POMPONIUS, /. C

(2) Cf. Seignobos, La méthode historique appliquée aux sciences sociales, p. 32, p. 3o-36.

sur notre tendance innée à croire aveuglément tout ce qui est écrit sur la pierre ou le bronze, que l'exactitude des récits de Cicéron, de Tite-Live, Denys d'Halicarnasse est confirmée par les inscriptions de la regia. Il est vrai que, dans les Fastes Capitolins, la liste des magistratures normales est interrompue et remplacée pour les années 303-431 et 304-430, par une liste de décemvirs que l'on a pu déchiffrer en partie (1). Mais cette constatation est impuissante à me rassurer. Car je crois avoir suffisamment développé les raisons qui m'empochent de voir autre chose qu'une pure convention, qu'une règle arlificielle de jeu, dans ce postulat fondamental de la méthode de Mommsen, la concession aux fastes d'un exceptionnel degré de crédibilité (2). L'instrument auquel recourt de préférence l'école critique allemande pour vérifier la valeur des parties anciennes de l'histoire romaine est peut-être plus fragile encore que les traditions privées que l'on prétend soumettre à son contrôle. La garantie des fastes est donc inefticace. La caution n'est pas solvable.

L'histoire traditionnelle du décemvirat législatif ne se présente pas d'ailleurs à nous dans des conditions particulièrement favorables. Elle n'apparaît que tardivement. Nous n'en rencontrons les premières traces qu'au temps de Cassius Hemina. Quelques-unes de ses lignes essentielles sont demeurées longtemps llottantes. Pais y a relevé des invraisemblances et des contradictions. Enfin l'historiographie officielle l'a encadrée, ou plutôt l'a intimement rattachée à deux autres épisodes, suspects entre tous, l'ambassade ù Athènes et l'attentat contre Virginie.

On ne conteste plus guère aujourd'hui le caractère légendaire du procès et de la mort de Virginie (3). La discussion ne porte plus que sur des points accessoires. On peut,

(1) Corpus inscript, lai. Nouvelle édition, I, 1, p. 16, p. 106.

(2) DOmische Torschunt/cn, I, p. 29;).

(3) Pour l'analyse des détails de cette légende, Schwegler, R. Gesch., III, 30, 4 et o.

508 IXTRODUCTIOX

par exemple, se demander si riiistoirc de Virginie et l'histoire de Lucrèce, qui présentent tant de traits de ressemblances (I), sont bien, comme tend à l'établir l'argumentation très serrée et très séduisante de Pais, deux versions d'une même légende dont le fonds premier aurait été emprunté à l'historiographie d'une autre cité italienne, Ardée où, d'après Tite-Live (2), une sécession de la plèbe se serait produite en 3M-i-i3, dans les mêmes circonstances romanesques et aurait provoqué l'immixtion de Home dans les affaires intérieures de la ville (3). On cherche aussi, — l'accord n'est pas fait à cet égard, bien s'en faut, — quel est l'enseignement que les pontifes ou les annalistes ont voulu donner, quelle est la règle de droit public qu'ils se sont proposés d'illustrer, en édifiant ce roman juridique (i). Si les critiques les plus récents tranchent de façons très diverses ces questions pour lesquelles la lumière de l'histoire fait défaut, et qui nécessitent l'appel à la conjecture, du moins s'accordent-ils à reconnaître que Virginie est, comme Lucrèce, un personnage imaginaire (o). Et, pourtant, le procès de Virginie fait partie intégrante du récit traditionnel de la rédaction des XII tables ; il en forme la conclu-

(1) Pais, /. c, I, 1, p. 3;J9-36I, iiiJO.

(2) TiTE-LivE, IV, 9.

(3) Pais, 1,1, p. 352-557. La version ardéenne ne correspondrait d'ailleurs pas plus à une réalité que les deux versions romaines. Pais constate, p. 356, tjue le même thème reparait dans d'autres corps de traditions nationales.

(4) MoMMSEN (Girard), Droit public, IV, p. 422, 443 ; — Girard, Organisation judiciaire, I, p. 40; — Soltau, Liviiis Geschichtsuerl;, p. 111.

(5) On peut considérer, je crois, comme généralement abandonnée à l'heure actuelle, Topinion défendue notamment par Maschke {Der Frciheitsproccss ira klassischen Alterthum, insbesonclere lier ProccbS um Virginia, p. 65 et s., d'après laquelle Diodore donnerait un récit relativement plus fidèle du procès de Virginie. Aucun récit n'est véridique. Il y a lieu seulement de se demander quel est celui qui présente la version la plus ancienne de notre légende. Cf. Pais, l. c, I, 1, p. 531, note 3.

sien et explique la chute du second décemvirat ; il est décrit — abstraction faite, toutefois, de]Cassius Henaina et de Taditanus qui, dans les fragments de leurs œuvres cités par Macrobe ne font qu'une brève allusion au code déceniviral — par les mêmes auteurs qui nous renseignent sur les autres faits et gestes des décemvirs de 431 et 450 (1). Celui de ces écrivains dont le crédit est le moins entamé pour l'instant, Diodore, s'étend avec complaisance sur la légende de Virginie (2) alors qu'il ne consacre que quelques lignes à l'œuvre législative des deux commissions décemvirales (3).

Le second épisode, l'ambassade à Athènes, a, de bonne heure aussi, éveillé la défiance (4), et très justement. Les redites et les contradictions y sont trop apparentes. Quoique les ambassadeurs aient été étudier sur place le fonctionnement de la législation athénienne et aient rapporté à Rome le résultat de leur enquête, les décemvirs doivent encore recourir à l'émigré épiiésien, Ilermodore, pour obtenir la traduction et l'interprétation des lois grecques. Il est visible que deux anecdotes distinctes ont été tardivement et maladroitement fondues en une seule (5).

(1) CicÉRON, de republica, II, 37, C3, de fmlbm, II, 20, 6G, V. 22-01. (Dans le premier et le principal de ces textes,Xicéron déclare que l'histoire de Virginie est relatée dans un grand nombre d'ouvrages antérieurs : nota scilicet illa rcs et celehrata munumentis pluriinis littcranim; il est donc possible que la légende de Virginie soit aussi ancienne que les autres parties de l'histoire du décemvirat et remonte, elle aussi, jusqu'au temps de Cassius Hemina). Tite-Live, m, 44 et s. ; — Denvs, XI, 28 et s. ; — ÎIiodore, XII, 24. Cf. pour rénumération des sources postérieures, Schwegler, 111, 30, 4.

(2) XII, 23-i et 24-1.

(3)Xn, 24, 2-5.

(4) Pour la bibliographie ancienne, assez touffue, Cf. Schwegler, III, 20, 4, Le caractère légendaire de l'ambassade à Athènes a notamment été dénoncé dès 1827 par Lelièvre : Comment, de laj. XII tabul. patria.

(o) Po.Mi'o.Nius au Digesle, I, 2, 2, § 4. Cf. encore : Cicéron, Pvo lialbo, XI, 28 et ses renseignements sur l'interprète Ménandre.

De cette légende qui tend à faire dériver toute l'évolution postérieure de la jurisprudence romaine d'une sorte de réception officielle ou d'une consécration législative à Rome du droit grec, il existe, commo le remarque très judicieusement M. Pais, deux autres versions. L'une considère le roi législateur, Numa. comme un disciple de Pythagore et rattache ainsi, aux doctrines du philosophe grec, l'origine des premières institutions juridiques de Rome (1). L'autre attribue, à l'un des Tarquins, l'envoi d'une ambassade en Grèce, pour y chercher des lois, ambassade dans laquelle aurait figuré, notamment, le futur consul Junius Rrulus (2). Si les témoignages des classiques se réfèrent, pour la plupart, à la troisième version (3), à l'ambassade de 300/454, ils présentent entre eux de graves divergences. Aussi les critiques deviennent-ils de plus en plus sceptiques. Ceux qui s'efforcent de maintenir à cet épisode de l'historiographie officielle un fond d'historicité supposent, en général,

(1) Il semble bien que ce soit la version la plus ancienne. Pais, en effet, en relève déjà la trace à la fin du iv siècle, dans un des fragments conservés de l'œuvre d'Aristoxène (dans Mukller, Fragmcnta Idstor. grspc, II, p. 273) où l'écrivain tarentin range les Romains parmi les disciples de Pythagore. Gicéron affirme, au contraire, dans le de republica, II, {l^i, 28, qu'il n'était déjà plus question de cette légende dans les Annales ma.rimi. Les textes qui accueillent cette première tradition sont analysés en détail dans ScHWEGLER, 1, 11, 8 et CuQ, hist. jur., I, p. 134-l3o. Sur son origine (origine tarentaise) voir les très pénétrantes pages de M. Pais, Storia di Roma, I, 1, p. 384-387, 594.

(2) Cette seconde version est présentée par Lydus, de mag., I, 31. Pais, I, i, p. 602, note 1, estime qu'elle doit venir par une dérivation lointaine et indirecte des écrits de quelque historien sicilien, comme Timée ou Silénos. Mais il ne fournit pas la preuve de cette affirmation. Toujours est-il que Cicéron, de republica, II, 19, 34 et 20, 36, place aussi sous le règne des Tarquins la première pénétration importante à Rome de l'influence grecque. Cf. Sciiwegler, I, lli, 9.

(3) Pour l'analyse de ces nombreux témoignages : Boesch, /. c, p. 2o-27 ; — VoiGT, AU Tafeia, I. p, 10-14.

que l'ambassade a été envoyée, non pas à Athènes, mais dans les cités de la Grande-Grèce (1). Correction arbitraire et insuffisante. Des indices vraiment décisifs de fabrication tardive ont été relevés par Bœsch, qui ne me paraît pas toutefois avoir réussi à justifier sa thèse principale, — l'attribution à Yalerius Antias de l'invention de notre anecdote (2), — et par Pais, à qui un examen attentif des noms des prétendus enquêteurs de 300/454 a permis de formuler cette conclusion, moins précise, mais plus fortement motivée : la légende de l'ambassade juridique à Athènes ne s'est constituée que postérieurement aux premières ambassades politiques en Grèce, aux missions historiques de 229 et 149 (3).

Les romanistes, dont la foi robuste a su résister aux assauts répétés de la critique et qui croient encore à l'existence des trois enquêteurs de l'an 454 déclarent, presqu'una-

(1) En ce sens, Lattes, Vambasciata dei Romani per le XII tavole, Milan, 1884 (envoi dans les villes grecques et étrusques), Voigt, Xll Tafeln, I, p. Ici. Les argument? tirés, soit d'un passage de Denys, X, 54, soit de la communauté de date entre l'ambassade à Athènes et la fondation de la colonie grecque de Turie, me paraissent seulement montrer la préoccupation de l'imitation grecque chez les constructeurs de la tradition sacrée (Cf. Pais, I, t, p. 399) et la diversité primitive des versions de l'histoire de l'ambassade.

(2) De lege duodecim tahularum a Grœcis petita, p. o3-o7. Les arguments de l'auteur (p, 13-o3), tirés de l'inspection de l'œuvre de Cicéron, ne justilïent pas suffisamment ses affirmations, — ignorance par Polybe et par ."Elius Stilo Pro^coninus de l'existence de l'ambassade — (contre l'attribution de l'invention du récit à Valerius Antias. Pais, /. c, I, t, p. 600, note 1.) Mais les contradictions relevées par Bœsch entre divers passages de Cicéron (p. 17-24) et entre les récits de Tite-Live et Denys d'IIalicarnasse <p. 3o-46), prouvent bien l'indécision et la diversité primitives des traditions sur l'ambassade.

(3) Les noms des enquêteurs concordent avec ceux de personnages qui ont fait partie des ambassades politiques de 229 et 149. Pais, /. c , p. u92 et 002. Cette remarque, qui, en elle-même, serait peut-être insuflisamment démonstrative, prend une grande force rapprochée des nombreuses causes de suspicion signalées par Pais,

nimementque l'ambassade n'a pas pu jouer le rùle qui lui est prêté par les classiques et dénient la réalité du phénomène juridique qui sert de thème conimuR aux trois anecdotes dont Pais a relevé l'étroite parenté. Et pourtant rhistoriographie nationale ne sépare pas ces événements : la réception à Rome du droit grec et l'envoi d'une mission à Athènes comme prélude de la codification. Le second est l'explication du premier. L'un ne va pas sans l'autre. Si, de ces deux éléments d'une môme légende, il en était un qui pût être considéré comme antérieur à l'autre, ce serait certainement le premier. Le plus ancien de nos garants, Cicéron, affirme déjà que des emprunts partiels ont été faits par les décemvirs aux lois de Solon, sans mentionner encore l'ambassade elle-même (1). Avec Tite-Live et Denys

(Il Dans ledelegibus, il fait dériver de la législation de Solon les dispositions essentielles de la dizième table décemvirale, II, 23, b9 : Jam cœtera in XII mimicndi suinptus lamentatloncsqiie funeris, trajislata de Solonis fcre legibus. Rappelant les difficultés d'interprétation qu'a soulevées le mollcssum dans l'adage: mulicrcs cjcnas ne radunto neve lessum funeris crgo luibenlo, il se prononce en faveur de la signification proposée par .'Elius Stilo et ajoute : « quod eo inagis judico verum esse, quia lex Solonis id ipsum vetat. n II revient encore sur la même idée, un peu plus loin, à la fin du cliap. xxv, 64. « Quam legem (Solonisj eisdeni prope verbis nostri decemviri in decimam tabulamconjecerunt, nam de tribus aciniis et pleraque illa Solonis sunt, de lamentis vero expressa verbis sunt : Mulieres gênas ne radunto neve lessum funeris ergo liabento. » Le passage du Pi'o Flacco, 26, 62, invoqué dans le môme sens, est beaucoup plus vague : « Adsunt Athenienses unde bumanitas, doctrina, religio,fruges jwra legcs ortœ, atque in omnes terras dislributai putautur. Dans le Pro Roscio Aineri)io, 25,69, Cicéron constate, au contraire, que la vieille législation romaine n"a pas suivi Solon sur un point particulier, la répression du parricide, et a, à cet égard, montré plus de sagesse. La disposition sur le parricide, visée par Cicéron, n'appartient pas d'ailleurs, d'après la tradition, à la législation décemvirale, elle est d'origine postérieure. Dans le de oratore, I, 44, 197, il affirme l'originalité babituelle du code décemviral et sa grande supériorité par rapport aux anciennes lois grecques. -<Ju'on compare, dit-il, nos lois à celles de Lycurgue, de Draco et de

d'Halicarnasse apparaissent les premiers récits, mal arrêtés dans îe «lélail, divergents entre eux (1), de la mission à Athènes et les emprunts exceptionnels dont parlait Cicéron se transforment en une influence exercée par le droit grec sur tout l'ensemble de la législation décemvirale (2). Dans les siècles suivants, en même temps que la légende de l'ambassade se fixe et s'enrichit d'additions, comme l'intervention d'Hermodore, l'iuiilation du droit hellénique par les législateurs de 451 et ioO devient progressivement une copie (3), et les écrivains du bas empire vont même

Solon : « Incredibile est, euim (juam sit onine jus civile, prœter lioc iiostrum, inconditum ac paene ridiculum.» 11 n'est question de l'ambassade, ni dans aucun de ces textes, ni même dans les chapitres du de republica qui relatent l'histoire du déceravirat législatif.

(1) BoEscH, /. c. p. 42; — Tite-Livk, 111,31,8, 32, 6, 33, 3; — Di:.NYS, X, j2, IJ'i. j6.

(2) Cette conception est déjà visible dans Tite-Live. La mission donnée aux ambassadeurs est la suivante : (III, 31,8) « inclitas leges Solonis describere et aliarum Graîciaî civilatium instituta, mores, juraque noscere. » Les envoyés reviennent en 4o? (III, 32-6) « cum atlicis legibus »>, et alors seulement on institue des législateurs pour procéder à la codification. Les ambassadeurs sont mis au nombre des décemvirs (33-3), non seulement à litre de récompense, mais pour qu'ils puissent faire passer dans le nouveau code quelquesunes des meilleures règles du droit étranger : « simul peritos legum peregrinarum ad condenda nova jura usui fore credebant ». Denys s'e.vprime avec plus de précision. Il y a eu imitation générale du droit grec (X, 'So et 57;, mais sans servilité ; à côté de règles extraites des législations greciiues, les décemvirs ont consacré aussi quelques-unes des solutions anciennes du droit coutumier (11, 27 ; X, 35 ; XI, 44).

(3) PoMpo.Nirs au Di'j., I, 2, 2, § 4 : « Plaçait publica auctoritate decem conslitui viros pcr quûs peterentur leges a (jrsecis civitatUnif. et ■dvilas fundaretur legUma. « Pline, Ephl., VIII, 24-4 : « habe ante oculos hanc esse terram quœ nobis miserit jura, quœ leges non victis, sed petentibus dederit. » Flovm, I, 17, 24 : « adlatas a grœcia leges decem principes lecti jubente populo conscripserant. » Cf. •encore Silius Italicus, Xltl, 732 ; — Porcius Latro, Decl. in Cat., 20 ; — Arrian, Ars tact. XXXllI, o, etc.

jusqu'à (lire que le code décemviral est une translation de lois grecques en latin (1). Dissocier de l'histoire de l'ambassade les témoig^nages relatifs à la prétendue pénétration à Rome, au milieu du v^ siècle, du droit grec, c'est enlever à cette tradition sa raison d'être : c'est en retrancher la partie essentielle, celle qui parait avoir constitué le noyau primitif autour duquel les autres détails sont venus un à un se grouper ; c'est substituer, aux données de la tradition, les constructions de notre imagination.

Je m'explique d'ailleurs aisément que les historiens, les moins atteints par l'esprit de scepticisme, se refusent à croire, malgré les affirmations de l'historiographie nationale, à cette réception du droit athénien par la jurisprudence romaine du milieu du v" siècle. L'invraisemblance devient trop criante.

Un pareil phénomène eût, tout au moins, supposé l'existence de relations commerciales intenses entre Home et Athènes. Or, il n'est pas probable que les Romains du v° siècle aient pris le contact de la civilisation hellénique autrement que par l'intermédiaire des colonies grecques d'Italie (2). Les dispositions des XII tables, que Cicéron

(1) AuRELius Victor, (ou plutôt pseudo Aurelius Victor — car il s'agit d'un ouvrage qui a encore beaucoup plus sûrement le caractère apocryphe que le de origine gentis romanœ. De vir. illiis., XXI, 1 : « decemviros legibus scribendis creavit qui eas ex libris Solonis translatas duodecim tabulis exposuerunt » ; Servius, .En., VII, 095 : « ab Atheniensibus decem habuerunt tabulas » ; Isidore, Origines, V, 1, 3 : decemviros legibus scribundis creavit, qui leges ex libris Solonis, in latimim sermonem translatas, XII tabulis exposuerunt » et les auteurs cités par Voigt, I, p. 12, 13 ; — Schwegler, 111, 29-4. Les écrivains du bas empire ne sont pas tous d'accord sur la détermination de celle des lois grecques qui aurait été copiée par les décemvirs.

(2) BoEscH, /. c, p. j7 et, en ce qui concerne les rapports indirects, la courte monographie de Droyssn, Atlœn und (1er Westen, Berlin, 1882; — Pais, Sloria di Sicilia, 1, p. 321 et s. ; — Storia di Roma, I, 1, p. o97. et son article de la Rivista di Filologia XX, 1891, p. 1 et s. ; — Belogh, Campanien, Topographie, Geschichtc und

et Galus (1) signalent comme ayant été individuellement tirées des lois de Solon, sont relativement peu nombreuses et ne visent, sauf un texte sur les rapports entre fonds voisins, que le droit des funérailles et des associations. Vainement Hoffmann s'est-il efforcé d'en augmenter la liste. Il a montré que deux des règles les plus importantes de la théorie romaine de la vente peuvent s'expliquer comme le résultat d'importations grecques; mais il est peu vraisemblable que l'introduction de ces règles dans le droit romain remonte jusqu'au temps des prétendus décemvirs (2). Les causes psychologiques qui ont donné naissance à la légende de l'ambassade ont été mises en pleine lumière, quoiqu'involontairement, par M. Révillout. Quand le savant égyptologue, sortant du cercle habituel de ses recherches, a eu

Leben der Umgebung ISeapels, 2<=éd., Breslau, 1890, p. 157 et s. ; Yon DuHN, Grundziige einer Gcschichle Campaniens nach Masi^gabe der neuesten archâologischen Entdeckungen dans les Verhandlungcn der 34 Philolog. Versammlung 1880, p. 140 et s. ; — Saalfeld, Itcdo graeca Kidtiirgeachichtliche Studien 1882, I, p. 13 et s. ; — Kirchhoff, Studien zur Gcschichte des Gricchischen Alphabets (■'),p. 120 et s. ; — Weise dans Rli. Muséum, 1883, p. 541 et s. ; — Zoller. Latium iind Rom. p. 167 et s. ; — Muller-Deecke, Die Etnisker, II, p. 220 et s. ; — Ed. Meyer. Geschichte des Altcrthums, II, §§ 439-440 ; — Busolt, Griechische Gcschichte, II ('), p. 800 et s.

(1) De legibus, II, cli. 23-25. — Digeste, 10-1, fin. reg., 13 et 47, 22, de coUcgiis, 4.

(2) Beitrdge zur GescJiichtc d. griech. imd r'ôm Redits. Vienne. 1872, p. 43 et s. Les Institutes II, 1, de rer. div., § 41, déclarent bien que la première de ces règles, en vertu de laquelle la propriété de la res vendita et tradita ne passe à l'acheteur que par le paiement du prix, aurait figuré dans les XII tables, mais elles affirment, en même temps, que c'est là une disposition du./».s gcntium. En présence de cette contradiction, il est difficile de déterminer si la solution appartient à la compilation même des XII tables ou n'y a été rattachée, comme tant d'autres, que par le travail de rinterprélaticn (ScHOLL, l. c, p. 41). Quant à la seconde règle, transmission des risques à l'acheteur avant la tradition, jamais les sources ne nous disent qu'elle ait fait partie du prétendu code décemviral. Cf. Kar- LOWA, L c, I, p. 113 ; — Pais, I, 1, p. 506.

la curiosité de tenter quelques incursions sur le terrain du droit romain, il a éprouvé, à son tour, les mêmes impressions qu'avaient ressenties les lettrés latins en présence de la littérature grecque qui leur révélait les anciennes iustitutions helléniques. Constatant, lui aussi, des j-imilitudcs entre les deux systèmes juridiques qu'il comparait, il a supposé, comme eux, que l'un devait dériver de l'autre (l). Les mémos analogies qui ont fait croire à Pomponius et à Pline que les législateurs fabuleux de 451-4ol) s'étaient appropriés les lois de Solon, qui ont entraîné M. Révilloul à admettre que les décemvirs ont copié le code d'Amasis, pourraient bien aussi conduire le cellisant, le sanscritiste ou l'hébraïsant àcbercber les sources du code décemviral, chacun dans la législation qui lui est le plus familière^ dans le vieux droit celte, hindou ou juif. Elles permettraient même de prêter comme modèle à la loi des XII tables les anciennes institutions de la Chine, du Japon, du rovaume des Incas, ou toute autre législation archaïque. Les classiques latins avaient déjà trouvé l'explication simple et naïve de toutes les régularités du développement social que M. Tarde a reprise de nos jours avec tant de succès, lis attribuaient déjà à l'influence — très extérieure, visible pour l'observateur le moins exercé — des lois de l'imitation, les phénomènes de répétition dus, en réalité, à des causes toutes différentes, mais fort complexes et dont la découverte ne peut être obtenue que par de longues et laborieuses enquêtes historiques pour lesquelles le lettré romain ne se sentait pas plus de vocation que n'en éprouve, à l'heure présente, le philosophe qui se décore du titre de sociologue.

(1) RÉviLLOUT, La créance et le droit commercial dans Vantiquitc, préface, p. 2. — La propriété, ses démembrements... en droit égyptien, préface, p. 3. — Précis du droit égyptien comparé aux antres droits de l'antiquité, p. 464, o04, 616, 741 et s., 788, 884, 978, 998; — Cf. GiLsoN, L'étude du droit romain comparé aux autres droits de l'antiqidtc, p. 14 et s.

N'exagérons pas toutefois l'originalité et la sponlanéite du droit romain. Nous croyons trop aisément que la législation à laquelle nous demandons aujourd'hui les mêmes services que jadis le lévi demandait à Vephod, que notre idole juridique a échappé à la souillure du contact profane. Il nous déplaît de penser que la nation élue, dc'posilaire de la révélation juridique, ait pu emprunter aux gentils quelques-uns des éléments de i-a doctrine. Pieuse illusion ! 11 est impossible que le droit romain ait échappé aux phénomènes dinfiltration et d'interpénétration que nous observons partout ailleurs entre coutumes de peuples unis par les liens du voisinage ou du commerce. Dès le temps où la légende place le décemvirat législatif, dès le v* siècle avant notre ère, Rome paraît s'être frottée à la civilisation, non pas de la Grèce elle-même, mais des colonies helléniques d'Italie (1) et l'influence de ce contact prolongé a dû s'exercer sur les institutions juridiques aussi bien que sur la religion, les mœurs ou la langue ; elle a, sans doute, accéléré ou modilié sur plus d'un point la marche naturelle du développement du jus civile. Quelques siècles plus tard, quand Rome a été mise par ses grandes conquêtes territoriales en relations directes et permanentes avec la Grèce, un second et plus important apport d'éléments helléniques s'est produit- La comparaison des usages juridiques, plus savants, plus raftinés que décrivaient les orateurs et les philosophes athéniens n'a pas pu demeurer sans action sur la jurisprudence romaine. A l'époque où les premiers poètes latins se sont exercés à traduire ou à adapter au goût de leurs concitoyens les productions du théâtre grec, où les annalistes laïques ont commencé à édifier une historiographie nationale faite à l'image et sur le modèle de l'histo-

(1) ScuwEr.LER, 1,4, 31 et 32; — 7, 6 et 13 ; — H, S; — i:;, 9 ; — Beloch, Campanien, p. i29, p. 147 ot s. ; — Voigt, A7/ Tafeln, I, p. l'6 ; — HuvELi.N, Tablettes mayiques, p. 23, note 4. — Niese, Gntndriss der rômischen GeschicJitc (-;, § 6, p. 23 2o ; — Saalfeld, Ifellenisimis in Latium, p. 1-29 ; — Hklbig dans Hermès, 1876, XI, p. 2o7 et s.

riograpliie grecque (I), la science juridique, encore dans l'enfance, qui ne s'est engagée dans la voie didactique qu'avec S. yElius Paetus n'a certainement pas pu résister toujours au mouvement d'hellénisation et s'abstenir de jamais utiliser le secours que la jurisprudence grecque lui offrait pour l'accomplissement de la nouvelle tâche qui s'imposait à elle : l'accommodation du vieux droit national aux transformations de la vie économique, provoquées parla réception, à Rome, d'une civilisation étrangère. Si les conclusions auxquelles m'a conduit l'examen des sources les plus anciennes sont exactes, dès le moment où les XII tables ont reçu leur forme définitive, l'hellénisme avait fait assez de progrès pour provoquer la réaction nationaliste dont Porcius Cato fut le principal meneur (2) et, par conséquent, plus d'un brocard d'origine grecque avait pu déjà, véhiculé par la littérature, pénétrer à Rome, en même temps que les conceptions juridiques et les combinaisons économiques qui lui avaient donné naissance. Il est donc possible que certains de ces adages d'importation récente aient pris place dans le recueil composé par S. tEHus Paetus, écrivain qui, d'après les renseignements fournis par Ennius (3) et surtout par Cicéron (4), aurait goûté les lettres grecques, sans partager toutefois l'enthousiasme immodéré qu'éprou-

(1) La préoccupation des annalistes latins d'établir un parallélisme étroit entre l'historiographie grecque et la tradition romaine est frappante. Voir pour le temps des rois : Schwegler, Rom. GescJi., I. 1, 2o et s. — 2, 26. — 4, 9. — 8, 5 et s. ; — pour la période entre la chute des rois et l'intervention de Pyrrhus, Pais, Storia di Roma, I, 1, p. 107 et s.

(2) Cf. Saalfeld. — Ilellenismus in Latium, p. 149 et s., et les auteurs cités par lui dans les notes. — Schanz, § 66, I, p. 123 ; — Ricci, Catonc nelV oppozione alla culiura rjrxca e ai grcchcQijianti. Palerme, 1895, p. 1 et s.

(3) Dans Aulu-Gelle, XI 1, 4, 1 et s.

(4) De republica, I, 18, 30.

vaient pour elles plusieurs de ses contemporains (1). C'est ainsi que je m'explique que CicéronetGaiusaientpu, en confrontant le prétendu code décemviralavec le code de Solon, constater l'existence, dans le premier, d'emprunts matériels faits au second. Si ces deux écrivains relevaient seulement des ressemblances dans le fond du droit, une communauté générale d'objet et de but entre les prescriptions attribuées, les unes à Solon, les autres aux décemvirs, nous pourrions penser qu'il s'agit de simples phénomènes de répétition dus à l'action naturelle des lois sociologiques qui impriment une uniformité relative à l'évolution de tous les systèmes juridiques. Mais Gicéron prétend trouver, dans le code décemviral, des dispositions dont la teneur littérale serait transcrite de la législation athénienne. D'après lui, les règles de la dizième table, destinées à réduire le luxe des funérailles, ne sont, en général, qu'une traduction latine des lois.de Solon. Les détails les plus minutieux de la réglementation formulée par les XII tables, notamment l'interdiction des lamentations, la lixalion du nombre maximum des habits de deuil, figurent aussi dans les monuments du vieux droit athénien (2). Gicéron insiste spécialement

(1) JoERs, /. c, I, p. 101-102. — On peut même se demander si la division en tables et la subdivision en lois numérotées, ne constituerait point, dans le recueil de S. ALVius Paetus, une imitation du classement donné aux lois attribuées à Solon et à Dracon.

(2) De legibus, II, ch. xxiii, xxv. N'oublions pas, en effet, que Ton a constaté la présence dans les XII tables de vocables empruntés à la langue grecque, par exemple, le terme pœna (vm, 3-4) ; — Bréal. Mots d'origine grecque dans la loi des XII tables. Revue des études grecques, 1899, XII, p. 300 et s. ; — Mommsex, Rômisches Strafrecht, p. 13 et s., p. 127 ; — Huvelin, Tablettes magiques., p. 23, note 4. Dès 1879, Jordan a signalé la dérivation grecque du mot rogum qui figure dans une des maximes de la X« table (X, 2), que Gicéron, de legibus, II, 23-o9, déclare avoir été transcrite littéralement des lois de Solon, l'adage : hoc plusne facito : rogum ascea ne polito. Cf. sur les dispositions correspondantes du droit de Solon ; Plu- TARQUK, Solon, ch. XV et XXIX ; — Bcsolt. Griech. Geschichte, II (^), p. 288, note 4.

sur la maxime, déjà si souvent rencontrée : Mulieres gênas neradunto, neve lessurn funeris ergo habenlo^ et il déclare que, si les plus anciens interprètes, et ^lius Paetus luimême, ont mal compris le sens qu'y revêt le mot lessum, cela tient à ce qu'ils ont négligé de confronter cette phrase latine avec le texte grec sur lequel elle a été copiée. La signification du vocable lessum demeurait obscure pour ^lius Paetus, à raison de sa provenance étrangère, parce que ce terme visait un trait particulier des mœurs grecques qui n'avait pas d'équivalent exact à Rome. Cette obscurité n'était pas due, comme je l'ai supposé précédemment, rai'inclinant à tort devant l'opinion commune, au caractère archaïque de la langue. Un examen plus attentif du chapitre XXIII, livre II du de legibus, me force à confesser cette erreur contre laquelle la physionomie générale de l'adage aurait dû suffire à me mettre en garde. Gaius constate, de son côté, que la maxime relative aux associations dérive du droit grec et prend soin de reproduire le document d'où ce passage du code décemviral lui semble avoir été tiré (1). Les affirmations de Cicéron et de Gaius ne pèchent, certes pas, par défaut de précision. Si ces auteurs relatent fidèlement ce qu'ils ont lu dans les productions de la littérature hellénique qu'ils avaient sous les yeux, il est difficile de méconnaître que la trace de l'influence grecque n'ait été apparente dans quelques-unes des parties du pseudo code décemviral. Et nous n'avons aucune raison de suspecter ici la bonne loi et la véracité de Cicéron et de Gaius. Leurs conclusions sont fort vraisemblables en elles-mêmes. Les dispositions, signalées par eux comme venant des lois de Solon, contrastent en effet, par leur allure plus moderne, avec le contenu habituel des XII tables, elles évoquent un état de civilisation beaucoup plus avancé. Mommsen lui-

(1) Digeste, 47, 22, de collegiis, 4. Je laisse de côté le second emprunt signalé par Gaïus, 10, 1, fin. reg., 13. La concordance entre le texte grec et le texte latin y est moins frappante et peut être accidentelle.

même, dans le premier volume de son histoire romaine, en fait la remarque en tète du dernier chapitre. Les prescriptions mentionnées par Gicéron sont inspirées par le même esprit que les nombreuses lois somptuaires énumérées par Macrobe (1) et Aulu-Gelle (2) ; elles se rattachent au mouvement de résistance contre l'invasion du luxe étranger qui prend, pour la première fois, quelque précision avec la loi Oppia (3), le sénatus-consulte de 215, se poursuit pendant tout le second siècle avec les lois Orchia, Fannia, Furia, Voconia (4), et subit une recrudescence au temps de Sulla (o). Elles constituent visiblement les premières manifestations de ce mouvement, dont les causes ne se sont dégagées qu'à la suite des grandes extensions territoriales, au moment où la civilisation grecque a commencé à conquérir Rome (6).

(i) Saturnales, II, ch. xni.

(2) Nuits attiques, II, ch. xxiv.

(3) Daremberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités, V, p. 1136. On signale aussi parfois, comme un symptôme du même mouvement, une loi contemporaine, la loi Metilia de fullonibus.

(4) Cf. HouwiNG, De romanis legibus sumptiiariis. Lugd. Bat. 1883. (3) VoiGT dans les Berichte de la Kôn. Sachs. Gesellschaft der Wiss.

de Leipzig, 1890, XLII, p. 244 et s.

(6) Le véritai>le caractère de ces dispositions ressort très bien des premières phrases du chapitre xxv. « Sed credo. Quinte, ut cœteri sumptus, sic etiam sepuichroruni modum recte requiri. Quos enim ad sumptus progressa jam ista res sit in G. Figuli sepulchro vides. Sed credo minimam olim istius rei fuisse cupiditatem. » Nous sommes en présence de mesures destinées à réprimer le luxe des sépultures qui ne s'est pourtant développé que tardivement. Des prohibitions, sans doute assez semblables, ont été édictées de nouveau dans les lois somptuaires de Sulla (Plutarque, Sulla, 33, 3. Cf. Daremberg et Saglio, IV, p. 1409. Sgholl, p. 48-49). La modernité relative de ces maximes est, en outre, attestée pour l'une d'elles, celle qui est placée en tête de la table X dans Scholl, Bruns, Girard ; hominem mortuum in urbe ne sepelito neve urito, par le témoignage de Sekvius, Mneide, XI, 20G, qui mentionne seulement à la date de 260, l'innovation législative d'où résulta pour l'avenir linterdiction d'ensevelir dans la ville (Cf. Pais, L c, I, 1,

11 est peu de pages de rhlstoriographie officielle où la manie de ranticipalion s'atteste plus nettement. Quanta la disposition sur les collèges, elle date d'une phase de l'évolution sociale où déjà les groupements politiques naturels en clans ou (jentes, étouffés par la toute-puissance de l'état, avaient fait place à des types {:lus artificiels et moins stables d'associations. La tradition romaine commet un double anachronisme en affirmant : 1° que de telles règles ont pu s'acclimater dans la société du V^ siècle ; 2° qu'elles ont été empruntées à Athènes à une époque où Rome n'entretenait encore aucun commerce avec la Grèce. Au contraire, la présence de ces maximes dans le code décemviral cesse de nous étonner, si les XII tables n'ont été compilées que vers le début du ii® siècle.

L'anecdote de l'ambassade s'est lentement constituée, pièce par pièce, vers la lin de la république et pendant les premiers siècles de l'empire. Sa formation a été provoquée

p. 573, note 3). Et l'affirmatiori du commentateur de Virgile trouve appui dans le passage du de legibus à l'aide duquel on a reconstitué, de nos jours, la dixième table. Au début du chapitre xxiii du livre II, Cicéron constate la présence, dans le code décomviral, de la défense de procéder aux inhumations à l'intérieur de Rome. Puis il prête à celui de ses interlocuteurs qui connaissait le mieux les antiquités romaines, à Atticus, l'objection suivante : Comment se fait-il, si la loi des XII tables contient cette prohibition, que bien des hommes illustres, morts longtemps après l'époque où ont vécu les décemvirs, aient néanmoins leur tombeau dans la ville. Cicéron reconnaît l'exactitude matérielle de l'observation d'Atticus. Pour expliquer les faits positifs qui démontraient que la règle inscrite dans les XII tables n'avait point été observée avant le milieu du ni* siècle, Cicéron suppose que la prescription du code décemviral a dû être écartée, par une série de privilèges individuels, au profit des citoyens les plus méritants et de leur descendance. Cicéron ne paraît pas d'ailleurs s'illusionner beaucoup sur la valeur de sa conjecture. Après l'avoir lancée sans insister, il a soin de se retrancher derrière le texte de la loi. Sed imirbe sepeliri lex vetat. Il est impossible de trouver une solution satisfaisante au problème soulevé dans le de legibus, tant que l'on conserve la croyance que les XII tables sont l'œuvre de législateurs de 4ol et 430.

par une double cause : d'une part, l'anticipation que je viens de dénoncer ; de l'autre, la méconnaissance, par les classiques, des lois sociologiques qui expliquent la plupart des similitudes du droit grec et du droit romain. Ce second épisode appartient, plus sûrement encore que le premier, — le meurtre de Virginie, — au domaine de la fable.

Pouvons-nous accorder la moindre confiance à l'histoire officielle de la codification des XII tables alors que le préambule et la conclusion ont un caractère franchement légendaire, alors que les autres parties du récit renferment des contradictions et des invraisemblances? Non, certainement. En cette matière, les données de la tradition classique ne sont pas seulement, comme d'ordinaire, dénuées de toute garantie d'authenticité ; elles portent la marque reconnaissable d'une fabrication tardive. Les règles les plus élémentaires de la critique historique nous interdisent d'en faire état.

L'attribution de la rédaction desXIf tables auxdécemvirs de 4.3l et de 450 ne repose pas sur des bases plus solides que l'attribution des leges regise à Romulus et à INuma. Les mômes indices, qui nous permettent de soupçonner que Granius Flaccus pourrait bien être le rédacteur du second de ces recueils, paraissent désigner beaucoup plus nettement encore S. ^lius Paetus comme l'auteur du premier. Ces deux monuments du très ancien droit romain : le Jus Papirianum et le prétendu code décemviral semblent avoir eu des origines analogues. Ce sont des compilations dues à l'initiative privée, mais que l'imagination populaire a très vite transformées en œuvres officielles.

Les dispositions des XII tables, de même que celles des leges regiai, ne constituent donc point des témoignages directs ; nous aurions tort de leur prêter le même degré de précision et d'authenticité qu'aux sources historiques proprement dites. Elles doivent être rangées seulement parmi les matériaux de la préhistoire juridique ; elles appartiennent au troisième des types principaux de survivances, pré-

cédemnient énumerés (l) : ce sont des adages qui, pour la plupart, ont pris naissance dans les temps légendaires et reflètent l'esprit d'institutions préhistoriques ; mais dont le souvenir s'est perpétué, irràce à une transmission orale qui a pu parfois altérer la teneur primitive de quelques-uns d'entre eux. L'idée fausse que nous avons longtemps conçue de l'origine et de la nature des XII tables a eu pour conséquence une utilisation peu judicieuse de ce document ; elle nous a entraîné à lui demander des renseignements qu'il ne pouvait donner, alors que nous négligions d'y puiser les indications qu'il était apte à i'ournir. Les romanistes du XIX® siècle ont trop souvent dénaturé les maximes antiques rassemblées par S. tEUus Paetus, soit en recourant — au lieu d'utiliser les enseignements de l'histoire comparative, — à Tinterprétation proposée par les écrivains de l'époque classique qui avaient cessé de comprendre les conceptions juridiques exprimées dans ces brocards, soit surtout en traitant ces textes comme les articles d'un code unitaire. Ils ont appliqué à l'analyse des XII tables la même méthode que les glossateurs avaient suivie dans l'étude du Corpus jiiris civilis. Comme eux, ils ont cherché à concilier l'inconciliable. Ils ont tracé un tableau artiliciel des institutions civiles du v® siècle, en combinant toutes les règles archaïques enregistrées dans la compilation de S. tEHus Paetus, sans remarquer qu'elles se rattachent, en réalité, à des phases diverses de l'évolution préhistorique du droit romain. L'examen du contenu des XII tables aurait dû suffire à éveiller notre défiance à l'égard de la tradition tardive qui transforme en code officiel un recueil d'antiquités juridiques. N'est-il pas invraisemblable que les dispositions brutales sur le talion (2) et surtout sur le droit

(1) Pages 5oo-5o8.

(2) Table VIII, 2, dans la restitution la plus courante (Schôll, Bruns, Girard). Il est peu de dispositions dont la présence, dans le prétendu code décemviral, soit attestée par un plus f,'rand nombre

donné aux créanciers de se partager les membres de leur débiteur proportionnellement à l'importance de leurs créances (1) aient pu conserver leur empire jusqu'au temps

de témoignages concordants. Elle est garantie à la fois par Gaius, III, 223, par Paul, Sentences, V, 4, 6, par Festus (au mot talionis, Thcwrewk, p. 330,) par Priscianus (Keil, Gram. lat., VI, 13, 69), d'autres encore. Aulu-Gelle, lui-même, XX, i, 14, constate que ce passage détone avec le reste des XII tables : « NonnuUa autem in istis legibus nec consistere quidem, sicut dixi, visa sunt ; velut illa les talionis, cujus verba, nisi memoria me fallit, hœc sunt : Si membntm rupit, ni cum eo pacit, talio esta. Prseter enim ulciscendi acerbitatem, ne procedere quoque exsecutio justse talionis potest. » Ce texte rappelle le souvenir d'une des phases les plus archaïques du régime de la vengeance privée, dont nous retrouvons la trace dans le plus ancien des coutumiers hébraïques, le livre de Valliance (Cf. les renseignements antéiieurement fournis sur ce point, p. 249- 250) dans les vieilles coutumes germaniques, (Cf. la bibliographie citée par Sghroeder, Lehrbuch (3), p. 71 et s., p. 333 et s, et Horten, Die Personalexecution in Geschichtc und Dofima, Vienne, 1893, I, p. 43-69), un peu partout d'ailleurs, mais toujours dans des états de civilisation assez rudimeutaires. (Steinmetz, Ethnologische Studien zur ersten Entiricklung dev Strafe. Leyde et Leipzig, 1894, I, p. 406 et s. ; — Gdenther, Die Idée der Wiedencenicltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts, 1889, p. 1 et s. ; — Post, Ethnologische Jurisprudenz, II, p. 238 et s. ; — Baustcine, I, p. 139 ; — Afrikanische Jnrisprudenz, II, p. 27 et s. ; — Kohler, Zur Lehre von Btutrache, 1883, p. 9 et Rechtsverg leichende Studien, p. 244 ; — Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 24, p. 252 ; — D'Arbois de Jubainville, Cours de littérature celtique, VII, p. 177 et s. ; — Kovalewsry, Droit coutumier ossétien, p. 238 et s.)

(1) Table III, 6, — Cette règle est mentionnée comme figurant dans les XII tables par Aulu-Gelle, XX, 1, 48-32, par Quintilien, III, 6, 84, par Tertullien, ApoL, 4 et Dion Cassius, frag. 12. Aulu- Gelle prétend la citer littéralement. « issun si piures forent, quibus reus esset judicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addicti sibi hominis permiserunt. Et quidem verba ipsa legis dicam... Tertiis, inquit, nundinis partis secanto ; si plus minusve secuerunt, se fraude esto. » Aulu-Gelle ajoute que, si le législateur du v* siècle a édicté des peines aussi inhumaines, c'est sans doute afin de n'avoir jamais à y recourir: « Dissectum esse antiquitus neminera equi dem neque legi, neque audivi. » Quelques romanistes, éprouvant en

(j 1 0 INTRODUCTION

OÙ sont apparues les premières règles tendant, soit à conci-

présence de cette disposition le même étonnement qu'Aulu-Gelle, ont supposé que les écrivains latins qui nous la rapportent avaient dû la mal comprendre et la dénaturer. (Voiries auteurs cités par Cug, Insl. jio'., I, p. 42b, note 2). Mais cette opinion est aujourd'hui universellement abandonnée. L'histoire comparative révèle que les^ pratiques auxquelles le texte, cité par Aulu-Gelle, fait allusion, oiït^ précédé, dans l'histoire d'autres peuples, l'apparition de l'esclavafîe' pour dettes ou des formes plus adoucies d'exécution sur la personne. (KoHLER, Shakespeare vor dem Forum fier Jiirisprudcnz, p. 8 et s. ; — Jhering, Geist des rômischen Redits (5), I, t, p. 153-lb;), trad. Meulenaere, II, p. 147-149 ; — Scherz und Ernst, p. 223-24.3 ; — Hor- TEiN, /. c, II, p. 16, Une pareille procédure n'a pu fonctionner que dans un milieu de culture fort peu avancé. Post, Gntndiss., II, p. b60. Il faut remarquer d'ailleurs que la règle des XII tables a beaucoup plus de précision et d'énergie que les dispositions correspondantes du vieux droit Scandinave. Le passage célèbre du Frostuthinijsbôk (X, 26, dans Norges garnie Love, II, 312), que Kohler, Shakespeare vor dem forum der Jurispriidenz, p. 31 et s.), rapproche de la maxime décemvirale, ne permet plus au créancier que de couper les membres du débiteur insolvable jusqu'à concurrence du montant de la dette, c'est-à-dire, semble-t-il, en estimant chaque membre d'après la valeur fixée par les tarifs de composition, et encore cette faculté ne peut-elle être exercée qu'à rencontre de l'individu qui n"a pas de ménage et d'établissement à part (K. Mau- RER, Die Schiddknechtschaft nach allnordischen Redite dans Silzunysbericltte der K. bayer. Ak. der Wissens., iS~i, I. Philos, phil. Classe, p. 19 ; — Amira, Nordgermanisdies Obligatioaenrecht, II, p. 173 et s. ; Das altnorivcgisdie Vollstreckungsrerfahren,]). 262.) La disposition du Gulnthingsbôk, ch. lxxxi, est visiblement plus archaïque que la précédente. On y retrouve l'équivalent du : Si plus mimisve seciierunt, se fraude esto. Et pourtant cette loi marque un progrès notable par rapport à la solution qu'auraient consacrée les décemvirs. Le droit de vie et de mort et le droit de mutilation arbitraire n'y apparaissent plus que comme un complément etune sanction de l'esclavage pour dettes. Seul, est exposé à leur application, le débiteur tombé en la puissance du créancier et qui se refuse à s'acquitter par son travail (Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 334 ; — Amira, Nord. Obligr., II, p. 172). L'article du Rjarkeyjar rettr., II, SO, également invoqué par Kohler. limite ses effets dans le domaine du droit pénal. A Tépoque de la rédaction des plus anciennes lois norvégiennes, la procédure en question est déjà en voie de décadence ;

lier les intérêts de l'Etat et la liberté d'association, soit à restreindre le luxe des funérailles (1).

elle a perdu sa nature et sa portée primitive?. Si ou arrive à en reconstituer les origines, c'est par l't'tude d'autres documents, et spécialemont des sagas Scandinaves qui nous montrent qu'elle s'est rattachée d'abord, non pas, comme dans le Gitl'ithiiigsboli, à la théorie du servage de la dette, mais à la théorie du cautionnement — dation par le débiteur de sa propre personne, de son sang et de sa chair, comme otage éventuel. — Cf. Amira, /. c, II, p. 176-178; — Grimm, Deutsche Rechtsalterl/iumer, éd. Heusler et Hùbner, II, p. 166 et s. ; — EsMEix, Mclanyes d'histoire du droit et de critique, p. 246 et la bibliographie citée par Amira à la note 1 de la page 176). Quant aux coutumes germaniques, dès le moment où nous commençons à les bien connaître, elles présentent, ici comme sur tant d'autres points, une physionomie déjà un peu plus moderne que les anciennes lois Scandinaves. Celles-là même des leges barharorum qui ont été le moins influencées par le contact de la civilisation chrétienne donnent à l'exécution sur la personne une réglementation qui paraît relativement humaine quand on la compare au régime dont le vieil adage romain rappelle le souvenir. La disposition finale du titre de chrenechrwla — titre LVIIl du pactiis legi^ Salicse — et les chapitres des capitulaires (pactus pro tenore pacis, ch. n ; — Bore- Tius, I, p. 4, 1. 33, — édit. de Chilperick, ch. vin ; — Boretius, I, p. 9, 1. 24), qui décident que le débiteur insolvable paiera avec sa vie — de vila comportât — ne visent formellement que l'hypothèse de dettes de composition et se réfèrent, par conséquent, à l'exercice de la vengeance privée (Cf. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II, p. 471 ; — Sippe und Wergeld dans Savifjny-Stiftwu/, G. A., III, 1882, p. 45 ; — Forschiingen, p. 477-481; — Grunduifje, % '60 ; — SoHM, La procédure de la loi salique (trad. Thévenin), p. 113 et s., p. 138; — HoRTEN, Personnlexrcution, I, p. 43-69; — Luning, Vertragshruch, § 4 et i8 ; — Sghrôder, Lehrbuch (3), p. 369; — Esmein, Etude sur les contrats dans le très ancien droit français, p. lo4 et s. ; — ScHREUER, Die Bchandlung des Verbrechensconcurrenz in den Volksrechten, p. 256 dans Gierke, Untersuchungen ; — Pl'ntschart, Schiddvertrag und Treugclohnis, § 11 et 12 ; — Stobbe, Handbuch (3), III, p. 106 et s., § 210 : — Heusler dans Zeits. fïir schweiz. Recht., IX, 1861, p. 68 et s.).

(1) Ou encore la disposition de la table XII, 5, dans Bruns et Girard, XII, 6, dans Scholl, proclamant l'aptitude de la loi à corriger le droit existant, sa prééminence sur la coutume.

J'emprunte le rapprochement que je viens de faire à la savante étude de M. Ch. Appleton sur l'application du droit comparé à la reconstitution du droit romain ancien (1). L'éminent professeur de droit romain reconnaît que la législation décemvirale renferme quelques théories extrêmement archaïques, à côté d'institutions qui « témoignent d'une organisation sociale déjà assez avancée ». Il s'efforce de résoudre cette énigme. A son avis, les prescriptions dont le caractère de brutalité et de sauvagerie frappe notre attention, ne constituaient plus, dans le vieux code quiritaire, que de simples survivances. L'esprit conservateur du peuple romain l'aurait poussé à inscrire encore au v® siècle, dans ses lois, des règles surannées dont la pratique avait, sans doute, réussi depuis longtemps déjà à écarter l'application et qui, en fait, étaient devenues lettre morte. Si je cro3^ais à l'existence des législateurs de 451-450, je serais bien obligé de me contenter de l'explication ingénieuse proposée par M. Ch. Appleton. Il est impossible d'en trouver une meilleure tant qu'on respecte les affirmations de la tradition classique. Elle ne me satisfait pourtant pas. Je comprends aisément que les règles en question, après avoir été officiellement consacrées par la législation du v** siècle, aient pu ensuite tomber très vite en désuétude, de sorte que, comme le dit Aulu-Gelle, l'historiographie offiicielle n'ait conservé le souvenir d'aucune de leurs applications matérielles. Mais je ne comprendrais pas, en revanche, que les décemvirs aient pris le soin de réglementer de pareilles procédures, si elles avaient déjà perdu, de leur temps, toute réalité. Ces magistrats qui, d'après l'histoire quasi-canonique de Rome, ont été institués à la demande de la plèbe, pour améliorer sa situation, et non pour l'aggraver, n'auraient certainement pas formulé, dans leur code, le droit de meurtre ou de mutilation du débiteur, si ce droit avait depuis longtemps cessé, en fait, de pouvoir être exercé.

(1) Revue générale du droit, XXVI, 1902, p. 59-60.

J'ajoute que toutes les règles de Tond n'ont point égale aptitude à se transformer en de pures survivances. Celles qui constituent le trait essentiel, la substance même d'une institution, ne se prêtent point à jouer ce rôle. Et les nôtres rentrent dans cette catégorie. Il est possible qu'elles aient perdu leur fonction primitive pour en recevoir de nouvelles. Je croirais volontiers que la procédure du partagée des membres du débiteur a subi des métamorphoses de ce genre (l). Mais je nie que de pareilles institutions aient pu survivre à toute raison d'être et se maintenir uniquement par la force des habitudes acquises. Les dispositions des XII tables relatives au talion et à l'exécution sur le corps du débiteur présentent une trop grande inflexibilité naturelle pour qu'il leur ait été possible de s'accommoder à des milieux sociaux relativement civilisés. De telles procédures sont condamnées à disparaître rapidement quand le peuple

(1) Si cette procédure s'est rattachée primitivement à Rome, de même que dans le droit Scandinave, aux formes anciennes du cautionnement, à la dation par le débiteur de sa propre personne comme otage, il est possible qu'elle ait perdu plus tard ce caractère, qu'elle ait fini par fonctionner indépendamment d'un engagement exprès par le débiteur de sa propre chair comme garantie de l'exécution de sa promesse. Des transformations beaucoup plus profondes encore se sont produites dans réconomie générale de l'institution si, comme on l'a ingénieusement conjecturé, — ce n'est là toutefois qu'une hypothèse — le partage des membres de l'insolvable doit ses origines à l'usage du cannibalisme. Cf. eu ce sens, une très intéressante conférence de P. Huvelin, Le procès de Shylock dans le Bulletin de la société des amis de V université de Lyon de 1902. Dans certaines civilisations archaïques il existe, en effet, un lien entre l'anthropophagie et diverses applications de la peine de mort. KoHLER, Recht der Atzequcn dans Zeils. fur lera. R. w., XI, 1892, p. 90 ; — PosT, Anfdnge des Staats und Rechtslebens, p. 223. J'ajoute toutefois que quelques ethnologues donnent de ces pratiques une autre explication et leur attribuent un caractère religieux. Erwin TinonE, Psyché, p. 253, note 1,701-702; — SrEiyyiZTz, Ethaologische Studien, 1, p. 332 et Endokannibalismus, p. 1 et s. ; — Kocii, Internationales Archiv fiir Ethnographie, 1899, XII, p. 78 et s.

qui les a pratiquées, arrive à un stade de son développement éthique où elles paraissent répugnantes a une conscience publique plus affinée. Or, partout ailleurs, ce stade est depuis longtemps franchi quand commence à percer la conception déjà élevée du rôle de l'Etat et des droits réciproques de la collectivité et de l'individu qui s'affirme dans les textes que Cicéron et Gains signalent comme ayant été empruntés par les décemvirs aux lois grecques. Si les XII tables étaient vraiment une législation unitaire, elles nous révéleraient un phénomène étrange et mystérieux qui démentirait les données habituelles de l'éthique et de la psychologie collective : la coexistence à Rome, au milieu duv^ siècle, de conceptions juridiques entre lesquelles les lois même du développement de la pensée et de la conscience humaine ne paraissent pas permettre de supposer qu'il ait pu s'établir d'autres liens que des rapports de succession.

Ces contradictions et ces contrastes, inexplicables dans un code, sont très naturels dans un recueil de brocards juridiques. Ils viennent confirmer les indices nombreux et concordants qui attestent le caractère composite des XII tables. Que l'adage si membrum rupit, talio esto ou l'adage tertiis nundinis partis secanio aient pu survivre 1res longtemps aux réalités qu'ils exprimaient et continuer à circuler de bouche en bouche jusqu'au temps où S. ^lius Paetus les a enregistrés dans sa compilation, cela ne saurait nous surprendre, alors que nous constatons que le souvenir des règles correspondantes du droit Scandinave s'est indéfiniment conservé, soit dans certaines locutions usuelles, soit surtout dans des contes populaires, comme celui qui a fourni à Shakespeare le thème de son Marchand de Venise. Si nous sentons, sans avoir besoin de réfléchir longuement, que le principe de l'exécution sur les membres du débiteur et l'organisation, soit d'un régime des associations, soit de mesures répressives contre le luxe, n'ont pu figurer que successivement, et non point simultanément, dans la législation

romaine, c'est que ces institutions sont, les unes beaucoup plus archaïques, les autres beaucoup plus modernes que le fond principal du droit des XIÏ tables. Mais ce fond principal n'est probablement pas lui-même homogène. Renonçons donc à caresser l'illusion que toutes ces règles soient nécessairement contemporaines les unes des autres. Leur insertion dans les XII tables ne nous fournit pas la détermination des rapports chronologiques qui les rattachent aux dispositions que l'historiographie officielle attribue,soit dMulegesregix, soit aux lois républicaines postérieures, dont les plus anciennes pourraient bien — M. Pais nous a donné de graves raisons de le craindre — être entachées du même vice d'inauthenticité que le code décemviral. Nous chercherions vainement à assigner une place fixe dans le temps à ces survivances de la préhistoire juridique romaine. Les classer et les dater les unes par rapport aux autres, d'après leurs caractères intrinsèques, retrouver les couches successives d'institutions entre lesquelles elles se répartissent, telle est la seule tâche que nous puissions utilement entreprendre avec le secours de l'histoire comparative.

Débarrassés de la légende, essayons maintenant de reconstituer la réalité historique. D'où sont venues les plus anciennes normes juridiques romaines, celles qui ont été rassemblées dans le recueil du pseudo Papirius et dans la compilation de Sextus tEHus Paetus ? Par quelles voies se sonl-elles cristallisées? A quel mode d'élaboration du droit doivent-elles leur naissance ? Il est peu de problèmes que l'application des méthodes de la préhistoire, — méthode comparative et méthode des survivances combinées — permette de résoudre avec plus de précision et de sécurité.

lUen n'est plus fréquent que le phénomène de mirage dont les Romains de l'époque classique ont été victimes. Presque tous les corps de traditions populaires font également dériver les premiers éléments du droit national d'un code antique établi, tantôt par Dieu lui-même, tantôt par

622 INTRODCCTION

des législateurs ayant vécu dans les temps héroïques. Or, quand l'historien parvient à projeter quelques jets de lumière sur les milieux de culture d'où sont sortis ces prétendus codes primitifs, il voit se dissiper l'auréole factice créée par la légende et s'aperçoit que le document qui, de loin, offrait l'apparence de l'unité, n'est qu'un conglomérat, plus ou moins tardivement formé, d'adages nés du fonctionnement de la jurisprudence sacerdotale, ou du jeu de l'oracle judiciaire. Tel est le processus que nous avons pu observer en étudiant les Livres d Alliance hébraïques, le Qordn, les Dharma-siitras hindous, le Senchus Mùr el le Livre (TAicill.

Telle est aussi, certainement, l'origine des vieilles législations de cités ou de colonies grecques que la foi populaire plaçait sous l'autorité d'un dieu ou d'un héros, dépositaire de la pensée divine, envoyé par Zeussur la terre pour communiquer aux humains ses volontés en ce qui concerne l'établissement de l'ordre social (1). Il esta peine besoin de

(1) Le souvenir de l'action exercée par les experts religieux et leurs révélations juridiques sur la formation des plus anciennes couches d'institutions a donné naissance, en Crète, à la légende qui fait du dieu Minos l'ordonnateur du droit national (Schœman^ (Lipsius) Griechische Alierthûmer, I, 1897, p. 303 et s. ; — Duncker, Geschichte d. Alterthums, Il lo), p. oO et s., V (o), p. 230 ; — Busolt, Die griechischen Staats-und RechtsaUerthiimer (2), dans Ivan von Mueller, p. 118). Il s'est manifesté aussi dans la tradition qui présente le législateur légendaire de Locres, Zaleucus (l'existence en était déjà niée par Timée : Cicéron, De legibns, II, ch. vi, Ad Atticum, VI, 1 ; — Pais voit en lui une personnification du soleil : Storia di Roma, I. 1, p. 478), comme ayant été habilité en qualité d'interprète et de porte-parole de la divinité par un oracle de Delphes (Beloch, Griechische Geschichte, I, 1893, p. 306 ; — Busolt, Griech. Gesch., I (2), p. 424-426 ; — Gilbert, Griech. Staatsalterthiimer, II, p. 240, Dareste. Nouvelles études d'histoire du droit, p. 13). L'œuvre que l'historiographie officielle de maintes cités, de Syracuse, de Catane, de Téos, de Naxos, de Mégare, etc., attribuait à un Aisymnùte, c'està-dire à un personnage investi de pouvoirs exceptionnels qui aurait, comme les décemvirs à Rome, détruit le monopole juridique des

rappeler l'exemple de la célèbre constitution lace'démonienne dite de Lycurgue. La saga de Lycurgue, dont les écrivains grecs nous fournissent des versions variées (1) et, d'ailleurs, de formation assez récente (2), fait de ce personnage mythologique (3) tantôt un envoyé divin, tantôt un

classes nobiliaires et sacerdotales et réalisé brusquement le passage de la phase d'ésotérisrae à la phase de vulgarisation du droit. Busolt, Gr. Staats-iind Rechtsalterthiimer (2), p. 38-39) paraît bien avoir été, en réalité, le résultat d'un très lent travail de jurisprudence, s'échelonnant sur de longs siècles. (Beloch, Le; — Pais, Sloria délia Sicilia e delta magna Grecia, 1, p. 190 et s.)

(1) On a pu compter jusqu'à onze versions : Schœmann (Lipsius), Griech. AltherUatm. 1, p. 227.

(2) Les récits accueillis par les historiens grecs, postérieurs à Ephoros, paraissent avoir été obtenus par la fusion de deux traditions très diflérentes, l'une, plus ancienne, qui assigne une origine Cretoise à la constitution de Lycurgue, l'autre, plus récente, qui n'a pénétré à Sparte qu'au début du iv« siècle, qui fait venir la dite constitution du temple de Delphes et dont le développement se rattache aux luttes politiques du temps du roi Pausanias (Cf. Edu.^rd Meyer : Die Entwicfdung der Ueberlieferung ueber die lykurgiscfie Yerfassitng dans liheinifichen Muséum fur Philologie, N. F., XLT, 1886, p. 560-591, XLII, 1887, p. 81-101; - Busolt, Griech. Gesch., I (2), p. o6o-568). Ces deux légendes principales ne se sont constituées que progressivement et la première, elle-même, n'a pas, selon toutes vraisemblances, une très haute antiquité. Tyrtée, en effet, ne paraît pas encore connaître Lycurgue (Niese, Zur Verfassungsgeschichte LaJiedumoas dans Sybel's Uistorische Zeitschrift, N. F., XXVI, 1889, p. 58, note 1 ; — Mever, Rh. Muséum, XLII, p. 9o). Quant aux Rhetres, dits de Lycurgue, la critique contemporaine leur assigne généralement une date plus récente qu'aux fragments de Tyrtée (Mkyer, Rh. Mus., XLII, p. 81-87 ; — Busolt, Le, I, p. 34, note 1).

(3) L'historicité de ce personnage a encore quelques défenseurs ; mais elle est repoussée aujourd'hui par la plupart des hellénistes. Bosolt, /. c, I, p. o69 ; — Beloch, /. c, I, p. 106 ; — Meyer, /, c. ;

— WiLAMOwiTZ, Philolog. Untersuchungen, VIT, 1884, p. 267;

ScHOMANN (Lipsius), /. c, I, p. 227). Niese, dans l'article précité de la revue de Sybel, p. 59, résume fort bien les conclusions actuelles de la science historique sur ce point. «Lycurgue, dit-il, est un

dieu (1). Lycurgue a eu à Sparte son temple, ses iu-.jjLsÀY.Ta-., son culte (2). En dehors même de l'oracle Je la Pythie delphiennc donnant au réformateur Spartiate l'investiture d'Apollon et qui, probablement, constitue une addition tardive, ne remontant guère au delà du débutdu iv*' siècle (3), bien d'autres traits de la légende prêtent une source divine à la mission de Lycurgue (i). L'origine de toutes ces fables se trouve, semble-t-il, dans ce fait que le droit public de Sparte a été édifié par le travail séculaire de prudents parlant au nom d'un dieu ou d'un héros national. Une inscriptron grecque nous montre que, à l'époque impériale encore, il existait à Sparte un magistrat, Vtlr,-(r^~J,^ -iv Aj/.ojo- •rJ.w), ayant pour mission — le titre même qui lai était donné l'indique assez — d'interpréter les principes du droit de Lycurgue (5). Cette survivance suffirait à elle seule à révéler comment s'est formée la constitution lacédémonienne, œuvre de quelque collège de prêtres (6).

héros. Ce serait peine perdue que rechercher s'il a vécu ou non. 11 en est de lui comme des autres héros, comme d'Achille et d'Agaraemnon. »

(1) Cf. les textes rassemblés par Gelzer, Lycurij wid die dciphische Pricsterschaft dans Rh. Muséum fiir PhiL, 1873, N. F., XXYIII, p. 30 et s.

(2) C. I. G., 1364 b ; — Gelzer, /. c, p. 31 ; — Busolt, I, p. 378.

(3) Ed. Meyer, /i/(. Muséum, XLI, p. o72-o7o ; — Busolt, I (2), p. iJ6o-o68.

(4) NiESE dans SybeVs Zeitschrift, N. F., XXVI, p. o8.

(o) Gelzer, L c, p. 31 ; — Ott. Mueller, Die Dorier (2), p. 221 ,• — Busolt, I (2), p. o78 et note 2 ; — Stengel, Die ijriech. KuUusaltertfntmer (2), p. 67.

(G) Cf. Gelzer, /. c, p. oO : « Lycurgue n'est pas le nom d'un personnage historique, c'est un titre hiératique. Sous ce nom paraît s'être agrégée l'œuvre d'une corporation sacerdotale qui a exercé son activité pendant plusieurs générations. » Si la thèse principale défendue par Gelzer, — l'origine delphienne de la constitution Spartiate — est aujourd'hui abandonnée, sur ce point particulier, au contraire, ses conclusions conservent toute leur valeur. La théorie développée par Meyer, Rh. Muséum, XLII, p. 97 et reprise par

Les traditions athéniennes sur la législation dite de Braconne sont pas moins suggestives (1). Elles nous la pré-

BusoLT, /. c, I, p. o78-o79, aboutit sensiblement au même résultat. Ces auteurs considèrent Lycurgue comme une vieille divinité nationale et croient même pouvoir Fidentifier avec le Zeus Lykaios. Ils reconnaissent en même temps que la constitution lacédémonienne s'est formée progressivement par un lent travail de l'expérience. Si elle a été attribuée à Lycurgue, c'est sans doute que l'élaboration en a été poursuivie par des prudents qui agissaient au nom de cette divinité. Cf. Peunice, Parerga dans Zeitschrift der Sav.-Stift, R. A., XXI, 1899, p. 165-171.

(1) Je ne parle pas, bien entendu, de la constitution de Dracon, décrite dans les rouleaux de papyrus du British Muséum publiés en 1890 par Kenyon, c'est-à-dire dans l'AOîva'iwv -oh.zz'.'x. L'historicité en est trop invraisemblable. L'opinion prédominante y voit une sorte de plan idéal d'organisation sociale emprunté par Aristote à quelque écrit de propagande oligarchique, rédigé probablement dans les derniers temps de la guerre du Péloponèse (Eduard Meyer, Forschungen zur alten Geschichte, Halle 1892, p. 236 ets. et Geschichte des Alterthwns, 1893, II, p. 640; — Cauer, Hat Aristoteles die Schrift vom Slaat dcr Alhener geschrieben; Stuttgart, 1891, p. 71 et Jahrhùchcr fin- cl. PhiL, CXLVII, p. 118 et s. ; — Beloch, Griech. Gesch., I, p. 311 ; — Th. Reisxch, Revue des études grecques, IV, 1891, p. 82, p. 143 et s. ; — Nissen, Rh. Muséum, 1892, p. 201). L'authenticité de ce document a cependant trouvé des défenseurs (Wilamowitz-MœlleiNdorfi-, Aristoteles und Athen, 1893, I, p. 57 et s., p. 67 et s. ; — Kaibel, Stil und Text der 'AOjt, p. 126 et s. ; — Keil, Die Solonische Verfassung in Aristoteles' Verfassungsgeschichte At'iens, p. 96 et s.) Mais le nombre en va diminuant chaque jour. C'est ainsi que Busolt qui, pourtant, ne pèche certes pas par excès de scepticisme, après avoir soutenu la seconde opinion dans le Philolugus, N. F., 1891, p. 393 et s., s'est rangé depuis à la première dans sa Gr. Geschichte, II (2), p. 36, note 2 et p. 224, note 3. « Selon toute vraisemblance, dit-il, la législation de Dracon embrassait seulement le droit matériel et la procédure judiciaire, et non point le droit constitutionnel et le droit administratif. » Ce qui ne veut pas dire que les dispositions de droit civil et de droit criminel attribuées à Dracon émanent réellement de ce personnage qui ne nous est connu que par des traditions populaires et non par des témoignages historiques. Ce n'est évidemment pas l'inscription de 409- 408 (C. I. A., I. 61), postérieure de plus de deux siècles, qui peut nous en prouver l'existence. Il aurait vécu, d'après la chrono-

sentent, non pas comme un corps de lois civiles et criminelles au sens moderne du mot, mais comme un ensemble de thesmies, c'est-à-dire de déclarations authentiques d'un droit préexistant, mais inconnu du profane, déclarations fort analogues aux dicta sapientium de la loi des Frisons, émanant, comm-î eux, de magistrats doues d'une aptitude spéciale à la perception de la norme juridique (1). L'historiographie officielle d'Athènes, tout au moins dans sa forme première, assigne encore la même nature aux lois attribuées à Solon (2). Daprès elle, ni Dracon, ni Selon

logie officielle, un peu indécise d'ailleurs, quelques siècles avant l'apparition des premiers atthidographes (Busolt, Gr. Gesch., U, p, 7 et s.). Les renseignements les plus anciens que les classiques aient pu se procurer sur son compte leur ont été fournis par les logographes, écrivains qui s'inspiraient encore exclusivement de l'esprit de la littérature épique, qui recueillaient, coordonnaient et embellissaient le sage sans songer à s'attarder à l'étude des documents. N'oublions pas enfin que l'annalistique athénienne parait avoir eu à ses débuts, comme l'annalistique romaine, un caractère religieux (Wilamowitz, Aristotelcs iind Athen, I, p. 280 ; — Kohler, dans Hennés, XXVI, 1891, p. 45 ; — Busolt, /. c, I, p. 146 et s. ; — II, p. 4 et s. ; — Christ, /. c, p. 322). Les traditions grecques relatives à Dracon n'offrent donc pas plus de garanties que les traditions romaines relatives au décenivirat législatif.

(1) Je renvoie, sur ce point, à Busolt, Griech. Gesch., U (2), p. 37, texte et note 1, p. 224. note I. Aristote 'AOr^vaîwv TroXixs-.a, IV, 1 ; VII, 1 et Pollux, IX, 61, emploient régulièrement l'expression ÔETaoî pour qualifier l'œuvre législative attribuée à Dracon. Cf. toutefois, l'inscription de 409/408 ("Busolt, l. c, II, p. 139). L'opposition entre 6cçr[i.oî et vô|ji.oi n'a, sans doute, pas toujours été aussi nette que nous le supposons.

(2) Busolt, Gr. Gesch., II, p. 173, note 2, p. 224, n. 1, p. 265, note 1. L'usage du mot 6£7[jlo( n'est déjà plus aussi général pour les lois de Solon que pour les lois de Dracon. Mais il semble que, à l'origine, les deux corps de règles juridiques aient été également considérés comme des thesmies. 'AOTjvai'wv tzoXi.-zzIx, 12. Ne nous illusionnons pas d'ailleurs sur le degré de solidité que présentent les conclusions actuelles de la science historique en ce qui concerne la détermination de la portée et des caractères de l'œuvre de Solon. Les matériaux dont nous disposons n'ont pas encore une

n'ont procédé à une codification du droit réfléchie et systématique. L'un et l'autre n'ont été que des ihesmothetes extrès grande valeur. Les élégies de Solon ne fournissent, sur son activité législative, que des indications vraiment trop insuffisantes (sur le contenu de ces élégies : Wu.amowitz-Mœllendorff, Arhtotelcs und Athen, II, p. 304-315 ; — Busolt, /. c, II, p. 4, 41, 58, 217, 255, 256, 297; — Christ, /. c, § 97, p. 127 ■, — UEiSEMAî<!^,StiidiaSolonea, diss., Berlin, 1897: — Sitzler dans les Bursian's Jahresbcrichte, 1900, CIV, 1, p. 82-86). Quant aux tables sur lesquelles la législation de Solon a, d'après les écrivains grecs, été gravée — axones du Prytanée et kyrbeis du lia<7!/£;o; a-aà, dont les rapports sont si difficiles à déterminer (Cf. sur ces deux sortes de tables : Plutarque, Solon, cti. XXXIV ; — Busolt, Gi\ Gcsch., II (::;), p. 290-295 et G?-. Staats-und RechtsalterUiiimer (2), p. 152-153) — nous ne savons pas à partir de quelle époque elles ont été exposées en public. L'argument que Ton a tiré de la reconstitution conjecturale d'un fragment d'inscription du temps d'Ephialtes (C. I. A., IV, 2, 559), permettrait tout au plus, en supposant qu'il fût fondé, d'affirmer l'existence des axones au début du v^ siècle. Il n'est pas probable que ces tables remontent jusqu'au temps de Solon ; sans cela on ne comprendrait pas comment des règles, en réalité beaucoup plus modernes, ont pu être, après coup, placées sous le patronage de ce législateur type ; et c'est pourtant là un ptiénomène dont nous avons un certain nombre d'exemples. La législation de Solon n'aurait pas pu s'enrichir ainsi d'éléments nouveaux à mesure qu'elle vieillissait, si elle avait été toujours affichée. Quant auxidonnées fournies par les historiens et biographes, notamment par Plutarque, dans sa vie de Solon, par Diogène Laerce et Diodore, elles sont empruntées, soit à Androtion (largement utilisé, semble-t-il, par Aristote dans les chapitres de l'A6r,vaîwv 7:oXt-='!a (3-12), qui décrivent la prétendue constitution de 594;'593), soit surtout à des auteurs plus récents, comme Herniippos, le principal garant de Plutarque (Busolt, Gr. Gesch.,, II, p. 41-59 ; — Keil, Solonische Verfassiing, p. 40 et s. ; — NiESE, Zur Geschichte Solons und seiner Zeit dans les Historisclie Untersuchunyen dédiées à Arnold Schafer, Bonn, 1882, p. 3 et s.) Or, Androtion écrit près de deux cent cinquante ans après l'époque où la chronologie officielle place le début de la carrière politique de Solon (Busolt, Gr. Gesch., II, p. 258, note 3) et les sources auxquelles il a pu lui-même puiser sont représentées principalement par les travaux des logographes. Hérodote n'insiste guère que sur un seul épisode de la vie de Solon (1, ch. xxix-xxxiii ; — II, ch. CLxxvn ; — V, ch. Gxiii), épisode dont plus d'un auteur grec reconnaissait le

traordinaires et armés de pouvoirs exceptionnels (1). A l'époque historique, les tliesmoLheles sont des magistrats annuels, constituant, à côté des trois archontes supérieurs, un collège de six membres, investi d'attributions variées et complexes (2). Mais leur tonction primitive, celle à laquelle ils doivent leur nom et dont quelques-uns des pouvoirs qui

caractère légendaire : Plutaroue, Solon, ch. xxxviii. Thucydide, I, ch. xx-xxi, constate l'absence totale d'esprit de critique dans les travaux relatifs à l'historiographie ancienne d'Athènes, notamment dans l'œuvre de son contemporain Heilanii<os de Mitylene (1, 97), qui n'est encore qu'un logograplie (Christ, /. c, p. 32b; — Busolt, Gr. Gcscli., I (2), p. loi, note 1 ; — 11, p. 4-7). Les indications les plus détaillées que nous possédions sur les lois de Solon, celles que contient la biographie de Plutarque, ch. xix-xxiv, paraissent avoir été empruntées au grammairien alexandrin Didyme, contemporain de César et d'Auguste, auteur d'un traité sur les axones de Solon (Plutarque le cite dès le début de son premier chapitre, cf. Prinz, De solonis Pliitarchei fontibus, Bonn, 1867, diss. ; — Begemann, Quaestiones Solonex, diss., Gœttingen, 1875 ; — Scsemihl, Gesch. dcr gr. Litteratur in der Alexandnncr:<cit, I, p. 19, note 100 et 208, note 334; — Busolt, Gr. Gesch., II, p. o9 ; — Christ, p. 611-612;. Ces constatations sont peu rassurantes. Aussi n'est-il point étonnant que l'existence même d'une partie de l'œuvre attribuée à Solon, sa constitution, ait formé l'objet de discussions. Tandis que Niese, Ueber Aristotcles Geschichtc der athenischen Vcrfassung dans Sybel's Zeitschrift, N. F., XXXIII, 1892, p. 08-68, la rejette dans Je domaine de la fable, Busolt, Gr. Gesch., II, p. 46-47, 264-265, admet que Solon, sans construire toute une constitution systématique, a du moins coordonné et réorganisé le droit public d'Athènes. La législation civile de Solon n'a point jusqu'ici éveillé le même scepticisme. Il est pourtant à craindre que le phénomène, mis en lumière par Niese, la tendance de la tradition à attribuer toutes les créations de la coutume au personnage qu'elle érigeait en fondateur de la démocratie, se soit produit avec la même intensité dans le droit civil et dans le droit public.

(1) J'emprunte cette formule à Busolt, Gr. Gesch., II, p. 173, note 2; — p. 224, note 1, et Gr. Staats-und Rechtsalterthumer, p. 137, note 6, qui interprète très fidèlement divers passages d'Aristotei 'A6r,vaîiov t.oI'.-z'.oc., IV, et de Pausanias, IX, 36, 8. Même observatiouj pour Clisthenes (Busolt, Gr. Gesch., II, p. 402).

(2) Busolt, Griech. Gesch., II, p. 172-178 et Gr. St. nnd Rechtsal-'

leur étaient reconnus au temps du plein développement de la démocratie n'étaient que des survivances (1), a consisté à dire la loi, à émettre des thesmies, des révélations juridiques ù mesure que l'exigeaient les besoins de l'administration delà justice, à garder le dépôt du droit et à le communiquer aux tribunaux en vue de l'application (2). Ils ont joué à Athènes, dans le développement du très ancien droit, le même rôle que le pontife à Rome, le prophète et le . lèvi chez les Hébreux. Les origines de l'institution qui se perdent dans la nuit des siècles légendaires (3) se relient toutefois, directement ou indirectement, à la conception religieuse du droit que nous avons vu se manifester, avec tant de netteté, dans les poèmes homériques, par la croyance aux thémistes (4). La puissance de divination des thesmo-

terth. (2), p. 231-233, 263; — Gilbert, &)'. Staatsalterthûmer, I (2), p. 487 et s. ; — Hermaîvn (Thumser), Gr. Staatsalterth., p. 564 et s.

(1) Vérilîcalion annuelle de la loi en vue de proposer des corrections au peuple, instruction des procès à raison de violation de la loi, fixation des jours de séances judiciaires. Busolt, Gr. Gesch. II, p. 173, note 2; 177, 178; — Gr. St. und Rechtsaltcrth., p. 132, 231.

(2 BusoLT, Gr. Gesch., If, p. 173, note 2, p. 177-178; — Gr. St. und Rechtsalt., p. 132,231.

(3) BusoLT, Gr. Gesch., II, p. 172, 177, 178 et Si. und Rechtsalt., p. 132, croit pourtant pouvoir déterminer approximativement la date d'apparition de l'institution des thesmothetes, et la fixer postérieurement à 682, en s'appuyant : 1° sur l'autorité d'Aristote et sur un passage de l'AOTjvaiwv -oXtxs-.a dont il reconnaît pourtant ailleurs (Gr. Gesch., Il, p. 3d, note 2) le caractère purement hypothétique ; 2" sur l'absence de toute constatation écrite de coutume avant le temps de Dracon. Mais les tliesmothetes peuvent avoir émis des révélations juridiques longtemps avant de commencer à les rédiger par écrit.

(4) Cf. sur les thémistes, les développements antérieurement présentés, p. 218 et s. ; — Joindre encore : Fanta, Der Staat in der llias und Odyssée, Innsbruck, 1882, p. 81 et s. ; — Nagelsbach-Autenrieth,

'■'Tiomerische Théologie (3), 1884. p. 263 et s., p. 290, p. 434 ; — Scho- '"iiANN, Gr. Alterthumer, I (3j, p. 29 et s. ; — Hermann (Thumser), (,';•. Slaatscdterth., p. 61, et pour le rapport entre le concept des thémistes et l'institution des thesmothetes, Busolt, Gr. Gesch., II, p. 177.

thetes a-t-elle pris d'abord sa source dans une investiture divine, plus ou moins semblable à celle que recevaient encore à Athènes^ dans les temps historiques, les interprèles du droit sacré (l), ou s'explique-t-elle simplement par ce lait qu'ils ont hérite d'attributions législatives que les rois avaient exercées avant eux en qualité de représentants des dieux (2). Je ne veux pas opter entre ces deux conjectures, quoiqu'on puisse faire valoir en faveur de la première, que les dispositions de la législation dite de Dracon, sur lesquelles nous possédons des renseignements précis, les règles sur Texpiation du sang et l'intervention de l'Etat dans la répression du meurtre (3), ont un caractère religieux très accusé (4). lime suffit de constater que la tradi-

(1) SciioLL, Polykrite dans Hermès, XXII, 1887, p. oG2-a64 ; — BusoLT, Gr. Gesch., I, p. 679, note 3 ; II, p. 9;J ; — Tœpffer, Altische Généalogie, p. 68 et s. — Un autre thesmothete extraordinaire, Clistlienes, est désigné par la tradition comme ayant reçu l'investiture ou kl protection de la Pythie. Busolt, /. c, II, p. 402.

(2) Le caractère religieux de la fonction du roi est démontré suffi» samment par les survivances qu'elle a laissées dans la période démocratique à Athènes comme à Rome : Busolt, Gr. Gesch., II, p. l24-i2S et Gr. St. und Rechtsalt.,]). 230; — Tœpffer, AU. Généalogie, p. 161 et 229 et suiv. ; — Hermann (Thumser), Gr. Staatsalt., p. 284 et s., 337 et s.

(3j Sur cette partie de la législation de Dracon : ;Cauer, TJeher Drakonsgesetzgehiing dans Verhandlungen der 40 Philologen Versamm. ziir Gôrlitz., 1890, p. 137 et s. ; — Meyer, Geschichte des Alterth., II, § 363 et s.; — Busolt, Gr. Gesch., II, p. 223-241 ; — Beloch, Gr. Gesch., I, p. 352; — Gilbert, Gr. Staatsalt., 1(2), p. 126 et s., p. 432; — Meier et ScHŒMANN (Lipsius), Attisches Process, p. 18 et s.

(4) Erwin Rohde, Psyché. Seelencidt und Unsterhlichheitsglauhc der Griechen, Freiburg et Leipzig, 1894, p. 236-2oo; — Miïller, Aeschylos Eumeniden, p. 414 et s., p. 143 et s.; — Busolt, Gr. Staats-und Rechtsalterth. (2), p. 142 ; — Gilbert, Gr. Staatsalt, I (2), p. 425. Dans les traditions relatives à Solon, on peut relever aussi des traits de même nature : — mention, peut-être tardive — d'un oracle de Delphes l'investissant de sa fonction de législateur (Plu- TARQUE, Solon, ch. xvii) ; collaboration demandée par lui à un sage, Epiménide qui, dit Plutarque (l. c, ch. xv), passait pour un homme

tion athénienne prêtait à deux thesmothetes-types la paternité de l'œuvre édiliée, en réalité, par l'effort collectif d'une longue série d'experts en droit (1), et que les procédés de formation de la coutume primitive, que nous avons pu étudier de plus près, dans les sociétés dont la jeunesse est mieux éclairée par l'histoire, se retrouvent également dans l'une des deux civilisations antiques que nous associons dans le même culte superstitieux, dans l'antiquité grecque.

L'histoire comparative nous montre que les prétendus codes primitifs qui, dans tant de milieux de culture, apparaissent au seuil de l'époque historique ou émergent de la pénombre des temps légendaires, sont tous le produit d'une lente agrégation de normes coutumières nées du jeu de la jurisprudence sacerdotale, — activé le plus souvent par Fintervention de l'hypothèse et des réponses sur cas abstraits, — ou parfois aussi d'une jurisprudence laïque qui imite encore les procédés de la jurisprudence sacerdotale (2). Elle nous révèle, en même temps, les causes psy-

chéri des dieux, instruit des choses divines, et particulièrement versé dans la science des inspirations et la connaissance des mystères.

(1) D'après Busolt, Gr. Ge^ch., 11, p. 224, note 1, Dracon aurait rassemJjlé, classé sur des tables numérotées, et porté à la connaissance du public les thesmics dispersées des thesmoletes antérieurs.

(2) Vainement invoquerait-on, en sens contraire, l'exemple du droit égyptien. Diodore, I, 94-9o, place, il est vrai, au point de départ de l'évolution du droit égyptien, quatre codes successifs. D'après cet écrivain, l'Egypte antique aurait eu quatre grands rois législateurs dont le premier aurait vécu dans les temps les plus reculés, dont le second appartiendrait, selon les listes monumentales, à la quatrième dynastie, Mnèvis, Asychis, Sésostris-Ramsès II et Bocchoris. M. Révillout, dans son Précis du droit égyptien, reconnaît le caractère mythologique de Mnèvis que Diodore compare à Minos et Lycurgue. Il regarde, au contraire, comme certaine, l'existence des Codes d'Asychis, de Sésostris, de Bocchoris et décrit même les révolutions législatives accomplies par ces réformateurs. Mais, de ce que Diodore a voyagé en Egypte et déclare y avoir lu les livres de

032 INTRODUCTIOxV

chologiques sous l'action desquelles ces œuvres composites prennent inévitablement, en se reflétant au travers des traditions nationales, l'apparence mensongère de l'homogénéité. Les plas anciens monuments du droit romain ne font certes point exception à la règle. La tradition classique elle-même en témoigne. Elle affirme, en effet, que, à Jlome comme partout ailleurs, la cristallisation du sentiment juridique en normes de droit s'est opérée sous la direction et par l'eflort d'experts religieux, rois (1) et pon-

la loi, je ne puis conclure, avec M. Révillout, qu'il ait compélence pour nous renseigner sur les événements qui se sont accomplis dans ce pays quelques milliers d'années, ou même quelques siècles avant l'époque où il l'a visité. Dans celles des branches de la science historique où la critique des sources est constituée, ou en voie de constitution, on ne songerait pas à faire état d'un pareil témoignage. Diodore n'a pu qu'enregistrer les traditions populaires qui avaient cours de son temps en Egypte ou celles qu'avaient recueillies les auteurs dont il a consulté les œuvres. M. Révillout nous donne lui-même, dans la suite de son Précis, une démonstration décisive de l'inexactitude de ces traditions populaires. Les documents authentiques qu'il traduit ou analyse nous font assister au fonctionnement de l'oracle judiciaire, nous révèlent l'existence, à une époque postérieure encore à la date où se placeraient les codes légendaires, de la conception primitive du droit qui s''est manifestée chez les Hébreux par la pratique du jugement par Viirim et le tummim. Or, l'oracle judiciaire, d'une part, et le concept de la législation et de la codification, de l'autre, se rattachent à des phases de l'histoire de la psychologie sociale, non seulement distinctes, mais séparées par une série d'étapes intermédiaires et qui se trouvent, pour ainsi dire, aux deux extrémités de l'échelle du développement éthique. A côté de la jurisprudence sacerdotale a pu s'établir, cependant, comme dans d'autres milieux, une sorte de droit ou de pratique administrative royale. L'activité administrative de certains rois a pu provoquer notamment la formation des traditions sur les codes de Sésostris et de Bocchoris. Mais le droit civil égyptien s'est certainement développé par les mêmes procédés que le droit hébraïque ou le droit musulman.

(1) La nature religieuse de cette magistrature des temps préhistoriques s'accuse aussi clairement que possible dans les survivances qu'elle a laissées derrière elle, notamment dans l'institution du

tifes ; que les lignes essentielles dnj'us civile ont été dégagées, une à une, par ceux des magistrats qui avaient compétence pour interpréter les volontés divines ; que le monopole de la connaissance du droit a appartenu pendant de longs siècles, non pas, sans doute, à un clergé proprement dit, mais, du moins, à un collège aristocratique de conservateurs du culte (i). Et, sur ce point, les données de l'historiographie romaine résistent victorieusement à la double épreuve que nous devons leur faire subir avant de pouvoir légitimement les utiliser. Elles ne concordent pas seulement, comme je viens de l'établir, avec les conclusions habituelles de la science du droit comparé ; elles trouvent aussi une confirmation décisive dans les sources authentiques de l'histoire romaine. Je n'en veux retenir que deux preuves, l'une tirée de la nature même des premières productions juridiques de la civilisation romaine, l'autre empruntée à la théorie classique des sources du droit.

Les plus antiques institutions civiles de Rome, dont nous puissions suivre les traces et reconstituer la physionomie générale, portent habituellement l'empreinte irrécusable de l'origine religieuse. Les Romains de la fin de

rex sacronnn : Mommsen, Boni. Staatsrecht, II, i, p- 1 et s. et trad. Girard, III, p. 2 et s. ; — • Girard, Manuel, p. 12 ; — Organisation judiciaire, I, p. 13 ; — CcQ, Institutions juridiques, I, p. 38, p. 57 et s. ; — Karlowa, Rom. R. G., I, p. 58 ; — Marquardt-Wissowa, Rômische Staatsvervcaltung , III, p. 321-326, et trad. Rrissaud, Le Culte, U, p. 1-8 ; — Leist, Altarisches jus civile, II, p. 340.

(1) JoERS, Rom. Rcchtsw., I, p. 15-59 ; — Ihering, Geist des rOm. Redits, §§ 22 et 47, traduc. Meulenaere, I, p. 293 et s. ; III, p. 81 et s.; — Krueger, Gesch. der Quel.,^). 27 et s. et trad. Brissaud, p. 3fi et s. ; — Girard, Manuel (2), p. 42 ; — Cco, /. c, I, p. 145-152; — Karlowa, l. c, I, p. 269-279 ; — Marquardt-Wissowa, liôm. Staatsw., III, p. 317 et s. ; trad. Rrissaud, Le Culte, I, p. 380 et s. : — Rouché- Leclercq, Les pontifes de l'ancienne Rome, p. 2i9 et s. : — Schweoler, Rom. Gesch., I, p. 32, note 5 ; — Costa, Storia dcl diritlo romane, I, p. 28.

la république opposaient, il est vrai, au droit révélé, édicté par les dieux, soustrait à la critique de la raison, au fas, le droit profane, le/w^, œuvre de la volonté et de la réflexion humaines et ne plaçaient dans le cercle d'action de la religion qu'un petit nombre de rapports juridiques (1). Mais en a-t-il toujours été ainsi? La distinction du fas et du jus a-t-elle existé à Rome de tous temps ? Oui, répond Ibering ; elle remonte indubitablement bien au delà de la Rome historique. Elle est aussi ancienne que la cité elle-même. Dès le temps des premiers rois, le dualisme du fas et du jus a assuré une assez grande liberté de mouvement au droit privé. La société romaine primitive formerait contraste, à ce point de vue, non seulement avec les civilisations orientales, mais aussi avec la société hellénique. Tandis que, en Grèce, la dissociation du droit profane et du droit religieux ne date que des temps historiques, elle serait, à Rome, contemporaine de la formation même de l'Etat. Et Ihering se demande si ce trait original de la législation romaine ne serait pas dû à une cause ethnique, à la rencontre, sur les rives du Tibre, de deux peuples, l'un resté fidèle à la croyance commune à l'émanation divine du droit, l'autre doté, dès le berceau, de l'aptitude à concevoir la loi comme une institution humaine (2). L'illustre romaniste ne se dissimule pas que la

(1) Leist, Altarischcs jus civile, II, p. 336-346 ; Graeco-italische Rechtsgeschichte, I, p. 17;; et s. ; — CuQ, Institutions juridiques, I, p. ;i3-oo ; — Bouché-Leclerco, Les pontifes de l'ancienne Rome, p. 191 et s. ; — VoiGT, XII Tafeln, I, p. 101 et s. ; — Ml'irhead {Bourcart}, p. 19; — JoERS, l. c, p. 15; — Landucci, Storia del diiitto romano, t (2), p. 563 ; — Carle, Le origini, p, 90 et s. ; — Ferbim, dans Digcsto italiano, XI, 1, p. 506 et s.

(2) Ihering, Les Indo-Europcens avant Vhistoire, trad. Meulenaere, p. 70 ; — Geist des rOmischen Rechts (5;, I, p. 263-266, II, 1, p, 30-o2 et trad. Meulenaere, I, p. 266 et s., II, p. 49 et s. L'opinion d'ihering est acceptée, comme article de foi, par Krueger, Gesch. der Quellen, p. 3 Cuq, au contraire. Institut, juridiques, I, p. 23, o4, 149 et article Ji(.^ dans Daremberg et Saglio, III, p, 732, ne la repro-

tradition classique est peu favorable à sa doctrine et qu'elle paraît bien considérer le droit civil, tout entier, comme ayant été engagé étroitement, pendant les premiers siècles de la république, dans les liens de la religion, IMais, dit-il, la critique moderne ne peut pas ajouter foi au renseignement fourni par Tite-Live, Valère Maxime et Pomponius. Il est impossible que l'ensemble du droit ait été tenu caché par les prêtres ; que le monopole scientifique des pontifes ait été absolu et ait porté indistinctement sur toutes les parties de la jurisprudence. L'historiographie officielle a dû embellir et dénaturer, en l'exagérant, le souvenir d'un fait exact. Le rôle attribué aux principaux magistrats d'ordre religieux, dans le dégagement des plus anciennes couches de la législation romaine, s'explique, sans doute, par la reconnaissance, à leur profit, d'un droit de justice. Dans la cité de l'époque patriarcale auraient coexisté deux sortes d'organisations judiciaires, tribunaux ecclésiastiques et tribunaux laïques, se partageant la connaissance des affaires civiles d'après les règles fort analogues à celles qui, dans le Moyen Age chrétien, ont servi à fixer la compétence des officialités (J). Le fas, comme notre droit canonique, n'y aurait réglementé en principe, — je dis en principe, car il est difficile de préciser la pensée d'Ihering; les idées exposées dans le chapitre de V Esprit du droit ro-

duit plus qu'avec un notable correctif. Si le jus remonte aux premiers siècles de Rome, du moins n'a-t-il eu longtemps qu'une portée fort restreinte. La plupart des romanistes évitent de se prononcer sur ce problème.

(1) Geist. desrumischcn liechts, I (."i), p. 292 et s., § iSs trad. Meulenaere, I, p. 290 et s. La théorie d'Ihering a été reprise, sous une forme nouvelle, mais à titre de simple conjecture, par Hugo Krueger (Compte rendu de l'organisation judiciaire de Girard dans Zcilschrift de)' Sav.-Stiftung, R. A., 1902, p. 491-492) qui se demande si, dans les premiers siècles de la république, les pontifes n'auraient point joué, à côté des magistrats civils chargés de conduire la procédure injure, le rôle qui sera confié plus tard tiu judcx wuis, au juré.

main (§ 18) consacré à la délinition du fas et du jiis^ sont vraiment inconciliables avec certains autres passages du même ouvrage (1) — que les matières de droit privé ressortissant à la justice ecclésiastique. La théorie à l'aide de laquelle Iliering essaie de concilier sa conception particulière des rapports du jus et du fas et une tradition qui, en apparence, la dément, la th('orie des deux justices, n'a pas trouvé grand écho. Il est trop visible qu'elle est dénuée de tout fondement objectif. On suit dans les sources la trace d'une juridiction disciplinaire du collège des pontifes (2), à la rigueur même d'une juridiction pénale (3), jamais d'une

(1) Déjà, dans le § 18, Ihering constate que la rédaction des actes et la confection des formulaires a dû ouvrir largement la porte à l'intervention des pontifes dans les auties branches du droit civil. Plus loin, à la fin du § 26 (II, 1, p. 60-61, trad. Meulenaere, II, p. u9 et 60), il déclare que les vieux Romains n'admettaient pas que \q JUS lui-même put s'établir sans l'assentiment des dieux, qu'il ne leur apparaissait pas comme une création artificielle de l'arbitraire populaire et que la loi n'était pas à leurs yeux que la reconnaissance officielle d'un droit préexistant. Au § 42 (M, 2, p. 395, trad. Meulenaere, III, p. 86), il avoue enfin que l'activité juridique des pontifes s'est exercée tout autant dans le domaine du jua que dans le domaine du fas. En essayant de donner une formule plus nette et plus tranchante à la doctrine d'Ihering, Paul Krueger l'a, eu réalité, dénaturée.

(2) Juridiction sur les vestales (Tite-Live, IV, 45; VIII, 15; XXVIII, H ; — Den'ys, II, 67 ; — Cicérox, De hariisp. resp., 13) que l'on rapproche souvent de la juridiction domestique du paterfamilias (Marquardt-AVissowa, III, p. 314, trad. Brissaud, Culte, p. 376; — Bouché-Leclercq, Les pontifes, p. 297 ; — Joers, /. c, p. 40 ; — MoMMSE.N, Rom. Staatsrecht, II, p. 46-47 ; — Cuo, Inst. jurid., I, p. 147 et 16o ; — LANDUCCt, l. c, I (2), p. o78 ; — Karlowa, /. c, p. 271). Droit de prononcer des amendes contre les prêtres soumis à son autorité. Mo.mmsex, Rom. Strafrecht, p. 160; — Girard, Ûrr/anisation judiciaire, I, p. 242, note 3 ; — Wissowa, Religion und Kultus der Romer, p. 437.

(3) TiTE-LivE, XXII, 57 ; Festus au mot Probrum virginls. Ces textes ne semblent viser qu'une variété ou un prolongement de la juridiction disciplinaire.

juridiction civile (1). Et pourtant Ihering n'invoque pas d'autre argument à l'appui de sa thèse. Il nous laisse d'ailleurs entrevoir, dès le début de ses développements, la préoccupation qui l'inspire. Le peuple romain, dit-il, a apporté avec lui, à son entrée dans le monde, la distinction du /w^ et du /«6 « comme s'il voulait, dès le début, établir les preuves de sa vocation pour le droit (2) ». Nous avons ici l'aA'eu d'Ihering. Ce robuste destructeur d'idoles, qui a débarrassé notre science de tant d'identités encombrantes, qui a bala3'é quelques-uns des dogmes les plus irrationnels de l'école romantique de Savigny, ne s'est jamais pleinement alfranchi de la superstition la plus répandue chez les juristes formés à l'éducation latine, la croyance à l'existence d'un peuple élu pour le droit, la tendance à s'imaginer que la législation romaine a dû, en vertu de celte prédestination, échapper à l'action des lois qui, chez les peuples profanes, règlent la succession des phénomènes juridiques. L'histoire comparative nous montre que la norme religieuse sert habituellement de transition entre le régime du simple sentiment juridique et le régime de la coutume laïque. Raison de plus pour qu'il en ait été autrement à Rome. 11 nous déplairait de penser que le peuple qui nous a révélé les mystères de la magie juridique puisse ressembler à tous les autres. La doctrine d'ihering sur les rapports du fas et du jus n'est que l'expression de ce préjugé.

hQ jus est, en réalité, d'origine beaucoup plus moderne

(i) JoERS, ïiom. Rechtswissen^. I, p. 46-47 ; — CuQ, In^t. Juridiques, I, p. i47 et, surtout, les observations décisives de Girard, Organisation judiciaire, 1, p. u8, note 3.

(2) Geist des rom. Redits, I (o), p. 2(}6. « Bei dem griechischen Volk hatsich dièse Sclieidung (von fas nnà jus) erst in historiclier Zeit voUzogen, bei dem romischen bereits in der Urzeit ; es bringt, gleicU als woUte es damit sofort von vornlierein seinen Beruf fur die NVelt des liechts und sein praktisches Zerselzungsvermogen documentiren, den Gegensatz von fas nnà jus, in demjene Sclieidung ansgeprligt ist, schonbei seineni ersten Auftreten mit.

que le fas. Cette notion du juSj c'est-à-dire du droit bourgeois et profane, créé par la volonté du peuple ou par l'activité des magistrats laïques, n'appartient certainement pas au fond primitif des idées romaines. Elle suppose l'existence de t3'pes d'organisation étatique supérieurs. Elle n'a pu se dégager que dans une société dont le développement intellectuel était déjà fort avancé. A côté du fas, forme primordiale de la norme juridique, le jus est venu tardivement prendre une place d'abord très efïacée (1). C'est seulement dans les trois derniers siècles de la n-publique que le progrès naturel des mœurs, activé par l'influence de la science grecque, a fait passer le jus au premier plan et restreint peu à peu la domination du fas à celle des matières du droit privé dont la réglementation intéressait directement le culte.

Passons en revue les diverses branches du droit romain. En est-il une dont les premières productions puissent être garanties pures de tout alliage religieux? Ce n'est pas, en tout cas, le droit pénal. Ihering s'empresse de le reconnaître. C'est, dit-il, celle do toutes les parties de l'ancien droit romain où l'influence de la religion est le plus apparente. Les deux notions fondamentales du droit pénal, le délit et la peine, ont été conçues, dans les temps primitifs, sous un aspect religieux, le délit comme une offense à la divinité, la peine comme un moyen d'expiation (2). La liste des délits réprimés par la collectivité ou les magistrats parait n'avoir d'abord compris que les faits susceptibles d'at-

(1) Leist, Altarisches jus civile, II, pp. 231, 239-261, 318, 331-333, 379, 389. Graeco-italische Rechtsgeschichte, p. 480 et s., — Schuli.n, Lehrbucli. der Geschichte des rom. Redits., p. 8O-80.

(2) Gcist des rom. Rechts, I (o), p. 27i), trad. Meulenaere, I, p. 277. — Cf. MoMMSEN, Rom. Strafrecht, p. 4, 36 ; — Perxice, Parerga dans Zeits. derSavigny-Stiftung R. A., 1896, XVII, p. 167-251. Pernice estime même, p. 227, que l'idée religieuse a joué un rôle plus important encore dans le droit pénal romain que dans le vieux droit germanique.

tirer la colère divine sur le coupable et sur le groupe auquel il appartient : atteintes directes à la majesté des dieux (1), attentats conLre les institutions sociales placées ofliciellenient sous leur protection (2), infractions aux règles de conduite individuelle édictées par eux (3). La vindicte publique n'a d'abord été que l'exécutrice ou l'auxiliaire de la vengeance divine (4). Le caractère sacral de la peine du très ancien droit romain s'accuse en pleine clarté, soit dans les modes d'exécution de la condamnation à mort qui prennent la forme de sacriQces en l'honneur d'un dieu (5)^ soit dans la pratique de la consecratio capitis (G). Vaine-

(1) Girard, Organisation judiciaire, I, p. 30.

(2) Tel est le cas de la perduellio, l'attentat contre la sûreté de l'Etat dont l'auteur est attaché à i'arbor infelix et sacrifié aux dieux infernaux ((îirard, /. c, I, p. 28 et 34; — Permce, /. c, p. 187; — Carle, Le orifjini del diritto romano, p, 272; — Huschke, Die Multa und das Sacramentum, p. 180, note 104), de la violation des murailles sanctionnée par le saccr esse (Perxice, /. c, p. 179-180 ; — ScHWEGLER, Rom. Gcschichte, I, p. 437-438).

(3) Prescriptions des pseudo leges regise sur les rapports du mari et de la femme, de l'enfant et du père, du patron et du client que garantit la sacratio capitis.

(i) Iherlng, /. c, l, p. 276 ; — Schulin, /. c, p. 130; — Leist, Altarischesjus civile, II, p. 209 On peut suivre les survivances de cette antique conception jusque dans notre droit canonique chrétien : Kahn, Etude sur le délit et la peine en droit canonique, Nancy, 1898, ch. m.— Cf. Wl-xdt, Ethik, p. 218-221.

(o) Girard, Organisation judiciaire, I, p. 33-3o ; — Mommsen, Rom. Sirafrecht, p. 900-902, 918 ; — Bru.nxExNmeister, Das Tôdtungsverbrechen im altrômischen Recht. Sur l'argument tiré du sens primitif du mot suppliciwn : Ihering, l. c, I, p. 278 ; — Pernice, l. c. p. 183 et 211 ; — MoMMSEiN, Staatsrrcht, 11, p. '61. Ce n'est pas là, d'ailleurs, un trait particulier au droit romain : Steinmetz, Ethnologische Studicn,

I, p. 334 et s. II, p. 349-393 ; — Post, Ethnologische Jurisprudenz,

II, p. 24j et s.; — Bruxiner, flewisc/îe liechtsgeschichte,!, p. 175 et s.; — Vorschungen, p. 44a-446 ; — Akira, Zweck und Mittel, p. 57- 59; — Gnindriss des germanischen Redits (2), p. 147.

(6) Cf. Lange, De consecralione capitis et bonorum disputatio, réédité dans ses Kleine Schriften, II, 1887, p. 91 et s. ; — Girard, Organ. jud., I, p. 29 et s. ; — Huvelix, Tablettes magiques, p, 10, p. 54 et

ment essayerait-on d'opposer à ce point de vue la procédure civile au droit pénal. Les mêmes conceptions religieuses se reflètent dans le plus important des anciens rituels d'action, la legis actio sacramenti, où le juge n'est saisi que par un subterfuj^e de la question de droit civil, où il ne se prononce officiellement que sur une question d'ordre religieux, la valeur des deux serments contradictoires prêtés par les parties, la détermination de celui d'entre eux qui, étant faux, doit obliger son auteur à réparer l'ofîense commise envers les dieux (1). On a môme

s. ; — MoMMSE.N, Rom. Strafrecht, p. 901-902 ; — Ihering, /. c, p. 279 et s. ; — Leist, Altarisches jus civile, I, p. 142 et s. ; — Wissowa, lieliyion undCultus clerRômcr, 1902, p. 32o ; — Marquardt (Brissaudj, Le Culte, I, p. 330; — Muiuhead, p. 23, p. 69; — Landucci, Storia del (Urittoromano,l {2), p. '6%0. — Même remarque pour la consecratio honorum et, plus tard, Vaqiiœ et ignis interdictio (Ihering, /. c, 1, p. 278-279; — Mommsen, Rom. Strafrecht, pp. 49, 72, 902; — Pernice, /. c, pp. l8o, 245 et s. ; — Lange, /. c, p. 113 ; — Huschke, Multa, p. 194), pour les amendes primitives (Girard, I, p. 33 ; — Huschre, p. 387; — MoMMSEX, Rom. StrafrecJd, pp. 37, 51, 903). II s'agit là encore d'institutions dont le comparatiste est habitué à retrouver l'équivalent dans la plupart des civilisations peu avancées.

(1) Girard, Organisation judiciaire, 1, p. 41, note 1 ; — Manuel (2), p. 962, note 2; — Cuq, Institutions, I, p. 409, note 1; — Danz, Sacrale Schutz, p. loi ; — Karlowa, Civilproccss, p. 14 et s. En sens contraire, Ihering, Les Indo-Européens avant l'histoire, TpAOl, d'après qui, le dépôt du sacramentum s'expliquerait comme une indemnité payée au Dieu pour s'affranchir de son jugement et se soumettre au jugement humain et Krueger, Gescitichte der capitis deminutio, l, p. 218, 228, note 1, qui voit un moyen de preuve dans ces serments. M. Girard affirme que le sacramentum aurait perdu sa nature de serment entre le temps de la chute des rois et celui des XII tables, mais sans en rapporter la preuve. Ni les textes de Varron, L. L., V, 36, 180 et Festus, v° Sacramentum, ni le passage où Gaius, IV, 14, fait allusion à la disposition des XII tables sur le sacramentum ne nous renseignent sur l'époque où les sommes consignées par le plaideur débouté ont perdu leur affectation religieuse. Eisele, Beitrdge zur romischcn Rechtsgeschicltte, p. 2io-224, a soutenu la même thèse, en essayant de rattacher la laïcisation du sacramentum à la lexPinaria mentionnée par Gaius, IV, 15 (ou à une loi antérieure). Mais les

pu soutenir, avec beaucoup de vraisemblance, que les cérémonies, soit delà manus inj ectio [{) , soit de \à perquisitio lance licioque (2), soit, d'une manière plus générale, de toutes les actions de la loi doivent leur institution première au fas et ont eu d'abord une signification religieuse (3). Toute la procédure est demeurée indissolublement liée, très longtemps, d'après la tradition jusqu'à la fin du IV® siècle, au calendrier judiciaire, c'est-à-dire à l'un des principaux objets de la science sacerdotale.

Est-ce donc dans le domaine du droit civil que la thèse d'Ihering peut trouver confirmation ? Non ; lui-même avoue que, même au début des temps pleinement historiques, l'organisation de la famille est encore réglée par une sorte

raisonnements développés par Fauteur dans le but de démontrer que l'établissement d'un délai entre la consignation des amendes et la nomination du juge — unique objet de ce texte — implique l'abandon de la pratique du serment, sont vraiment bien peu concluants. Et surtout nous ne connaissons pas l'époque à laquelle appartient cette loi Pinaria. Pour la placer en l'an 282 de la fondation, Eisele est obligé de l'identifier (Identififation admise par Mommsen, Mm. Chr. (2), p. 232. Contra: Girard, 0> ganisation judiciaire, I, p. .'IS, n"* 2et 8i, n" 1) avec la loi Pinaria visée par Varron (dans Macrobe, I, 13, 21, inftncj et que celui-ci déclaré avoir lu sur une colonne de bronze Or, les renseignements de Varron rendent ce document suspect entre tous (Pais, Storia di Roma, I, 2, p. 635 ; I, 1, p. ooT, n" 1). D'après l'interprétation la plus généi'alement donnée, il aurait, contenu une réglementation législative des intercalations calendaires, ce qui constitue une véritable absurdité, le calendrier étant resté absolument secret et ayant, dès lors, échappé à toute mainmise de la législation civile, bien au-delà du v*' siècle. Si tel est réellement son sens, nous pouvons affirmer, en toute sécurité, qu'il ne différait point dans sa nature de la fameuse colonne rostrale de Duillius ou des autres falsifications épigraphiques de la fin de la république et du temps du principat.

(1) Lkist, AUarisches jus civile, 11, p. 304; — Danz, Sacrale Schutz, p. 49 et surtout Huvelin, Tablettes magiques, p. 67 et s.

(2) Leist, Grxco-italische Rechtsgeschichte, p. 247.

(3) Leist, AUarisches jus civile, II, pp. 2o9, 264, 318, 326.

de droit canonique (1). Et il n'est point exact que tous les autres rapports du droit privé aient toujours présenté un caractère absolument profane et prosaïque. L'action prépondérante de la jurisprudence religieuse se traduit avec assez de netteté, soit, dans le régime successoral, par l'assistance des pontifes au testament comitial, par la réglementation de la transmission des sacra inséparable, à l'origine, de la dévolution des biens ; soit, dans le droit des choses, par la protection religieuse accordée à la propriété et à ses limites. On en relève les traces irrécusables jusque dans la théorie des obligations. La plus ancienne forme de la stipulation est une promesse placi-e sous la garantie des dieux. Si l'on discute encore sur les moyens employés pour provoquer l'intervention éventuelle des puissances surhumaines, serment (2) ou libations (3), l'opinion commune, en dépit de quelques divergences (4), tend de plus en plus à reconnaître que la sponsio a d'abord impliqué l'invocation des dieux comme témoins et comme ga-

{\) Confarreatio, clctcstatio sacrorwn, intervention des pontifes dans i'adrogation, emploi de la sacratio capitis à la protection de certains devoirs de famille, etc. Ihering, Geist. des rôm. R., I (5), p. 290; — Meulenaere, I, p. 291 ; — Cf. Bouché-Leglercq, Les pontifes de l'ancienne Rome, p. 200 et s.

(2) Danz, Sacrale Schutx,, p. 102-127 ; — Brissaud, Origine de la stipulation dans Recueil de V Académie de législation de Toulouse, XXXVI, 1888, p. 244 et s. ; — Zocgo-Rosa, La sponsio nel primitivo diritto romano dans Annuario delV Istituto di storia del diritto romano di Catania, VIII, p. 39-68; — May, Eléments de droit romain (7), p. 261 ; — SoHM, Institutionen, § 12, n° 14; — Girard, Manuel (2j, p. 474-473 ; — MoMMSEN, Dî'ûi'f p«61zc, tr. l'r., I, p. 283, et les auteurs cités par Girard, p. 47o, 3, et Zocco-Rosa, p. 42, o.

(3) Pernice, Zum rôm, Sacralrecht dans Sitzungsberichte der Berliner Akademie, 1885, II, p. 1159-1162; — Guq, Institutions juridique^t I, p. 394 ; — HuvELiN, Tablettes magiques, p. 34, 2.

(4) JoBBÉ-DuvAL, Etudes sur Vkistoire de la procédure civile, I, p. 36 et s. ; — Karlowa, Rôm. Rechtgeschichtc, II, p. 699 et s. et le travail très ancien de Girtakner, Die Stipulation, p. 14 et s.

rants (1). Le formulaire du nexurriy le monologue du créancier, la damnatio prononcée contre le débiteur et les effets de cette damnatio^ deviennent des énigmes insolubles quand on essaie de se passer, pour les expliquer, du

(1) M. Jobbé-Duval déclare lui-même que l'opinion qu'il combat est la plus répandue. Cf. Wissowa, Religion und Cultiis der Rômcr, p. 324. D'après la doctrine de beaucoup la plus courante, et, à mon avis, la mieux tondée, la sponsio n'a donc pu naître qu'en un temps où le droit civil toul entier gardait un caractère sacral fort accusé. Cette remarque deviendrait encore beaucoup plus significative si l'on admettait, avec M. Lenel {Das Nexum dans Zeitschrift der Savignij-Stiffung, R. A-, 1902, p. 96, 99) : 1° Que la spcnsio a constitué le plus ancien type d'acte simplement générateur d'obligations opérant ouvertement sans le détour de la dation de soi-même comme caution, ou plutôt, comme otage — le prétendu contrat de nexum devant, d'après l'auteur, être relégué dans le domaine de la légende — ; 2° que la notion du contrat obligatoire, même sous cette forme primitive de la sponsio, ne s'est introduite dans la société romaine, que postérieurement à la codification décemvirale. (Cf. MoMMSEN, même revue, 1902, p. 3.jo.) 11 résulterait nécessairement de ces conclusions, si elles étaient exactes, que le droit romain a gardé sa nature religieuse bien après la rédaction des XII tables. Mais les raisons présentées par M. Lenel, à l'appui de sa théorie, ne sont pas décisives. Son principal argument, tiré de l'absence de toute allusion dans les XII tables à l'existence de contrats créateurs d'obligations — le mot nexum dans la règle cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esio ne serait, d'après lui, qu'une simple tautologie et viserait la mancipation, — n'est convaincant que si l'on voit dans le prétendu code décemviral une œuvre destinée, comme nos codifications modernes, à fournir la solution de tous les litiges possibles, devant se suffire à elle-même et présentant un tableau complet du droit en vigueur. Cf. cependant Girard, Manuel (2), p. 473. Or, je crois fort que beaucoup d'entre les partisans de la conception dominante hésiteraient à accepter cette conséquence extrême de leur doctrine. La comparaison de nos rédactions de loi»*de races de l'époque francque montre à quelles erreurs risquerait de conduire cette transplantation de notre notion moderne de la codification aux codes primitifs. Les formules et les chartes nous attestent l'ancienneté de maintes institutions germaniques dont les leges barbarorum, même les plus récentes, ne parlent pas. Nos coutumes officielles du

644 INTTODUCTION

concours de la sociologie religieuse (l). C'est visiblement à la nature sacrale de l'ensemble du très ancien droit ro-

XVI* siècle contiennent elles-mêmes de grosses lacunes. N'est-il pas à craindre qu"il en existe aussi dans le prétendu code romain du V* siècle? Quant à l'autre argument de M. Lenel, argument emprunté à l'histoire comparative — antériorité habituelle, attestée notamment pour le droit germanique, des opérations au comptant et des actes translatifs de propriété par rapport aux modes d'établissement des obligations, — il est beaucoup plus séduisant : mais il ne permet point de déterminer la date même approximative, de l'éclosion à Rome du concept du contrat obligatoire.

(1) L'explication, très solidement étayée, de M. Huvelin, qui assigne comme origine au cérémonial du nexum des pratiques magiques (Tablettes magiques, pp. 4o, oo, G0-6.o, 79; nous permet de comprendre pourquoi les paroles d-^stinées à lier le débiteur sont prononcées, non pas par lui, mais par son créancier. La théorie courante depuis Huschke et qui oppose à l'acte religieux, sponsio, l'acte laïque vexum, est impuissante à rendre compte de ce trait caractéristique du cérémonial du ncxum. Aussi cette doctrine, si étrange et si gauche, de Huschke qui, grâce à l'adhésion que lui a donnée M. Girard,Manuel (2), p. 467 et s., paraissait devoir triompher définitivement en France des résistances qu'elle y a rencontrées, a-t-elle provoqué depuis deux ans dans son pays d'origine, en Allemagne, un intense mouvement de réaction. MM. Mitteis [Zeitschrift der Savir/ny- Stiftung, R. A. ,1901, p. 90-12o) et Lenel (même revue, 1902, p. 84-99), reprenant, en l'appuyant sur un appareil nouveau de preuves, une opinion ancienne, se sont efforcés de démontrer que tous les éléments essentiels du système de Huschke : l'effet obligatoire du nexum, la damnatio formulée par le créancier et l'action qui en serait née, constituent de simples fables dues à l'imagination des interprètes modernes. Moramsen, lui-même (même revue, 1902, p. 348-3oo), tout en combattant la plupart des conclusions de Mitteis, rejette le trait essentiel de la théorie de Huschke et dénie l'existence d'une véritable manus injectio comme sanction du nexum. Les arguments invoqués par MM. Mitteis et Lenel ne sont pas tous également probants, et les explications à l'aide desquelles ils tentent de se débarrasser du témoignage de Varron (fZc Ungua latina. Vil, 103), n'échappent pas entièrement à la critique (Cf. Bekicer, même revue, 1902, p. 13-24). Mais, tout au moins, ces savants travaux ont-ils remis à l'étude une question qui semblait tranchée et définitivement démontré l'insuffisance de la doctrine courante. J'y relève

main qu'est due la prépondérance du formalisme, la valeur mystérieuse attribuée aux mots. Trop souvent le romaniste s'imagine avoir fait connaître à ses lecteurs la raison d'être de ce caractère essentiel de la vieille législation romaine, quand il en a énuméié les avantages pratiques. C'est prendre l'effet pour la cause, c'est prêter aux institutions primitives une conscience du but à atteindre qui leur manque (1). Le droit a emprunté à la religion, dont il a été d'abord une branche ou une dépendance, cette supersti-

surtout une orientation fort intéressante des méthodes. MM. Mitleis et Lenel arrivent à cette conclusion que les sources latines ne nous renseignent pas, ou nous renseignent fort mal, sur les phases les plus anciennes de l'histoire de l'obligation contractuelle, sur celles qui précèdent l'apparition relativement tardive des modes abstraits de création des obligations, comme la stipulation ; que la tradition romaine nous révèle seulement l'existence dans ces périodes primitives de la pratique de la servitude conventionnelle pour dettes, sans nous dire comme elle naissait. Pour restituer les cérémoniaux qui ont pu servir à l'établissement de cet engagement de sa propre personne par le débiteur, c'est à la comparaison des autres législations archaïques qu'ils recourent, sans d'ailleurs obtenir l'un et l'autre les mêmes résultats. Je crains bien qu'ils n'aient demandé à l'histoire comparative un peu plus qu'elle ne peut donner, en l'employant, non seulement pour éclairer les survivances internes, ce qui est son rôle, mais aussi pour remédier au silence des sources latines. Mais ces légères exagérations ne nous effrayent point, venant de deux des représentants les plus justement respectés de l'orthodoxie allemande. Ce sont là de précieux précédents que nous pounons invoquer à l'appui des revendications, beaucoup plus timides et plus modestes, que nous formulons en faveur de l'histoire comparative.

(1) Ihering le constatait déjà, Geist. d. rom. R., II, 2 (4), p. 444 et Meulenaere, III, p. 134 et s. Mais il n'a pas été très bien inspiré dans le choix d'une autre explication : réaction de la discipline militaire sur le droit (I (5), p. 264 ; — Meulenaere, I, p. 265). L'explication d'Ihering n'est cependant pas plus artificielle que celle de Bruns-Pernice {Geschichtc und Quellcn des rom. Rechts dans Holtzcndorff's Encyclopadie (3), p. 118) : moyen employé par les plébéiens pour empêcher qu'on pût porter atteinte au palladium de leurs libertés, les XII tables.

tien du verbe, celte croyance à la puissance magique des formules. Seule la psychologie des rites et des liturgies primitives peut éclairer les origines du formalisme juridique. Si son utilité lui permet de survivre longtemps à la laïcisation du droit, du moins sa naissance date-t-elle toujours du temps de la jurisprudence sacerdotale, prophétique ou magique (i). Plus je médite ces questions, plus je prends conscience de l'impeccable exactitude des observations par lesquelles M. P. lluvelin clôt sa pénétrante et suLigestive élude sur les tablettes magiques. « Tl n'existe pas, (Jit-il — c'est le contre-pied de la thèse d'Ihering — de séparation primordiale entre le droit sacré et le droit privé. C'est à une origine commune bien plutôt qu'à une extension abusive du langage juridique qu on doit rattacher l'identité souvent frappante de leur terminologie. Plus tard seulement, lorsque l'organisme social se fût développé, la sanction du jus vînt, sur certains points, renforcer celle du fas et peu à peu se substituer à elle : et alors seulement le fossé se creusa entre le droit sacré elle droit privé (2). »

Mais, si la séparation du droit et de la religion ne remonte point aux origines de la civilisation romaine, ne se serait-elle pas produite au milieu du v'^ siècle. La plupart des romanistes le prétendent (3), accueillant aveuglément, sur ce point, les affirmations de l'historiographie classique. La rédaction des XTI tables marquerait le passage de la phase d'ésotérisme à la phase de vulgarisation de la jurisprudence. Au régime du droit canonique, elle aurait brusquement substitué le régime du droit laïque. Le /as aurait

(1) Sur le formalisme religieux, sa raison d'être, la réaction exercée par lui sur le mécanisme du droit : Cf. Wissowa, Religion und Kiiltus der Rômer, 1902 (dans Iwan von Mueller, IV, o), p. 334-338.

(2) Annales internationales cV histoire, 2^ section, p. 77.

(3) Leist, Altarisches jus civile. A l'antique et incertain droit du fas les XII tables auraient substitué un droit civil et profane. Voigt, XU Tafeln, I, p. 101. Les leges regix contiennent principalement le fas, les XII tables \q jus.

subitement été remplacé par le jus en tant que règle des rapports civils.

La nature ne procède point ainsi par sauts brusques. Nous reconnaissons ici la gaucherie habituelle des traditions nationales qui aiment à donner une date fixe à des phénomènes dont le déroulement a demandé de longs siècles. Partout ailleurs la législation profane a lentement grandi dans l'ombre de la coutume religieuse. Elle s'est d'abord contentée de tourner, de paralyser par des moyens indirects les règles vieillies de la loi donnée à la race par les divinités ; elle n"a que très tardivement émis la prétention de corriger le droit existant. L'état de choses que l'exaltation du sentiment religieux a indéfiniment maintenu dans quelques systèmes juridiques, chez les Juifs où le droit des ordonnances n'a jamais eu qu'une autorité supplétoire et passagère à côté de la loi de Moïse (1) ; chez les musulmans où les quanouns n'ont jamais pu modifier le jiqh (2), se retrouve à l'origine de celles des civilisations qui se sont le plus vite aifranchies du joug théocratique, par exemple chez les Germains où le droit royal a longtemps occupé la même situation inférieure et provisoire par rapport au droit de race (3). Qu'il en ait été de môme dans la société

(1) Cf. ci-dessus, p. 278, note 1.

(2) Cf. ci-dessus, p. 348.

(1^) Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I, p. 277-282; — Sohm, Frdnkische Heichs-und Gerichtsverfassiinr/, I, p. 102 et s. ; — Thevenin, Lcx et capitula dans la Bibliothèque de l'école des hautes études; — ScHRODER, Lehrbiich (3), p. 250 et s. et Historische Zeitschrift, LXXIX, p. 226 et s. ; — ■ Dahn, Urgeschichte der german. und rijm. Vôlker, I, p. 112; IV, p, 25. Je ne parle ici que des coutumes germaniques à l'état de pureté, avant leur déformation au contact du droit romain. Divers auteurs contestent que les mêmes idées aient persisté dans la période francque et se retrouvent à la base de la théorie du capitulaire. Fustel de Coulanges, Monarchie franque, ch. vi; — Lo- NiNG, Geschichte des d. Kirchenrechts, II, p. 17; — Amira dans Gotting. gelehr. Anz., 1888, p. 57 ; — 1896, p. 133 ; — Grundriss (2), p. 17 ; — EsMEiN, Cours élémentaire d'histoire du droit, p. 72. Mais la disons-

romaine avant la période des grandes conquêtes, il en est une preuve, à mon avis, décisive. C'est le caractère de leijes imperfectœ ou de leges minus qiiam perfectœ que présentent les plus importantes et les mieux connues d'entre les lois antérieures au premier siècle avant notre ère, qui se sont proposées comme objet la réforme de règles du droit civil (1). Les unes et les autres, détendant aux citoyens d'accomplir des opérations juridiques déclarées valables ou tolérées par la coutume antérieure, reconnaissent pourtant la validité de ces opérations pour le cas où elles auraient été réalisées en dépit des prohibitions récemment portées. Les premières sont démunies de sanction (2). Les secondes sont exclusivement garanties, comme les dispositions du droit royal, dans les tribus germaniques, par une amende édictée contre le contrevenant ou par d'autres moyens tout aussi indirects (3). Ces timidités et ces hésitations seraient incompréhensibles chez le législateur des iii^ et ii® siècles, si, dès 4ol, le peuple romain avait revendiqué le droit de vérifier et de critiquer le bien fondé et la valeur de ses coutumes religieuses, la faculté de les corriger ou de les perfectionner à sa guise. Les leges hnperfeclse et les leges minus quam perfectœ se rattachent à une phase de l'évo-

sion n'est admissible que pour les temps où les conceptions romaines et canoniques de la législation sont entrées en lutte avec la conception germanique du ban royal.

(I)Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, p. 427 et s.; — Krueger, Geschichte derQuellen, p. 19 ; — GuQ, Institutions juridiques, I, p. 462 ; — Girard, Manuel [2), p. 914 et surtout Hcveun, Tablettes magiques, p. 31, note.

(2) Exemple : la loi Cincia : Girard, Manuel, p. 914.

(3) Ulpien, au début de ses Regulse, fait entrer ce mode de sanction, l'amende, dans la définition même de la lex ininus quam per~ fecia. Un autre procédé est suivi parallèlement à celui-là dans la loi Plxtoria de minoiibiis. Le mineur, obligé d'exécuter l'engagement passé contrairement à la prohibition de la loi Plaetoria, a ensuite une action pour se faire indemniser du préjudice subi : Cf. Girard, Manuel, p. 223.

lution du concept de la législation par laquelle tous les peuples sont passés dans leur jeunesse et que quelques-uns n'ont jamais pu franchir. Partout cette phase a précédé — et de fort loin — le stade oi!i apparaissent les phénomènes décrits dans la légende du décemvirat législatif. L'historiographie romaine renverse le processus normal du développement mental des peuples et met la conclusion à la place du préambule.

Il est vrai que la période de balbutiements de la législation, à laquelle correspondent les leges iynpei^feetœ, marque déjà la transition de la conception ihéocralique à la conception profane du droit. Mais d'autres indices nous montrent que les productions de la jurisprudence romaine présentaient encore une très forte saveur religieuse, à l'époque où s'est formé le fond principal du droit des XII tables et où. d'après la tradition, aurait été rédigé le code décemviral (1). Je ne veux en signaler qu'un, celui qui me paraît

(1) Exemple : la théorie de Vaiictoritas patrum. On arriverait, à la rigueur, à l'expliquer par une sorte de division du pouvoir législatif entre les assemblées populaires et le Sénat, s'il était possible d'accepter la théorie de Willems • Sénat de la République romaine, II, p. 38 et s., d'après laquelle la ratification des lois el des décisions populaires aurait été la prérogative du Sénat tout entier, même à l'époque où les plébéiens en avaient conquis Faccès. Mais la thèse de Willems se heurte à des objections décisives. Elle est l'ormellement démentie par Cicéron, Pro clomo sua, 14, 38, dans un discours dont l'authenticité a bien été contestée jadis par Markland, par WolfT et, à leur suite, par divers auteurs, mais ne fait plus doute aujourd'hui (Schanz, /. c, I, p. 266). Elle est inconciliable avec un passage bien connu de Tite-Live, VI, 42, 14 et avec divers autres textes. Il n"en est plus de même dans les autres systèmes (voir leur énumération et leur analyse chez Willems, /. c, II, p. 50 et s.) et notamment dans l'opinion de Mommsen, qui est la plus généralement reçue et celle qui trouve le plus solide appui dans les sources. D'après Mommsen [Romischc Fon^clmngcn, I, p. 250 et s. ; Droit public, trad. Girard, YII, p. 236 et s.) le droit d'accorder Yauctoritas animait été réservé, au temps du Sénat patricio-plébéien, à ceux-là seulement des membres de cette assemblée qui étaient patriciens, et les arguments invoqués en ce sens, soit par lui, soit par

le plus frappant : rencadrement des XII tables au milieu de la série des leges sacratœ (1). Le mécanisme de cette antique procédure législative, la lex sacrata, n'est pas toujours décrit par les classiques en termes très clairs et très concordants (2) et les auteurs modernes ont pu se deman-

Christensen, //ermes, IX, 1875, p. 190 et s., et U ekao g, Jahrbucher fur class. Philologie, CXV, 1877, p. 56o, sont vraiment péreinptoires. Les documents qui nous renseignent sur ce privilège du patriciat datent d'une époque où, à la suite de la réforme réalisée par la loi Publilia de 339 qui substitua à la ratification après coup: une autorisation donnée d'avance aux projets de loi, il avait perdu sa raison d'être originaire et son importance pratique. Mais, malgré ces déformations, on en aperçoit assez aisément la portée et la signification primitives. L'intervention des sénateurs patriciens, c'est-à-dire de la classe détentrice de la révélation, de celle qui était en communication avec les dieux, tenait à la nécessité de vérifier la constitutionnalité des décisions populaires (Mommsen (Girard), VII, p. 241 ; — Contra Willems, /. c, II, p. 57-58), ou, plutôt, leur conformité aux volontés divines. Mommsen en fait la remarque, p. 241 : « Toute infraction de ce genre — violation des règles constitutionnelles — pouvant et devant être considérée comme un attentat aux institutions divines, comme l'abandon de la protection des dieux assurée au peuple, l'institution s'est probablement mue d'abord principalement dans le domaine des idées et des formes religieuses. » Dans sa structure originaire, Vauctoritas patnwi a constitué l'une des plus nettes manifestations de la conception tbéocratique du droit et, d'après la tradition elle-même, elle n'a commencé à se transformer que dans la seconde moitié du iv® siècle.

(1) Cf. sur les leges sacratœ : Schwegler, Rom. Geschichte, II, p. 430 et s. ; — ■ Ernst Herzog, Die Lex sacrata und das Sacrosanctum dans Jahrhiicher fiirclassiche Philologie, 1876, CXIII, p. 139-150 ; — Lange, Rom. Alterthumer, l (3), p. 592 ; — K.arlov/a, Rom. Rechtsgeschichtc, I, p. 99 ; — Pernice dans Zeitschrift der Sav. Stif. R. A., 1896, p. 185 ; — VoiGT, XII Tafuln, I, p. 490 ; — Moumsen, Droit public, trad. Girard, III, p. 349 ; — CuQ, Distitutions juridiques, I, p. 114 ; — Mar- QUARDT (Brissaud), Le Culte, I, p. 332 ; — Costa, Storia del dirittoromano, 1901, I, p. 24; — Huschke, Multa und Sacramentum, pp. 151, 154, 165, 366-368 ; — Wissowa, Religion und Kultus der Romer, p. 325, n» 8.

(2) Festus, v" Sacrosanctum, Sacer mons, Sacratœ leges, Thewrewk, p. 466; — Tite-Live, 111,55, 8 ; I, 24 ; II. 8, 2 ; IV, 6,7; IX, 5 ;

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 6ol

der s'il faut en chercher le pivot dans le serment des intéressés, dans la devotio du coupable éventuel directement formulée par la loi, ou dans un emploi éclectique des deux procédés (l). Mais, en revanche, les effets delà lex sacrala ne prêtent plus à discussion. La sanction est incontestablement d'ordre religieux. C'est le sacer esse, la consecratio capitis ethonorum de l'individu qui enfreindrait la loi, son exclusion de la communauté, l'attribution de son patrimoine aux templps, la mise de sa tête à la discrétion des dieux et, par voie de conséquence, de quiconque voudrait se faire le ministre de leur vengeance. Une pareille méthode législative n'est compréhensible que dans un milieu où la foi populaire considère le droit comme une institution divine ; où le législateur ne peut transformer ses volontés en règles de droit qu'en les faisant adopter par les dieux, en les plaçant sous leur autorité et leur garantie, et est obligé de recourir, pour atteindre ce but, aux instruments qui permettent de provoquer l'intervention des puissances supérieures dans le règlement des affaires humaines. Elle implique nécessairement que la notion profane de la loi, création arbitraire et réfléchie du groupe social, ne commence même pas encore à percer. Et pourtant l'histoire sainte de Rome afQrme que le v" siècle marque le temps de la pleine floraison des leges sacralse. Elle ne range pas seulement dans cette catégorie les principales lois du début de la république, la législation imaginaire de Publicola

XXII, 38 ; — CicÉRON, Pro Balbo, IL 33 ; —De of/iciis, III, dll ; — Valerius Phobus, note 13 dans Girard, Textes (2), p. 171; Denys, VI, 84 et 89 ; VII, 43; XI, yii. On pourra trouver l'analyse détaillée de ces textes dans les travaux précités d'Herzog, Schwegler et Lange. Herzog, p. 144-14G, croit reconnaître chez les classiques trois conceptions distinctes de la lex sacrata. Ïite-Live, III, oJ, 8, constate qu'il en existe, au minimum, deux.

(1) Mêmes controverses en ce qui concerne la définition de la lex sacrata et la détermination des catégories de dispositions qui peuvent être comprises sous ce nom : Karlowa, /. c, I, p. 100; — VoiGï, /. c, I, p. 490.

consacrant la suppression de la royauté (I), ou les lois non moins légendaires qui terminent la première sécession de plèbe (2). Elle intercale le prétendu code décemviral entre deux lois sacrées : 1° le plébiscite Icilien de publicando Aventino (3). qui n'aurait été que l'un des incidents du mouvement d'agitation populaire créé par la proposition de codification du tribun Terentilius Arsa et n'aurait précédé que de deux ans l'envoi à Athènes de la lameusc ambassade législative (4) ; 2° les lois Valeriœ Horatiœ de 440 (o), votées au lendemain de la chute du décemvirat, sur l'initiative des mêmes consuls populaires qui, selon la version la plus répandue, auraient assuré la publicité du code décemviral en le faisant graver sur des tables exposées en

(1) TiTE-LivE, II, 8, 2.

(2) TiTE-LivE, II, 33, 1 et 3 ; — Festus, v" Sacraix leges ; — Cicéron, Pro Cornelio, I, frag. 12 dans Asconius (Orelli; V, 2, p. 75) ; — Denvs, VI, 89.

(3) TiTE-LivE, III, 31, 1 et Dents, 31 et 32. Le caractère de lex sacrata est formellement attribué à ce plébiscite par Tite-Live, III, 32, 7, qui déclare que les plébéiens n'ont consenti à laisser choisir exclusivement les décemvirs de 4oI parmi les patriciens que sous la condition suivante : modo ne lex IcUiade Aventino aliœqnc mcratx legca abrorjarentur (Cf. Herzog, l. c, p. 141 ; — Schwegler, R. Gcach., II, pp. 281, j98-602). Malgré le témoignage de Tite-Live le caractère de lex sacrata est dénié par quelques auteurs, notamment Voigt, XTI Tafcln, I, p. 491, à cette loi dont l'historicité est d'ailleurs loin d'être certaine, quoique Denys affirme qu'elle était écrite de son temps — comme l'avait été la loi Pinaria à l'époque de"Varron, comme le sera plus tard l'inscription de Duellius — sur une colonne de bronze.

(4) C'est ce qui ressort de l'ensemble du chapitre xxxi, livre III, de Tite-Live. Le plébiscite Icilien se placerait en 453. La chronologie de cette partie de l'histoire romaine est d'ailleurs assez flottante.

(o) Tite-Live, III, 35,4, attribue expressément ce caractère à deux des lois Valerias Horatiœ, la loi sur le rétablissement de la prorocatio et la loi protectrice des tribuns, édiles et autres magistrats. C'est même à cette occasion qu'il signale et compare les deux principales conceptions de la lex sacrata.

public (l). Au même type appartiendraient encore, soit, d'après Appien (2), les lois Licinise Sextise de 367 — le témoignage isolé de cet auteur du second siècle de notre ère ne vise guère avec précision que l'une des lois liciniennes, la plus suspecte de toutes, la loi agraire qui, plus sûrement encore que le reste de la législation Licinienne, n'est placée en 367 que par l'efl'et d'une anticipation (3) ; — soit, d'après un passage beaucoup plus formel de Tite-Live, la loi militaire de 340 (4). Et il s'agit là de dispositions qui, toutes, concernent le droit public, domaine qui, partout, s'est ouvert beaucoup plus vite que le droit civil à l'activité du législateur profane. Tite-Live nous dit que la pratique de la lex sacrata était universellement répandue, à la fin du iv^ et au début du m« siècle, cbez celles des populations italiques avec lesquelles les Romains étaient en lutte, notamment cbez les Etrusques et les Samnites (o). Elle n'est, sans doute, disparue à Rome que vers le moment où commence la réception de la culture grecque (6). Le souvenir en est demeuré si vivace jusque dans les temps de pleine lumière historique, que, pendant les dernières convulsions de la république, à la mort de César, en l'an 44, une der-

(t) DiODORE, XII, 20 ; — Tite-Live, III, 37, in fine ; — contra Denys, X, 57.

(2) DeBellis civilihus, I, 8.

(3) Sur les objections que soulève l'historicité de cette prétendue loi agraire : Niese dans Hermès, XXIII, p. 410 et s., et, pour l'indication des motifs de suspicion qui militent contre l'ensemble de la législation Licinienne : Pais, Storia di Roma, I, 1, p. ',Ï68 et s. ; I, 2, p. 132 et s.