économie politique dans une école de commerce. En me pénétrant de la mentalité originale d'un sectateur farouche de l'église manchestérienne ou néo-manchestérienne, prêt à tous les sacritices pour la confession de sa foi, j'arrive à prendre conscience que l'austère justicier du Journal des économistes a dû faire un effort très méritoire sur lui-même pour conserver une modération relative, que mon collègue Bouvier doit s'estimer fort heureux d'en être quitte à si bon marché, et de n'être taxé que d'ignorance et d'improbité, alors qu'il est d'usage, en pareil cas, de lancer de prél'éreuce l'accusation de vénalité. Quand on envisage les choses par cet angle très spécial, on ne peut point juger avec trop de sévérité l'attitude du professeur d'économie politique qui transforme en instrument de culture intellectuelle un enseignement qui ne doit être qu'un instrument de conservation sociale, et qui s'attarde à vérifier la valeur des dogmes confiés à sa garde, oubliant qu'on lui demande seulement de faire preuve, dans l'administration du culte du Dieu capital, de toutes les qualités d'un bon prêtre et de combattre par sa prédication la propagande des apôtres du Dieu travail. Si je note au passage ce curieux document de psychologie scientifique, c'est seulement à raison de sa date récente. Il est loin d'être isolé, et il me serait facile de signaler dans les colonnes du même journal ou des feuilles similaires bien d'autres exemples de l'emploi des mêmes procédés de discussion. Tous ceux de nos collègues qui, à la suite de MM. Cauwès et (iide, se sont efforcés à propager, parleur enseignement, chez les économistes, le goût du libre examen et le souci de l'observation impartiale des faits, ont provoqué dans les mêmes milieux les mêmes déchaînements de colère.

»b4 INTRODUCTION

science économique à l'usage des étudiants, à s'approprier les spéculations philosophiques des mancheslériens et de leurs disciples, ou à 'chercher des conciliations plus ou moins arbitraires entre elles et les théories du marxisme. Ceux des maîtres de Thistoricisme économique qui tiennent à ne point contribuer par leur autorité personnelle à propager la croyance à des lois indémontrées et même, pour la plupart, imaginaires, se refusent à participer aux travaux de généralisation et d'abstraction de la science pure qu'ils considèrent comme prématurés. On le leur a assez reproché (1) quoique pourtant, en réprimant leur impatience naturelle du résultat, en s'astreignant à défricher et labourer avant d'ensemencer, en renonçant volontairement à récolter eux-mêmes pour permettre à leurs successeurs de recueillir des moissons plus abondantes, ils aient fait preuve des plus précieuses et des plus rares vertus scientifiques. Leur abstention n'est que temporaire (2) et, en attendant l'heure, peut-être lointaine, où le développement de la statistique et de l'histoire naturelle des formes d'organisation économique sera assez avancée pour que ces disciplines guident l'économiste avec une suffisante sûreté dans la poursuite, si délicate, des permanences économiques, il n'est point à craindre que le goût des généralisations et des abstractions vienne à se perdre. D'autres écoles, l'école psychologique et l'école mathématique, par exemple, se chargent de le maintenir. Par là, ces derniers rejetons, plus affinés, plus cultivés, plus impartiaux aussi, du dogma-

(1) C. Menger, Untersiickungcn ucber die Méthode der Socialwissensehaften.. , Leipzig, 1883, et Die Irrthiimer deA Historismus, Wien, 1884 ; — EsiiL Sax, Das Wesenund die Aufgabe der Nationaloekonomie, 188o; — DiETZEL, Beitriige zur Methodik der Wirtschaftsicissenschaft dans Conmd's Jahrbiicher, N. F., 1884, IX, p. 17-44 et 193-2o9; — ScHwiEDLA.ND, UMstoricismc économique alhmand, Paris, 1885, et Revue d'économie politique, II, 1888, p. 213-215 ; — Schûller, Die Wirtschaftspolitik der historischen Schiile ; — Cossa, Histoire des doctrines économiques, p. 95 et s.

(2) ScHMOLLER, Politique sociale et économie politique, p. 390.

tisme économique, qui sont au mancheslérianisme ou à ses métamorphoses contemporaines et au marxisme ce que les systèmes de philosophie sont aux théogonies, ont leur raison d'être et leur utilité (1 ). Ils se chargent de nous rappeler que la tâche dans laquelle ?e cantonne aujourd'hui l'historicisme économique allemand, ne doit être qu'une préparation à l'œuvre qu'il ajourne. La patience à cet égard est, je dois le reconnaître, infiniment plus facile au civiliste qu'à l'économiste. Le Civilpolitiker ne peut pas s'adresser directement à la science économique générale et abstraite pour en obtenir les directions qui lui sont nécessaires. Il les demandera à l'art, spécialement aux politiques économiques nationales envisagées, soit individuellement, soit surtout dans leur comparaison entre elles. Or, l'attitude adoptée provisoirement par l'école historique en face des grands problèmes de philosophie économique^ son souci de la réalité concrète, sa préoccupation constante de tenir compte de toutes les influences de temps et de milieu, l'ont nécessairement orientée vers les questions d'application (2). On a justement noté, c'est même l'un des principaux reproches que lui adressent ses détracteurs (3), sa vocation pour l'action et la politique. Ses tendances

(1) Le rapport de filiation qui unit à l'ancienne école dogmatique anglaise l'école mathématique et l'école psychologique aulrichienne a été fort bien marqué parCossA,// metodo degli cconomi^ti classici..., qui groupe les deux dernières, dans son second chapitre, sous le nom commun de « Nouvelle école classique ». M. Houvier, Méthode mathcinatique, p. 137, s'efTorce, au contraire, d'échapper à cette conclusion.

(2) ScHMOLLEU, Politique sociale et économie j)olitique , p. 110 et s.; — FôLDER, lur Grundlegumj der Voll;sXLirtschaftspolitik dOins Conrad's Jahrbûcher, 3" F., XVII, 1899, p. 389 et s. ; — Kleinw.echter, même revue, 2<^ F., XVIII, 1889, p. 601 et s. Sur les directions analogues d'une partie de l'économie politique française : Cauwks, Revue d'économie politique, 1898, XII, p. 97-107.

(3) Par exemple : Cossa, Histoire des doctrines économiques, p 62 et s.

personnelles la poussent sponlanémenl à nous préparer les matériaux éconouiiqnes sous la form3 où nous avons besoin de les recevoir. Nous pouvons légitimement compter que dans l'avenir elle nous donnera des enseignements pratiques — ce sont ceux-là seulement que nous demandons — de plus en plus nombreux et dont la valeur, souvent trop incertaine à l'heure actuelle, ira croissant à mesure que se perfectionneront ses procodés d'investigation et que s'accroîtra la masse de ses observations. Luu des plus grands services qu'ait rendus l'iiisloricisme économique consiste précisément a avoir mis, pour la première fois, l'économie politique à la portée du civiliste. Grâce à lui, et par l'intermédiaire des disciplines d'application constituées par lui, la politique civile profitera immédiatement, au fur et à mesure, qu'ils se réaliseront, de tous les progrès faits, dans la voie de la constitution, à côté des divers systèmes de religion ou de philosophie de l'mtérèt, d'une science économique qui soit enfin digne de ce nom.

Le mouvement bienfaisant qui tend à substituer aux spéculations hâtives de la métaphysique sociale les patientes investigations de la science positive n'est pas aussi avancé dans les autres sociologies spéciales que dans l'économie politique. Il y commence à peine. Les produits qu'on nous offre sous l'étiquette sociologie constituent trop fréquemment des marchandises avariées, et beaucoup d'entre eux justifient les préventions que cette marque collective de fabrique inspire encore à un trop grand nombre de savants (l). 11 y a d'heureuses exceptions. Mais les œuvres originales qui émergent dans la masse de ces productions se distinguent, d'ordinaire, bien plutôt par leurs qualités littéraires ou philosophiques que par la valeur scientifique de leur documentation. La sociologie a trop

(1) Cf. SoucHON, Revue d'économie politique, 1897, XI, p. 3;)6 et s.; — Degl\reuil, Nouvelle revue historique de droit, XXI, 1897, p. 89- 91 ; — SoREL, Devenir social, II, 1896, p. 6i; — Deslaxdres, Revue de droit public, XV, p. 407.

FOXCTION DU DROIT CIVIL COMPARK 887

généralement été considérée jusqu'ici comme matière à exercice de pure dialectique et abordée, sans aucune préparation technique, par les rhétoriciens et les logiciens. En parcourant, par exemple, les discussions de V Institut international de sociologie [{^ ou de la Société de sociologie de Paris (2), on sent \ite le bien fondé des observations si judicieuses, sous leur forme modérée et atténuée, que M. Durklieim a développées dans la préface, placée par lui, en tête du premier volume de son Année sociologique. '< Il y a encore trop de sociologues qui dogmatisent journellement sur le droit, la morale, la religion avec des renseignements de rencontre, ou même avec les seules lumières de la philosophie naturelle, sans paraître soupçonner quun nombre considérable de documents ont été, d'ores et déjà, l'éunis sur ces questions par les écoles historiques et ethnographiques de rAUemagne et de l'Angleterre. Le caractère trop général de nos théories, leur insuflisante documentation font qu'on les considère comme négligeables ; on ne leur reconnaît guère qu'une importance philosophique. » Si M. Durkheim reprenait aujourd'hui, au nom de la sociologie qui ne compte point de représentant plus autorisé et plus compétent que lui, le même examen de conscience, il n'aurait, sans doute, pas grand chose à changer à ces conclusions, qui, un peu indulgentes en 4898, époque où il eut été dillicile de citer un spécialiste auquel les critiques du directeur de V Année sociologique fussent inapplicables, se sont depuis rapprochées de la réalité, grâce à l'orienta-

(I) Quel(}ues-uiis des orateurs qui ont pris part à ces discussions les ont eux-mêmes appréciées avec plus de sévérité que je n'oserais le faire : Stkinmetz dans Annalea de l'Institut international de sociologie, 1890, II, p. 77 et s., 311 ; — Comises de Lestrade et Letourneau dans le même volume, p. 00 et 273. Cf. sur les défauts de la littérature sociologique actuelle et les inconvénients de la facilité avec laquelle on y fabrique des lois : Simmel, Revue internationale de sociologie, II, 189i-, p. 108.

(2; Voir les compte rendus publiés chaque année par la Heiue internationale de sociologie.

lion heureuse donnée au nouveau recueil. La fondation de Y Année sociologique . et la création de quelques revues étrangères inspirées d'un esprit analogue ont contribué à provoquer, au sein de la littérature sociologique, un léger et timide courant de réaction contre l'abus de la spéculation philosophique. Mais ce mouvement, suivi par une^jd^ très faible élite de travailleurs, mieux armés par leurs il études antérieures pour les recherches d'histoire générale ou de science des religions que pour les recherches d'histoire économique ou surtout juridique, n'a pu produire encore les effets utiles qu'on doit en attendre. 11 n'y a certainement pas beaucoup de sociologues de profession à l'heure actuelle qui ne soient disposés à reprendre, pour leur propre compte, l'argumentation que M. Tarde développait en 1893 dans la Revue philosophique, en réponse aux critiques de M. P. F. Girard qui lui reprochait de ne pas s'être suffisamment initié, avant de commencer à écrire ses Transformations du droit, au mouvement d'érudition qui s'est poursuivi pendant le xix*' siècle, dans les principales branches de l'histoire du droit(l). Qu'importe, répliquait M. Tarde, que je sois ou non au courant des conclusions actuelles de la science romanislique ou de l'histoire du droit germanique, si, à l'aide des matériaux que j emploie, sans m'inquiéter de leur provenance ou de leur valeur intrinsèque, j'arrive à édifier des constructions logiques et élégantes. « La tâche du philosophe n'est pas celle de l'érudit... ; la question n'est pas de savoir si j'ai tout lu, mais si j'ai raisonné juste sur ce que j'ai lu (2). » Cette courte phrase caractérise excellemment la conception qui longtemps a dominé la sociologie et a paralysé les efforts de ses premiers pionniers. La sociologie passe aujourd'hui par une période infructueuse de tâtonnements qu'ont dû traverser, avant elle, celles-là mêmes des disciplines qui

(1) Bcvue philosoplnquc, XXXVI, p. 335-342. (•2) nevue philosophique, XXXVI, 1893, p. 623.

sont maintenant constituées sur les bases les plus solides. Chaque science fait ses premiers pas sous la conduite de la philosophie générale et tenue en lisière par elle. Ses premiers adeptes cherchent à en deviner du premier coup, parla puissance de l'intuition, les lois fondamentales, les causalités intimes, et s'attardent ainsi à édifier des hypothèses générales, des reconstitutions aprioristiques du mécanisme secret de production des phénomènes, analogues à celles que les précurseurs de la ph3'sique ont jadis inventées et dont l'amusante naïveté fait sourire le physicien moderne. Il faut déjà un long effort de réflexion pour qu'on arrive à prendre conscience qu'il est impossible de parvenir directement au but rêvé, la synthèse, et pour qu'on se résigne à prendre, pour l'atteindre, le chemin détourné de l'analyse. Alors seulement la science se dégage des liens de la métaphysique et se constitue ses méthodes propres. Ce n'est que beaucoup plus tard, après un travail souvent séculaire d'observation, que des spécialistes, munis d'un solide bagage de connaissances techniques, reprennent utilement la recherche des lois et des causes. La philosophie se retrouve aux deux stades extrêmes de l'histoire de la science, au point de départ sous des formes enfantines, au couronnement sous des formes raffinées et subtiles. La sociologie, dans son ensemble, n'a point encore franchi la première de ces trois phases (1). Mais déjà, sur un certain nombre de points de son vaste domaine, la transition s'opère du premier stade au second et, du sein de la métaphysique sociale, commencent à surgir quelques ilôts de science positive, comme la psychologie collective ou ethnique (2), comme la science

(1) Contra. G. Richard dans Ueviic philosophique, XLV, 1898, p. 330.

(2) EtiLENBURG, Ucber die MogliUiheit und die Anfijabcn einer Socialpsijchologie dans Schmolter's Jahrbiichcr fiir Gesetzgebiini/, N. F., XXIV, 1900, p. 201-2;n ; — Marillier, Hevïie philosophique, 1900, L,. p. 534 et s. ; — Bolglé, Les sciences sociales en Allemagne, p. 18-42; — Steinthal, Einleilung in der Psychologie und Sprachwissenschaft, p. 41 et s. ; — WuNDT, Volherpsi/chologie, 1900. I, p. 1-28 ; — Grund-

des religions (l), d'autres encore, et ces ilôts se muUi[)lieront cerlainemcut assez vile.

Je comprends aisément que le civiliste et l'historien du droit, jiiibitués à des méthodes plus rigoureuses, soient vivemei-^t clioque's, quand ils essaient de prendre le contact de la sociologie, et s'astreignent, dans ce but, à parcourir attentivement les principaux traités élémentaires d'ensemble, par l'abus du verbiage et de la spéculation apriorisîique^ par le mépris ou l'ignorance des faits. Ils ont grand tort cependant de céder à cette impression superficielle, d'imputer à la science les erreurs de ses premiers adeptes, et, parce qu'ils oui dû dépouiller parfois de longs volumes sans y glaner un renseignement intéressant ou une suggestion utde, de condamner en bloc la totalité de cette littérature où, derrière les œuvres hâtives de généralisation, plus connues du grand public, se dissimulent des monographies, plus modestes et plus solides, dont la lecture les dédommagerait du temps perdu à écouter le babillage des théoriciens de l'organicisme. Les philosophes et les rhéteurs qui choisissent le domaine de la sociologie €omme théâtre de leurs exercices d'acrobatie intellectuelle et de jonglerie littéraire, n'accomplissent point eux-mêmes une tâche aussi vaine et aussi stérile qu'on serait tenté de le penser au premier abord. Us rendent aujourd'hui à la sociologie les mêmes services qui ont été rendus autrefois à la chimie par les alchimistes, à l'astronomie par les astro-

riss der Psychologie (2), p. 324 et s. ; — Même observation pour létliique : Wu.ndt, E////A'. Elnc Untcrsuchung iteber die Tliatsaclien und {rcsetze des sittlichen Lebens, p. 8 et s. ; — W. Stern, Die albjemeinen Prinzipien der Ethik auf imturwissenschaftliche Bash, Berlin, 1901, p. 3 et s.; — SniMEL, Einleitiing in die Moralwissensohaft, Berlin, 2 vol., 1892 1893 ; — Bouglé, L. c, p. 42 et s.

(1) C'est peut-être avec l'économie politique et l'histoire comparative, le rameau de la sociolopie, où le travail de constitution scientifique est le plus avancé, quoique, là aussi, on ait généralisé beaucoup trop vite. Cf. Marillier, Revue philosophique, 1899, XLVIM, p. 3.

log-ues. Ils travaillent à en préparer réclosion. C-e sera, il €Sl vrai, par de tout autres procéde's que les leurs que cette science se constituera et elle donnera des résultats très différents de ceux qu'ils en attendent. Ils auront eu, du moins, le mérite d'attirer, par leurs parades bruyantes et tapageuses, l'attention de Thomme de science, en même temps que celle des badauds, vers ce foyer d'études. Ils ont contribué aussi à orienter les disciplines anciennes, le droit, rt'conomie polilique, l'histoire des religions, l'éthique, dans des voies plus fécondes, en leur donnant plus nettement conscience que jamais : \'^ du lien d'interdépendance qui les unit mutuellement comme les rameaux d'un même arbre et oblige chacune d'elles à demander un enseignement quotidien à toutes les autres ; à réagir ainsi contre les inconvénients d'une spécialisation inévitable qui s'accentue chaque jour; 2" de la nécessité de ne pas oublier que l'érudition n'est point un but, mais un moyen; que la description n'est pas la lin naturelle de la science; qu'elle en est seulement le prélude; qu'elle doit préparer l'explication des phénomènes et la découverte des causalités. La sociologie n'eùt-elle produit jusqu'ici d'autres fruits que ceux-là — ce sont les plus importants et les plus apparents, ce ne sont pas les seuls — que nous aurions déjà le droit de dire que dès aujourd'hui, malgré le caractère rudimentaire de ses méthodes, elle a fait ses preuves de vitalité et d'escompter, pour le jour, sans doute prochain, où elle disposera de procédés d'investigation dignes d'une science positive, la rapide multiplication de ses enseignements.

Je ne reculerai donc point devant cette conclusion qui parait choquer si fort M. Petrazycki : les Civil poliliker doivent résolument se mettre à l'école du sociologue, et •en particulier de l'économiste. Sans doute, les sciences sociales positives ne pourront jamais satisfaire toutes nos curiosités ou même nous fournir des renseignements présentant autant de rigueur et d'inflexibilité que nous le dé-

sirerions. A l'heure présente, elles ne remplissent que for imparfaitement leur devoir et ne nous donnent qu'une infime partie des directions qu'elles devraient nous oilrir. Mais devons-nous, parce que l'absolu se refuse à notre étreinte, faire fi des vérités provisoires et relatives? Par ce que la science laisse trop souvent sans réponses nos interrogations, sommes-nous fondés pour cela à ia déclarer en faillite et à rejeter sa tutelle pour consulter, de préférence, la somnambule ou la tireuse de cartes, c'est-à-dire le Corpus juris civilis, que la superstition de nos prédécesseurs a transformé en instrument de sorcellerie juridique? Non. Imitons plutôt l'exemple du médecin qui, attentif à toutes les indications de la science, ne se déclare pas impuissant et ne se croise pas les bras, quand celle-ci cesse de le guider et qui, alors même que les causes organiques et les lois de développement d'une maladie lui échappent, est encore heureux d'utiliser des remèdes dont il a constaté, en fait, l'efficacité, même simplement relative, variât elle quelque peu sous l'inliuence des tempéraments individuels. C'est à celte même observation empirique, bien plutôt qu'aux suggestions orgueilleuses de notre raison individuelle, que nous devons recourir, pour suppléer provisoirement les trop nombreuses lacunes de la science sociale, et aussi pour contrôler ses enseignements, toujours conditionnels et sujets à révision. L'observation empirique, qui est présentement et pourrait bien rester toujours, l'outil le plus usuel du politicien du droit, ne saurait trop étendre son cercle de vision. L'histoire et la comparaison des législations existantes constituent, à ce titre, les deux principaux champs d'expérience de la politique civile.

Il y a deux manières possibles, pour le politicien du droit, et en particulier pour le législateur, d'utiliser le second de ces champs d'observation. La première, la plus fructueuse de beaucoup, est l'exploitation directe. Le législateur se livre lui-même, sans guide, au dépouillement partiel des lois étrangères ; il rassemble et confronte les so-

lulions qui ont été données aux divers problèmes quil se propose de résoudre, dans les pays, quels qu'ils soient, où ils ont déjà été mis à l'étude, alin de peser la valeur réciproque de ces solutions et d'obtenir, par l'examen des résultats que chacune d'elles a produits, des indications sur le sens dans lequel il convient d'orienter la politique nationale. Ce premier procédé de consultation des droits étrangers est d'un maniement délicat et souvent hasardeux. Les dangers qu'il présente ont été assez fréquemment mis en lumière (I) pour que je puisse me dispenser de les décrire longuement. Je me contente de les résumer en quelques, mots. Ils sont de deux sortes. Il y en a d'abord qui tiennenTâux conditions dans lesquelles il est habituellement employé. Les législateurs ne sont pas toujours suffisamment armés pour ce genre de recherches et le caractère fragmentaire des enquêtes auxquelles ils procèdent les expose à des méprises. Ils sont trop portés à ne tenir compte que des textes officiels sans s'enquérir des tempéraments ou des transformations qu'ils ont reçus dans la pratique et qui, dans nombre de cas, en expliquent les effets. Ils n'aperçoivent pas toujours que telles ou telles règles, dont les avantages les séduisent, sont les pièces naturelles d'organismes juridiques très différents du leur. Les travaux préparatoires des principales lois votées par nos parlements dans ces dernières années démontrent amplement que ce ne sont point là craintes chimériques. D'autres dangers sont inhérents à la nature même du procédé suivi, qui révèle bien au législateur les résultats de chacune des expériences instituées à l'étranger, mais sans lui faire con-

(1) KoHLER dans Zcltschrift fiir dus Privat-und uffcntliche Ilcclit dcr Gegcmvart, XXVIII, 1901, p. 281-283 ; — Le Poittevin dans Bulletin de la Société de législation comparée, XXXI, 1900, p. o26 ; — Deslandres, même volume, p. 509 et s.; et Revue du droit public, XVU, 1901, p. 400 et s. ; — Aucoc, Lusayc et l\ibu% en matière de législation comparée dans Bulletin de la Société de léijislation comparée, XXI, 1891, p. 141 et s.; — liui'NOiR, même recueil, XX, 1890, p. 70.

naître, en mùme temps, la part d'influence exercée î^ur l'issue de l'expérience par les particularités du terrain de culture où elle a été tentée. L'absence de ces données indispensables, que rétude technique et externe des systèmes de droit ne suffit point à procurer, risque de fausser les prévisions tirées du succès d'une épreuve qui, renouvelée dans un milieu trop dillérent de celui ofi elle a réussi, peut y échouer pitoyablement. Ces imperfections et ces inconvénients ne militent aucunement contre la lé^^itimité d'une pratique qui est délinitivement entrée dans les mœurs du législateur (1) et qui, depuis longtemps, a fourni de son droit à l'existence la meilleure des preuves, la démonstration expérimentale. Ils nous obligent seulement à constater que ce premier procédé ne présente qu'un très faible degré de précision et fournit plulôt des suggestions que des directions positives. 11 contribue à diminuer, mais ne supprimera jamais les aléas et les complications imprévues auxquelles peut se heurter l'expérience législative la plus prudemment menée.

Un second mode d'utilisation du travail accompli par les législations étrangères, moins général dans son application, mais, en revanche, beaucoup plus sur, s'offre concurremment au législateur et aux autres organes de la politique juridique nationale, jurisprudence, doctrine interne, pratique extra-judiciaire ; c'est la consultation indirecte, par

(4) Dans la plupart des grands Etats civilisés, les gouvernements ont manifesté leur sentiment profond de l'utilité de ces recherches de droit comparé par rorganisation d'institutions analogues à notre Comité de législation étrangère. Cf. Aijcoc, Les études de législation comparée en France dans les Compte rendus de F Académie des science» morales et politiques de l'année 1889 ; — Ma as dans Jahrbuch der internationalen Vereinigung fïir lergl. R. u\, II, 1896, p. 122-141 ; — Darras, Des modes d'information relatifs à la connaissance et à l'application des lois étrangères (communication au Congrès de droit comparé de 1900), p. lo et s. Les exposés de motifs des lois et des codes modernes abondent toujours en références de ce genre. Cf, Esmein, Bulletin de la Société de législation comparée^ 1900, p. 374.

l'inlermédiaire de la discipline que je décrirai dans la dernière partie de cette introduction sous le nom de droit civil comparé ou de législation comparée. Cette discipline, nous le verrons, se propose de dégager de la comparaison, non pas des législations de tous les peuples du monde, ni mrme de tous les peuples civilisés, mais de celles-là seulement qui, comme les législations latines et germaniques notamment, sont rapprochées à la fois, par la similitude des états de culture et des conditions de vie économique qu'elles reflètent et par l'existence de nombreuses inlluences historiques qui se sont exercées sinmltanément sur les unes et les autres, les éléments d'uniformité juiidique qui se rencontrent, au sein de cette communauté internationale limitée, derrière la diversité apparente desnombreux corps de droit positif. Elle poursuivra systématiquement et sans discontinuité, sur l'ensemble des organismes juridiques apparentés entre eux, qui sont reliés parle faisceau de traits similaires que je désigne sous la dénomination de droit commun législatif, le travail de confrontation que le législateur, livré à lui-même, ne poursuit que par instants, d'une façon inliniment trop fragmentaire et décousue. La nature même du but visé nous oblige à envisager constamment les dispositions de chacun des droits nationaux, qui rentrent dans le cercle de nos recherches, sous le même angle par lequel nos prédécesseurs, les constructeurs de droits communs coutumiers, considéraient les dispositions des coutumes locales, c'est-à-dire au point de vue de leur aptitude ou de leur inaptitude à être interchangées ou à se prêter au gretîage. La mission du droit commun législatit est de sélectionner parmi les produc- 1 tions de chacune des jurisprudences nationales celles qui, ;| tendant à satisfaire des besoins communs, soit à toutes les i civilisations englobées dans le même champ de comparaison, soit à l'un ou à quelques-uns des groupes naturels entre lesquels elles se répartissent, sont susceptibles d'internationalisation totale ou partielle, de celles qui, au con-

traire, répondant aux exigences particulières d'un milieu de culture unique, ou s'expliquant exclusivement par les accidents de l'histoire individuelle d'un peuple, par ses traditions propres ou ses conceptions absolument originales, sont et doivent rester des éléments de particularisme. Le civiliste qui s'efforce de reconnaître et d'enregistrer les maximes du droit commun législatif, s'astreignant à ne jamais isoler une règle de droit du système juridique où elle •figure, et du milieu social où elle s'applique, se trouve par là même placé dans les conditions les plus favorables pour rechercher si la supériorité relative de ses effets est due ou non à des causes locales. Le droit commun législatif ne fournira plus seulement au législateur de simples suggestions, mais des enseignements fermes.

N'exagérons pas la portée et l'étendue de ces enseignements. Toutes les fois que le droit commun législatif formulera des conclusions, il indiquera aux artisans de la politique civile quelle est, parmi les solutions actuellement données à un môme problème, dans les diverses parties de la communauté juridique, celle qui s'éloigne le moins de l'idéal poursuivi en commun, celle qui satisfait le mieux les aspirations générales de la pratique internationale. Il peut même signaler les transactions et les combinaisons qu'il serait utile d'opérer entre les règles [présentement suivies. Cet enseignement guidera et limitera les recherches du politicien du droit, en marquant une partie des écueils à éviter, ceux où d'autres ont déjà précédemment échoué. Mais il ne lui fera pas connaître directement, et dans sa plénitude, le devoir social. Les agents de la politique juriridique nationale peuvent, et doivent, se demander s'il ne convient point, au lieu d'opter entre les solutions déjà éprouvées, d'en trouver une nouvelle qui ait chance d'être supérieure à^laîmeilleure d'entre elles. Ils ne sauraient toujours se contenter d'imiter le voisin et de s'approprier les inventions d'autrui. Il est souvent nécessaire qu'ils fassent eux-mêmes œuvre de découverte et de création. Il faut bien

qu'ils se résignent à imaginer et à tenter des essais quand ils sont en présence de problèmes nouveaux ou encore mal déchiffrés, et les questions anciennes ont besoin ellesmêmes d'être de tem.ps à autre remises à l'étude, leurs données n'étant point immuables. C'est grâce aux initiatives inévitables, aux audaces nécessaires des politiques civiles nationales que le droit commun législatif peut reprendre indétmiment sa tâche sur des données continuellement renouvelées, et maintenir, d'une laçon permanente, les caractères de mobilité et de perfectibilité à l'idéal juridique relatif qu'il dégage de la comparaison des réalités du présent (I).

(\) Cette remarque me dispensera de répondre plus longuement à Tune des criliques formulées par M. Maurice Deslandres : La crise de la science politique, dans Revue du droit public et de la science ■politique, 1001, XVI, p. 69. .( L'idéal de la méthode comparative, dit M. Deslandres, ne peut être que le mieux e.xistant. Mais alors, je le répète, c'est un idéal insuffisant pour guider les peuples dans la voie du progrès. Il ne saurait, en effet, satisfaire à nos besoins sans cesse renaissants de transformations. Il peut-être excellent de le révéler à ceux qui en sont encore fort éloignés. Cela ne sert à rien à ceux qui l'ont déjà réalisé et cela ne servira plus aux autres quand ils seront parvenus au même point... La méthode comparative ne peut nous rtre offerte aujourd'hui que parce quelle n'a pas été pratiquée hier. » En affirmant ainsi que la comparaison des droits ne peut avoir qu'une utilité éphémère, qu'elle perdra toute raison d'être pour l'avenir à partir du jour où chacun des membres de la communauté internationale aura emprunté aux législations étrangères ceux de leurs cb'ment^ actuels qui sont vraiment excellents et susceptibles de transplantation, mon distingué collègue de l'L'niversité de Dijon fait abstraction d'un détail qui a son importance; c'est que le mieux existant, objet de nos reclierches, s'enrichit et se transforme incessamment ; c'est que les objets que nous comparons entre eux ne sont point destinés à conserver perpétuellement la même physionomie. Ce sont des objets vivants soumis à la loi d'évolution. Le travail continu des législations, des jurisprudences et des pratiques nationales vient fournir des aliments toujours nouveaux à notre œuvre de comparaison. Cet argument se lie sans doute, dans la pensée de l'auteur, à une autre objection développée un peu plus loin dans le même article, p. 73. « Faut-il donc attendre que la majorité des peuples aient adopté une constitution pour la prendre à

Sans doute, le comparatiste, habitué à envisager les dispositions des droits positifs existants par le point de vue critique, et sentant ainsi les défauts ou les imperfections qu'elles présentent les unes et les autres, est-il volontiers disposé à f4'uider le législateur dans l'exercice de son pouson tour? Qui ne voit que ceux qui l'ont appliquée les premiers, quoiqu'ils n'aient pas suivi la formule de la méthode, ont pu être les mieux avisés ? Et qui ne voit aussi que les résultats de cette sorte de plébiscite international peuvent être tout à fait mauvais. » Sans doute, si, comme le suppose ici notre savant contradicteur, nous n'avions d'autre moyen de i-econnaître la valeur respective de cha<:iue solution que de compter les adhésions qu'elle a reçues, on pourrait dire que, du jour où la majorité des droits positifs se serait fixée en un sens déterminé, l'idéal ainsi dégagé ne pourrait plus être modifié par suite de la découverte et de l'adoption par l'une des législations en présence d'une règle meilleure. Mais ne caricature-ton point quelque peu les méthodes du comparatiste quand on suppose qu'il peut avoir un in.-:tant la pensée de recourir, pour juger et classer les systèmes en conflit, à un critérium aussi extérieur et aussi grossier? Ce n'est pas en tous cas celui qu'ont employé les jurisconsultes qui ont collaboré à l'édification des formes anciennes du droit comparé, et notamment, les constructeurs de notre droit commun coutumier. Ces derniers, pour ne citer qu'un exemple, ont préféré pour l'application de la règle patcrna paternis, au xvu« et dans la première moitié du xvni*= siècle (il y a eu une légère réaction à la fin ce siècle, mais non pas au nom de la loi du nombre : MERLiN,art.pafernapa<eniis, dans le répertoire de Guyot XII, p. 632 et s.), au système de la grande majorité des coutumes rédigées, une règle qui n'était formellement consacrée que par deux coutumes placées à l'extrémité du royaume et assez particularistes, les coutumes de Sedan et de Metz, et en cela ils n'ont fait qu'obéir aux tendances habituelles qu'ils apj>ortaient dans l'élaboration du droit commun (Cf. Meynial, Mémoire présenté au Congrès de droit comparé de 1900, p. 14). Est-il bien à craindre que leurs successeurs soient séduits par la simplicité du critère enfantin qui n'a pu contenter nos vieux auteurs? Mais dans ces conditions, réplique M. Deslandres, L. c, p. 73-74, si vous appréciez, au lieu de vous borner à compter, « le critérium de l'imitable ne résulte plus du rapprochement fait entre les différentes législations, il n'y a plus de critérium objectif qui le détermine. La méthode comparative est impuissante à le dégager, puisque ce a est pas d'une étude comparative, mais d'un

voir d'initial ive et résiste-t-il difficilement à la tentation de prendre part à l'œuvre doctrinale d'invention de la politique civile. Mais il sort ici quelque peu de son domaine propre et ses conclusions ne peuvent plus avoir la même précision et la même fermetf' que quand il se cantonne sur son véritable terrain d'étude. 11 ne doit plus prétendre qu'à ■suggérer des idées et des hypothèses. La mission personnelle du droit civil comparé consiste à éclairer, toutes les fois que cela est possible, le Rechtspolitiker sur les résultats donnés par les diverses solutions adoptées au sein de la communauté internationale et sur leur aptitude à se reproduire dans le pays dont le législateur ou ses collaborateurs plus modestes gèrent les intérêts.

Le droit civil comparé dispose-t-il, pour accomplir ce travail de sélection, de critères suffisants? Oui, le moment n'est point encore venu do dresser la liste de ces critères et <ie peser la valeur intrinsèque de chacun d'eux. .Je renvoie, à cet égard, au second volume de la présente introduction. 11 me suffira, pour l'instant, d'en signaler un. J'ai déjà noté, dans les pages qui précèdent, l'importance et la si-

examen particulier de chaque lcfji!>lafion qiCil aort. » J'espère avoir démontré par l'exemple cité au texte, — et cette démonstration sera complétée plus loin — que les critères ne nous font point aussi complètement défaut que paraît le croire l'auteur. En tous cas, il me semble que c'estse faire une idée singulièrementétroite de la méthode comparative que de déclarer infidèles à cette méthode ceux qui prétendent juger les objets comparés, et qui estiment que l'analyse, non seulement du contenu matériel des systèmes juridiques, mais aussi de leurs origines historiques, de leurs raisons d'être économiques et sociales et des résultats produits par eux, constitue l'un des éléments naturels de toute étude de droit comparé. Selon la juste remarque de M. E. Bouvier, Revue critique de Icgidation et de Jurisprudence, XXXII, 1903, p. 180, les qualificatifs appliqués par l'auteur à la méthode de son choix conviendraient aussi bien à la méthode comparative ; elle aussi est une méthode historique critique. Elle soumet simultanément toutes les législations apparentées à l'analyse qualitative, que M. Deslandres nous recommande de poursuivre sur notre législation nationale.

gnification, en tant que signes révélateurs des vices ou des imperfections d'une législation, des caM/è/e^, des clauses de style inventées par la pratique et tolérées par la jurisprudence et qui ont pour but d'écarter l'application de dispositions surannées, illogiques ou anti-économiques des lois en vigueur. Très souvent, en dépouillant les matériaux pouvant servira nous faciliter le solulionnement d'un problème déterminé, nous rencontrerons, d'une part, une première règle formulée par un ou plusieurs codes récents et, d'autre part, une règle ou des règles contraires acceptées par des codes plus anciens, mais que la jurisprudence issue de -ces codes tend à éliminer par l'admission de cautrles, ou par des moyens analogues, pour se rapprocher de la solution édictée par les codes plus modernes. Dans les volumes consacrés au régime successoral, je relèverai certainement plus d'une centaine d'exemples notables de ce phénomène. En pareil cas, après avoir vérifié la supériorité relative de la disposition des législations récentes, nous n'aurons pas besoin de nous livrer à des recherches bien compliquées pour en constater l'adaptabilité aux systèmes juridiques plus archaïques des pays à législations anciennes. La preuve, notamment, que cette règle plus judicieuse peut s'acclimater aisément chez nous, nous est fournie d'une façon absolument décisive par l'existence des caiilèles qui visent à la réaliser indirectement et partiellement en France. Le droit commun législatif donne alors aux intéressés, à défaut d'une direction absolue — il peut y avoir mieux à faire, — l'indication d'un minimum de devoir social. Je m'empresse d'ajouter que ses conclusions n'auront pas toujours autant de précision que dans cette hypothèse et que trop souvent il devra même renoncer à conclure. Notre discipline — la délinilion que je viens d'en donner, quoique provisoire et approximative, permettra déjà, je l'espère, au lecteur de comprendre pourquoi, — n'est pas douée d'une productivité illimitée. Les maximes du droit commun législatif seront touiours moins nombreuses et moins détaillées

FONCllOX DU DROIT CIVIL COMPARE UOl

que les dispositions de l'un des systèmes de jurisprudence interne. Le second des deux procédés d'utilisation des expériences instituées à l'étranger, que je viens de décrire, ne peut donc point aspirer à supplanter entièrement le premier, car il n'est pas d'un emploi universel. Mais il rend par ailleurs des catégories de services qu'on demanderait vainement au premier. Il ne guidera pas seulement les acteurs de la politique civile dans le solutionnement des questions déjà ouvertes ; il en ouvrira lui-même d'autres, et en très grande abondance. En rapprochant les solutions plus modernes que les mômes problèmes ont reçu ailleurs des dispositions, si nombreuses dans chaque code ou dans chaque jurisprudence, qui constituent ce que M. Petrazycki appelle des anachronismes, ce que je nomme des survivances, le droit civil comparé fera prendre conscience au législateur et aux tribunaux de l'absurdité de ces règles qui persistent après la disi)arition de leur raison d'être et entravent sans profit et sans compensation le développement des meilleures productions delà pratique (l). Il les conviera ainsi à entreprendre de nouvelles tâches et contribuera à multiplier leur activité naturelle.

Le droit civil comparé et la politique civile constituent donc deux disciplines fort distinctes, qui, il est vrai, se meuvent dans des domaines limitrophes de l'un de l'autre, et, par conséquent, sont en relations permanentes d'échanges de services, mais qui, cependant, conservent leur autonomie mutuelle et poursuivent par des voies et des méthodes différentes des buts séparés. En les confondant — cette confusion est encore beaucoup trop fréquente — on commet une double erreur : 1° La collaboration au travail de la politique civile ne forme point l'objet propre du droit comparé, mais seulement la principale de ses utilités accessoires et le plus important de ses modes d'action. 2" Le droit civil comparé n'est pas l'organe même de la politique juri-

(1) ZiTELMAAN, Deutsclie JuristcnzeitWKj, V, iDOO, p. 330.

dique ; il est seulement l'un de ses plus précieux iuslruments de recherche, l'un de ses meilleurs outils. En observant la marche et les vicissitudes de toutes les expériences législatives et jurisprudentielles qui se poursuivent simultanément dans les divers pays qu'embrasse sa comparaison, il donne aux enseignements qui se dégagent de chacune d'elles une portée internationale. Il produit à cet égard les ellcts spécitiques de l'association et de la solidarité. 11 imprime aux productions des politiques civiles nationales le même redoublement subit de puissance de productivité que la formation d'une société anonyme donne aux capitaux mis en commun par les actionnaires. Mais il ne se charge point de constituer lui-même les apports, et ne prétend point remplir personnellement l'œuvre de création ou de découverte qui incombe aux législations, aux jurisprudences et aux pratiques locales. Qu'on ne lui reproche donc pas son impuissance à fournir au législateur toutes les directions dont il a besoin. L'incriminer de ce chef, ce serait lui demander de remplir, en même temps que sa tâche propre, la tâche d'àutrui (1). Une bonne partie des critiques injustes qui ont été adressées à notre discipline trouvent leur explication et leur excuse dans la confusion si souvent commise entre la politique civile et la législation comparée. La troisième des conceptions de la fonction du droit civil comparé que nous venons d'étudier, quoique un peu plus séduisante, au premier abord, que les deux précédentes, est cependant encore trop étroite, trop superficielle, trop unilatérale.

Si je me suis attardé si longtemps à l'analyser et à la critiquer, c'est parce qu'elle m'a permis de dégager quelquesunes des assises solides sur lesquelles doit s'appuyer Tédi-

(1) Les objections de ce geni^e formulées par M. Deslandres dans l'article précité, p. 66 et s., ne portent que contre une conception simpliste et erronée de la législation comparée, et nullement contre la méthode comparative elle-même.

fiée du droit commun législatif, et de mettre en lumière un certain nombre de vérités d'expérience dont nous aurons fréquemment à tirer parti dans la suite de ces études. Le lecteur se convaincra, en arrivant au terme de celte introduction, que les digressions apparentes que j'ai développées avec complaisance dans le présent chapitre contiennent, en réalité, l'armature solide de mon argumentation, la preuve a posteriori, la démonstration par les faits — toujours plus convaincante que les meilleurs raisonnements du monde — de quelques-unes des affirmations fondamentales autour desquelles se grouperont mes développements à venir. J'ai surtout trouvé là l'occasion propice d'attirer l'attention sur les moyens naturels d'action du droit commun législatif, et de répondre à l'avance à la principale, à la plus impressionnante des objections qui puissent être dirigées contre la conception de la fonction du droit civil comparé à laquelle je me range, celle qui assigne comme buta notre discipline de rapprocher les droits frères ou parents dans la poursuite d'un idéal commun de progrès et de provoquer ainsi, en même temps qu'une plus rapide amélioration de chacun d'eux, l'eflacemeut progressif ou la diminution toujours croissante des diversités législatives accidentelles. Je veux parler de l'objection que l'on songera peut-être à tirer d'une prt'tendue insuffisance des voies ouvertes au droit commun législatif pour exercer son action épuratrice et unificatrice sur les droits nationaux. Si j'ai pu démontrer dans les pages qui précèdent, et j'ai la ferme conviction d'y avoir pleinement réussi, que les mouvements extra-législatifs du droit qui tiennent encore une place si importante dans nos sociétés contemporaines, ne sont point, comme on l'a trop répété, le produit exclusif des forces aveugles de la nature, qu'ils se poursuivent sous la direction ou la surveillance, et avec la collaboration constante de l'ensemble du corps des juristes ; que l'œuvre des politiques civiles nationales n'est point édifiée seulement par le législateur, m-ais aussi par d'autres organes sur lesquels la doctrine a une influence

904 IN'IRODUGTION

beaucoup plus eflicace et plus continue, la jurisprudence et la pratique extra-judiciaire, la partie la plus difficile et la plus délicate de ma t;\che d'exposition méthodique est achevée ; la solidité du postulat qui formera le point de départ de tous mes raisonnements est établie. L'objection à laquelle je viens de faire allusion tombe d'elle-même. Car il est clair que les moyens de pénétration ne manquent pas plus au droit conmmn législatif qu'à ses devanciers, les droits communs coutumiers ou nationaux. Les autres arguments qu'on nous oppose, ou qu'on peut ùtre tenté de nous opposer, et que nous étudierons plus loin avec toute l'allenlion qu'ils méritent, ne visent, pour la plupart, que des difficultés de mise en œuvre. 11 n'y en a que deux qui puissent également être considérés comme des objections de principe ; mais ils ne sont pas de nature à nous arrêter, car, quoique reposant sur des constatations de fait exactes, ils ne sont que l'expression de préjugés fort discutables. Je les signale de suite, parce qu'ils sont tout parliculièrement dirigés contre la nature de l'action sociale que la législation comparée est destinée à exercer en tant qu'instrument de la politique civile.

On peut, tout d'abord, très légitimement reprocher au droit commun législatif, — mais ce qui, pour quelques-uns, est un reproche, devient, pour d'autres, beaucoup plus nombreux, un éloge — son esprit nettement évolutionniste, réformateur et interventionniste. Il fait nécessairement ressortir, par l'effet inévitable de son travail de comparaison, le véritable caractère des survivances qui fourmillent dans chaque système de droit positif. En les dénonçant au législateur et à la jurisprudence, à qui la puissance de l'habitude acquise en dissimulait l'absurdité, il en prépare ou en hâte l'élimination, lésant ainsi les intérêts du petit nombre de privilégiés qui profitaient de la persistance de ces vestiges irrationnels d'institutions évanouies. Il active la marche trop paresseuse et trop timide de chacune des jurisprudences locales, en lui proposant comme modèles les

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE îlOo

progrès réalisés par ses voisines. Il développe entre elles l'émulation et la jalousie du mieux. En attirant sans relâche l'attention de la communauté internationale tout entière sur les résultats heureux de toutes les initiatives et de toutes les réformes qui se produisent dans son sein, il travaille, parla même, à multiplier le nombre et l'étendue des interventions législatives dans chaque pays. Il pousse ainsi les droits internes à s'adapter plus vite et de meilleure grâce aux transformations économiques des milieux qu'ils régissent, et même à prendre une part active au travail incessant de renouvellement et de régénération des formes d'organisation sociale. L'objection est rarement formulée dans des ternies aussi francs et aussi brutaux. Elle a étédévelopp('e dans les discussions du congrès de droit comparé de 19UU dune façon plus concrète, par voie d'exemple, et c'est exactement sous la même forme que je la retrouve dans le chapitre, fort suggestif, que M. Deslundres consacre à la critique de la méthode comparative dans sa savante étude sur La crise de la science politique. « Si, dit M. Ueslandres, nous voyons le divorce régner partout, sommesnous, par exemple, obligés de croire à son excellence ?» (l). Parfaitement. C'est, en effet, l'une des conclusions fermes que nous aurons à formuler dans la partie de nos études qui traitera du droit de famille. Oui, l'enseignement du droit comparé justifie pleinement le rejet de la règle canonique de l'indissolubilité absolue du lien matrimonial, non pas pour tous les pays indistinctement qui composent la communauté internationale, mais pour ceux-là seulement qui n'ont plus de religions d'état et où le législateur s'assigne comme règle invariable de conduite de conserver rigoureusement la neutralité religieuse. Cette justification résulte non pas de la loi brutale du nombre, mais de l'observation des effets produits par les divers systèmes en présence et de l'analyse des motifs qui ont provoqué l'altitude prise

(i) Revue du droit public et de la science politique, 1901, XVI, p. 73.

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par chaque législateur à cet é}:^ard. La comparaison critique des droits existants nous montrera que là où le problème se pose sous un aspect exclusivement laïque, il est toujours tranché dans le sens de l'admission de certaines causes de divorce, et que, toutes les fois qu'on ne fait entrer en lijj^ne de compte, parmi les éléments de solution de la question;, que les seuls intérêts d'une bonne org'anisation de la famille, les inconvénients du divorce, quelques sensibles et certains qu'ils soient, ne paraissent jamais de poids à encompenser les avantages plus nombreux et plus importants ; que, pour faire pencher la balance en sens inverse,, il est indispensable de jeter dans l'un des plateaux des arguments d'ordre religieux ; que le sentiment de cette nécessité a même conduit certains législateurs à n'interdire le divorce qu'à ceux-là seulement de leurs nationaux qui appartiennent à la confession hostile à toute cause de dissolution du lien matrimonial, c'est-à-dire à la religion catholique ; que, par conséquent, l'ancienne prohibition canonique a perdu ses véritables raisons d'être, dans les législations animées d'un esprit d'indifférence religieuse (1). Ce n'est pas seulement le divorce que le droit comparé légitimera, mais bien d'autres innovations qui ne peuvent se réaliser sans imposer aux minorités privilégiées des sacrifices involontaires, sans les faire souffrir parfois dans leurs sentiments ou leurs croyances. C'est ainsi que la comparaison de certaines léirislations récentes, comme la lésislation allemande, où la préoccupation de protéger les faibles et les maladroits, tant contre leurs propres entraînementsque contre l'oppression des forts et des habiles, et où la tendance à la socialisation du droit commencent à se faire jour, est de nature à exercer sur les droits plus individualistes, comme le nôtre, une influence qui pourra paraître

(I) Cf. Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps da7is les pri}xcipanx pays civilisés, p. 4a7 et s. ; — Despagnet, Précis dedroit international prive (3), p. 3ol.

protondément fâcheuse aux défenseurs des intérêts du capitalisme, aux partisans du laisser-faire économique, aux représentants de l'école libérale ou néo-manchestérienne. Vainement tenterait-on d'imprimer une orientation ditTérente au droit civil comparé par un habile sélectionnement de ses matériaux. Sa direction générale ne sera cerlainement point conservatrice. Je ne le regrette pas d'ailleurs, étant averti par les enseignements de l'histoire que les elTorts faits en vue d'immobiliser les formes d'organisation sociale ou de ralentir leur évolution naturelle ne peuvent avoir d'autre résultat que de substituer aux évolutions graduelles et pacifiques les révolutions brutales et sanglantes et que les classes dirigeantes, qui ont le malheur de réussir momentanément dans de pareilles tentatives, se préparent, pour un jour plus ou moins proche, un réveil aussi cruel que celui qui, en 1789, tira d'un rêve analogue les représentants de la féodalité civile.

C'est avec raison également qu'on accusera le droit commun législatif de compromettre, par ses efforts de nivellement, l'originalité des systèmes juridiques qu'il prétend relier et rapprocher. Tl ne se propose pas seulement de contribuer au perfectionnement des législations internes. Il cherche aussi, c'est son but immédiat, à diminuer dans la mesure du possible les diversités qui les séparent. 11 considère relïacement des divergences législatives accidentelles comme une amélioration notable de l'état de choses existant, digne d'être poursuivie pour elle-même. Personnellement, je n'ai pas l'illusion que le travail du comparatisle puisse avoir pour résultat de provoquer lunilication totale ou partielle des législations civiles, soit de tous les peuples de même civilisation, soit de quelques-uns d'entre eux ; la substitution aux codes nationaux, nés de la fusion des droits, provinciaux, de codes internationaux, nés de l'interpénétration des droits nationaux (l). Mais, si je n'assigne pas

(1) Ce nîsultat est cependant présent»; comme le but naturel de la

un pareil but à l'action du droit civil comparé, ce n est pas parce que j'estime qu'il ne soit pas souhaitable (l), c'est uniquement parce que je constate qu'il n'est pas réalisable (2). Il n'est pas douteux que, si nous comparons, c'est avec le désir de rapprocher les objets comparés, avec la préoccupation constante de trouver entre eux des points de contact et des terrains d'union. C'est même là la raison d'être essentielle de notre discipline. On aurait tort de tirer argument, pour formuler des prévisions inverses, de ce qui s'est passé, pendant le xix" siècle, pour le droit international privé. Nous avons vu, dans cette branche de l'art juridique, voisine de la nôtre, se former deux conceptions rivales et contradictoires de la méthode, l'une — méthode individuelle — s'efforçant de maintenir, même dans ce do-

législation comparée par M. de la Grasserie : Begviff und Wcsen der verijlcichendcn Rechtsicissenschaft dans Jahrbuch der internat. Vereinifjunrj fur vergl. R. w , VI-VII, 1903, p. 348-349. Je n'entrevois point encore, même pour un avenir assez lointain, la réalisation de ce rêve. 11 est vrai i^u'à l'époque où Dumoulin émettait le vœu que nos anciennes coutumes fussent unifiées, on pouvait justement qualifier sa proposition de chimère. Ce qui n'a pas empêché que deux siècles et demi plus tard cette chimère se soit transformée en réalité. En sera-t-il, un jour, de même de l'utopie de M. de la Grasserie? Je rii.4iore, n'ayant point le don de prophétie.

(1) En sens contraire : Saleilles, Revue trimestrielle de droit cicil, î, p. lH-112 et son Rapport au Congrès de 1900 dans Bulletin de la Société de législation comparée, 1900, p. 398 ; — Weiss, dans le dernier de ces recueils, 1900, p. 420; — Kohler dans ZeitscJirift fiir Privât und offent. Redit der Gegemrart, p. 281. (Le dernier de ces écrivains exprime toutefois son opinion sous une forme plus modérée et, à mon sens, plus juste. Il combat plutôt la réception d'ensemble du droit étranger que l'utilité de l'unification internationale des droits.)

(2) Cf. encore, sur cette question : Zitelma,nn, Die Muglichkeit eincs Weltrechts, 1888 ; — Internat. Privatrecht, I, 1897, p. 9 ; — Deutsche

■Juristenzeitung, p. 331 ; — Duques.ne, Der Nutzen des Studiums im Auslande fur Juristen und Nationalôkonomen dans Jahrbuch der in tern. Ver. fiir vergl. R. w., VI-VII, p. 172; — Meili, Der internationale Geist in der Jurisprudenz, Zurich, 1897, p. 29 et s.

maine particulier, toute son énergie et toute son intransigeance au nationalisme juridique ; — l'autre — méthode collective — visant à internationaliser les principes et les procédés de travail (1). La majorité des spécialistes demeure encore fidèle à la première de ces méthodes, et c'est là, nous le constaterons fréquemment en parcourant celles des questions de droit international privé — conflits de lois civiles — qui rentrent dans le cadre de notre étude, l'une des causes principales de l'insuccès partiel de cette discipline qui^ trop souvent, complique et transforme les problèmes au lieu de les résoudre et aboutit seulement à substituer aux conflits entre dispositions de droit interne, les conflits entre dispositions de droit international privé. La mêmedualité de tendances ne se dégagera-t-elle pas dans la littérature du droit commun législatif ? Non. Les conditions nesont plus les mêmes. Si le droit international privé a pu prendre, dans quelques pays surtout, en particulier chez les Anglo-Saxons, une allure résolument nationaliste, c'est qu'il s'y est développé sous la forme d'une branche ou d'une annexe de la jurisprudence interne, et que la plupart de ses constructeurs, interprètes du droit civil national, se sont rarement attardés à l'étude approfondie des législations étrangères (2). On comprend aisément, dès lors, que ceuxci aient transporté au solutionnement des conflits de lois, les méthodes qu'ils étaient habitués à appliquer aux pro-

(1) JiTTA, La méthode du droit international prive, La Haye, 1890; Bartin, Etudes de droit international privé, Paris, 1899, Préface ; — Kahn, Bulletin de la Société de législation comparée, 1900, p. 406 et s. (Sur les discussions auxquelles a donné lieu, au Congrès de droit comparé de 1900, la méthode intermédiaire et conciliatrice proposée par M. Ivahn, voir la rapide analyse des rapports de MM. Chausse et Gaudemet dans Paumier, Introduction au droit comparé, p. 212 et s.

(2) Sur les inconvénients qu'a eus pour le développement du droit international privé, l'indifférenee trop fréquente de ses interprètes à réf;ard du droit comparé : Kah.\, Bulletin de la Société de législation comparée, 1900, p. 408 et s.

blêmes de droit civil interne. On ne voit pas bien comment le môme phénomène pourrait se reproduire dans notre domaine. Nous ne pouvons évidemment pas nous attendre à rencontrer des collaborateurs et des émules parmi les jurisconsultes qui envisagent comme de désastreuses caiamilés toute interpénétration entre notre doctrine ou notre jurisprudence civiles et les sj^stèmes juridiques indépendants du nôtre, ou tout commencement d'internationalisation de l'art juridique (1). Ces jurisconsultes feraient preuve d'une véritable aberration d'esprit en consentant à prendre part à une œuvre qu'ils considéreraient comme malsaine et détestable, et avec le désir de réduire au minimum possible l'efiicacité de leurs efforts. Le défrichement du droit civil comparé ne sera, sans doute, entrepris que par des travailleurs convaincus de l'utilité du rapprochement mutuel entre législations et, par conséquent, dans un esprit plus ou moins marqué — il ne peut y avoir là qu'une question de degré — de nivellement juridique (2). Pour mon compte, je n'éprouve aucunement le besoin de dissimuler cette tendance et j'avoue volontiers que les champions du nationalisme juridique intransigeant ont mille fois raison, étant données les préoccupations qui les animent, de se défier de notre discipline. Elle est incontestablement de nature à imprimer aux droits nationaux une direction exactement opposée à celle qu'ils veulent leur donner.

Je m'empresserais d'applaudir des deux mains au Jugement sommaire de proscription prononcé contre elle par

(1) La tlièse du nationalisme juridique est surtout exposée par MM. EsMEiN (Revue trimestrielle de droit civil, I, p. 17-18) et DE^:LAN- DRE? {Bulletin de la Société de législation comparée, 1900, p. M'a)' M. Deslandres fait observer que les significations politique et scien' tifique du mot nationalisme ne doivent point être confondues.

(2) Cf. cependant Saleilles, Revue trimestrielle de droit civil, I, p. 111-H2 et, pour l'analyse des divergences de vues qui me séparent sur ce point de M, Saleilles : Paumier, Introduction au droit comparé, p. 17o et s.

M, Esmein, dans son article programme en tète de la Revue trimestrielle de droit civil (1), si j'étais, comme lai, convaincu des méfaits de l'internationalisme juridique. Mais je ne partage point ses croyances et ses préventions. Il ne m'est pas démontré — bien s'en faut — que le devoir social consiste à l'heure présente à combattre la marche croissante du cosmopolitisme dans le domaine du droit, à cultiver les éléments de particularisme et de désaccord qui garantissent l'isolement réciproque des jurisprudences nationales, à consolider les murailles qui séparent les peuples -au fur et à mesure que l'action du temps les effrite. La fermeture systématique des jurisprudences et des doctrines nationales à tout enseignement venu de l'étranger est loin ■de renforcer, comme l'aflirme M. Esmein (2), la sécurité des relations juridiques. Elle produit un effet exactement inverse. Il e>t bien évident que, dans un temps comme le nôtre, oîi le commerce est définitivement internationalisé, o.ùle cercle des phénomènes d'échange et de circulation de la richesse dépasse de beaucoup les limites étroites dune souveraineté politique, il y a une catégorie fort importante de transactions, les transactions internationales, que la diversité des droits internes ne contribue pas-îi rendre plus

(1) L. c, I, p. 17-18. Dans ses Eléments de droit constitutionnel, M. Esmein fait jouer un assez grand rôle au droit comparé comme élément d'interprétation de nos lois constitutionnelles. 11 condamne énergiquement la transplantation des mêmes méthodes dans le domaine du droit privé. Je serais plutôt, pour ma part, tenté d'adopter l'attitude inverse; les raisons qui nous font souhaiter l'interpénétration de plus en plus grande des droits civils, ne militant plus en faveur du rapprochement des droits publics.

(2) L. c, p. 18. « Il ne faut pas, dit M. Esmein, regretter ces particularités techniques des diverses législations ; c'est là ce qui constitue à vrai dire le droit en tant que science, c'est là aussi ce qui introduit la sécurité et la justice pacifique dans les rapports des hommes réunis en société ; c'est la meilleure garantie de leurs droits. » Cette affirmation mérite être rapprochée de la phrase d'Ihering qui figure sur la couverture du présent volume. ï.a comparaison fournit un curieux témoignage de la diversité des jugements humains.

sûres et plus stables. Les difficultés que la théorie du conflit de lois a pour but de résoudre le montrent assez. Je n'insiste pas sur ce point. Inutile d'enfoncer une porte ouverte. Mais j'ajoute que l'isolement préconisé par M. Esmein est loin d'être favorable à la sécurité de celles-là mrnies des relations juridiques qui se nouent entre nationaux d'un même état et ne sont pas destinées à jamais produire efïet hors du territoire de cet état. Le lecteur en trouvera la preuve décisive et éclatante dans les résumés que je placerai à la fm de chacun des chapitres de mon élude technique et où je mettrai en parallèle la physionomie actuelle de notre jurisprudence, trop souvent mdécise et llotlante, demeurant encore muetle sur un trop grand nombre de questions, et la ph3'sionomie infiniment plus arrêtée, plus nelte, plus poussée dans le détail, qu'elle prend en s'encadrant dans un syslème de droit commun législatif. Parle i-eul fait du placement de notre jurisprudence nationale dans ce cadre, nous verrons s'éclairer son esprit, sa raison d'être, le sens de sa marche; nous apercevrons immédiatement, découlant des principes déjà consacrés par elle, une série de corollaires nécessaires dont nos tribunaux n'ont point encore pris pleinement conscience. Les résultats de la méthode étroitement individualiste qui a été pratiquée jusquà l'heure actuelle, non point par suite de préférences raisonnées, mais par l'elfet d'une tendance naturelle de l'interprète à l'économie d'efforts personnels, et aussi pour d'autres raisons plus profondes que je préciserai plus loin, ont été les suivants : allonger notablement la durée de la phase d'incertitudes et de tâtonnements par laquelle chaque jurisprudence interne est passée avant d'arriver à résoudre les divers problèmes qui ont simultanément surgi dans un grand nombre de pays ; maintenir à l'état litigieux devant les tribunaux de chaque nation, et souvent longtemps, de multiples questions qui ne se fussent jamais posées ou eussent été résolues du premier coup, si les membres de la communauté internatio-

nale avaient su profiter chacun de l'expérience d' autrui. Le jour OÙ le droit commun législatif aura enfin conquis la place qui lui revient légitimement dans l'ensemble de nos disciplines et parmi les éléments de culture professionnelle du juriste, l'un de ses effets les plus immédiats sera de diminuer très notablement — de plus de moitié certainement — la fréquence et l'étendue des risques, impossibles à éliminer complètement, que les mouvements extra-législatifs du droit font courir à la sécurité des relations juridiques, et je ne parle que de celles-là seulement qui ne meltent point en jeu les complications du droit international privé. Gardons-nous bien de mettre notre drapeau dans notre poche. Il est digne d'être étalé au grand jour. Il mérite être tenu haut et ferme. Oui, nous aspirons à réaliser le maximum possible de rapprochement entre les législations; nous cherchons de parti pris à uniformiser les productions des jurisprudences et des pratiques extra-judiciaires apparentées, dans la mesure où le permettent la similitude des matériaux sur lesquels s'exerce leur travail, la ressemblance des aspirations sociales et des besoins économiques qu'elles doivent satisfaire, l'analogie des instruments dont elles disposent. La troisième des conceptions que j'ai successivement combattues a le grand tort de dissimuler hypocritement la tendance au nivellement qui constitue, en réalité, le trait d'esprit caractéristique de la législation comparée.

TV. DUALITK DES CONCEPTIONS SCIENTIFIQUES. l'hIS-