VI, I

i^i Pour l'analyse des objections, généralement très fragiles, qui oui été adressées à la tli<'se de Scliirmer : IIillder, Das Fniullicnrerlit (Icfi mu>> hcres. Sarifintj-Stiflmuj. liom.Ahlh. III, 18S2, p. 211-219.

430 INTRODUCTluN

bai'd et surtout ripuaire, soit des formules rédigées quelques siècles plus tard àl'usagedeshonimcsdc race salienne, de même l'obscurité, qui enveloppe l'antique institution dite testament comitial. peut sinon être dissipée complètement, être rendue moins épaisse, ])ar l'étude de certaines théories du droit classique et surtout des institutions similaires d'autres civilisations. Et cette clarté projetée du dehors est déjà suffisante pour nous permettre d'affirmer sans aucune témérité que, en ce qui concerne le problème (Je la portée primitive de la règle uti legassit, les opinions dissidentes s'approchent certainement beaucoup plus près de la réalité que l'opinion qui, à l'heure présente, domine dans la science romanistique. J'ajoute que, si on applique au droit romain les méthodes actuellement usitées dans les autres branches de l'histoire du droit, pour la reconstitution de la préhistoire, principalement la méthode comparative et la méthode des survivances combinées, et celles-là seulement, la théorie de Schirmer nous apparaît, non pas comme l'expression fidèle de la vérité historique — en l'absenc3 de sources historiques proprement dites, nous devons renoncer à atteindre la certitude — mais comme la plus vraisemblable des hypothèses.

Si la plupart des traits de la physionomie de l'institution calatis comiliis ne peuvent être reconstitués que par conjecture, il en est un cependant qui ressort en pleine lumière, et, en l'analysant, je rentre maintenant sur le terrain solide de l'histoire. La règle uti legassit n'a incontestablement point été destinée à l'origine à consacrer le concept classique de l'acte à cause de mort. La réforme attribut-e aux Xll tables a consisté uniquememt, d'après les romanistes les plus autorisés (1), à supprimer l'enquête des pontifes et le vote etTectif du peuple. Elle a laissé subsister tous les autres éléments de la procédure antique. Pas plus que l'évolution similaire de la coutume franque ou de la coutume

(1) Girard. Manuel (2), p. 782 ; Pernice, Fcsigahr fiir Gucist, p. 12λ.

lombarde qui a substitué d'abord, en matière à'affatomie et de thuix, à la juiidiotion contentieuse de l'assemblée, une juridiction gracieuse, et qui, linalement, a même ('diminé la nécessité de l'intervention de cette assemblée, le mouvement de la pratique romaine, dont le souvenir s'est perpétué dans l'adage iitl lef/assit, n'a eu pour elFet de tiansformer l'oiiéralion juridique qui, jusque-là, avait établi immédiatement une vocation successorale ferme, en un simple testament. Les formes du prétendu testament comitial sont demeurées celles d'un acte entre vifs. L'exilience d'une déclaration solennelle devant les comices n'a |ias cessé d'être inconciliable avec la conception d'une volonté ambulatoire jusqu'à la mort, se maintenant à l'état de simple projet. La réforme a pu faciliter au disposant l'exhérédation de l'institué." L'acte destiné à éteindre la vocation du gratifié — s'il existait — apu bénéficier, en vertu de la S3'm<'trie habituelle des modes d'établissement et des modes d'extinction du droit, de la simplilication dans le cérémonial de l'acte destiné à cri'er celte vocation. ]Mais la ])rocédure même de l'institution bi comiliis était incompatible avec l'absence d"etrets immédiats ; elle ne pouvait pas ne pas engendrer un droit actuel de successibilité.

L'obligation imposée au disposant de se rendre à l'une des réunions annuelles de l'assemblée populaire, pour y déclarer ses volontés, [)roduisait inévitablement, mais avec plus de brutalité et d'énergie, les résultats que l'on a clierch(^ à atteindre dans d'autres milieux, déjà plus avancés, en subordonnant la validité des dispositions de dernière volonté à la condition, soit qu'elles aient été prises avant la dernière maladie ou dans un certain délai avant le décès, par exemple, dans un délai de quarante jours, soit que leur auteur ait été en état, au moment où il les formulait, de sortir de sa chambre sans bàlon et sans appui et de se rendre devant la porte de sa maison ou d'accomplir d'autres formalités attestant qu'il n'était pas cloué au lit de mort. Ces rèirles se rencontrent dans un très ^rand nombre

438 INTUODUCTION

(le coutumes du Moyen Age(lj, dans le droit talinudique'2 , chez diverses peuplades arriérées d'aujourd'hui (3), et elles ont laissé, de nos jours, de très importantes survivances dans le droit musulman (i), dans diverses législations suisses, et même dans l'une des plus raffinées d'entre elles, le Gode civil de Zurich, art. 982. Ces règles paraissent bien avoir été, — cela est difficilement contestable pour les coutumes médiévales — l'atténuation d'un principe plus rigoureux, que j'étudierai en recherchant les origines de la tli('orie moderne du testament judiciaire, principe obligeant le de cujus à soumettre ses dispositions de dernière volonté au tribunal qui les approuvait ou les rejetait, après avoir invité les héritiers du sang à présenter leurs objections (5).

L'histoire du droit suisse surtout met en relief le lien de filiation qui existe entre la pratique primitive de l'homologation judiciaire ou législative des dispositions d'hérédité et la proscription des libéralités au lit de mort. La seconde

(1) On en a surtout signalé l'existence en Suisse, en Allemagne, en Autriche, — voir la riche bibliograpliie rassemblée par Stoehe, Handbuch, V, § 301, 8, p. 20i et s. ; — cf. en ce qui concerne l'Anyleterre et les dispositions portant sur la real propcrty : Pollock AND Maitlani), history of ciujlish laïc, II, p. 327.

(2) Baba Balhrn, ï. to3 (a); — Blogu, D«s moaaisch-talmudiichc Erbrccht, p. 49- j7, surtout p. o6 ; — Gans, loc. cit., I, p. 172. — Rai'aport, Zcits. fiirvenj. II. ic, p. 120-124.

Ç\) PosT, G nnidrisa, II, p. 202; — Hanoteau et Letocrneux, /.^^ Kabi/lic et les coutumes kabyles, II, p. 310, 328.

(4) Sachau, Miihammedanisclics licclit nacli schafiitischer Leitre, p. 228 et s. ; — Muhaiitinedanlsclies Erbtecht nach der Lrhre der ibaditischcn Arabcr, p. 49-j2 du tirage à part; — Kohler, Zeitschrift fur verij. li. iv., Xlf, p. G9-71 ; — Zevs, Droit mnsidman algcricn, 11, p. 183 ; — Adda et Giialioc.ng.vi, Le wahf ou iniiriobdisntion, 2'= p., p. 9. — QuERRY, Droit musiilinati, l. p. 635-038; — MiiihàdJ at Talibiu (\'an den Berg), II, p. 266.

(.■)) HuBER, System und (ies'ddchte, IV, i- 144, p. 009-014; — Stobiîe, loc. cit.; — V'o.N Wyss. Die li'tzivilliyen Verfiiyunycn nach scliweizcriAclicn Hechtcn dans Zeitschrift fiir sch'icizeris<:lirs Redit, ancienne série, XIX, p. 08 et s.

<le ces mesures a eu pour but de faire survivre à la disparition de la première l'un de ses effets naturels, de maintenir, après la suppression du conlrôle, d'abord effectif, puis nominal de l'autorité publique, la ligne de démarcation infranchissable que ce conti'ole avait jusque-là rtabli entre les modes de création »^ntre vifs du droit successoral, seuls permis, et le testament proprement dit, acte condamné à une complète inefficacité. La raison d'être et le fonctionnement de l'institution in calalis comitiis romaine ne sauraient être mieux éclairés que par la comparaison des ■coutumes suisses qui ont si longtemps continué, dont quelques-unes, les coutumes dTnterwalden (I i, par exemple, continuent encore à consacrer le testament judiciaire au sens primitif du mot, c'est-à-dire l'homologation des dispositions de dernière volonté par l'autorité publique après consultation préalable des intéressés (2). A quelque point de vue qu'on se place ; que l'on se cantonne dans l'analyse du cérémonial décrit par les juristes classiques ou que l'on fasse appel aux lumières de l'histoire comparative, la même conclusion s'impose : l'institution in calaiis comitiis ne restait pas, comme le testament classique, à l'f'tat de projet jusqu'à la mort du testateur : elle contenait une disposition immédiate de l'hérédité. Elle investissait l'institué d'une sorte de copropriété sur le patrimoine de l'instituant qui, au même titre que le codominium de l'héritier du sang, devait exclure la nécessité d'une adition d'hérédité pour l'acquisition de la succession. Il en a certainement été de même du testament in procinctu, simple succédané du testament coniiliul, poursuivant le même but «'Conomique, et qui, par conséquent, appartient toujours à la même catégorie générale que l'acte qui lui a servi de modèle, à la classe des adoptiones in hcreditatem.

1) Lardv, p. 203, 27;] ; — Schlatter, p. IGC.

i2; Cf. cepoiulant le curieux rapprocliemeiit offert p;ir l'ancien •droit arméiiieu : Kohler, Zcih. f'iiv vcrg. li. ir., VII, p. 421.

J3ienapri'S le lemps des XII tables, quelle que soit la dal( qu'on leur assigne, le droit romain est demeuré dans la phase habituelle de l'évolution du régime successoral que ]dp\)e\\(.'ra\, breviiatis causa, la phase de la succession contractuelle et qui se caractérise par la nature uniforme d'opérations entre vifs qu'y revêtent tous les procédés employés pour corriger l'ordre ou les effets de la succession légitime. Une nouvelle preuve nous en serait fournie, s'il en était besoin, par le tableau de l'ordre d'apparition historique des prétendues variétés du testament que trace Gains. Au troisième rang y figure, immédiatement après le testament comitial et le testament m procinctu, la mancipatio fami- L'ise. La modernité relative que Gaius attribue à ce type do disposition par rapport aux deux précédents est des plus vraisemblable. Le cérémonial qui nous en a été conservé met, en effet, en œuvre, non sans la dénaturer, une des règles contenues, d'après la tradition, dans les XII tables, le texte relatif à la mancipation, celui qui, selon l'opinion dominante (1)^ fait disparaître la nécessité de la pesée effective ou consacre officiellement cette disparition; qui, selon Schirmer, éteint le Beispruchsrecht des héritiers à légard des aliénations entre vifs ordinaires. La mancipatio familiœ, du moins sous la forme où nous la connaissons, «'st donc d'origine plus récente que l'ensemble des institutions réglementées dans les XI l tables. Et pourtant ce nouveau mode de disposition en vue de la mort est encore organisé sur le type du contrat successoral. La description qu'en donne Gaius (2) est suffisamment claire : Accessit deinde tertium (jenus testamcnti quod per ces et lihram agitur. Qui necjiie calatis comitiis nec/ue in procinctu testamentum fecerat, is, si subita morte argiiebatur, amico fainiliam suam, id est patrimonimn suum, mancipio dabat, Clinique rogabat quid cuiqiie post morteni suam dari

(Ij Girard, Manuel (2), p. 280.

(2) II, 102 et 103.

cellet. Quod testainenlitm dicitur pcr ses et lihram, scilicet quia per mancipationem pera<jitur... Namque olitn fami- Iwe emptor, id est qui a testatore familiam accipiehat manc.ipio,heredis locwn obtinebat et ob id ei mandabat testator, quid Claque post mortcm suant dari vellci (1).-. ^^ individu qui désire disposer de ses biens pour le jour de sa mort et qui, pour une cause ou pour une autre, — Gaius nous en indique une. l'impossibilité d'attendre la réunion des comices — ne peut pas ou ne veut pas recourir à l'institution in comitiis ou in procintu, aliène immédiatement de son vivant, par une mancipation, son patrimoine au profit d'un homme de confiance, qui, en l'ait, le laissera jouir de sa fortune sa vie durant, mais qui n'en est pas moins devenu propriétaire. Le disposant indique à ce compère ses dernières volontés et le charge de les exécuter. L'emptor familue retransfèrera, après la mort de l'auteur de la mancipation, les biens qui lui ont été confiés aux personnes que le de cit/u^ avaii, en réalité, voulu en investir. L'emploi de cet inlernn'diaire permettait de conciliei', d'une pari, le désir du disposant, de retarder jusqu'à son d('cès la dévolution de ses biens aux successeurs choisis par lui, et, d'autre part, le respect du principe traditionnel qu'une déclaration de volonté ne suffit pas pour opérer le transfert de Ja propriété d'une tète sur une autre ; qu'il faut recourir à l'un des actes spécialement destini's à cet usajiçe. Il (Hait certainement entendu entre les parties, avant l'accomplissement des formalités de la mancipation, que les droits qui en naîtraient naturellement ne seraient point invoqués par l'acheteur tant que vivrait le vendeur. La 7)ia)icipatio familise n'avait d'autre raison d'être que de conlérer à Vemptor l'aptitude à accomplir, après la mort du disposant, les mancipations et les traditions sérieuses et définitives que ce dernier ne s'était pas résigné à opérer de son vivant et ([ui, pourtant, étaient indispensables pour faire passer aux V('ritables destinataires la propriété des biens objets de la

(I) Cf. tJu'iEN, X\, i, 3. 13.

442 1XTR0J)LCT10X

libéralité. La mancipatio familix ne calquait que très imparfaitement Jes [effets de la disposition in comitiis : elle ne contenait pas d'institution d'héritier proprement dite; peut-être aussi ne portait-elle, comme jadis la devise anglaise, que sur le patrimoine du de cujiis dans l'état où il se trouvait au moment où la disposition avait été formulée, sans s'étendre aux biens acquis postérieurement (1). Mais elle présentait à d'autres points de vue de très réelles supériorités. Celle qu'indique Gaius n'est pas la seule. Je croirais volontiers, avec Schirmer, qu'elle a servi, sinon dès le début, du moins d'assez bonne heure, à tournor ou à paralyser le droit de succession nécessaire des sui heredes.

En tous cas le dt'veloppement de la mancipatio familiœ a entraîné un adoucissement notable dans l'énergie primitive de l'irrévocabililé des contrats successoraux. Je sais bien que je me heurte ici à l'opinion de la presquunanimité des romanistes qui affirment, au contraire, que les dispositions réalisées par la voie de la mancipatio familix échappaient beaucoup plus complètement aux risques de revirements de la volonté de leur auteur que celles qui étaient formulées in calatis coinitiis. jMais cette affirmation ne résiste point à l'analyse. Tant que l'homologation législative n'a été délivrée qu'après contrôle et discussion, la volonté isolée du disposant est demeurée impuissante à effacer des droits établis par le vote des comices. L'innovation exprimée par la l'ègle icii Icf/assit, en lui donnant même l'interprétation la plus extensive — interprétation possible, mais non pas absolument certaine — a tout au

(1) Pour l'analyse de la structure juridique de cette théorie : Ccn, Nouvr-Ue renie historique, X. 1886, p. 533-j86 ; — Hœlder. Beitrofje zur Geschicliie des rGmischen Erbrechtes, p. 49-71 ; — Salkowski, 2u Gaius, II, § 104 dans Zeitschrift der Savig ay-Stift umj . Rom. Ahth. 1882, III. p. 197-211 ; — \oigt, Roniischc Rechtsgeschichte, I, p. 74-83 ■et 823 et s. ; — Carle, Lr oriijini del diritto romano, p. i»08-ol3 ; — SL•M^ER-MAl.^E, L'ancien droit (Courcelle-Seneuil), p. 193-200; — MuiRHEAD, Droit prive (Boucart), p. 21d-222.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARK 4 io

plus fixé deux jours par au dans lesquels il était permis aux citoyens de supprimer les mesures qu'ils avaient antérieurement prises à l'égard de leur hérédité. C'était en vain que l'instituant se repentait, s'il venait à mourir avant la prochaine tenue des comitia calata, ou si, k ce moment, il n'était plus en état de se lever et d'assister à l'assemblée. Par le recours à la inancipalio familix le disposant a pu se réserver une beaucoup plus large facull*' de repentir. Ce qu'une mancipation avait tait, une autre mancipation pouvait le défaire. Or, le familiie emptor ne figurant pas au nombre des véritables bénéficiaires de lacté, nélant qu'un •intermédiaire, n'avait aucun intérètîi se refuser àla retranslation qui lui était demandée, et aurait commis un acte d'indélicatesse, une violation de l.i bonne foi en ne se prêtant point nu rùle nouveau qui lui incombait dans la seconde mancipation. Les changements de volontc- devenaient possibles à toute époque et n'étaient plus entourés d'une publicité aussi dangereuse que celle qui résultait ■des déclarations dans l'assemblée publique.

Nous sommes encore loin assurément de la révocabilité ad nutum de l'acte à cause de mort classique. Mais la comparaison du régime antérieur devait rendre déjà très .précieuse cette révocabilit(' artificielle et imparfaite. A ce point de vue, la mancipatio familicB a ménagé la transition des adoptions comme héritier et du contrat successoral ordinaire {Erbvertrat/) au testament proprement dit. Tel a été d'ailleurs partout le rôle joué par les opérations juridiques appartenant à la même famille.

Il ne faudrait pas croire, en effet, que la mancipatio fami-

liœ soit une création entièrement originale de la pensée

romaine. On en letrouve l'équivalent dans presque toutes

ies civilisations dont l'histoire nous est suffisamment

•connue. On l'a souvent rapprochéede ratîatomiesalienne(l).

(1) Daresti:, Eludes d'histoire du droit, p. 406 ; — Iîeseler, Erbver- ■Ir'iijc II, p. 81-101 : — Sai.vioi.i, S/o*-/-/ dcl dirilln ll'ilinno (3), p. 360 ;

Le titre XLVI de la loi salique exige cumulativenient,pour la validité des dispositions d'hérédité, l'homologation par rassemblée judiciaire, comme dans l'institution calalis comi/iis, et l'emploi dun interm('diairo de transmission, comme dans la mancipatio familuc. 31. Viollet i Ij a émis incidemment l'idée, mais à titre de simple conjecture, que le cérémonial du testament comitial comportait déjà, en même temps qu'un contrôle du peuple, une aliénation immédiate au profit d'un homme de confiance chargé de l'exécution des volontés du disposant. Il existerait, dès lors, non plus une simple parenté, mais une quasi-identité entre les formes de l'institulion cala lis coniitus et celles de l'allatomie. On pourrait être tenté de chercher un indice en faveur de cette hypothèse dans une remarque souvent signalée (2), la présence dans le formulaire (3i du testament per aes et libram d'une phrase visiblement empruntée à la procédure du testament comitial : ita do ita lego lia testor ilaque vos quiriles iestimoniwn 7ni/ii perhibetoie ei d'en conciare que la mancipalio familiœ n'a été qu'une simplification du cérémonial antérieur de la disposition calalis comitiis. Mais lai-gument porterait à faux. La phrase en question n'appartient certainement pas au formulaire primitif de la 77iancipalio familiœ ; elle figure parmi les additions qui sont venues se greffer très tardivement sur la vente fictive d'hérédité. Les emprunts indéniables faits au formulaire de l'institution calatis comitiis datent seulement de l'époque où la mancipalio familiœ a perdu sa nature originaire et s'est transformée en un testament.

— Fertile, Storiadel dirido italiano (2;, ÎV, ); 1-23, p. 31 ; — Al-i-frov, Erolution du testament en France, Paris, 1899, p. V6Q.

(1) Histoire du droit civil français, p. 890, note 2.

(2) Girard, Manuel, p. 787 ; — Ccu, Listitutions juridiques, p. 20.'i. noie 1.

(3) Gaius, II, 104.

FONCTION DU DHOIT CIVIL CUMPARK 4-io

Ces deuxopi'ralions, disposition in com'Uiis eimancipaiio familicX sont donc très distinctes. La seconde n'est pas dérivée de la première. Il v a lieu de se demander quelle est celle d'entre elles qui a tenu, dans l'évolution du droit romain, le rôle correspondant à celui qu'ont joui' dans les coutumes germaniques l'alTatomic et le tliinx? Est-ce vraiment, comme on l'aflirme d'ordinaire, la mancipatio familiœ'^. Sa ne puis hésiter une minute à répondre négativement. Sans doute, il y a entre ralï'atomie de la loi salique et la mancipatio familiœ une analogie qui attire immédiatement raltenlion de l'observateur, et qui tient à l'emploi commun d'uu intermiMliaire de transmission. Mais^ tandis que le recours à l'intermédiaire est le trait essentiel de la mancipatio familiœ, il ne constitue dans l'afTatomie qu'une pièce accessoire, que la simplilkation progressive des formes de cet acte a assez vite rendue inutile, qui est disparue déjà dans la loi ripuaire, dans les capitulaires additionnels à la loi salique, dans les formulaires francs. VA surtout on relève aisément des dilTéronces profondes de nature entre Yaffalomie et le Ihinx, d'une part, et la mancipatio familiée de l'autre. Comme la prétendu testament comitial, et à la dilTérence de la mancipatio familiœ qui ne contenait pas d'institution, l'alfatomie avait pour but de donner à son auteur des héritiers de son choix. L'argument à l'aide duquel on a essayé (1) d'infirmer le témoignage si clair delà loi salique et du chapitre Ylll du capitulaire de 803 additionnel à la loi ripuaire — argument tiré de l'imprécision et de l'absence de caractère technique du mot hères dans le langage des lois barbares, — trouve sa réfutation décisive dans la loi ripuaire XLVIIl et dansl'édit de Jiotharis, 174. Ce dernier texte est relatif au thinx. Mais le cér(''monial du tliinx a longtemps comporté, lui aussi, l'emploi d'un intermédiaire f/eisel. Autre différence plus intime encore. L'emptor familLe ne devait remettre au

(1) Aui-i-ROY, Eroluliuiulu tCiitcniioit, p. 200.

4iG INTRODUCTION

destinataire les biens objets de la mancipation qu'après le décès du de cujiis. Au contraire, le délai maximum de XII mois que le titre XLVl de la loi saliquc assignait à rinteruK^diaire pour opérer la retranslation aux vrais bénéliciaires courait du jour de la tradition dans le mail faite à cet intermédiaire. Ileusler (1) et Scbupter (2) ont, il est vrai, soutenu que ce délai partait seulement de la mort du disposant. Mais leur conjecture est démentie par les textes et repose sur une méconnaissance du véritable rôle du mode de disposition germanique, tel qu'il ressort des foj-mulaires francs et, en ce- qui concerne le tliinx, des chapitres 172, 17 i de l'édit de Rotharis. Les formalités de Vaffalomie se terminaient — je ne dirai pas seulement souvent, mais habiluellement, — du vivant même de l'instituant et conféraient à" partir de ce moment aux gratifiés, comme linstitution calatis comitiis, un droit ferme et définitif de successibilité. L'alîatomie excluait donc toute possibilité d'une rétention par l'auteur de l'acte jusqu'à sa mort de cette sorte de faculté de repentir qui a été l'un des principaux avantages de la mancipatio familiœ. Le comparatiste qui, au lieu de s'arrêter aux similitudes de lorme ou aux ressemblances accidentelles, ne tient compte que de la communauté ou de la parenté de structure juridique et surtout de fonction économique, s'aperçoit très vite que c'est l'acte dit testament comitial qui constitue l'équivalent romain de Y aff'atomie et du thinx et que la mancipatio familiœ se rattache à un type supérieur, qui n'apparait que pendant une phase plus avancée de l'évolution du régime successoral.

Nous retrouvons bien dans l'histoire de notre droit un représentant de la famille d'institutions à laquelle appartient la mancipatio familic-e.Mah ce représentant n'est pas

(1) Imlitutioiten, I, p. 21j.

(2) Thinx caffatomia, p. 34 du tirage à part.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMI'ARK 447

rafTatoniie ; c'est la Treichajid germa.nique, c'est l'exécution testamentaire du haut Mo3'en Age chrétien (1). Entendonsnous toutefois sur le sens des mots. La pauvreté de notre terminulogic juridique m'oblige à cmjdoyer une expression quelque peu trompeuse, mais dont l'usage est consacré. L'exécution testamentaire est aujourd'hui un desrouagosdu testament. De là son nom actuel. ^Liis il n'en a pas toujours été ainsi. Elle a été longtemps indépendante du testament. Klle est plus ancienne que lui. Avant d'en devenir un des éléments ou une des clauses, elle en a ét(' l'un des précédents, et même le pn-cédent le plus direct. Sa raison d'être primitive a été de tempérer les inconvénients dune coutume qui ne reconnaissait point encore la légitimité du testament et d'atteindre, par des voies détournées, des résultats analogues ù ceux que produit ouvertemeni l'acte à cause de mort. L'ancêtre de l'exécuteur testamentaire moderne a rendu à son commettant, soit dans le droit hébraïque (2 i soit pendant le Moyen Age chrétien, avant la renaissance du droit romain, les mêmes services exactement que Vemptor fam'dii'. C'est par cette origine que s'explique plus dune d'entre les particularités que présente, soit dans la théorie définitive du droit canonique, soit dans le droit musulman, l'exécution testamentaire survivant à la pénétration de l'acte de dernière volonté, transformée en une pièce de l'organisme testamentaire. Entre le mécanisme de la mancipatio familise et celui de l'exécution testamentaire primitive, on ne peut relever que des dilTérences de détail, qui, toutes, tiennent à la diversité des conceptions romaines et germaniques sur la nature du droit de propriétéou aux divergences

(1) SoiiM. IiDitifitdoiicu, sj '.''.". I ; — Clm, Insatiitidiis jifridiqucf', p. 298. d20.

(2) Baba Batlua, l."»2 ; — Gitlin, l 'i h. : — Hlock, Musaisch-talmuilmclir Erbrechl, p. o'J, p. 00. — IlAi-Aioir, Zci'.s. fiir lerg.R. iv. XIV. \>. lld-122.

iio INTRODUCTION'

(le ces législations sur la dc-terminalion des cérémonies douées de la vertu d'opérer le transfert des droits. Dans l'une et l'autre, les dispositions d'hén-dité se réalisent par le canal d'un intermédiaire investi immédiatement entre vils de la propriété ou de la saisine des biens à distribuer, à Uome par une mancipation, dans les coutumes du haut Moyen Age et chez les Hébreux par une tradilion (1) et qui doit procéder, mais seulement après la mort du disposant, à la retranslation aux destinataires etîeclifs des objets mis en son pouvoir. Lune et l'autre permettent au donateur de revenir sur ses libéralités ou de les modifier, sans le consentement des véritables bénéficiaires, mais avec le concours et la collaboration de l'intermédiaire de transmission (2). La mancipatio famiiue ai l'exécution testamentaire de nos coutumes précanoniques ou du droit liébraïque ne

(1) Ce caractère de rexécution testamentaire du très ancien droit a bien été l'objet de quelques contestations reproduites encore dans Salvioli, Storia, p. 463; — Fertile, Storia,'i\, p. 32; — AuFFROY, loc. cit., p. 307. Mais depuis longtemps déjà l'opinion dominante voit dans l'exécuteur testamentaire précanoniiiue un intermédiaire de transmission, un propriétaire intérimaire saisi par une tradition. En 1895, M. Schultze (Lanyohnvdisclic Treuliand, p. o2-144) a rassemblé en ce sens un faisceau solide de preuves, mais uniquement pour le droit lombard. L'enquête très large et très approfondie poursuivie tout récemment par 11. Caillemer {iJri- (jlncs et dcvelop'pement de l'exécution teAtamcntaive, p. 128-423) au travers de multiples recueils de documents (chartes, formulaires, coutumiers, etc.), empruntés à la t'rance, l'Angleterre, la Suisse, l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne, a donné sur ce point des résultats absolument décisifs. L'extraordinaire abondance des témoignages et leur clarté ne permettent plus de discuter sérieusement la nature originaire, soit de la saisine de l'exécuteur, manifestation d'une propriété limitée, soit de la tradition par laquelle cette saisine est établie.

(2) Sur ce trait de l'exécution testamentaire et sur la mesure variable selon les régions, dans laquelle ont été admises et pratiquées les clauses de révocabilité, destinées à imposer à l'exécuteur l'obligation ferme de retransférer au donateur, quand il en sera requis, les biens mis en sa saisine : R. Caillemer, Ijc. cit., p. 37, 268-287,

sont point, en réalité, clioses distinctes. Ce sont des maniiestations diverties d'an unique concept juridique qui s'est fait jour d'ailleurs dans d'autres milieux encore.

Dès lors, l'histoire comparative oiïre un précieux moyen de remédier partiellement à Tinsuffisance et à l'obscurité des sources directes sur la niancipatio familtx, de pénétrer la nature intime <'t le rôle économique de cet acte. Cet instrument doil toutefois être manié avec prudence et discernement. La comparaison entre les systèmes juridiques, quand on l'entreprend dans le but spécial de suppléer aux lacunes de nos renseignements sur une législation déterminée, ne peut pas être instituée utilement et léi;itimement entre toutes les variélf's d'une même institution, mais entre celles-là seulement qui se rattachent au même stade de l'évolution habituelle de l'institution en question. Il est bien évident que l'on aboutirait aux résultats les plus déplorables si, pour éclairer et compléter les indications fragmentaires que nous possédons sur telle ou telle forme de mariage non génératrice de mundium ou de manus, appropriée à l'organisation uté-rine ou matriarcale de la famille, onallailpratiquer des eni[»runts au cérémonial d'unmariage créateur de puissance maritale, s'harmonisant avec une 'constitution consanguine ou patriarcale de la famille. H en est de même de l'institution des exécuteurs de dernières volontés qui — je me contente pour l'instant d'une affirmation, dont la justification détaillée trouvera sa place dans le second volume du présent travail — est passée, dans les sociétés un nous pouvons la suivre pendant le plus lopglemps, par deux phases bien tranchées, la phase prétestamentaire 011 elle conserve son autonomie et revêt le caractère d'opération entre vifs, la phase testamentaire où elle se transforme en une simple clause de l'acte de dernière v(donl('. L'histoire comparative nous révèle l'existence de deuK types successifs d'exécutions de dernières volontés, qui se diff('rencient profondément, tant dans leur rôle économii|ue que dans [leur structure juridique, un

450 INTKODUCriON

type primitif et un type d('riv<'. La mancipalio familisB apparlenant, d'après la description qu'en donnent Gains et Ulpien, au type primitif, c'est seulement par la comparaison des autres variétés du môme type et particulièrement de la Treuhand germanique, dont d'innombrables documents nous permettent de saisir la physionomie vivante, et non pas par le rapprochement des variétés du type dérivé, que nous parviendrons à en bien comprendre le fonctionnement.

Le second de ces procédés a pourtant été suivi par Schulm(i). Cet écrivain, qui s'interdit toute excursion en dehors du cercle, si limité, des législations de l'antiquité classique, identifie Vempior familise romain avec Vi-iioo-oq, ou rèr'.jjLsXrixr,; grec, personnages chargés d'administrer temporairement la fortune du de cujns{2), de payer les dettes(3), d'acquitter les legs (4), qui cumulent assez souvent cette fonction avec celle de tuteur des enfants du disposant (3), mais qui, à l'époque où les sources helléniques commencent à prendre quelqu'abondance, n'étaient point établis par acte entre vifs, mais par testament et qui, par conséquent, rentrent incontestablement dans le second t)'^ped'exécuteurss de dernière volonté, dans le type dérivé. D'après Sclîulin, Vemptor familise se distinguerait de V t-:\iù.r^-rT^<^ uniquement par le formalisme dont son institution est entourée, et non pas parla nature de son titre. 11 ne serait

(1) Griechische Testament, p. o4-60.

(2) Cf. testament de Platon — défense d'aliéner un immeuble, adressée aux exécuteurs qui sont en même temps des tuleurs testamentaires (Bruns, 7.eits. der Savhjny-Stiftunij, R. A. 1880, I, p. 8 ; — • SciiL'LiN, Griechische Testament, p. 29) ; testament d'A^asicrates, i; 3 (Dareste, Haussoullier, Reinach, 2^ série, 1" fasc. p. 103).

(3) Testament de Theophrast (Bruns, loc. cit., p. 35) et de Strate (Bruns, p. 40 ; — Schulin, loc. cit.,^. 40).

(4) Testaments d'Aristote (Bruns, p. Il)'; de Strato (Brun?, p. 30). Cf. Van Hille, loc. cit., p. 104 et 105 ; — Beauchët, III, p. 699.

(b) Testaments de Pasion (Schulin, p. 26); d'Aristote (Bruns, p. 19) ; de Platon (Van Hille, p. 102).

qu'un «mandataire du testateur^ un administrateur de sa fortune», n'acquérant aucun droit personnel sur les biens conflés à sa surveillance.

Le principal argument invoqué à l'appui de cette opinion paradoxale est emprunté à une phrase du formulaire que Gains nous présente comme étant celui, non j)as de la mancipaiio familue, mais du testament per ses et lihram de son temps. L'emptor familix, au moment de frapper la balance avec son lingot, délinissait les elTets qu'il attendait de la remise de ce lingot. I.c passage où Gaius rapporte ces paroles est visiblement corrompu dans le manuscrit de Vérone.On en a proposé des interprétations diverses. Silon s'en tient à la lettre de \ apographuni de Studemund, Yemptor familiœ déclare simplement recevoir en sa custodela la famiiia et la pecunia du testateur (l). Pour les besoins de sa thèse, Schulin adopte une version divergente, proposée il y a longtemps par Lachmann et suivie depuis par quelques auteurs: version qui, retouchant le texte du manuscrit, suppose qneVemptor famitiœ employait cumulativement, pour caractériser les pouvoirs qu'il acquérait sur la fortune du testateur, les termes custodela, mandatela, (2), et tutela (3). La présence de ces deux dernières expressions, mandatela et surtout tutela, dans le testament per œs et lihram^ fournirait la preuve que le pri'tendu emptor fnmilise n'a jamais été un intermédiaire de trans-

(1) Telle est la lecture suivie dans les ('ditions de Krueger et de Sluderaund, de Girard (Textes).

(2) D'après Vapoijrapliiim, il ne s'airit pas de la mandatela de Vimptor fainiliae, mais de la mandait la du testateur. Seul le mot cusludela vise le pouvoir de ïemptor.

(3) On obtient cette version en isolant, dans le passage du manuscrit où Studemund a lu mandaletaluam, les si.x lettres lelatu, et en supposant qu'elles ont été ('crites par erreur au lieu de tutela. Salkowski {Xcits. der Sarinni/Slifliiiti/ lioin. Ald/i., III, 197, retrouve aussi dans cette phrase le mot tutela au moyen d'une restitution qvii apporte au texte du manuscrit des corrections encore plus prol'ondes.

mission, un acquéreur de la fortune du disposant; qu'il a de tout temps (Hé regardé comme un tuteur, c'est-à-dire un simple administrateur de la fortune d'autrui.

Les vices d'un pareil raisonnement sont trop visibles. Son point de départ est fort peu solide. Car il n'est pas incontestable que le mot tutela^ et même le mot mandalela^ avec l'application que lui donne Schulin, aient figuré dans la formule que devait prononcer Xemptor familice. L'opinion opposée est même admise par les éditeurs les plus estimés du manuscrit de Gains (1). La supériorité de la version de Lachmann sur celle de Studemund fùt-elle établie, qu'il ne serait pas permis d'en tirer une conclusion en ce qui concerne la nature primitive de la mancipatio familiœ. Il n'est pas démontré que la formule en question remonte à la première des deux phases que distingue Gains dans l'histoire du testament par ses et libram. Il est même beaucoup plus vraisemblable qu'elle n'a reçu sa teneur actuelle que dans la seconde de ces phases. Elle présente des traits relativement modernes (2). Enfin, fùt-il prouvé que, dès l'origine, on a qualifié tutelle la fonction de Vemptor familiœ, qu'il n'en résulterait aucunement que cet homme de confiance n'ait eu que les attributions d'un simple mandataire. Dans quelques-unes des sociétés qui otfrent le terrain le plus propice pour l'observation du fonctionnement primitif de l'exécution testamentaire, nous constatons l'existence de relations étroites entre cette institution et la tutelle. Ces rapports sont peut-être plus nets et plus énergiques que partout ailleurs dans le droit musulman (3). Ils

(1) Aussi Greif, loc. cit., p. 120 et s., qui reprend à son tour l'idée d'une similitude de nature entre les fonctions de Vemptor faiitilix et celle de Vi-uiilr^zr,:;, mais en lui donnant une formule plus aisément défendable, ne la présente-t-il plus que comme une conjecture à laquelle la récension de Studemund enlève beaucoup de sa vraisemblance.

(2) Ex. : le mot maiidatela, le membre de phrase : Tu Jure testalaentum facere jwssis ><ecundum le<jem publicmn.

(3) Van den Berg, Fath al-Qdril), p. 4il ; — Minltddj at Talibinll,

existent aussi dans de nombreuses coutumes du haut Moyen- Age chrétien (1). Mais cette affinité entre la tutelle et l'exécution testamentaire y tient précisément à ce que l'exécuteur des dernières volontés, comme le tuteur ou le baillislre, n'est point un administrateur de la fortune d'autrui, mais un propriétaire temporaire des biens soumis à sa garde, qui représente le défunt depuis le décès de celui-ci, soit jusqu'à l'accomplissement de ses libéralités, soit jusqu'à l'arrivée des enfants sous-àgés à la majorité, qui le représente, non pas comme le fait un mandataire, mais comme le fait un héritier (2 1. La tutelle du très ancien droit romain s'est sans doute différenciée fort peu de la tutelle germanique, telle que la décrivent les édits lombards (3) ou la loi barbare des burgondcs (4), de notre bail féodal (o) et des

p. 280; — Hamilton-Grauy, lledaya, p. 097 et s. ; — Sauta yra et CiiEHiJO.NNEAU, Droit musultimn, I, p. 343 ; — Sachau, Mithammeda- «isc.'/es Rccitt nach schafiitischev Lehre, p. 238 ; — Querrv, Droit musulman {El Mokkekkik) I, p. 630. — L'exécuteur testamentaire du père est en même temps le tuteur des enfants.

(1) R. Caillemer, Origines et développement de l'éxecution testamentaire, p. 97-109 (attribution assez fréquente à l'exécuteur testamentaire, par la coutume ou par le testateur, de la tutelle des enfants ou même — en Allemai^'ne — de la tutelle de la veuve) — p. 117- 121 (emploi d'expressions communes pour dési^mer à la fois le tuteur et l'exécuteur) — p. 356-309 (grande ressemblance, mais non identité entre les droits de l'exécuteur, d'une part, et ceux du tuteur ou baillistre, de l'autre) — p. 432 (égale succession aux créances et aux dettes) — p. 572 et s. ; — 620 et s. (rapprochements fréquents faits par les canonistes entre la tutelle et l'exécution testamentaire).

(2) R. Caillemer, loc. cit., p. 307.

(3) Rotliaris, 186-188, 215; — liiitprand, 14,57,133.

(4) Liber constitutiomim (éd. Salis), 85, § 2, 96 et 100. — Cf. Storije, Uandhucli, IV, p. 386 et s. ; — Hurer, Si/stem uiid Gcschiclite, IV, p. 511-513; — Agricola, Die Gcwere x,u rechler Vormundschaft a/s Princip des suchsischcn elielichen Giiterrechts. Gotha, 1809, p. lli et s. ; — Martitz, Das ehetiche Giiterrechl des Sachsenspiei/eh. Leipzig, 1807, p. 80 et s. ; — Heusler, Institutionen, 11, p. 495-498.

(5) D'Arbois de Jluainville, Recherches sur ta minaritc et ses effets

iastitutions correspondantes que le coraparatiste peut étudier dans tant de sociétés primitives. I^^lle paraît avoir entraîné d'abord des elîets très voisins de ceux qu'a produits dans la France médiévale la succession provisoire du baillistre aux biens destinés à passer au sous-àgé (1), ou dans la coutume lombarde l'absorption passagère de la fortune de la femme dans le patrimoine de son mundoald (2). Le tuteur romain a dû être investi à l'origine, sur les biens de l'incapable, d''un droit propre assez comparable à cette sorte de propriété intérimaire, restreinte et tempérée par Toxistence, au profit de la personne soumise à la tutelle, d'un droit à la reprise ultérieure de la propriété ; je dirais volontiers — employant la terminologie du droit anglais qui seule, à l'beure actuelle, conserve assez de souplesse pour traduire fidèlement les conceptions originales de la coutume germanique — à cet estate in possession limité par le concours de V estate m expectancy (3) du pupille qu'ont possédé -

dam le droit féodal. Bibl. de Vécole des chartes, 3^ série, JI, p. 415 ; III, p. 136 et 533 ; — Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, VU, p. 182 et s. ; — Viollet, Histoire du droit civil français, p. ■)33-o34; — S ai.^s, BcitraQ zur Geschichte der râterlichen Gewalt nach altfranzôsischen Recht dans Zeits. d. Savigny-Stiftunr/ . Germ. Alth., 1887, VII, p. 146-150; — Fertile, Storia, III (2), p. 406 et s.

(1) Cette nature juridique du bail, — interposition d'un propriétaire intérimaire entre le sous-agé et la personne dont le sous-âgé doit recueillir la succession à sa majorité — s'affirme avec une particulière énergie dans la théorie féodale des droits de mutation. Le relief est dû à deux reprises, à l'occasion du passage de la propriété du de cujus au baillistre, puis du baillistre à l'héritier devenu majeur. Sur les autres manifestations de la propriété provisoire du baillistre, Glasson, loc. cit., VII, p. 186-190 et l'ouvrage cité de M. d'Arbois de Jubainville.

(2) Voir surtout les dispositions si caractéristiques de Liutprand, 57, 133 et la 4^ formule du Liber papiensis sur Rolharis 195. Cette conception antique est demeurée plus longtemps vivante dans son application à l'une des variétés du rnundium germanique, la puissance maritale (bail du mari, Gewere zu rechter Vormiindschaft, tille by marriage, coverture de la femme par le mari;.

(3) Sur cette distinction des deux sortes de propriété : Blackstone

le tuteur lombard et le gardien féodal. Le passage de la société romaine par un régime de ce genre se révèle par une série d'indices : parenté de nature entre le droit de tutelle et le droit d'hérédité — le premier n'étant qu'un corollaire du second — que les classiques continuent, sous la force des habitudes acquises, à invoquer à une t'poque où elle a depuis longtemps cessé d'être une réalité (l); emploi par Servius Sulpicius et Cicéron (2), pour désigner le pouvoir du tuteur de ce même mot poiestas qui servira dans hl loi hurgonde, à qualifier le mundium marital (3), dans les chartes du Moyen Age, la saisine de l'exécuteur testamentaire (4); application par Tite-IJve de la dénomination uniforme de nianus à toutes les puissances dont la femme peut être l'objet, puissance tutélaire aussi bien que puissance maritale (o) ; nombreux textes qui déclarent que le tuteur

(Cliompré), II, p. o76 et s. ; — Stephen, Commentaries (1886), II, p. 312 et s. ; — James Kent, Commentaries on americaa law (1896), IV, p. 194, lecture LIX ; — Joscah Williams, lieal property (18), p. 30S ; — GooDEVE, lieal property (1897), ch. viii, p. 227-249; — Nelson, llcal property, p. 206 ; — Digby, History of law of real property.

(1) Gains, I, 16;; ; — oO, 17. D. 13, pr. ; — iiO,16, D. 53 pr. ; — cf. Greif, loc. cit., p. 128-130, et les indications à tirer de l'organisation primitive de la curatelle du prodigue — restriction aux bona paterim aiilaque.

(2)26, 1. D. 1, pp.; — Cicéron, /Vo Murma, 12;27 ; — de rep. 3,33,4.") ; — cf. aussi la disposition des XII tables, V, 7 sur le cunilor furicsi : si furiosus escit, ast ei ciislos nec escit agnalum rjentiliwiKjiie in eo pecuniaquc ejm potestas esto, que vient éclairer le témoignage de Gains, II, 64, affirmant que, dans le système de la loi des XII tables, l'agniit curateur du furiosus pouvait aliéner les biens de ce dernier.

(3) Liber constitutiomnn , 100 : « Sirut in ea potestnlcin habeat, ita ot de omnes res suas. » Le rapprochement du titre 96 de la même loi jette sur ce texte la même clarté que le rapprochement de Gains, II, 64, sur celui des XII tables, V, 7.

(4) II. Caiilemer, loc. cit., p. la3-lo5.

>'■>) XXXIV, 2, 11; — Plaute, Triicnl., IV, 4,6, (d'après les dernières lectures). La manus apparaît dans ces textes comme

4o6 INTRODUCTION

e9,i domi)ii loco (I). Schulin lui-même constate ailleurs la ressemblance de la tutelle primitive et de la marins et signale quelques-unes des survivances les plus caractéristiques de cette polestas. comme l'admission de Vin jure cessio de la tutelle l»'gitime sur la femme (2). Les quelques lignes qu'il consacre à ce sujet dans son manuel d'hisloire du droit romain contiennent une très suflisante réfutation des idées exposc^es par lui dans son Grieclnsclic Tcslanirnl. A l'époque relativement reculée à laquelle remonte l'invention de l'expédient de la mancipatio familise, l'évolution qui a transformé en une simple administration du patrimoine de l'incapable, organisée dans l'intérêt et pour le compte de celui-ci, l'ancienne /)o/e^^«5 du tuteur, était sans doute fort peu avancée. Me fût-il démontré que Vemplor famiiise ait été rangé dans la classe des tuteurs, que je ne verrais point dans cette circonstance un motif de m'inscrire en faux contre la tradition qui nous présente la mancipatio familuc comme une variété du type primitif d'exécution testamentaire; j'y trouverais au contraire, — étant donné que la tutelle paraît bien avoir produit primitivement, mais d'une façon provisoire, des effets analogues à ceux qu'entraînaient définitivement et irrémédiablement les autres formes de la puissance domestique, manus ei pairia polestas — un nouvel indice en faveur de l'exactitude de cette tradition.

Cette première partie du raisonnement de Schulin est cependant plus spécieuse que le second argument qu'il va encore chercher dans la formule qui, dapiès Gains, doit être prononcée par le famiiise emptor : familiam pecuniamqiie iuam... hoc aère et, ut quidam adjiciuut, leneaque libra esta mihi empla. Alors que dans le cérémonial ordinaire de la mancipatio, l'acheteur déclarait acquérir hoc aère œneaque

l'exact équivalent du mundium lombard : c'est la tutelle perpétuelle successivement exercée par le père, le mari, le tuteur.

(2) Lehrluch der Geschichte des romischen Redites, p. 188-189.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE 00 i

lihra, l'opinion la plus courante au temps de (jaius (Hait que Vemplor jarniliie ne devait employer que le premier de ces termes : hoc œre; quelques dissidents seulement l'obligeaient à les faire suivre, comme dans une mancipation sérieuse, des mots œneaquf libra. L'incidente ut quidam adjiciunl contiendrait la prouve que l'acte d'investiture du familiss emptor n'a point emprunté purement et simplement les lormes de la mancipation; qu'il a eu sa procédure propre, présentant sans doute des ressemblances apparentes avec celle de la mancipation et qui, à raison de ces analogies externes, aurait été confondue avec elle par les jurisconsultes classiques qui ne comprenaient plus le sens d'une institution sortie de l'usage. Et Schulin, parlant de l'idée préconçue que V emptor familise n'a jamais été qu'un curateur, ^qu'un administrateur de succession, prétend restituer le cérémonial primitif de l'opération improprement qualifiée mancipatio familise. C'était une nomination devant témoins et en forme solennelle d'un tuteur de rhér('dilé. Elle comportait la présence des témoins, probablement au nombre de cinq, du testateur et du futur tuteur; mais non pas celle du libripena et de la balance. Le prétendu f amilife emptor aurait bien terminé la phrase, dans laquelle il déclarait recevoir la familia et la pecwiia du disposant dans sa tutelle, par les mots : hoc œre esto milii empta et placé en même temps un petit morceau de bronze dans la main du testateur. Mais la remise de la pièce de bronze aurait eu le sens, non pas, comme dans la mancipation, d'un paiement fictif de prix de vente, mais d'un symbole de l'engagement pris par le fondé de pouvoirs envers son commettant. Toute cette procédure aurait tendu primitivement, non pas à faire passer à un tiers la propriété du patrimoine du disposant, mais à faire naître à la charge de ce tiers des obligations. Ce serait seulement vers le temjjs où a vécu Gaius que les juristes romains, se laissant duper par les apparences, auraient pris le vieux mode d'établissement du tuteur successoral pour une manci])aliun d'universalité, en

auraient transformé le Cf'rémonial en y introduisant, non seulement la mention ceneaqiie lihra^ mais aussi Tintervention du libripens et de la balance, la pesée fictive, et lui auraient ainsi imprimé après coup le caractère de vente imaginaire.

Les liypolhèses développées par Schulin, sous prétexte d'interprétation du passage cité de Gaius, sont totalement dénuées de vraisemblance. Quelqu'ait pu être l'élasticité originaire de l'expression emerc (1), il n'en reste pas moins impossible d'accommoder cette formule hoc sere esta mihl cmpla et l'acte matériel qui l'accompagne à l'interprétation proposée par Schulin. Les termes employés indiquent très clairement que la dation du morceau de bronze trouve sa raison d'être dans les droits ou pouvoirs conférés à Vemptoj' familise et non pas dans les obligations qu'il assume. Et surtout, est-il permis de supposer que les jurisconsultes classiques, — à qui la notion de l'acte à cause de mort était devenue si familière qu'ils ne concevaient même pas qu'elle ait pu ne pas toujours exister, — aient intercalé la mancipation parmi les formes du testament, sans y être poussés par une très ferme tradition? Nous constatons chez eux une tendance absolument opposée : la tendance à moderniser les institutions du passé. Jamais ils n'auraient songé à inventer ce mode de disposition d'hérédité, la transmission posl mortem par le canal d'un acheteur fictif, s'ils ne l'avaient trouvé constitué de toutes pièces dans l'histoire de leur droit.

Les résultats étranges auxquels aboutit Schulin ne sont point imputables ù la méthode comparative elle-même, mais seulement à un maniement défectueux de cette méthode. Il faut renoncer à demander au rapprochement, intéressant en lui-même, établi entre l'usasse romain de la

(1) Schulin invoque, en effet, des passages de Paul Diacre aux mots abemito et emere, d'après lesquels, dans le latin archaïque, emere a signifié non seulement mercari, mais aussi sumere ou accipere.

FOXCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 4o9

mancipatio familix et l'usage hellénique des nominations d'îir'.iJi£X-/i-:aî, d'autres indications que celles que peut fournir l'analyse des métamorphoses successives d'une môme institution ; la confrontation, par exemple, des mariages par rapt ou enlèvement avec le mariage par achat de la femme, de la famille utérine ou matriarcale avec la famille consanguine ou patriarcale et la famille double, de la puissance domestique du père, du mari ou de Tagnat avec les tutelles protectrices de l'incapable. Mais envisagée sous cet aspect, la comparaison profitera beaucoup plus à l'histoire du droit grec qu'à l'histoire du droit romain. Elle servira, avant tout, à éclairer les origines — quelque peu obscures et surtout insuflisamment étudiées par les hellénistes — del'inslitution des ÈTriu-EA/îTai (1). Elle est de nature à nous faire croire que rÈ-ifisÀr^TY,; des temps classiques, le curateur et le liquidateur de succession désigné par testament, a eu, comme l'exécuteur testamentaire du droit canonique ou de la législation talraudique, pour ancêtres directs des intermédiaires de transmission, investis entre vifs, sur les biens destinés à être distribués après la mort du disposant, d'une puissance comparable à celle du familiœ ernptor romain ou du salmann germanique. Et cette constatation n'est pas seulement imposée par les enseignements de l'histoire comparative ; elle me parait ressortir directement des sources helléniques. Le lien entre la fonction d'exécuteur et celle de tuteur des enfants du testateur, beaucoup) plus étroit et plus apparent en Grèce que dans notre société médiévale, fournit déjà un premier indice en ce sens, la tutelle du très

(1) Sur cette institution : Brlns, Die Testamente dcr rjricclmchcn Vh'domphen. Saiii/nn-Stiflvntj. liom. Ablh. I, 1880, p. 9 et s. ; — ScHULiN, Griechische Tcstommt, p. 2^) à 33, p. 43 : — Schultess, Vormundschaft nach attischem Recht, Freiburj,', 1886, p. 118-63; — Beauchet, loc. cit., m, p. 699 et s. ; — Greik, loc. cit., p. 31-32; — Dareste, Annuaire de Vassocialion pour V encourarjemcnt des études (jrecques, 1882, p. 1 et s. ; — Dareste, IIaussoullier, Reinacii, fiecucil des inscriptions juridiques (jrcc(iiie!i, 2'" série, 1" fasc, p. 102 à 114 ; — Van Hille, De testamentis jure atlico, p. 81, 90, 102 et s.

4(i0 INTRODUCTION

ancien droit grec a^yant sans doute présenté le même caractère de potestas sur la personne et les biens du pupille que la tutelle germanique, ayant impliqué comme elle l'interposition d'une sorte de propriétaire intérimaire entre le délunt et son (ils mineur (l), la confusion momentanée du patrimoine de la femme dans celui de ses tuteurs successifs (2). i\Jais, parmi les survivances probables du régime primitif de l'exécution testamentaire, il en est deux surtout que je considère comme caractéristiques : d'une part, l'usage attesté par quelques documents anciens de la nomination d'â-ias- \r--j.\ en dehors du testament, par acte séparé (^i) ; d'autre

(1) De très clairs vestiges de cette conception primitive se retrouvent à l'époque classique, soit dans la succession provisoire du tuteur, pendant la minorité, au cuite domestique que le mineur ne peut exercer. Schultess, Vornïtindschaft nach atlhchcm Piecht, p. lOiJ

— Meier et ScHŒMANN (édition Lipsius), Der attische Prozess, p. 601 ;

— Beauchet, II, p. 220) ; — soit dans l'absence de toute interdiction d'aliéner les immeubles à la charge du tuteur (Bruns, Saviijivj- Stifluny. R. A. 1880, p. 9-10; — Schultess, loc. cit., p. 118-120 ; — Dareste, Plaidoyers civils, I, p, 30 ; — 'jUiraud, La propriété foncière en Grèce, p. 319 ; — Beauchet, II, p. 232 et, pour la loi de Gortyne, Buegheler et Zitelmanx, loc. cit., p. 134 et 160).

(2) ScHULiN, Geschichte des rômischen Redites,^ 48, p. 188; — Beauchet, II, p. 148. On a souvent signalé les témoignages contenus" dans les poèmes homériques et notamment le passage de VOdysséc, I, 292, qui reconnaît à Télémaque ce même droit déjouer le rôle de fianceur, dans le cas où Pénélope se remarierait, que la coutume lombarde conférait au fils né du premier mariage, en sa qualité de tuteur de sa mère, pour le cas de convoi de celle-ci [Liutprand , 101, et la formule de traditio ad iixorem publiée dans l'édition des lois lombardes de Bluhme : Monumenta germ. hist. ; leges, IV, p. 605).

(3) Je mentionne d'abord, pour mémoire, le testament relativement récent (ii« ou i*^"" siècle, av. J.-G.) d'Agasicratès, § 3 (Dareste, Haussoullier, Reinach, loc. cit , p. 102) qui confie le règlement et la surveillance d'une fondation à des exécuteurs déjà désignés par acte séparé, si l'on s'en lient à la lettre du texte. Mais on peut 1 objecter que nous n'avons peut-être qu'un extrait de ce testament | et que les IrtjjisXrj'ra: avaient pu être institués dans une partie du ^'i document qui ne nous est pas parvenue (cf. Dareste, Haussoullier

part, la présence habituelle de \"i-:'j.z}.f-'r,^ dans les testaments sans £U-o'r,7'.; et sans institution d'héritier et dans ceux-là seulement (1). Il est donc permis de penser que

Reinach, p. H3, 114.) Je regarde comme inÙniment plus décisives les indications fournies par l'un des deux plus anciens testaments (le le"" est beaucoup trop sommaire pour qu'on puisse en tirer des conclusions précises) rassemblés dans Uareste, Haussoullier, lieinacli, p. 60, 61, le testament de Xouthias, qui nous reporte au v« siècle av. J.-C. et est dès lors notablement antérieur aux premiers testaments de philosophes. L'auteur de l'acte avait déposé dans un temple les sommes dont il veut disposer pour le jour de sa mort. Dans le document que nous possédons, il adresse au dépositaire t;es instructions sur l'emploi à faire après lui, et pour le cas où il n'en aurait pas réclamé lui-même la restitution, des deniers ainsi consignés ; il dresse la liste des personnes qui seront succès - -ivement appelées, les unes à défaut des autres, au bénéfice de •'tte distribution. Ne retrouvons-nous pas le fonctionnement primitif de l'exécution testamentaire dans cette opération dont le caractère peut être éclairé par le rapprochement des pratiques analogues qui ont survécu très longtemps à Rome au développement de l'acte à cause de mort ? (D. 31, de letjatis io, 77, § 20 ; — 39, 5, lie donalionibus, 31, i; 3 ; 30 </e legatis 1°, 77 ; — 16, 3 depositi20 pr. ; — Fvaijmenta Vaticaiia, § 2j2 a). La comparaison s'impose aussi avec les papyri grecs de la période alexandrine publiés par Mahafi-v, The FUndcrs Pelrie papyri dans Ciininghain's Memoirs, VIII et IX, i-^ partieT XI, — XXI (cf. Va.x Hille, Ioc. cit., p. 110 ; — Griffith, Willx in ancient E(ji/pl dans Laio quarterhj Rcview, XIV, 1898, p. 47- ;i0 ; — Maspero, Journal ilcs mrants, 1898, p. 10.")).

(1) ScHLLiN, Griccliische Testament, p. 30 et surtout p. 43 ; — cf. (iREiF, lue. cit., p. 31-32: — Beauchet, III, p. 099; — Schultess, l>. 58 et s. Très suggestive à cet égard est la lecture des six testaments de philosophes grecs conservés dans Di0Gi-:.NE Laerce (III, 41- 43; — V, 11-16 ; — V. dl-;J7 ; — V, 61-6Î ; - V, 69-74 ; — X, 16- 22) publiés avec un remarquable commentaire par Bru.ns (Savi'j.- Stift. Pt. A. I, I8H0, p, io2) et, avec une traduction, par Darestk (.inniiaire de l'assucialion pour Vcncourai/emenl des éludes {/recqueit, 1882, p. 1 et s.). Tous ces testaments sont sans zUr.oir^'s:^. Dans quatre d'entre eux (les trois plus anciens — Platon, 347 av. J.-C, Arislote, 322, Théophrast, 28'i, et aussi le testament de Strato, 200), un constate à la fois l'dbsence d'institution d'héritier et la présence des t-'.ixtKr-0L\. Dans les d'-ux autres, le plus récent, celui de Lyko,

rinslilution des l-:ij.tlr,'.y.\ a d'abord servi à préparer le passage de l'adoption testamentaire aux véritables dispositions de biens en vue de la mort, à la v.aOv/.r^. En tous cas, un nMe analogue — je puis l'assurer avec une plus entière sécurité — a été joué dans l'évolution du régime successoral romain par la manclpatio farniliœ. Celle-ci a ménagé, comme l'exécution testamentaire précanonique, la transition de l'adoption comme héritier au testament proprement dit..

Cette dernière étape, la réception dans le système juridique romain du concept raffiné de l'acte de dernière volonté, n'a été franchie qu'avec l'apparition du mode de disposition que les interprètes ont fort improprement appelé le testament per œs et libram transformé et que j'appellerai tout simplement le testament per œs et libram. C'est la première, la plus ancienne forme du testament. Les sources romaines ne nous permettent malheureusement pas, comme les innombrables chartes du iMoyen Age chrétien (1), d'assister au travail de la pratique qui a fait sortir le testament de cet ensemble de dispositions d'hérédité auxquelles l'exécution testamentaire primitive, mancipatio familise ou Treuhand, avait servi de pivot et de support. Mais il est certain que ce mouvement qui, dans l'J'^urope

225, et celui d'Epicure, 2,70, qui est contemporaiu du testament de Strato, on voit reparaître la disposition universelle, sous une forme détournée chez Lyko, qui éparpille la totalité de sa succession en legs particuliers au lieu de la distribuer par attributions de quoteparts, mais impose aux légataires, transformant ainsi leur caractère, la charité de ses dettes ; beaucoup plus ouvertement dans le testament d'Epicure et, en mêm<; temps que s'introduisent ces institutions d'héritiers sans £".r:To'r,T'.c, disparaît l'intervention des è7r'.[ji£Àr,Ta'..

(t) Pour l'analyse de cette évolution des coutumes médiévales et la justification du r(jle joué par l'exécuteur testamentaire (type ancien) comme agent de la renaissance de la notion du testament : R. Caillemer, loc. cit., p. 312-317, surtout p. 479 et s., et les développements, beaucoup moins précis, faute d'une perception sullisamment nette des origines de l'exécution testamentaire, présentés .par AuFFROY, loc. cit., p. 412-43G.

médiévale, sest ('chelonné sur de longs siècles, quoique la renaissance bolonaise soit venue en liàler le cours, ne s'est pas poursuivi avec plus de rapidité dans la société romaine où il parait avoir eu une plus grande spontanéité. N'exagérons pas pourtant. Il est possible qu'en cette matière la marche naturelle du droit romain ait été activée par l'inlluence hellénique. Les testaments des philosophes nous montrent, en elFet, qu'en Grèce ou dans certaines parties de la Grèce, dès la seconde moitié du iv*^ siècle, le testament a rompu le lien nécessaire qui le rattachait à râ'.a-ofr,- CT'.; et est vraiment devenu l'œuvre dune volonté ambulatoire jusqu'à la mort (1) ; qu'ainsi compris, il a pu, en fait, vers le milieu du iii^ siècle, porter sur toute la fortune du testateur et même contenir des dispositions universelles. La notion de l'acte de dernière volonté n'a pénétré à Rome que beaucoup plus tai'd, à une époque où l'action de la littérature grecque y était déjà intense. Rien n'est plus inexact que l'affirmation lancée par Suinn(n--i\laine (2) et reproduite comme parole d'Evangile par une série d'auteurs : « Partout où le droit de tester existe, il a été emprunté au droit romain». \l n'est point invraisemblable que. la civilisation romaine ait retiré du contact de la civilisation grecque des bienfaits analogues à ceux qu'ellemême a rendus à son tour aux civilisations juive et musul-

(1) La lliéorie vieillie de Bc.nsex, de JutehcredUario Atheniensium, p. o3, qui voit dans le testament grec uu aujxîlôÀaiov, pourrait bien contenir, pour les temps anciens, malgré le discrédit où elle est tombée (ScHCLi.N, loc. cit., p. 8, note 6 ; — Beauchet, loc. cit., p. 22), un tiès laii^e fond de vérité. Les plus anciens des testaments publiés dans Daieste, Haussoullier, Reinacb, lui fournissent, me semble t- il, une confirmation. Mais cette tbèse est absolument indéfendable en ce qui concerne l'époque classique. Il s'est sans doute produit en Grèce le même phénomène que nous pouvons étudier chez nous et dans bien d'autres civilisations. Le testament ne s'est que lentement et progressivement différencié de l'acte entre vifs.

(2) L'ancien druil, p. 187. »

mane (l), et surtout à notre civilisation médiévale. Je no fais point allusion à un emprunt direct — il n'en existe aucune trace, — mais à la possibilité de l'accélération, sous l'influence d'une législation plus savante, de l'évolution logique du droit romain (2). Le problème se pose à peu près dans les'mèuies termes pour l'histoire du régime successoral que pour l'histoire du système des sûretés réelles. Il y a lieu de se demander si la transition du gage à rhyi)0thèque, de l'exécution testamentaire primitive au testament, n'a pas été brusquée ou facilitée par la réaction du droit grec. Mais je m'aperçois que je me laisse entraîner ici sur la pente «•lissante de l'hypothèse. Je me hâte de rentrer sur le terrain solide de l'histoire, en analysant les quelques indications que l'examen du § 104 du Commentaire II de Gaius nous fournit sur les procédés par lesquels s'est opérée à llome la substitution du testament à l'exécution testamentaire.

Ce résultat a visiblement été dû à l'eiïacement progressif de la mancipalio familiie deriière la mincupalio. Sumner- Maine (•-)) s'efforce d'éclairer les relations naturelles de ces deux opérations par le rapprochement d'une institution de l'ancien droit anglais, Vuse, dont l'une des principales utilisations a été de remédier à la prohibition de l'aliénation par testament de la real properly iti qui, dans celte fonction particulière, a constitué longtemps une simple vaiiété de l'exécution testamentaire primitive (i-). Investi entre vifs

(1) Von Kremer, Culiurgcxchiclde des Orients, I, p. ij3o.

(2) C'est dans cette mesure seulement que le droit romain a exercé, en notre matière, une réaction sur le droit juif et le droit musulman. L'acte de dernière volonté talmudiqiie ou islamique présente, par rapport au testament romain, des difîéiences peutêtre plus saillantes encore que celles qui séparent ce dernier du testament grec.

(3) JSancien droit (Gourcelle-Seneuil), p. l'Jn.

(4) Holmes, Tlie laïc quarlerhj ïievieir, I, 188;», p. 102 et s. ; — R. Caillemer, Ioc. cit., p. 333-33;»; — NNilliaus, l'u-al iroiwrtij i 18 ,

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAIllî 4Go

par un mode de transfert de la propriété, par un feoffmenl, l'exécuteur de dernières volontés, le feoffee to uses donnait aux biens momentan('ment entrés dans son patrimoine, après la mort du disposant, l'emploi prescrit par celui-ci, les faisait repasser aux vrais hém'lîciaires (1). Il )- a eu à Rome, d'après Sumner-Maine, les mêmes rapports entre la mancipatio familix et la nuncupalio que ceux qui, en Anj^loterre, se sont jadis établis entre l'acte de transfert de propriété accompli au profit du feoffee et les instructions concomitantes ou postérieures indiquant à cet homme de confiance la manière d'opérer l'emploi et la distribution des biens à lui confiés. Longtemps la déclaration des legs, la nuncupalio, n'a été liée qu'incidemment à la mancipatio familicT^ n'en a pas formé partie intégrante.

L'histoire du droit anglais fournit un autre point de comparaison qui, beaucoup mieux que l'exemple choisi par

p. 163 ; — PoLLOCK et Maitland, Historij of enrjlUh law (1), II, p. 226 et la longue note p. 231 et s., sur la phrase ad opm et l'histoire primitive de l'use. Un autre procédé d'exécution testamentaire appliqué à la real propertij a été fort justement rapproché de Vksc par Williams, p. 164-165 et H. Caillemer, p. 33o, note 2 ; c'est l'emploi de la joint tcnancy. I.e disposant associe d;ins l,a copropriété de ses tenures, se constitue comme joint-tcncott, l'intermédiaire auquel il confie le soin d'accomplir ses dernières volontés.

(l) Dans la théorie détinitive de Viise, la situation du feoffee, même ayant pour mission d'accomplir un testament, s'est dilTérenciée assez profondément de celle d'un exécuteur testamentaire proprement dit. Le feoffee n'a pas dû retransférer, après la mort du disposant au bénéficiaire, au cestiiy que lu- , les droits mêmes dont il avait été investi, mais seulement lui î'iisser Yme de ces droits, leur usafçe, leur profit. Il a conservé indéfiniment dans son patrimoine, pour le bénétice d'autrui, le lerjal estate: Blackstone (Cliompré) III, p. 220 et s. ; Williams, /. c, p. 166 et s. ; — Goodeve, lienl properti/ {i), p. 272; — James Kent, Comiiientariea (1890), IV, p. 292, lecture LXI ; — .\mes dans llnrivnrd laio Hcriew, VIII, p. 237 et s. Mais la théorie de Vu^e n'a pas toujours été aussi rigide (Voir les docuiiienls de la première moitié du W siècle analysés par K. Cuillemer, p. 334, note i).

Sumner-AJaine, est de nature à nous faciliter la compréhension des phénomènes sous l'action desquels s'est produite la transformation de la mfl?2Cî/5«//o familise on ies^.ameni per âss et libram. C'est l'évolution du Surrendcr to use of imll. Cette théorie se rattache à l'antique organisation du manoir qui, quoique profondément atteinte par les statuts du xix" siècle, et condamnée vraisemblablement à une proche disparition, survit encore à l'heure présente en Angleterre (1) et au fonctionnement des tenures manoriales inférieures, anciens villenages ou copijholds modernes, possessions pour lesquelles les droits et obligations du tenancier sont fixées, non point par la common laiv, mais par la coutume du manoir (2). De l'impossibilité primitive

(1) l'oLLOCK, Tlie enijlish manor dans ses Oxford Lectures, f.ondres, 1890, p. H2-146 et la traduction de cette étude dans Introduction à la science politicpie. Paris, 1893, p. 382-438. r,f. rintroduction de Maitland en tête des Select Pleas in manorial Courts (Schlen Society), 1889 ; — Blakesley, Manorm/ Jurisdiction dans Law qiiarterly Review, t. V, p. 113 et s. ; — Pollock and Maitland, History of enfjlish law (1), I, 582-624. Sur les origines de cette institution et ses rapports avec la copropriété de village, voir Tarticle de Maitland, Sunival of arcliaic comrnitnities dans Law qiiartcriy Review, IX, p. 224 et s., — le travail déjà ancien de Nasse, Ueber mittelalterJiche feldgcmcinschaft in Enijland, Bonn, 1869, le livre de Sbebohm, The english villaf/e communily, Londres, 1883, et surtout l'ouvrage fondamental de V'ino- GRADOFF, Villainaije mi Enr/la7id, Oxford, 1892. Cf. encore Pollock and Maitland, History, p. 614 ; — Kovalewsky dans Aiinales de llnstitut international de socioloijie, II, 1896, p. 200 ; — Kemble, The Saxons in Ewjland, I, p. 21o et s.

(2) Les juristes anglais qualifient habituellement le copyhold un cstatc at will, une tenure à la discrétion du seigneur, une possession précaire. Cette définition ne correspond plus depuis de longs siècles à aucune réalité. II ne faut même pas la prendre à la lettre en ce qui concerne le villenage du Moyen Age : (Vinogradoff, Villainatje, p. 165-167, 172, 212-215, 297-300; — Seebohm, English village community, ch. ii, 5-12 et v, 2-7 ; — Poolock and Maitland, History (1), I, p. 352-359; — Williams, Real propcrty (18), p. 424, 427, 434. Le vilain a tenu à la volonté de son seigneur en ce sens que la cour du roi n'est pas intervenue pour le protéger

pour le tenancier de céder son droit sans l'assentiment du sei^^neur (1) est née la nécessité de recourir, pour réaliser l'aliénation entre vifs d'un copyliold, à un mode de transfert que l'on retrouve un peu partout en Europe, souvent même appliqué aux tenures nobles, dans la période de pleine floraison de la féodalité (2), la transmission par l'in-

niais l'arbitraire seigneurial a généralement été tempéré assez vile par la formation de coutumes du manoir. De là, la formule de Litlletou {Tenuvcs, 73, 77) souvent reprise par -les modernes (Goodeve, neal property (4), p. 320). L'ancien villenage a tiré son nom actuel, copij/iold — tenure par copie, dit Litlleton, — de l'acte instrumentaire qui permet au tenancier de prouver son droit et qui consiste dans une copie de la partie des registres, des rôles de la cour manoriale, constatant la concession de la tenure à son profit (Littleton, ~'.i ; — Seeboiim, p. 20-32; — Vinogradoff, p. 173, 374; — Williams, p. 428, et l'introduction de Maitland aux Select Pleas in Manorial Courte). De nombreuses traces de la précarité relative qu'a eue autrefois le titre du copi/holder subsistent encore dans la structure juridique de cette institution. Sur le fonctionnement actuel du Cop!/hol(l, qui a été gravement troublé par les actes de 1841, de 18"i2, de 1887, de 1894 et quelques autres statuts : Williams, Real property, p. 421-460 ; — Goodeve, Real property, p. 320-336.

(1) Le villenage a généralement été très vite transmissible héréditairement. Sur l'histoire très complexe du développement de l'aliénabilité entre vifs de ces tenures : Vi.nogradofk, p. 16ô, 172, 371-378 ; — Pollock a.nd Maitla.nd (1) I, p. 36j ; — Willl\ms, p. 439- 440,

(2j Pour la France : Esmein, Cours élcmentaire dldstoire du droit français (2), p. 212 ; — Brissacd, Manuel d'histoire du droit français, p. 719; — LucHAiRE, Manuel des institutions françaises, 1892, p. r72, 173 ; — Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, IV, p. 320 332. — l'our l'Allemagne, Sciirœder, Lehrbuch (3), p. 400. — Pour l'Italie, mal;.'ré les dispositions des Libri feudorum, Pertile, IV (2) $5 l4o, p. 382, not<^ 63. — Houard, dans sa traduction des tenures de Littleton, t. I (1706), p. 93, note 6 sur la section 73, fait remarquer l'analogie de cette très ancienne pratique de l'aliénation des tenures par surrender avec les résignations de bénéfices ecclésiastiques (et d'offices). Sur les antécédents préféodau.T de cette théorie, Stobbe, l[a)idbuch des deutschen Privatrechts (édit. Lehmannj t. II, f* partie, p. 369 et s., et l'abondante bibliographie de la note i du ;< 10.;.

termédiaire du seigneur, hij surrender and adniUlance, c'est-à-dire la résignation symbolisée le plus souvent par la remise d'une baguette [virga) ou parfois d'autres objets, gant, etc., opérée par le tenancier entre les mains du lord du manoir — en fait de son intendant — avec prière adressée à celui-ci de concéder à nouveau la même lenure aux mêmes conditions et charges au successeur présenté par le résignant (1). C'était seulement à l'instant où le seigneur — ou l'intendant en son nom — délivrait au surrenderee (celui en faveur de qui la démission est faite), moyennant paiement d'un droit de mutation, comme signe de son admission en qualité de copijholder, la baguette ou le s3'mbole de transmission quelconque qui avait déjcà ligure dans la résignation, que la substitution de l'acquéreur dans les droits de l'aliénateur se produisait. Dans la seconde moitié du XV® siècle, Littleton (74) déclare encore que le copijholder, qui cède directement sa tenure sans résignation préalable, encourt la commise pour cause de forfaiture (2), Cette procédure archaïque du surrender demeure aujourd'hui le mode habituel de transfert des copyholds, quoique ayant perdu sa raison d'être primitive, quoique sim pli liée, et même dénaturée, par les réformes législatives du xix' siècle qui en ont fait sortir, par une évolution comparable à celle qui s'est poursuivie dans nos anciennes coutumes de nantissement, un S3'stème de publicité, — fort imparfait d'ailleurs, - — des actes translatifs de copyholds, publicité par voie d'inscription sur les rôles de la cour manoriale et complétée par, la délivrance au tenancier d'une

(i) ViNOGRAUOFF, p. 113 ; — PoLLOCR AND Maitland, I, p. 3.j2, 337, j79; — Williams, p. 453. N'exagérons pas, en ce qui concerne les temps anciens, la généralité de ce mode d'aliénalion du copyhold. Il faut tenir compte de la diversité des coutumes manoriales. Litt- TETON, 74. Blacrstone (Chompré) III, p. 292. D'autre part, le surrender, s'est aussi appliqué jadis à d'autres lenures : Littleton, 79. Blacks- TONE, m, p. 288.

(2) La comparaison s'impose avec nos anciens fiefs de danger.

copie de son inscription (I). Quand la libert«' de disposer du copyhold en vue de la mort s'est d»'veloppée dans les coutumes manoriales, elle s'est exercée elle-même par la A'oie traditionnelle du surrender et de Vadmillance. Le copyJiolder n'a pu faire passer la terre à l'iiéritier de son choix, au devisee, que par le canal de son seigneur. 11 a dû prendre la précaution de procéder à temps à une résignation, en spécifiant le but poursuivi : obtenir la retranslalion de sa tenure, non pas immédiatement, mais seulement après son décès, à l'individu désigné dans l'acte de démission ou à celui qu'il désignerait plus tard dans ses dernières volontés. Le surrender to use of icill n'est autre chose que l'exécution testamentaire primitive à laquelle sa réfraction dans le milieu féodal imprime une physionomie un peu nouvelle. Aussi les historiens du droit anglais ontils souvent comparé le rôle du seigneur dans le surrender à celui du salmann dans l'aifatomie salienne (2).

Entre ces deux opérations, mancipatio famillx et surrender lo use of u-ill, il existe, il faut le reconnaître, une dillérence très apparente. Tandis que, dans la première, l'intermédiaire de transmission est librement choisi par le disposant^ dans la seconde, il lui est imposé par la coutume. Mais, dès que l'on lait abstraction de cet élément accessoire, la personnalité de l'exécuteur des dernières volontés, on retrouve dans l'une et l'autre, derrière les dissemblances inévitables de cérémonial, le même mécanisme juridique. L'analyse que Blackstone (3) présente du fonctionnement de linslilution anglaise convient aussi bien à l'institution romaine. Toutes deux se décomposent en trois phases ou trois parties : 1° le transfert de propriété du dis-

(1) Williams, /. c, p. 4;j3-4.'ii.

(2) Cf. notamment Vinogradoif, Villuincuio, p. 371 et s La comparaison est plus fréquemment encore inslituée avec l'e/sc dans son emploi comme succédané du testament. Blackstone (Chompré, III, p. 291) exagérant une idée juste, va même jusqu'à ridentification.

(3) Livre III, ch. xxu. Traduction Cliompré, III, p. 288-300.

posant à l'exécuteur — mancipatio familix ou surrender ; — 2° les instructions données à l'inlermédiairo sur l'emploi à assigner aux biens qui lui ont été remis, la déclaration des dernières volontés ; — 3" la rolranslalion de propriété par l'exécuteur aux destinataires — mancipations et traditions définitives, admiilance du devises. A l'origine, en Angleterre, de ces trois opérations, seules les deux extrêmes, le surrender et Yadmittance, ont été douées d'eiïets juridiques, et à ce titre soumises à un formalisme rigoureux. Seules, elles ont occupé la scène. L'opération inlermédiaire^ la déclaration des dernières volontés, s'est accomplie dans la coulisse. Elle n'a d'abord été qu'un simple fait, et non pas un acte comportant un cérémonial spécial et ayant une vertu juridique propre (l). Le tenancier résignant a dû s'en remettre primitivement, pour l'exécution de sa devise, kla bonne foi dn seigneur (2). Mais cette situation s'est modifiée par la consolidation progressive des droiîs du copyholder. Les coutumes manoriales ont assez vite imposé au seigneur l'obligation ferme daccomplir les instructions du copijholder et les cours d'équité sont intervenues pour assurer par une contrainte le respect de celle obligation (3). L'opération intermédiaire, la déclaration des legs, est devenue ainsi à son tour productrice de droils et sa valeur juridique s'est constamment accrue à mesure que des garanties plus efficaces ont été organisées au profit du copyhoUlcr contre l'arbitraire des cours manoriales. Le seigneur ne piuvaut ni s'opposer à la résignation, ni se refuser à admettre comme tenancier l'individu désigné soit dans l'acte de démission, soit par les dernières volontés du résignant, l'esprit populaire s'est peu à peu

(I) Williams, l. c, p. 438.

(2} Blackstone, Chomprc, III, p. 290.

(3) Blackstone, /. c, III, p. 291-295, p. 296 et, sur le mouvement général d'interventiou des cours royales dans les rapports du copyholder et de son /oî'd, auquel se rattache ce progrès : Willl\ms, /. c. p. 432-433.

accoutumé à attribuer à ropérution intermédiaire, aux instructions du disposant, les elïets qui, originairement, avaient été produits par les deux autres opérations combinées. Cette conception est déjà nettement dégagée au temps de Blackstone. Mais c'est seulement pendant le xix^ siècle quelle a produit tous ses fruits et qu'elle a abouti à libérer à peu près complètement le testament ayant pour objet un copijhold du lien qui le rattachait jadis aux deux cérémonies entre lesquelles il s'encadrait nécessairement. Cette réforme a été réalisée en ce qui concerne le siirrender, la remise entre les mains du seigneur, par un statut de I8I0 (i), en vertu duquel la devise de copyhold est devenue désormais valable même pour le cas où elle n'aurait été précédée ou accompagnée d'aucune résignation, qui a rendu le surrender facultatif en tant que préliminaire de la devise et transformé ainsi en une opération autonome, se suffisant à eile-mèm(3, ce qui navait été d'abord qu'une clause ou un complément du surrender. Comme conséquence toute naturelle de cette transformation, le TV7//^ Act de 1837 a étendu aux devises de copyholds l'application des règles destinées à assurer la sincérité et l'authenticité des testaments (théorie de V exécution et de Valtestation) (2). Ce môme statut a amorcé, d'autre part, la seconde partie de la réforme, en supprimant l'un des principaux intérêts qu'avait le devisee à se hâter de solliciter son ad-

(1) z'6 Geo. III, c. 192. Ce statut de ISlii, en sous-entendant lesu;icnder, en suppléant à son défaut, n'a fait d'ailleurs que généraliser une réforme, accomplie déjà antérieurement par les cours d'équité, mais en vue seulement de cas parliculiùrement favorables. Christian sur Blackstone (trad. Chompré), III, p. 292, note 1; — Goodeve, /. c, p. 328 ; — Williams, /. c, p. 4j8.

(2) 7 Will. IV et i Vict. c. 26, ss. 2. 3. i. 5.9.: — Cf. James Williams, Wilh and intestate succession, 1891, p. 42-43; — Joshua WiLLL\Ms, loc. cit., p. 4.10; — Theobald, Lait' of wills {'6), p. 174, p. 181 ; — IIoLDSwoRTii AND VicKERS, Lttw of succession testamentut 1/ and intestate, p. 30 ; — Jaruan", A trcatise on wills, 1893, I, p. 06

mittance, en l'autorisant, pour l'avenir, à comprendre dans ses propres dispositions testamentaires, avant môme d'avoir obtenu sa réception comme copyholder, les copyholds à lui légués (1). Le pas véritablement décisif a été fait dans cette voie par le Copyliold Ad de 1841, qui a décidé que la simple remise au seigneur ou à son intendant d'une expédition du testament pourrait utilement remplacer les formalités plus compliquées du prrseîîtment et de Yadmif tance et servir de base à une réquisition par le devisee de l'inscription de son nom sur les registres du manoir (2). Grâce à cette innovation, compléte'e sur quelques points de détail par le statut 50 et 51 Victoria c. 73, consolidée encore par le Copyhold Act de 1894 (3), il ne subsiste plus guère de la nécessité primitive de la retranslation par le seigneur au devisee qu'une méthode particulière de publicité des transmissions testamentaires de copyholds (4). Cn lent pro-

(1) JosHUA Williams, Realpropertij, p. 456 ; — Goodeve, /. c, p. 328- 329 ; — Jarmax, l. c, I, p. 57.

(2) JosHUA Williams, L c, p. 458 ; — Goodevk, p. 32G : — Statut 4 et ii Victoria, c. 35, ss. 88-90.

(3) 57 et o8 Vict. c. 46, ss. 84-£5.

(4) On retrouve encore une dernière trace, très atténuée de la conception ancienne dans un passage du Land Tramfer Act de 1897: 60. 61. Vict. c. 65, ss. 1, 4. Ce statut, qui a réalisé timidement, et un peu à la dérobée, l'une des réformes les plus importantes et les plus heureuses qu'ait jamais subies le régime successoral anglais, l'e.xtension sur la real prop^'lij des pouvoirs des personal représentative — exécuteurs testamentaires et administrateurs de succession — présente plus que tout autre les défauts habituels au droit statutaire anglais : l'absence de logique, de cohésion et surtout de clarté. C'est ainsi sans doute que s'explique la disposition singulière et quelque peu énigmatique, de ss. l, 4, qui, au principe que l'exécuteur ou l'administrateur sont investis des copyholds du défunt comme des autres éléments de sa real property, apporte exception pour le cas où l'admission ou un autre acte du seigneur sont nécessaires pour donner perfection au titre de l'acquéreur. Cf. RoBBiNS, Dévolution of real cstatc on doath undcr part I of the Land transfert Act IS97, '1" éd., Londres, 1898, p. 25 ; — Brickdale AND SiiELDox, Land transfert Acts 1873 and 1897, Londres, 1899,

roNCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE 473

grès des mœurs, activé surtout, pendant le xix° siècle, par l'intervention législative, a donc renversé le rapport originaire des éléments dont s'est composé jadis le surrender to lise 0/ icili ou, plutôt, a éliminé deux de ces éléments. Le surrender et Yadmillcuicc passant d'abord au second plan, puis tombant en désuétude, l'instruction adressée à l'ex»^cuteur a hérité des vertus juridiques du double transfert et est devenue ainsi le testament de copyhold.

L'évolution que je viens de retracer, qui s'est poursuivie en Angleterre dans des temps très proches de nous, qui, à l'heure présente, arrive à peine à son couronnement naturel nous fournit, dans ses grandes lignes, une image assez fidèle du mouvement de la pratique romaine qui a progressivement dégagé de la maucipatio familiœ le testament per œs et lihrara. Les traditions nationales, résumées dans l'ouvrage de Gains, ont, en tous cas, conservé le souvenir d'un processus tout à fait analogue. Là aussi, la déclaration des legs parait bien rire restée primitivement en dehors du cercle dos actes juridiques dont la coutume réglementait les formes et les effets. Gains affirme assez clairement l'absence de formalisme dans la dernière phrase du § 103, commentaire II : Namque olim familiœ emptor... heredis locum obtinehat et oh id ei mandabat testator qidd cuique post rnoi'tem siiam dari vellet. Ces expressions, dont la portée est éclairée par le contraste du formulaire renfermé dans le § 104, ne peuvent viser que des instructions non solennelles (1). L'absence de vertu juridique n'est pas moins probable. Pour la nier, il faudrait supposer, non seu-

p. 242,208, 264-263, 272; — Holdsworth and Vickers, /. c, p. 30. 178 ; — Sydney E. Williams, Concise Treatisc on the laïc rclating to Ic'jal représentatives real and personal, Londres, 1899, p. 73. Pour l'élat du droit anglais sur ce point, antérieurement à VAct de 18!)7; Vaughan Williams, Executors and administrators (9), II, p. 16o7.

(I) Même observation pour la fin -de lavant-dernière phrase du J 102 : « eumque rogahat quod cuique post mortem suam dari vellet. rt Cf. r.iRARD, Manuel, p. 783 ; — Cug, /. c, p. 298, texte et notes 2 et 3.

474 IXÏROD.MCTION

lement — ce qui est 1res admissible — que la mancipatio familice n'est qu'une application particulièrement ancienne (le la fiducia ciim amico (I), mais aussi — hypothèse dont Tinvraisemblance a été souvent démontrée (2) — que, dès le temps reculé où s'est constitué notre antique procédé de réalisation des dernières volontés, la fiducie engendrait déjà une action en exécution contre l'acquéreur fiduciaire. La nuncupatio verbale ou écrite ne s'est donc introduite que tardivement dans le cérémonial officiel de la mancipatio familise. Elle s'y est développée d'abord à côli; des lormalités anciennes, puis à leur place. A Home comme en Angleterre, le public s'est progressivement habitué à chercher dans les déclarations solennelles du disposant la source des eiïots juridiques produits primitivement par les deux transferts qui, perdant ainsi leur raison d'être, étaient, dès lors, condamnés à une plus ou moins prompte élimination. De ces deux transferts, l'un, le second — mancipations ou traditions par Vemptor familise aux destinataires — a complètement disparu, l'autre, le premier — mancipatio familix — a perdu sa portée juridique et ne s'est maintenu que par la force de l'accoutumance comme une formalité désormais vide de sens.

Le § 104 du commentaire II de Gains nous fournit enfin un dernier renseignement sur l'histoire de la transformation de l'exécution testamentaire en testament. Ce mouvement a été accéléré par une réaction de la théorie de

(1) En ce sens : Cuc», Institutions juridiques, p. 643. La fiducia cum amico a servi, en effet, à l'époque classique à réaliser des opérations fort analogues : Girard, Manuel (2), p. ."ilO, note 3. La détermination de son rnle et de ses applications ont d'ailleurs soulevé de très vives controverses. Cf. dans la Zeits. der Sav. Stif., Rom. Ahtlt., les articles de Hfxk, Die fiducia cum amico contracta Ein Pfandtjeschûfl mit Salmann, X, 1889, p. 82-138; — ]\iemeyer, Fiducia cum amico und depositum, XII, 1891, p. 297-324 et Gœppert, Fiducia cu.m amico contracta, XIII, 1892, p. 317-356. Cf. encore: Fadda dans Per l'VlII centenario délia uaiiersita di Bolotjna. Rome 1888, p. 19i-l97.

(2) Girard, Manuel, p. oil, note 5.

radoption comme héritier sur la théorie de l'exécution testamentaire. Il suffit, en elTet, de parcourir le formulaire du testament per <es et lihram, tel que nous l'a conservé Gaius, pour prendre immédiatement conscience qu'il a été constitué en partie à l'aide d'emprunts pratiqués dans le cérémonial de l'institution calath coniitiis. Les paroles que prononce le disposant en pnîsentanl à l'assistance les labiiUe testamenti ont visiblement été adressées, à l'origine, non pas à cinq témoins, mais aux Quiriles, c'est-à-dire à l'assemblée populaire. 11 est vrai que la clef de cette particularité pourrait être cherchée dans la conjecture émise notamment par Jhering (1 i, d'après laquelle la raancipaiion aurait exigé primitivement le concours du peuple entier. Je ne me dissimule pas que, si l'argument tiré en ce sens de l'identité entre le nombre des témoins de la mancipation et celui des classes dans la constitution de Servius est des plus fragiles (2), l'idée même que la réquisition de lintervention des témoins instrumentaires doive son origine à une atlénuation de l'exigence antérieure de l'intervention de l'assemblée populaire trouve, en revanche* un appui assez fort dans lliistoire comparative (3). Cette conjecture

(1) h\?.msG,Geht. des ruininclicn liechts [li), I, p. 141 = Meulenaehe,

I, p. d 43. Pour rénumération des antres partisans de la même opinion : VioLLET, Jlisloirc du droit civil français, p. 00;>, noie 3.

(2) (iiRARD, Manuel, p. 280, note i.

(3) VioLLET, /. c, p. G06. M. VioUet exagère la précison des renseignements que fournissent à cet égard les coutumes de l'époque franque. La nature primitive de la Sala germanique et les origines de VAuflassinKj judiciaire demeurent encore des problèmes très controversés et fort obscurs (Sur la bibliographie remarquablement riche de cette matière : Brunner, Grwidzii(je der dcntschen Hechtsf/esc/*/f/t(e, 1901, § 47, p. 176-177 et Stobbe (Lehmann ), Handhiich,

II, 1, p. 369, § lOii.note 1). Mais, en faveur de l'opinion émise par l'auteur, me paraissent militer : 1» de nombreux indices fournis, non seulement par les coutumes Scandinaves sur lesquelles s'appuie M. VioUet (Cf. Dareste, Etmles d'histoire du droit, p. 293 et 310 ; — lÎEAUCHET, Nouvelle rcvuc Itistoriqut' de droit, 1887, p. 382 ; — Lehmann, Die allnordischc Auflassun;/ dans Zeits. der Sav. Stif. G. A., 1884, V, p. 84-116) ; mais surtout, par le vieux droit juif ^Genèse, XXIII,

pourrait peut-être justifier l'invocation du témoignage des quirites, mais non pas l'emploi des mots ita do ita lego ita testor dans les instructions adressées à l'exécuteur testamentaire. Il y a contradiction manifeste entre ces termes qui impliquent transfert direct et le recours à l'intermédiaire de transmission. La phrase en question n'a pu pénétrer dans le formulaire de \i\.mancipatio familiœ qu'au moment où cette institution a commencé à se transformer en testament et elle ne prend un sens précis qu'autant qu'on la replace parmi les cérémonies de la disposition calalis comitiis (1).

Ce n'est pas d'ailleurs uniquement dans les formes, c'est aussi dans les règles de fond du testament per œs et libram que s'atteste clairement une imitation de l'adoption comme héritier. Les deux adages instituiio heredis est capiit et fundamentum testamenti et nemo pai'tim iestatus, partim intestatus decedere potest^ qui constituent une énigme absolument indéchiffrable et auxquels on chercherait vainement à assigner une raison d'être acceptable, quand on y voit avec quelques auteurs (2) une invention tardive des prudents, contemporaine de l'apparition du testament per ses et libram, deviennent, au contraire, très aisément explicables quand on les envisage comme une survivance des modes de dispo-

XXXIII, 19-20 ; — Padh, IV ; — Jérémie, XXXIII, 8-14 ; — Rapaport, Dcr Talmitd und sein Redit. Zeits. fiir veiy. R. w., XIV, p. 47, note o9 . p. 132, note 236, p. 137, note 288 ; — Hartmann, Das Buch Ridh in der Midvasch-Litteratur, Francfort, 1901, p. 75-84) et quelques autres systèmes juridiques archaïques; 2° le rôle primitif des témoins (approLiation, autorisation) ; 3° le lien si souvent attesté entre le concours des assemblées populaires, du seigneur ou du juge, des témoins dans les aliénations immobilières et les anciennes formes de propriété collective.

(1) Peut-être aussi une partie de la formule prononcée par Vemptov familiœ dans le testament per ses et libram : — et ea quo tu jure testarnentum facere possis secundum legem publicam — a t-elle été extraite du cérémonial de l'institution calatis'comitiis. Cuq, Institutions, p. 295, note 1 et p. 522.

(2) Ci;o, Institutions,]). 526.

sition d'hérédité antérieurs aux XIT tables (1). Ils se présentent à nous comme les conséquences très naturelles du fonctionnement régulier de l'institution calatis comitiis, disposition permettant au citoyen, dont la maison était déserte d'enfants, de se donner, avec l'assentiment du peuple, un continuateur de sa personnalité, un associé qui recueillerait après lui son patrimoine, un Itères suiis artiiiciel, sans toutefois lui imposer ni la vie commune, ni la soumission à la puissance paternelle, ni l'abandon du status familise antérieur. La présence de l'héritier institué, dont les prérogatives se modelaient, selon toute vraisemblance, sur celles de Vheres siius, avait le même effet que la présence d'un descendant in patria potestate o\i d'une fcmmi' ^n manu ; elle empêchait l'anéantissement d'une maison et le retour des biens qui en avaient été la dotation aux associations domestiques sorties do la même souche, aux agnats (2). Tant qu'il restait un copropriéiairo, hères suus ou institué, pour soutenir sur sa tète la propriété du patrimoine dont le défunt n'avait été en quelque sorte qu'un administrateur à larges pouvoirs, il ne pouvait y avoir place pour la succession ab intestat proprement dite, c'est-à-dire pour la dévolution aux agnats. D'autre part, l'institution calatis comitiis n'étant admise qu'en l'absence d héritier sien et pour remédier à cet état de choses, il va de soi qu'aucun concours n'était possible entre les trois ordres de succession, hérédité nécessaire, institution contractuelle et succession ob intestat. La règle 7irmo partim testatus doit manifestement son origine au système successoral primitif dont l'esprit ressort si nettement de la disposition souvent citée des XII tables, V, 4 {'■)) : si intestate moritur, cui snns hères nec escit, adgnatns proxinius faniHiam habelo, dès

(1) (iiHAiU), Manuel (2), p. 772, note 3.

(2) Cf. sur lo droit des lignais, Cuu, In^tHuHons, p, 200 et les textes cités par lui, note 2

(3) Cf. dans le Biillelino delT Istituto <li dirittn io)iian,i, Scialoja, 111, 1890, p. 170-177 et Iîom-a.nte, IV, 1891, p. 90-143; VU, 1S94, p. l.i 1-201.

478 INTRODIXTIOX

que l'on consent, comme nous y invitent les enseignements de l'histoire comparative, à en accepter l'interprétation la plus littérale. On comprend facilement aussi qu'il n'ait été permis d'apporter des exceptions ou des dérogations aux elTels naturels de l'institution d'un héritier, sous la forme de legs ou de nominations de tuteurs, que dans l'acte même d'institution, dans la charte successorale accordée par l'assenihlée populaire ; qu'il n'ait point été possible de res.treindre après coup, ex post facto, le droit d'expectative et le Beispritchsrechl nés du vote des comices ; que, d'autre part, le peuple qui consentait d'ordinaire les mesures nécessaires pour empêcher la destruction dune communauté domestique par suite de la mort de son chef sans héritier sien, ne soit jamais intervenu, à la demande d'un testateur prévoyant cette destruction et y consentant, pour écarter, uniquement à l'égard d'un bien particulier, les principes habituels de la dévolution aux agnats. Les mêmes causes ont produit des conséquences fort analogues dans le droit grec où les autres dispositions en vue de la mort n'ont d'abord été que des clauses de l'adoption testamentaire ou, du moins, n'ont pu, à l'origine, être réalisées, indépendamment d'une û:.tzo[t^t.z ^ que par des procédés analogues à la mancipalio familiae^ comme celui que nous fait connaître le prétendu testament de Xouthias (1).

(1) Dareste, Haussoullier, IIei.xach, Recueil des inscriptions juridiques grecques, 2^ série, 1" fascicule, p. 60-61. — Signalons aussi, dans le même ordre d'idées, l'extrême fréquence des stipulations en faveur de tiers dans nos institutions contractuelles du haut Moyen \'^e : Huebner,D/c' donationes post obitum und die Schenkmigen mit Vorbehalt des Messbrauchs im dlteren deulschen Recht dans les Untersuchungen de Gierke, XXVI, p. 67-73, § 13; — Beseler, Die Lehre von den Erhiertrdgen, II, 1, p. 215, p. 233; — R. Caillemer, /. c, p. o.ji ; — et, sur les institutions du droit germanique moderne qui sont issues de ces anciennes pratiques : Hellwig, Die VerWage auf die Leistung an Dritte, Leipzig, 1899, p. 591-670; — ScHiFFNER, Der Erhvertrag nach dcm B. G. B. fur D. R. léna, 1899, § 18, p. 08-83 (dans les Abhandlungen zum l'rivatrecht und Civil-

L'acclimatation, dans la théorie classique de l'acte à cause de mort romain, de ces deux règles : la nécessité dune institution d'héritier pour soutenir les dispositions à titre particulier, l'incompatibilité de la dévolution léf^ale et de la dévolution par la volonté du de ciijus, règles qui, l'une et l'autre, à l'époque où cette théorie s'est arrêtée, avaient perdu leur signification sociale, leur raison d'être économique, démontre assez combien profonde a été l'inlluence exercée par le contact de l'adoption d'héritier sur les transformations de la mancipatio familiœ (1). A cette inlluence ont été dûs d'importants résultats : la propagation du concept rigide de la succession in iiniiersinn jus^ de la représentation active et passive du défunt, que nos législations latines ont emprunté aux compilations de Justinien et dont la plupart d'entre elles n'ont malheureusement point encore réussi à se débarrasser (2) ; le retrait à

prozcss de Fisclier et Dcr Vcnnnchtnissvcrtrag nacli œsterreiclnschen liecht, Leipzig, t891, § 18, p. 99-1 i:j.

(1) Cuu, Institution:^ juridiques, p. 521 et s.

(2) Pour l'indication des traits distiiictil's de ce concept : IIœlder, Die SteUu)iij (lea nniiischm Erben dans Sac. Stiftunrj. R. A. XVI, 189o, p. 221-299. C'est surtout par la réglementation donnée â la représentation passive que se caractérise le concept romain qui pèse si lourdement sur nos droits latins. Que devenait, dans la mancipatio famitiœ, le passif du défunt? Je laisse de côté cette question. Elle nous entraînerait sur le domaine de la pure conjecture. Elle met d'ailleurs en jeu des problèmes qui ne sauraient être trancliés d'un mot : porti'e et limites de l'intransmissibilité primitive des obligations, liaison originelle de la représentation passive à la représentation active ou adjonction tardive de la première à la seconde. Dans la plupart des sociétés où il est possible d'observer le fonctionnement de l'exécution testamentaire, soit sous sa forme première, soit sous sa forme dérivée, elle nous apparaît, en même temps qu'un mode de distribution de l'actif, comme un procédé de liquidation des dettes (Voir notamment, pour nos coutumes du haut Moyen Age : R. C.\ille.\ier, loc. cit., p. 422-473 : — pour le droit grec : Scuulin, Griechische Testament, p. 30 ; — Be.^ichet, /, c, m, p. 099 : — pour le droit musulman : S.\cii.\r, Muliammcdanischcs lieclU nacit schafiiti^cluT Lehre, 1897, p. 237.) Il n'est point invrai-

Vemptor familiae de rapiitude à recueillir et conserver les biens dont le de cvjus n'avait pas réglé l'application ou dont l'emploi prévu n'avait pu rtre obtenu, le transport de cette prérogative à l'un — ou à quelques-uns — des destinataires délînitifs, à l'héritier testamentaire (l) ; enfin, et surtout, la suppression de l'interposition du familiœ emp-

semblable qu'il en ait été de même de la mancipatio familiœ romaine. Mais les sources ne nous renseif^nent pas sur ce point. En ious cas la représentation passive du défunt, telle que la connaît le droit classique, caractérisée par Toblifiation iiUra vires, est certainement étrangère à la mancipatio familiœ, comme à toutes les autres variétés de l'exécution testamentaire. Cette théorie, qui tire visiblement son origine de l'organisation primitive de la communauté domestique et de la solidarité familiale, n'a pu se communiquer à la succession testamentaire romaine que par l'intermédiaire de l'institution calatis comitiis.

(l) Nous assistons au même phénomène dans nos coutumes médiévales, en observant, de siècle en siècle, la transformation des clauses du testament destinées à régler le sort du reliquat d'actif produit par la liquidation de la succession et après exécution des dispositions particulières ; prescriptions d'emploi du résidu, institutions in residuo. Nous y suivons pas à pas la substitution de l'héritier à l'exécuteur testamentaire comme bénéficiaire de la défaillance des legs, la pénétration gradu'-Ile de l'institution d'héritier dans le complexus de dispositions particulières greflées sur l'exécution testamentaire (cf. R. Caillemer, /. c, p. 476-512;. Une évolution analogue s'est reproduite dans des temps plus proches de nous, pour les ivills de personalty, en Angleterre oii l'exécuteur testamentaire, après avoir été investi — en l'absence de désignation d'un residuary legatee spécial — du résidu, d'abord pour le distribuer, puis pour le conserver pour lui-même, a été transformé en 1830 ^Statut II, George IV et William IV, c. 40) en un trustée pour le compte du next of kin, a dû désormais répartir le reliquat entre le conjoint et les parents du de cujus, conformément aux règles prescrites par le statut of distribution pour la liquidation des successions ab intestat, à moins d'en être dispensé par une clause spéciale, clause qui, d'après la jurisprudence actuelle, ne^produit efTet qu'à la condition d'être très formelle : Valghan Williams, Edccutors and administrators (9), II, p. 1343 et s. ; — Jo.-hua Williams, Personal property, p. 442 ; — R. Caillemer, /. c, p. 50T-oll.

ùXà

tor entre le disposant et les gratifiés dans la série des propriétaires successifs des biens légués, la substitution aux deux mutations anciennes d'un unique transfert (1). Le passage direct de la propriété de la tète du de cujus sur celle des liériliers de son choix qui, dans l'institution calatis comiliis, était le résultat de l'établissement entre vifs, au profit de l'institué, d'un droit de copropriété sur le patrimoine de l'instituant, ne s'est opéré dans la mancipatio familiœ, devenue le testament /?«;• œset libram, qu'après la mort du disposant, comme au temps où ce passage n'avait lieu que par le canal de Vemptor familiœ. Les mancipations et traditions par l'exécuteur des dernières volontés aux destinataires sont tombées en désuétude, mais non sans laisser une dernière trace, l'exigence de l'addition d'hérédité et la théorie de l'hérédité jacentc qui, appliquées à l'institué testamentaire à la diilérence de l'adopté comme héritier, ont rapproché sa situation de celle de l'agnat appelé à la succession ab intestat.

Grâce à la réaction de l'acte dit testament comitial sur la mancipatio /amiliœ, le de cujus a pu désormais sassurer des continuateurs de sa personnalité sans être obligé, comme dans l'institution calatis comitiis, de leur conférer, de son vivant, des droits immédiats. Le testament per ses et libram a hérité du caractère de révocabilité de l'opération qui lui avait servi de prototype, l'instruction adressée à l'exécuteur testamentaire. 11 a même comporté à certains égards un plus libre exercice de la faculté de repentir. Le concours du familix emptor est devenu inutile le jour où ce personnage n'a plus été qu'un comparse, n'a plus acquis aucun droit en vertu de la mancipation. Mais ce progrès lait dans la voie de la révocabilité a été, en grande partie, compensé par l'introduction d'exigences nouvelles.

(1) (^'est surtout à ce point de vue que le rapprochement de 1 histoire du surrender la use of icill est de nature à éclairer les origines du testament romain.

La révocation des déclarations de dernière volonté a été soumise à un formalisme plus rigoureux encore que leur émission. Les effets d'un testament n'ont pu être anéantis que par la confection d'un testament postérieur qui, luimême, pour être valable et produire sur le premier sa vertu destructive, a dû contenir une institution d'héritier (1). Libre de changer les bénéficiaires de ses dispositions, le de cujus est demeuré impuissant, tant que le droit prétorien n'est point venu corriger les rigueurs du droit civil, à effacer ejitièrement les conséquences d'un premier testament, à restituer leur empire aux principes de la succession ab intestat. Cette règle ne tire certainement pas son origine du fonctionnement primitif de la mancipatio familiœ. On y a vu parfois un trait particulier au testament per tes et libram, résultant de l'application à cette nouvelle opération du principe de correspondance entre les modes d'établissement et les modes d'extinction des droits. Mais la méthode qui consiste à chercher la clef de toutes les singularités du droit romain dans les lois propres de sa technique juridique m'inspire quelque défiance. Je ne puis l'accepter que comme un pis aller. Jhering lui-même qui, par son Esprit du droit romain^ a tant contribué à la mettre à la mode, en a senti depuis les dangers et les a signalés dans ses dernières œuvres. Elle a, en effet, le grave inconvénient de détourner le romaniste de la recherche des seules causes vraiment intimes et agissantes qui commandent les phénomènes juridiques, à savoir leurs raisons d'être sociales et économiques. La mise en œuvre rigoureuse de la dite loi de correspondance eût produit d'ailleurs

(1) Telle est du moins l'opinion dominante aujourd'hui et cette opinion trouve une justification vraiment décisive dans les textes ; Girard, Manuel (2), p. 814-8KJ ; — Kruegkr, Krilische Vcrsuche, 1870, p. 1-40; — Zeits. der Sav.-Stif. R. A., 1880, I, p. 53-67, et la poléf mique poursuivie dans ce dernier recueil entre Schirmer, 1886, VIJ, 1, 1-14 ; — 1887, VIII, p. 99 et s. et Krueger, VII, 2, p. 91-94; — YIII, p. 109 et s. '

FONCTION DU DROIT CIVIL COMI'AlSl': 483

de tout autres conséquences. Elle eût conduit à l'organisation dun mode solennel de révocation du testament, comportant l'accomplissement des formalités de la mancipation, nécessitant la présence de l'individu qui avait figuré dans le testament comme familix emptoi\ mais pour jouer, celte fois, un rôle inverse, le rôle de vendeur fictif. Elle est impuissante à justifier la dénégation au de cujtis du droit de révoquer un testament sans le remplacer par un autre. Nous sommes encore ici, — il est difficile d'échapper à cette conclusion — en présence d'un emprunt fait à la théorie des dispositions calatis comitiis. La règle en question cadre fort bien avec la structure générale et surtout avec la fonction économique de cette antique institution. Le même motif, — le souci d'éviter la disparition d'une communauté domestique, l'extinction d'un culte privé, l'élimination d'une des cellules de l'organisme social, — justifiait à la fois et l'admission de l'adoption d'héritier comme moyen de remédier artificiellement à l'absence d'héritier sien, et l'interdiction adressée à l'auteur d'une disposition de ce genre de retirer sa vocation à l'institué choisi d'abord par lui, sans associer en même temps une autre personne à la copropriété de son patrimoine, sans désigner un nouveau continuateur éventuel de sa personnalité. 11 n'y avait qu'un seul cas, le cas de survenance d'un hères suus, où l'effacement pur et simple des effets de l'institution calatis comitiis fût désirable. Mais ce résultat était atteint d'une façon beaucoup plus sûre par l'application automatique de la T^^Xe posthumi adgnatione testamentum rumpitur qui faisait tomber l'adoption d'héritier quand la cause qui l'avait provoquée, l'absence d'héritiers siens, venait elle-même à disparaître. Superflue dans cette hypothèse, la révocation isolée de la disposition calatis comitiis eût provoqué, en dehors de là, l'anéantissement d'une maison, d'un culte, d'une unité économique, en supprimant, sans les remplacer, les mesures antérieurement prises, pour conjurer cette redoutable éventualité. S'il s'est jamais rencontré —ce qui

est presque invraisemblable — tant qu'a duré le régime successoral si clairement décrit par le texte fameux des XII tables (V. 4) — des chefs de maison assez peu soucieux des intérêts de leur familia et du bon renom de leur propre mémoire pour poursuivre la réalisation de pareils desseins, on s'explique aisément que les assemblées populaires leur aient refusé tout concours, que la coutume ait dénié toute efficacité à leur volonté. Tout indique que cette règle du droit civil, la nécessité d'une institution d'héritier nouvelle pour révoquer l'institution antérieure, a été d'abord formulée en vue de la disposition calatis comitiis.

Je n'oserais toutefois affirmer qu'elle appartienne au fond primitif de cette théorie. J'ai déjà constaté que, ni les sources romaines, ni l'histoire comparative ne nous fournissent les données indispensables pour résoudre ce problème : l'institution calatis comitiis a-t-elle été destinée à l'origine à conférer un codominium et un droit d'attente successorale absolument indélébiles, ou, au contraire, la successibilité créée par elle a-t-elle pu être détruite par un concours de volontés du disposant et de l'assemblée populaire? Dans son dernier état, à l'époque où elle a collaboré par son influence au dégagement de la notion de l'acte de dernière volonté, l'institution comitiale, déjà peut-être profondément dénaturée par une transformation dans son cérémonial semblable à celle qui nous est attestée pour l'adrogation, la disparition de l'intervention effective de l'assemblée populaire, comportait sans doute une certaine faculté de repentir. Mais en a-t-il toujours été ainsi? Rien ne le prouve. Il existe même une raison de douter. Les actes appartenant à la même famille que le prétendu testament comitial, dont le jeu peut être étudié dans d'autres civilisations, tendent généralement à donner à l'institué entre vifs ou à l'adopté comme héritier, sur le patrimoine du disposant, des droits, sinon identiques, du moins très semblables à ceux que la coutume reconnaît aux^ descendants ou, en général, aux membres actifs de la communauté domestique sur la fortune du chef de maison. Or,

j'ai précédemment signalé, à la suite de Schirmer, toute une série de particularités du droit classique qui, à la lumière de l'histoire comparative, se révèlent comme de très claires survivances d'un régime antérieur où le titre de l'héritier sien était à l'ubri des atteintes du de cujus^ ne pouvait être entamé par des dispositions en vue de la mort. La théorie de l'exhérédalion, dont les lignes n'étaient point encore pleinement fixées au temps de la jeunesse de Cicéron, est d'origine relativement récente. Si elle s'est développée, ce qui est possible, dès avant la constitution du testament per ses et libram, dans les dispositions calatis comitiis, ce ne peut ôlre que par suite d'une déformation de cette institution, au contact de l'exécution testamentaire. L'emploi de la mancipatio familiœ permettant de paralyser les effets de la successibilité nécessaire de l'héritier sien, d'éluder l'application de son droit d'opposition, les Romains se sont peu à peu habitués à concevoir la vocation de V hères suus comme susceptible d'être éteinte par une expropriation édictée par le chef de famille, et des clauses destinées à atteindre ce but se sont introduites déjà peut-être dans le formulaire de la disposition comitiale. L'admission de la possibilité d'exhéréder indirectement l'héritier institué en formulant, au profit d'une autre personne, une nouvelle institution, n'a-t-elle pas été due aussi à une réaction de la mancipatio familiœ^ théorie qui, dès l'origine, avait ouvert accès au profit du disposant à la faculté de repentir? Les sources sont muettes à cet égard. Je dois me borner à poser un point d'interrogation.

L'inlluence de l'institution calatis comitiis sur l'évolution de la mancipatio familiœ n'a pas été uniquement bienfaisante. Si elle a hàlé la marche naturelle du mouvement d'idées, qui tend.iil à transporter à l'instruction adressée à l'exécuteur testamentaire les effets primitivement attachés au double transfert que l'emploi d'un familiae eniptor permettait d'opérer, elle a, en revanche, encombré la doctrine du testament d'une série de règles dont quelques-unes —

la rupture par survenance d'héritier sien, par exemple (l) — y ont produit des effets inQniment plus étendus que ne l'exigeait la défense des intérêts légitimes qu'elles paraissaient destinées à sauvegarder ; dont d'autres, beaucoup

(1) Le seul motif que l'on puisse invoquer pour expliquer rationnellement la transplantation de cette théorie dans la matière du testament, à une époque surtout où déjà se développait l'emploi de l'exhérédation comme moyen d'exclure les sui heredes, — à savoir que le testateur n'eût probablement pas formulé les dispositions testamentaires s'il avait prévu la survenance d'un hères suus, — est impuissant à justifier les effets brutaux de la rupture du testament. N'oublions pas, en eflet, qu'à l'origine le testateur, alors même qu'il envisageait cette éventualité, n'avait aucun moyen d'empêcher la rupture. Gains, 11, 140-141. La considération que je viens de signaler n'eût pu conduire qu'à l'organisation de mesures analogues à celles qui sont édictées dans l'article 888 du ^ode civil italien (cf. Pacifici Mazzoni, CocUce civile italiano commentato (éd. Anau), VIII, 1880, p. 417-432 ; — Cesare Losana, Délie successioni testameiitarie (Extrait de II digesto italiano), p. 3oO et s.), ou surtout dans l'article 2079 du Code civil allemand. « Une disposition de dernière volonté — dit cet article 2079, dont le fondement ressort suffisamment de la place même qui lui est assignée parmi les dispositions sur l'annulabilité du testament pour cause de vices dans la volonté du testateur — peut être attaquée, lorsque le de cujus a omis un légitimaire existant à l'époque de l'ouverture de la succession dont l'existence ne lui était pas connue lors de la confection de la disposition, ou qui n'est né ou devenu légitimaire que depuis cette confection. L'action en annulation est fermée quand il y a lieu d'admettre que le testateur aurait pris la disposition même en connaissance de l'état de choses. » Le droit d'agir en nullité n'appartient d'ailleurs, art. 2080, 3°, qu'au légitimaire victime de l'omission involontaire. Sur le lien de filiation historique existant entre cette disposition du nouveau code, qui a trouvé des précédents et des points d'attache dans les législations antérieures d'états allemands (P^RiEDRicH MojiMSEN, Entwurf cines deutschen Reic/isgesetzes ueber das Erbrecht, p. 476-479, p. 481 ; Code civil saxon, 2601 ; — Preussisches Landrecht, II, 2, § 450-453, II, î, § 444, 1 ; — Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, 4^ éd., 1896, III, p. 611-614, § 208; — FoERSTER Eccius, Preussisches Privatrecht, 7^ éd., 1897, IV, p. 474, § 256, VI) et la théorie romaine de la rupture du testament par survenance d'héritier sien, voir : Protokolle der Kommission fur

plus nombreuses — notamment la nécessité d'une institution d'héritier pour soutenir les dispositions à titre particulier, l'incompatibilité de la dévolution ab intestat et de la dévolution testamentaire, l'interdiction de détruire un testament, sans en contectionner un autre — n'y coQservaient plus aucune raison d'être vraiment sérieuse. C'est seulement quand on replace ces théories dans le milieu où elles sont nées, quand on les rattache au rétame successoral évoqué par les XII tables (Y, 4) et aux adoptions d'iiéritier formulées devant les comices par les chefs de maison dépourvus de sui heredes, que l'on peut saisir les causes économiques et sociales qui en ont provoqué l'établissement. Elles apparaissent inévitablement comme un produit artillciel de la science juridique à quiconque s'imagine que le testament a existé de tous temps à Rome.

Ce nest pas d ailleurs uniquement dans l'histoire des dispositions de dernière volonté que s'accuse ce respect ■aveugle du passé, qui entraînait la jurisprudence romaine à maintenir indéliniment l'application de cérémonies ou de

die zweite Lemnij D. E. d. B. G. B., V, p. ;)2-û8 ; — Motive zu dem Entwiirfe e. B. G. B., V, p. 50-53 ; — Schifi-.ner, PfUchttheil, Erhenausgleichiing und die sonstigen gesetzlichcn Vermdchtnisse nach B. G. B. léna, 1897, p. 4-7; — Strohal, Bas deutsche Erbrecht aiif Gnmdlage des B. G. B., 2« éd., Berlin, 1901, p. 162, § 41 ; — Meis- CHEiDEu, Die letzwilligen Vcrfagimgen nach B. G. B. Leipzig, 1899, p. 149; — EiNDEMANN, Lehrbuch des bïirgcrlichcn liechts, 1899, III, p. 210, § 492 6 ; — Enneccerus et Leumann, Das biirgerliche liecht, II, 1!)00, p. 563. Cette doctrine romaine, dont l'influence se fait encore beaucoup trop sentir à Tiieure actuelle dans certaines législations (par exemple Code civil autrichien, art. 7T7-778 ; Code civil portugais, art. 1760 et, surtout, Code civil espagnol, art. 814) me paraît avoir été ramenée par la nouvelle codification allemande aux proportions exactes qu'elle comporte dans son application au testiinient. La réaction contre la tyrannie des idées romaines a été poussée trop loin par le Code français, art. 1046, et le Code de Zurich, art. 1049, qui, en écartant purement et simplement la rupture pour cause de survenance d'enfant, ont risqué de faire produire parfois au testament des effets qui excèdent la volonté du testateur.

pratiques qui avaient perdu depuis longtemps toute signification. Il n'est peut-être pas une seule théorie du droit classique dont la réglementation ne contienne le môme mélange, d'une part, de solutions dues à une nette perception de sa structure économique, de ses conditions de bon fonctionnement et, d'antre part, de dispositions devenues purement arbitraires, eaipruntées aux institutions oubliées qui l'avaient précédée dans l'usage. Ce phénomène, il est vrai, se reproduit avec plus ou moins d'intensité dans tous les milieux possibles, et c'est surtout grâce à lui que l'historien peut d'ordinaire pousser son enquête sur l'évolution interne d'une législation un peu au delà de la période historique'. Il nous est aisé de l'observer encore dans nos sociétés contemporaines. Mais le droit romain est certainenrent, avec la common laio anglaise, l'un des systèmes juridiques où il a eu le plus d'acuité. C'est là, à mon sens, qu'il faut chercher l'une des principales causes de l'étroitesse et des vices si apparents de celle forme artificielle de la technique juridique que l'éducation romaine a développée dans l'Europe chrétienne, dont les pandectistes se sont fait de nos jours les conservateurs, et à laquelle un nouvel aliment est fourni présentement par l'interprétation et la mise en œuvre de la partie générale du Code civil allemand, qui, malgré quelques retouches heureuses réalisées par la commission de rédaction du second projet, conserve encore l'empreinte beaucoup trop accusée de tous les défauts de la romanistique. Quand nos juristes, à la suite de la renaissance bolonaise, se sont habitués à envisager le droit romain comme l'idéal juridique invariable, comme la raison écrite, et ont abordé l'étude de celte législation, non pas avec l'esprit de libre examen et de discussion du savant, mais avec l'esprit de soumission du théologien et de l'apologiste, il leur a fallu trouver une justification rationnelle de ces innombrables survivances qui ne comportaient que des explications historiques. 11 était inévitable que l'entraînement continu à une discipline aussi factice développât de plus en plus chez celui

qui s'y livrait le goût de la spe'culation et de la scholastique, la recherche de la subtilité, le mépris des contingences de la réalité, l'inconscience des rapports indissolubles qui relient le droit aux autres manifestations de la vie sociale, tous les vices caractéristiques de la méthode du pandectiste.

Il est infiniment plus facile de démêler les principales influences dont l'action combinée a provoqué la substitution du testament à la mancipatio familige que de localiser, même approximativement, cette réforme dans le temps. Il semble toutefois que le mouvement que je viens de retracer était peu avancé à l'époque de Plante. Sans doute les allusions aux institutions juridiques, que renferme l'œuvre de Plaute, manquent trop souvent de précision, et il est à craindre que quelques-uns des passages qui les contiennent ne soient empruntés aux modèles grecs suivis par le comique latin et ne se réfèrent, par conséquent, à d'autres législations (1). Mais, cependant, les indications qui s'en dégagent en notre matière sont assez conformes aux solutions auxquelles nous a conduit la critique de la tradition. Il en résulte que, à la fin du m" ou au début du ii*^ siècle avant notre ère, l'usage de l'institution d'héritier n'était encore développé que pour le cas d'absence dlieres suus (2); que la dé-

(1) Pour l'analyse des discussions auxquelles ce problème a donné lieu : Pernard, Le droit romain et le droit grec dans le tliédtre de Plaute et de Térence. Thèse de Lyon, 1900, et les comptes rendus de Ch. Appleton dans Revue (jénérale du droit et Huvelin dans Nouvelle revue historique du droit.

(2) Costa, Il diritto romano nellc comédie di Plauto, Turin, 1890, p. 233, note 113. M. Costa invoque en ce sens le prologue du Pœnuhis, 68-70 :

Quoniara periisse sibi videt gnatuui unicum Conicitui" ipse in morbuin ex œgritudine Facit illuin hercdem fratrem patrueluin suuin.

dont il rapproche les vers 109-110 et 120-121 ilu même Pœnulus V,2 :

Volution de la saccession par la volonté du de cujus demeurait, en fait, l'exception ; que la succession lé^àtimc était la

Pater tuos, iserat fratcr patruelis meus.

Et is me heredeiu fecit, quura suum obiit diem

Palerna oportet iilio reddi bona

^Equomst habere hune bona quse possedit patcr.

Je ne crois pas qu'on puisse tirer un argument solide de ces textes. Le mot heredem facere, qui y revient à deux reprises, ne me paraît pas y avoir un sens technique. II doit être traduit laisser comme héritier plutôt que faire héritier. L'individu qui bénéficie de l'absence du fils et qui caractérise les conséquences qu'a eues pour lui la mort du de cujus par les mots heredem facere, est le proximm adgnatus, celui dont la disparition de l'enfant faisait le plus proche successible apparent. Il semble y avoir ici, aussi bien que dans les textes rassemblés par Costa, p. 228 et s., une allusion, non point à l'institution d'héritier, mais au fonctionnement du. principe de la dévolution aux agnats en l'absence d'heredes sui et d'adoptions d'héritier. — Même remarque pour le passage du CurcuUo, V, 2, 37-40.

Pater meus habuit Periphanes

Is prias quam moritur dédit mihi tanquam suo,

Ut œquum fuerat, filio

Et isti me heredem fecit.

Je considère comme beaucoup plus probante la scène du Miles Gloriosus, III, 1, 110-121 où Périplectomenus éuumère les avantages qu'il trouve à n'avoir point d'enfants, où il nous montre ses parents multipliant, pour s'assurer sa succession, les cadeaux et les invitations à dîner. S'il était certain que cette description n'eût point été empruntée par Plaute à son modèle grec, elle prouverait la persistance, jusqu'à la fin du lu'^ siècle, de la distinction formulée par l'adage des XII tables (V, 4) entre les sui heredes, successeurs qui s'imposent au chef de famille, et les agnats appelés à sa succession en labsence seulement de désignation régulière d'un héritier de la volonté.

On arguerait vainement en sens contraire de la Mostellaria, I, 3, 76-77.

Utinam nunc meusemortuos pater ad me nuntietur

Ut ego exheredem meis bonis me faciam atque hfec sit haeres.

situation habituelle (1); que l'adoption restait le procédé de beaucoup le plus employé de création artificielle de continuateurs de la personne (2).

Au seuil de la période historique nous - retrouvons, quoique pâlis et atténués, les principaux traits caractéristiques du régime successoral d'où sont issues les institutions précédemment étudiées. Quant aux très rares passages qui

Il est évident, que le mot exherédem n'a point ici le sens technique que lui donnent les sources classiques. Pliilotaches exprime simplement le désir de voir s'ouvrir à l'instant la succession de sou père pour pouvoir la dilapider et l'employer au profit de sa maîtresse. S'il y a là une allusion vague à l'exhérédation réalisée par le jM're de famille, elle ne peut viser que l'exhérédation indirecte qui résultait, soit de la mancipatio familiœ, soit plutôt des aliénations consenties par le père. Le mot exhcredcm facere a ici le même sens que dans quelques dispositions des coutumes germaniques, notamment les chapitres lxh-lxiv de la Lex Saxoniim. Il faut renoncer à tirer de l'inspection de l'œuvre de Plante les éléments de solution de ce problème obscur : la théorie de l'exhérédation n'est-elle née qu'avec le testament proprement dit ou s'est-elle développée dans l'institution calatis comitiis au contact de l'exécution testamentaire.

(1) Costa, /. c, p. 2^2, et les textes tout à fait probants rassemblés p. 228 et s. Le souvenir des mêmes idées s'est conservé dans l'adage rapporté par un contemporain de César, Piiblilius Syrus, sent. 323.

Maj^e fidus hères nascitur quam scribitur.

Cf. Berker, Die rOmischen Komiker als liechtszeuc/en dans Zeits. d. Sav. Stif. R. A., Xll, 1892, p. TG. Cette prééminence delà succession ab intestat est encore plus frappante dans lœuvre de Térence, comme le monlreiit les citations rassemblées par Costa, // diritto privato romano nelle comédie di Terenzio dans Archivio giuridico 1893, L, § 23, p. 470-471. Mais les chances de référence au droit grec deviennent trop nombreuses chez Térence, pour permettre d'étayer des conclusions positives.

(2) Menaechmi, prologue 60-62 ; Pœnulus, proL 70-77 ; IV, 2, 17, 76- 77. Le même phénomène est très marqué dans les comédies de Térence : voir dans Costa, Archivio ijxuridico, L, 1893, d'une part, p. 4o8, de l'autre, p. 470-471. Mais il peut s'y expliquer aussi bien par le droit grec que par le droit romain.

font mention de libéralités en vue de la mort, quoiqu'ils ne nous décrivent point les formes employées pour réaliser ces libéralités, ils paraissent bien se référer aux anciens modes de disposition d'hérédité, antérieurs à l'apparition du testament proprement dit, et particulièrement à l'adoption d'héritier (1).

(1) Costa, /. c, p. 233, § 50 a, relève, dans l'œuvre de Piaule, trois allusions au testament :

La première : Asinaria, II, 2, 40.

Istoc testamento Servitus légat tibi,

est vraiment trop vague. Leonida rappelle à son compagnon d'esclavage Libanus les inconvénients de leur condition Ils sont un legs de la servitude. Cette image atteste l'existence de legs, de dispositions en vue de la mort, mais sans nous en indiquer la nature et l'origine. L'emploi du mot testamentum est en lui-même sans intérêt. Cette expression a certainement été usitée longtemps avant de prendre le sens spécial que lui assignent les définitions d'Ulpien et de Modestin. La même étiquette s'est appliquée sans doute aux divers types de disposition d'hérédité qui se sont succédé, institution comitiale, mancipatio familix et testament, ce qui explique que les classiques aient pu les confondre.

La seconde. Miles Gloriosus, III, 1,113 :

Mea bona in morte cognatis dicam, inter eos partiam,

est l'objet d'interprétations les plus divergentes. Le texte qui la contient n'est pas déchiffré de la même manière par tous les éditeurs (Costa, p. 233, note 113). Quelques-uns lisent dirZam au lieu de dicam; d'autres parliant au lieu de partiam. Il me semble que cette phrase, éclairée par son contexte, replacée dans l'ensemble de la conversation entre Periplectomenus et Palaestrio, dont elle est détachée, ne vise point une opération juridique déterminée, mais une situation de fait. Periplectomenus qui, en l'absence d'enfants, pourrait se donner un héritier de son choix, promettra à ses successibles ab intestat, — cognatis ne me parait point avoir ici de sens technique, — de leur laisser parvenir ses biens à sa mort. Ils se les partageront après lui [partiant). La crainte d'une adoption d'héritier ou d'une mancipatio familix, toujours possible, entretiendra entre eux une salutaire émulation dans le souci de conserver les bonnes

Je verrais volontiers, en revanche, un symptôme dénonçant qae notre mouvement est entré en pleine activité dans les réformes législatives qui se sont produites au cours de la première moitié du u* siècle, dans les lois Furia et Voconia. La loi Voconia remonte, d'après Cicéron (1), à l'année 169. La date de la loi Furia ne nous est pas

grâces du parent à héritage. Mais si l'on veut y voir, — explication, à mon sens, beaucoup moins plausible, — l'indication du projet chez Periplectomenus de distribuer ses biens pour le jour de son décès entre ses successibles, il est difficile de méconnaître que cette prétendue opération juridique ne présente le caractère d'actualité commun à tous les anciens modes de disposition d'hérédité. La troisième allusion, Pœnidus,l'V, 2, J".

Omnia edcpol mira sunt, nisi crus hune heredem facit,

est beaucoup plus sugi^estive. Incontestablement, elle suppose la possibilité pour le maître d'instituer son esclave comme héritier. Mais par quel procédé ? Si le passage eu question est muet sur ce point, le Pœnulus lui-même ne l'est pas. Il prévoit, en d'autres endroits, avec plus de détails, la même opération, concession par le maître à son esclave, du droit de lui succéder, et cela non seulement dans son prologue 7o-77.

Emit imprudens senex

Puerum illum eumque adoptât sibi pro filio Eumque licredem lecit, qunm ipse obiit dicm,

irkx\s aussi, et surtout, dans la même scène, IV, 2, 82.

Is in (livitias horao adoptavit liunc quum diem obiit suum.

Les trois textes semblent bien viser la même institution. Dans les deux derniers, Costa croit reconnaître l'adoption testamentaire {Archivio (jiuridico, 1893. L, p. ol9 ; • — cf. Pernard, /. c, p. 92.) J'y retrouve, pour ma paît, l'institution calatis comitiis etje chercherais vainement une meilleure définition de Vadoptio in hcreditatem que celle qui est fournie par Plante dans la scène 2, acte IV, vers 82 : adoptio in divitias. Le thème du Pœnulus est aussi explicable par référence au droit romain que par référence au droit grec.

(1) De senectute, V, 14.

connue ; mais les romanistes la localisent généralement, par référence à deux autres lois, la loi Cincia et la loi Voconia, entre les années 204 et 109 av. J.-C. 11 est vraisemblable qu'elle se rapproche beaucoup plus de la seconde que de la première de ces dates ; la comparaison du théâtre de Plante est, du moins, de nature à le faire croire. Je renonce à tirer aucun argument de la raison d'être assignée à ces deux lois par Gains II, 224 — préoccupation d'empêcher que les héritiers institués ne se refusent à l'adition d'hérédité par crainte des charges ; — ce qui impliquerait l'existence dès avant ces lois d'institutions d'héritier du type testamentaire, n'entraînant, du vivant du disposant, aucune association à la copropriété de son patrimoine. Il y aurait, en elîet, quelque naïveté à accepter, comme témoignages authentiques, les renseignements fournis par un contemporain d'Antonin le Pieux et de Marc-Aurèle, sur les circonstances qui ont provoqué l'émission de lois du ii^ siècle avant notre ère, abrogées ou tombées en désuétude à son époque. Et d'ailleurs, il est trop visible que, dans les §§ 224-227 du Commentaire II, Gains se préoccupe avant tout d'éclairer les origines et la portée du plébiscite en vigueur de son temps, la loi Falcidia, et il est à craindre que l'explication collective donnée aux trois lois Furia, Voconia et Falcidia, ne convienne qu'à la dernière. Mais un indice utile peut être relevé, sinon dans les dispositions de la loi Furia, du moins dans celles de la loi Voconia, dont le contenu nous est relativement mieux connu, puisque nous pouvons contrôler, en ce qui la concerne, les assertions de Gains (1) par le témoignage, un peu plus solide, d'un écrivain qui a vécu à une époque où ce texte n'était pas encore sorti de l'application (2).

Lo loi Voconia est, nous dit-on, venue défendre aux ci-

(2) CicÉRON, In Verrcm, II, l, 41-43.

toyens, inscrits sur les registres du cens pour plus de cent mille as, d'instituer comme héritières des jeunes filles ou des femmes (1). Elle a, en outre, interdit aux mêmes personnes (2) de tourner l'incapacité édictée à l'enconlre des femmes, en formulant, en leur faveur, des legs supérieurs au montant de l'émolument recueilli par l'héritier institué. Il est fort vraisemblahle que les causes qui ont provoqué la prescription principale de la loi Voconia n'ont pu naître qu'avec le développement du testament proprement dit. Dans l'exécution testamentaire il n'y avait pas place, à côté de Y emploi- familiœ, pour un autre type de successeur universel. Quant à la disposition calatis comitiis, ses formes mêmes ont dû empêcher la femme, qui n'avait pas l'accès des comices, d'y figurer au nombre des acteurs principaux, comme bénéficiaire de V adoptio in hereditatem. Les mêmes motifs, qui rendaient impossible l'adrogation de la femme (3), conduisaient à lui dénier la faculté d'être instituée comitiis calatis (4). C'est seulement quand la personnalité de ïemptor familiœ s'est effacée, quand l'importance prise par la nuncupatio a fait oublier le rôle primitif des deux transferts, que des institutions d'héritier ont pu se glisser dans les instructions adressées à l'exécuteur testamentaire et, grâce à cette libération des formes de Vadoptio in hereditatem, être édictées même au profit de femmes. Il semble donc bien que la loi Voconia ait eu pour but de remédier aux troubles apportés dans l'organisation sociale par l'apparition du testament. En tous cas, il est bien cer-

(1) CicÉRON, 7/1 Ver., II, 1, 42 : « ne quis heredem virginem neve mulierem facéret » ; — Gains, II, 274.

(2) Pris à la lettre, le § 226 du commentaire II de Gaius, paraît assigner une portée plus générale à la seconde disposition de la loi Voconia. Mais la nécessité de rectifier ce passage de Gaius est sufflsamment démontrée par les affirmations très nettes de Cicéron. In Ver., II, 1, 43 : Quid si plua legarit, quain ad heredem hercdeste perveniat quod per ler/cm Voconiam ei, qui censiis non sit, licet

(3) Gaim, I, 101.

(4) Cf. CuQ, Institutionfi. juridiques, p. l'Ai

tain que, vers la fin de la première moitié du u'^ siècle, les dispositions de dernière volonté sont devenues infiniment plus fréquentes et que leur fonctionnement a subi des transformations assez prolondes pour nécessiter l'intervention répétée du législateur. A ces indices ajoutons, pour mémoire, l'indication moins précise et moins sûre — qui, isolée, ne saurait forcer ma conviction — fournie par un passage du De oratoire, \, 33, que l'on signale généralement comme attestant l'existence en 149 du testament per âss et libram. dans sa forme définitive (1). Je constate enfin que, dans l'œuvre entière de Cicéron, le testament apparaît comme une institution solidement implantée dans la pratique, ayant déjà reçu la consécration du temps. Il existe donc d'assez nombreux motifs de placer vers la fin de la première moitié du ii^ siècle avant notre ère le point culminant du mouvement que j'ai essayé de retracer; le moment où le testament s'est dégagé des liens de la mancipatio familise, où la civilisation romaine s'est ouverte au concept classique de l'acte à cause de niort.

Le testament conservera encore longtemps la marque de ses origines. Le souvenir du caractère d'acte entre vifs qu'avaient eu les institutions dont il est dérivé, pèsera sur lui pendant plusieurs siècles. De même que, bien après la renaissance bolonaise et la pénétration des conceptions romaines dans nos coutumes de l'Europe occidentale, les testateurs ont continué^ en maintes régions, à ensaisiner leurs exécuteurs, à opérer entre leurs mains la tradition du testament (2), à les faire assister et collaborer à la rédaction

(1) Girard, Manuel (2), p. 786, note 3 ; — Cu(^, Institutions, p. 521.

(2) Grand coutuirie}' de France (Dareste et Laboulaye), II, 19 ; — Beautemps-Beaupré, Coutumes et institutions de V Anjou et du Maine, IV, p. 221, texte L, n° 182; — Marnier, Etablissements et coutumes, assises et arrêts de Véchiquier de Normandie, p. 497 ; — Bawngartenberger tormelbuch (éd. Bàrwald), p. 63. Ces clauses de tradition se retrouvent très habituellement dans les Testaments enregistrés au Parlement de Paris sous le régne de Charles VI, publiés par Tuetey.

de leurs dernières volontés, en quelque sorte comme des cocontractants (1); de même que, dans le droit musulman, l'usage, pour le disposant, de solliciter des exécuteurs choisis par lui une acceptation entre vifs et définitive de leur mission, a survécu à la reconnaissance officielle des dispositions testamentaires (2) ; de même aussi l'accomplissement des cérémonies de la mancipatio familiœ est demeuré le préliminaire indispensable de la déclaration solennelle des institutions et des legs pendant les premières phases de l'histoire du testament. Et ceci est d'autant plus frappant que l'exécution testamentaire a perdu tout rôle économique, à partir du jour où est apparue la notion classique de l'acte de dernière volonté. L'exécution testamentaire n'est jamais parvenue à Rome à sa seconde forme. Après y avoir rempli sa fonction naturelle d'instrument de transition entre l'adoption d'héritier et le testament, elle n'y est pas devenue, comme dans notre droit canonique, dans les droits musulman, hébraïque, grec,

— Pour l'analyse détaillée des renseigneoients fournis à cet égard par les chartes médiévales : R. Caillemer, Ori'jines et développement de Vexéculion testamentaire, p. 323-331.

(1) 11. Caillemer, /. c, p. 319-321 ; — Pollock et Maitland, Histonj of english Law (1), II, p. 338 ; — Law quartcrhj Review, VII, p. 66 et s,

(2) [/importance de cet usage est suffisamment démontrée parles dispositions que lui consacrent un grand nombre de coutumiers. 11 n'y a pas accord entre les diverses madahib orthodoxes en ce qui concerne sa légitimité : reconnue par l'école hanéfite qui déclare irrévocable l'acceptation donnée par l'exécuteur du vivant du disposant (Hamilton-Grady, Herfaya, p. 697), elle est rejetée par l'école Shafi'ite {MinhâdJ at-Talibin — trad. Van den Berg — II, p. 282). La grande secte dissidente des Shî'ites a, sur ce point, un système original. Tant que le testateur vit, l'exécuteur testamentaire peut répudier sa mission à condition de déclarer son refus à. l'intéressé. Après la mort du disposant, la répudiation n'est plus possiblo (Qderry, Droit musulman, trad. d'El-Mokkekkik, I, p. 629.) La même pratique se retrouve dans nos coutumes médiévales : Beacmanoik (Salmon), XII, n" 392 et les textes cités pr.r R. Caillemer, /. c, p. 321.

une des pièces de rechange du mécanisme testamentaire. La règle inslitutio heredis est caput et fundamenlum iestamenti a empêché qu'elle ne subit cette mélamorpliose habituelle, en imposant au testateur l'emploi d'un type rigide et uniforme de liquidateur de succession, d'exéculeur de ses volontés, l'héritier institué. Quoique son intervention n'eût plus aucune raison d'être, Vemptor familias n'a pas cessé de figurer dans le cérémonial des dispositions de dernière volonté. On a très justement fait remarquer aussi que les règles, déterminant les conditions auxquelles devaient satisfaire les témoins de la mancipalio /ainiliœ, se sont transmises sans modification au testament pcr œs et libram. L'incapacité d'être témoin a frappé les personnes en la puissance, non pas, comme cela eût été logique, du principal intéressé, de l'institué, mais de Vemptor famU lice (1). Dans ces traits artificiels du mode de tester propre au vieux droit civil, s'est incarnée la mémoire du lien de filiation qui relie le testament à l'exécution testamentaire. La réaction contre cette superstition du passé qui obligeait les testateurs à répéter indéfiniment des cérémonies dépourvues de sens, a commencé dès le cours du i^"" siècle avant notre ère. Elle s'est traduite par l'invention, incontestablement antérieure à l'année 74 (2), du testament prétorien dans lequel est disparue la mancipation fictive. Mais cet acte n'a d'abord reproduit que fort imparfaitement les efîets du testament civil. Même après la réforme d'Antonin le Pieux, qui a donné au principal bénéficiaire de cette disposition un moyen de défense contre les actions de l'héritier civil (3), le titre de l'institué prétorien, du bonoriim possessor, est resté frappé d'une infériorité théorique par rapport à celui de l'institué civil, de V hères. C'est seule-

(1) Gaius, II, 105-108 : cf. Girard, Manuel, p. 786 ; -^ Guq, Institutions juridiques, p. 522, note 2.

(2) CiGÉRON, In Verr., II, 1, 4o, 117.

(3) Gaiu?, II, 120.

ment au bas-empire qu'il est devenu possible au testateur (le conlérer, oflicieliement et dans toute sa plénitude, la qualité d'héritier au successeur de son choix sans réclamer le concours d'un familim emptor. A ce momentlà seulement, avec Fintroduction du testament nuncupatit, ]»uis (lu testament tripartile, l'évolution de la théorie des dispositions de dernière volonté est parvenue à Rome à rélape correspondante à celle qui a été franchie en Angleterre en 1837, dans le Wills Act : l'f-limination définitive des dernières survivances de la nature originaire d'acte entre vifs du teslament ou des opérations juridiques qui l'ont précédé dans l'usage et lui ont kayé la route (1).

(1) Ces survivances se sont mainte.'iues plus longtemps encore en Ecosse qu'en Angleterre. Jusqu'au milieu du xixe siècle, le testament n'y a produit d'effets qu'à l'égard des moveables, des meubles. — Je réserve pour l'instant la définition, qui ne saurait être utilement fournie en quelques lignes, de la distinction écossaise des biens en moi-eable!> et en héritablcs. Elle se rapproche à la fois de la classification anglaise en personal et real property et de notre classification en meubles et immeubles, sans concorder exactement avec l'une ou l'autre. Avant 1868, les dispositions d'hcritables faites en vue de la mort revêtaient nécessairement la forme de conveyances c'est-à-dire d'actes translatifs de propriété entre-vifs. Le deed, qui les formulait, devait renfermer, soit le mot dispone, soit l'un des autres termes techniques impliquant transmission immédiate, de jnxsenti. Dans ses Studics in Uoman law nith comparative viens of the law of France. Etujland and Scotland, écrits en 1862 (p. 297-299; je cite d'après la 7« édition par Kirchpatrik. Edinburgh, 1898), lord Mackenzie signalait, parmi les divergences caractéristiques du droit anglais et du droit écossais, l'admission par le premier de ces systèmes juridiques — depuis 1837 — du uiH de rcal propertij amsi bien que du tcill de pcrt<oiial propcrlij, le maintien par le second au testament du caractère d'institution spéciale à la personal property. tette opposition entre les deux corps de coutumes britanniques n'a été effacée qu'en 1868 par les sections 20 et 21 du Titles Act (31 et 32. Victoria, c 101) dont il faut rapprocher la sect. 27 du Conrryancing Act de 1874. Les survivances de l'ancienne conception <les dispositions intuilu niortia entêté, non seulement plus durables, mais aussi plus accusées en Ecosse qu'en Angleterre. La portée de i.i réforme écossaise de 1868 ressort avec une particulière netteté

Je me suis laissé entraîner à discuter trop longuement les considérations d'ordre juridique invoquées par M. Ettore Pais à l'appui de ses théories sur l'origine des XII tables. Je ne regrette pas cette digression. Elle m'a permis de préparer le lecteur à quelques-unes des conclusions que je compte lui soumettre dans la partie de mon Introduction où j'étudierai les rapports de l'histoire comparative et de la législation comparée. L'argument tiré de la prétendue reconnaissance du testament par les XII tables méritait d'ailleurs être examiné de très près. Il est, en effet, fort impressionnant, et il eût certainement fixé ma conviction s'il avait été fondé. Mais il pèche par la base. De nombreux indices attestent l'inexactitude de la tradition qui fait remonter le testament jusqu'au temps des XII tables et permettent de reconnaître dans les modes de disposition d'hérédité, visés par cet antique monument du droit romain, des institutions de caractère très archaïque. Il faut que ces indices soient bien apparents pour que je les perçoive aussi aisément, alors pourtant qu'obligé de disperser mon attention sur un grand nombre de systèmes juridiques, je dois

dans les éditions récentes des Institutes d'Erslvine et des Principes de Bell, grâce au procédé suivi par les commentateurs qui se sont contentés d'intercaler dans les pages écrites par Erskine ou par Bell, sous l'empire de l'ancienne coutume, l'indication des innovations réalisées en 1868 (Erskine, An Institiite of thc law of Scotland, éd. Nicholson. Edinburgh, 1871, II. p. 907; — Bell, Principles of the law of Scotland, 9«= édition, par W. Guthrie. Edinburgh, 1889, p. 1027-1031). Le texte verbeux du Titles Act {secL20) rappelle aussi, dans ses premières lignes, les traits essentiels du régime qu'il abroge u From and after the commencement of Ihis Act, it shall be compétent to any owner of lands to settle the succession to the same in the event of his death, net only by conveyances de prxsenti, according to the existing law and practice, but likewise by testamentary or mortis causa deeds or writings ». On trouvera les textes du Titles Act de 1868 et du Conveyancing Act de 1874, auxquels je viens de faire allusion, accompagnés d'une utile analyse, dans Mac Larren, The law of wllh and succession as administered in Scotland, :>,- édit. tome I, p. 330-33:j, § 610-016.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE oOl

me contenter d'une connaissance très superficielle des sources de chacun d'eux. Je suis persuadé, qu'à la clarté de l'histoire comparative, l'œil exercé du romaniste surprendrait aisément, jus(|ue dans ces temps de ph-ine lumière historique au seuil desquels je me suis prudemment arrêté, bien d'autres preuves encore de la modernité du concept du teslament^ emprunté par nos législations au droit de Juslinien.

La partie de l'argumentation de M. Pais qui me toucherait le plus, celle qui est tirée de l'analyse des maximes juridiques des XII tables, supporte mal l'épreuve de la contradiction. Je ne puis, d'autre part, considérer comme décisives les remarques — fort justes en elles-mêmes — relatives à l'étrange similitude des buts poursuivis par la réforme décemviraleetpar la réforme attribuée à Gn. Flavius. L'explication que fournit M. Pais de cette similitude — formation des deux légendes autour d'un même noyau de faits historiques — est certainement l'une des plus plausibles ; mais ce n'est pas la seule possible. L'histoire comparative nous montre que le passage de la phase d'ésotérisme à la phase de vulgarisation du droit ne s'accomplit pas d'ordinaire en un jour, mais par étapes successives. Tel est l'enseignement que nous avons retiré notamment de l'étude des coutuuiiers bibliques. La supposition d'un processus analogue du droit romain est peut-être plus vraisemblable que l'hypothèse d'une divulgation unique. La <oexistence de l'histoire du dt''cemvirat législatif el di; l'Histoire de Gn. Flavius peut s'expliquer par la persistance chez les Romains des temps classiques de la conscience ctiufuse que la laïcisation de leur jurisprudence ne s'était opérée que par degrés, par échelons, tout aussi bien que par la réception dans l'historiographie romaine de deux versions légendaires d'un même événement. Restent les arguments empruntés à la comparaison des éléments dont se composent les deux récits et surtout des personnages qui y figurent. Ils sont certainement de nature à provoquer la réflexion chez le

lecteur, libre d'attaches et de préjuj^és d'école. Mais contiennent-ils une justification péremptoire de la thèse défendue par l'auteur? Je ne voudrais pas m'en porter garant. Les pages que M. Ettore Pais consacre ù la détermination de la date des XII tables me laissent finalement les mêmes impressions contradictoires que l'ensemble de son œuvre.

Quand l'auteur s'efforce de surprendre les lois de formation de l'historiographie romaine ; quand il prétend retrouver, derrière les récits de la légende, les faits authentiques qui leur ont donné naissance, dissocier l'apport de l'histoire de l'apport dû à l'imagination des pontiles, je ne le suis plus qu'avec un sentiment de malaise. J'ai conscience qu'il m'engage sur un sol mouvant et m'entraîne avec lui à la poursuite d'une chimère. Essayer de rectifier une tradition nationale, d'en faire sortir les parcelles d'histoire qu'elle doit receler, n'est-ce pas tenter l'irréalisable, quand on ne dispose d'aucun élément externe de contrôle? Or, ces éléments font totalement défaut à l'historien des événements politiques et militaires. Les faits accidentels dont l'étudo forme le domaine propre de l'histoire générale, par opposition à celui de l'histoire de la civilisation, ne se prolongent point au travers des siècles suivants par des survivances analogues à celles que laissent derrière elles les institutions évanouies. Ces manifestations superficielles et éphémères de l'activité sociale ne se reproduisent pas d'une civilisation à l'autre avec les mêmes régularités, dans le même ordre habituel de succession que les phénomènes juridiques, économiques ou religieux. L'historien de la vie politique chercherait vainement à s'appuyer sur les précieux substituts du témoignage direct que fournit au juriste l'emploi de la méthode comparative et de la méthode des survivances combinées. A elle seule, l'étude interne de la tradition, dans la mesure où elle tend à restituer l'histoire, ne conduira jamais qu'à des hypothèses, plus ou moins vraisemblables, toujours invérifiables.

Mais les conjectures, souvent séduisantes, parfois aussi

fort aventureuses, que l'auteur sème le long de son chemin, comme autant de pierres d'attente pour un travail de reconstruction futur, ne constituent dans l'ensemble de ses recherches qu'un élément secondaire. La prééminence y appartient à la critique négative de la tradition (1). Tous les développements convergent vers cette idée maîtresse : l'historio^'^raphie romaine ne nous offre, en ce qui concerne les siècles anté.ieurs aux premières floraisons de littérature latine, que des matériaux impurs, dépourvus de toute marf^ue d'authenticité, ne se prêtant qu'à l'élaboration de romans historiques. Cette partie de l'ouvrage de iM. Pais, l'œuvre salutaire de destruction et de déblaiement, ne satisfait plus seulement mon imagination; elle s'impose à ma raison. Elle me paraît établir, d'une façon péremptoire, que, jusque vers le temps de la seconde guerre punique, nous ne sommes renseignés sur les événements de la vie du peuple romain que par une sorte d'histoire sacrée, par une tradition quasi-canonique (2) à laquelle l'historien n'eût jamais accordé plus de confiance qu'aux autres corps de traditions populaires ou nationales, si le sens critique n'avait été paralysé trop longtemps en lui par un respect superstitieux de l'antiquité classique. Et, à vrai dire, je demeure surpris qu'il ait été nécessaire d'assembler un aussi imposant faisceau d'arguments pour nous convaincre de l'exactitude d'une pareille conclusion. Ne ressorlail-elle pas suflîsamment de la simple inspection des sources dont nous disposons pour les siècles antérieurs au temps d'Ennius, de Cuton, de Plante?

Pendant cette longue période, les monuments épigraphiques n'offrent qu'un secours insigniliant (3). Ils ne com-

(1) L'auteur le fait ju-lement remarquer dans sa préface, p. xi.

(2) Storia di lioma, I, t, p. 126-127.

(3) Il est bien évident que ce n'est pas ù l'aide des documents groupés dans le Corpus Im^criptionitm Lalinanim, I, p. 3-40. comme probablement antéiieiu^s aux guerres d'Hannibal, qu'on restituera les grands traits de l'bistoire desiv« et V siècles de la fondation.

mencent à devenir un instrument vraiment efficace de recherches entre les mains de l'historien que vers le début du second siècle avant notre ère (1). Et la littérature n'est pas sensiblement plus riche que l'épigraphie. Il faut arriver au dernier quart du ui<' siècle et aux premières années du ii® pour rencontrer dans les comédies de Plante, dans le De re rustica et dans les fragments mutilés des discours de (^alon l'Ancien, des témoignages directs relativement nombreux, quoique encore impuissants à satisfaire la plupart de nos curiosités. La littérature hellénique ne fournit guère d'appui solide à l'histoire romaine qu'à partir du milieu du n® siècle, époque vers laquelle paraît se placer la rédaction de la première partie du livre de Polybe (2). L'esprit critique et le goût de la documentation, que l'on relève chez Polybe (3), impriment, sans doute, une réelle valeur aux renseignements qu'il nous donne sur les événements voisins de son temps, mais ne sauraient garantir la véracité des récits empruntés par lui à des écrivains antérieurs, et notamment des développements consacrés, sur la foi de Fabius Pictor ou de Philinos d'Akragas, àla première guerre punique (4). La plus grande partie de nos informations sur Ihistoire des

(1) Cf. CuQ, lafi'itutions juridiques, I, p. 14. Giraed, Histoire de l'organisation juduiaire des Romains, I, p. 166 et les notes 2 et 3.

(2) Christ, Geschichte der Griecliischen Litteratiir, 3« éd. 1898 (dans la collection d'Ivan von Mueller), p. 564, î^ 401. Des narrateurs grecs de l'histoire romaine, antérieurs à Polybe, il ne nous est parvenu que des fragments trop peu importants (Cf. Mueller, frag. historicorum Grœcorum, III, 74-79 ; 99-102). Ce n'est pas, d'autre part, à l'aide de ce qui nous reste des historiens siciliens et notamment de l'œuvre de Timée (Mueller, /. c, I, 193-233; II, 382 et s., IV, 640 et s.), que nous pourrons remédier à l'inexistence de la littérature latine pendant les premières phases de l'histoire romaine (Cf. Christ, § 387, p. 531, notes 1 et 2 et le jugement porté par Polybe, XII, 3-28.)

(3) Cf. Christ, l. c, p. 564, § 402-403.

(4) Polybe, I, 14 (Cf. III, 9). Que vaut Philinos d'Akragas coiu.ae garant de la tradition? Nous l'ignorons absolument (Cf. Christ, p. 561 ; Reuss, Zur Geschichte des ersten pwiischen Kriéges dans Philo-

FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPAUK

cinq premiers siècles de Rome nous viennent des contemporains de César et d'Auguste, ou même d'auteurs plus modernes.

L'espril de méfiance est si naturel en pré^^ence de tels matériaux qu'il commence à s'éveiller, chaque jour plus vif, au sein même de l'école dominante. J'en trouve la preuve dans la remarquable étude sur l'organisation judiciaire que vient de publier tout récemment l'un des représentants les plus justement écoutés de la science romanistique contemporaine, M. P. F. Girard, qui, pourtant, ne saurait èlre accusé de complaisance, ni même de tolérantisme à l'égard des opinions hétérodoxes de M. Pais. S'il signale en note quelques-unes d'entre elles, c'est pour les répudier énergiquement, sans discussion (1). Dans son premier volume, seul paru à l'heure où j'écris ces lignes, et consacré à l'étude des six premiers siècles de Rome, l'éminent romaniste a dressé, période par période, l'inventaire de ses sources, et contrôlé la crédibilité de chacune d'elles. Je néglige celles de ses conclusions qui ont trait, soit à l'histoire du temps des rois dont le caractère légendaire est indiscuté, soit à l'histoire du vi^ siècle pour l'établissement de laquelle, je viens de le constater, la littérature et l'épigraphie fournissent déjà quelques points d'appui solides (2), quoique

%us, N. F. XIV, 1901, p. 137 et s.)- Quant à Fabius Piclor, la tradition (TiTE-LivE, XXII, 7 et 57) le range au nombre des acteurs de la seconde guerre punique; elle ne dit point qu'il ait fitturé parmi les témoins oculaires de la première. Schanz, Geschichte dcr rœmisclien Litteralur, I, § 64. (Sur les emprunts probables de Polybe à Fabius Pictor. Heuss, /. c, p, 128-137). 11 est d'ailleurs permis, alors que les chroniqueurs du camp advers, Silénos et Sosilos sont accusés d'avoir fardé et accommodé aux prétentions de leur parti l'exposé des guerres d'Hannibal (Christ, § 399, p. 361). de se demander si, de son côté, l'annaliste romain s'est toujours piqué d'un souci scrupuleux de la vérité. Or, c'est là un problème insoluble dans l'état de nos connaissances.

(1) Histoire de rornunisation judiciaire dc^ Romains, I, Paris, 1901, p. 50, note 2 ; p. 168, note 3.

(2) Tout au moins pour les deux derniers tiers de ce siècle.

encore trop clairsemés. Je ne reliens de ses développements que ce qui concerne la seconde moitié du me, les iv* et V® siècles de Home. Que valent les sources de Thistoire de cette période? M. Girard reconnaît, sans hésiter, l'impossibilité de défendre Tauthenlicité globale de la tradition présentée par les classiques. Cette tradition, nous dit-il,

« dérive directement des annalistes du temps de Sulla

dont les narrations écrites sans souci de la vérité, sous le coup de préoccupations politiques ou littéraires, n'étaient que des romans de tendances, tout remplis de chiffres imaginaires, de pièces fausses et de longs discours apocr3'plies(l) ». Il y relève la présence de falsifications (2), d'anticipations, (3) de « romans juridiques », de « récits paradigmaliques inventés... par le pédantisme des savants pour enfermer le tableau des institutions modernes dans une sorte de morale en action (4) ». Les légendes y fourmillent. « C'est, conclut-il, se condamner à de lamentables erreurs que d'opérer sur elles comme sur des documents positifs pour en tirer des informations directes (5). » Il suspecte tout autant que nous la véracité des auteurs que nous avons l'habitude de rencontrer, cités comme autorités, au bas des pages consacrées dans les traités de droit romain, aux modes de formation et de développement de l'ancien droit, et notamment celle de DenN^s d'Halicarnasse et de Tite Live (0). Seul, Diodore de Sicile trouve grâce devant lui (7).

(6; P 163 et 166.

(7) Diodore, il est vrai, parait avoir disposé de sources plus anciennes que Tite-Live ou Denys d'Halicarnasse. Ses fastes contiennent moins d'invraisemblances (Mommsen, Hermès, V, 1871, p. 271 et s., et Ruinische Forschungen, II, 1879, p. 221 et s. ; — Girard, Organi-

Malgré ces importantes concessions, M. Girard no consent pas cependant à accepter les conclusions de la critique négative de M. lîtlore Fais. Il croit rencontrer, au-dessous de la couche abondante, mais impure, de matériaux fournis parla littérature classique, un sol historique, peu fertile sans doute mais très ferme, constitué par les documents plus ou moins

sation judicaire, 1, p. 16o, noie 1 ; — Wasghhcth, Einle'Uiing in das Studium der alten GescldclUe, 189o, p. 81 et s., — Pais, l. c, I, 1, p. 72 et s.)- Mais ils sont loin toutefois d'échapper à la critique (ScHWEGLER, Rôtmsche Geschichte im Zeitalter des Knmpfs der Stande, II, c. 19, 7 ; — Pais, /. c, p. 77. Sans duute Momnisen affirme que Diodore suit une source unique, plus ancienne que toute autre, plus digne de confiance. D'après lui, toutes les fois que Diodore est en désaccord avec les autres historiens, il serait permis de croire que l'écrivain grec rapporte la tradition la plus antique et la plus pure {Rômis. Forschungen, p. 221). Mais j'ai beau lire et relire les développements consacrés à l'exposé de cette thèse {Fabius und Diodor, dans liomis. Forschungen, p. 220-29G) ; je n'y rencontre que des conjectures ingénieuses, aucun commencement de preuve. Aussi l'autorité de Moramsen n'a-t-elle pas tari la controverse. En admettant même l'unité des sources de Diodore en ce qui concerne l'histoire romaine — ce qui est très discuté et très discutable, (cf. les arguments (invoqués par Cighoriup, De faslis consularibus antiqidssimis dans Lcipziger Studien ziir classischen Philologie, IX, p. 2i2 et s.), — il faudrait, avant de déclarer qu'il a suivi un bon auteur, déterminer, tout au moins, l'identité de cet auteur. Or, c'est là un problème qui n'est point encore élucidé et ne le sera sans doute jamais. Tandis que Mommsen, à la suite de Niebuhr., ]lùmis. Geschichte, II, 192, note 367, se prononce en faveur de Fabius Pictor (cf. les objections de Schwegler, II, 19, 7 ; - - Pais, l. c , p. 74 et s.), d'autres assignent comme modèle à Diodore, soit Calpurnius Piso ou même Quadrigarius, soit d'autres annalistes (Voir l'exposé et la critique des diverses opinions dans la dissertation de Bader, De Diodori rerwn rumanarurn auclorilnis, Leipzig, 1890 ; — Christ, p. 63ii, note 5, p. 636, note 12 ; — Pais, p. 77, note 1). Supposons même la controverse tranchée en faveur de Fabius Piclor. Les motifs invoqués pour attribuer, peut-être un peu à la légère, au témoignage de ce chroniqueur une sécurité exceptionnelle (Schanz, /. c. § 64, 1), n'ont de poids qu'en ce qui concerne l'histoire des temps dans lesquels il a vécu, et non pas celle de la période actuellement litigieuse.

directement issus des archives pontificales : Annales AJaximi, fastes et actes triomphaux (l). D'après une tradition, dont diverses versions sont rapportées par Cicéron (2), par le commentateur de Virgile, Servius (3) et aussi dans une phrase de Caton, parvenue jusqu'à nous, grâce à Aulu- Gelle (4), les pontifes, par une extension assez naturelle des fonctions qui leur incombaient dans la teaue du calendrier, auraient rédigé de temps immémorial — ab initio rerum roinanarum — une table annuelle renfermant, outre l'indication des noms des magistrats, une sorte de chro-

(1) P. 48-49 et les notes, p. 1G4.

(2; l)coratore,l\, i2, 51-52. La citation tronquée que donnent de ce passage du dialogue de Cicéron, soit Sclianz {Gesckichtc der rOmischen Litleratur, § 14, p. 19), soit Cichorius (au mot Annales dans Pauly AVissowA, Realencyclopùdie der classischcn Alterthumsnitisenschafl, I, p. 2248) risque de provoquer des méprises. Elle ne prend son sens véritable qu'autant qu'on la replace dans son contexte. A Catulus, qui oppose les historiens grecs aux annalistes Romains^ Antoine répond : « Atqui, ne nostros contemnas ; Grœci quoque ipsi sic initio scriptitarunt, ut noster Gato, ut Pictor, ut Piso. »

Erat enim historia nihil aliud nisi annalium confectio ; cujus rei memorixque publicse retinèndx causa, ab initio rerum liotnanarum usque ad P. Mucium, pontificem maximum, rcs omnes singulorum annorum mandabat litteris pontifex maximus, referebatque in album, et proponebat tabitlam domi, potestas lit esset populo co'jnoscendi ; ii, qui etiam nunc annales maximi nominantur.

« Hanc similitudinem scribendi multi secuti sunt, qui sine ullis ornaraentis mouumenta solum temporum, hoininum, locorum, gestarumque rerum reliquerunt... » Cf. encore : Cicéhon, De legibus, l, 2 ; De Republic a, I, XVl.

(3) Aen, I, 373 « Ita autem annales conficiebantur : tabulam dealbatam quotannis pontifex maxiraus habuit, in qua praescriptis consulura nominibus et aliorum magistratuum digna memoralu notare consueverat domi militiœque terra marique gesta per singulos dies, cujus diligentiœ annuos commentarios in octoginta libres retulerunt eosque a pontificibus maxirais, a quibus liebant annales maximes appellarunt. »

(4) Nuits attiques, II, 28, 6. a Non lubet scribere, quod in tabula apud pontificem maximum est, quotiens annona cara, quotiens lunse aut solis lumini caligo aut quid obstiterit. » Cf. Aulu Celle, IV, 5, 6.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE o09

nique sur le contenu de laquelle les auteurs latins nous donnent des renseignements très contradictoires et qui, selon Cicéron, aurait ét(' portée à la connaissance du public par un afiichage momentané dans la demeure du pontifex maximus. A l'expiration de l'année, et après celle publicité éphémère, l'original ou la copie de chaque tahlf aurait été versé dans les archives pontilicales. Ces archive^, renfermant le résumé aussi authentique que possilde de toute l'hisloÎ! <3 de Rome, seraient demeurées longtemps inaccessibles au public, assurant aux pontifes le monopole officiel de l'historiographie (1). Elles auraient ensuite fourni aux premiers annalistes laïques le canevas général de l'exposé de l'histoire ancienne (2). Ces précieux matériaux auraient été enfin rassemblés vers le dernier tiers du ii'' siècle avant J,-C. (entre l'an 623 et l'an 040 de Rome) par le grand pontife P. Mucius Scaevola dans une collection en 80 livres (3). C'est seulement sous cette dernière forme, au travers du recueil de Scaevola, que les chroniques pontificales sont parvenues aux écrivains de l'époque classique. Et encore est-il bien peu d'entre ces auteurs pour lesquels on puisse démontrer, comme pour Cicéron et pour Verrius Flaccus, qu'ils aient eu une connaissance, même superficielle, de cette compilation qui ne semble pas avoir été consultée directement par les historiens dont nous possédons les œuvres (4). Mais, en revanche, nous dil-on, c'est aux Annales Alaximi qu'ont été empruntées, liahituelle-

(i) Macrobe, Saturnales, III, 2, 17. «... Poiitificilus cnim perrnissa est potestas memoriani reritm gestarum in tabulas confercudi et hos annales appcllant equidem maximos quasi a pontificibus nia.ximis factos. » ïiTE-LivE, IV, 3 ; — Cicéron, De oralore, II, 12. C'est là un des traits les plus nets (Cichorius dans Pauly-Wissowa, I, p. 22h0. Girard, Organisation judiciaire, p. 47, note) et les plus vraisemblable? de la tradition.

(2) Uknys, T, 73, est particulièrement affirmatif sur ce point. Cl'.

GlRAHD et ClCIlOR'LS, l. C.

,(3) Servius, /. c.

(4) Girard, Organisation judiciaire, p. 103.

SIO INTRODUCTION

ment avec une assez grande fidélité, les listes de magistrats éponymes contenues dans les diverses versions des fastes et dans les actes triomphaux parvenus jusqu'à nous, en particulier dans les Fasli Capitulini gravés au temps d'Auguste sur le mur de la demeure orficielle du pontife (i). Nous trouvons, dès lors, dans les Fastes, déclare M. Girard, « de bons et loyaux témoignages », « des informations précises et autorisées » (2). Nous devons accorder entière créance à leurs listes pour les temps postérieurs au sac de Rome par les Gaulois, c'est-à-dire à l'incendie des archives pontilicales dont parle Tite Live (3), et même à l'année 351 de la fondation. Pour les siècles antérieurs, jusqu'à la chute des rois, elles peuvent encore, malgré quelques traits suspects, être regardées comme généralement authentiques (4).

La propension que j'éprouve à jurer per verba magisiri quand le maître s'appelle Girard et l'influence, si légitime, qu'exerce sur mon jugement, comme sur celui de la plupart des juristes français de ma génération, toute opinion de l'éminent professeur de l'Université de Paris, si fortes qu'elles soient, ne peuvent cependant m'empècher d'apercevoir les graves objections auxquelles se heurte la seconde partie de l'argumentation ci-dessus présentée. Je me sens

(1) ï,es actes triomphaux du Capitole datant de l'année 742 de Rome, ne sont donc guère séparés que par une dizaine d'années du début de notre ère. La date des fastes Capitolins est un peu plus discutée (Mommsen, Mm. lorschungen, II, 38 et s. ; — Corpus I. L, nouvelle édition, I, 1, p, 56 ; — Hiilsen dans Hermès, XXIV, 185 ; — HiRscHFELD, même revue, IX, p. 154 et s. ; — Schanz, § 14; — Girard^ l. c, p. 48, note 1), mais elle se place certainement au temps d'Auguste. Pour la détermination du lieu où étaient gravées ces inscriptions (C. I. L, I, 1, p. 4).

(3) TiTE-LivE, VI, 1... « eliam si qua? in comraentariis pontificum aliisque publicis privatisque erant monumentis, incensa urbe plerasque interiere ».

(4) L. c, p. 48, note 1.

d'autant moins tenté d'abdiquer ici la liberté de ma pensée que M. Girard, qui ne parle des annales et des fastes qu'au passage et simplement en note, ne nous présente pas ses conclusions comme le fruit de recherches personnelles, mais comme le résumé impartial de l'enquête instituée par les historiens les plus compétents et les plus autorisés, par les meilleurs disciples de Mommsen, et surtout par Cichorius dans son article sur les Annales i]laximi{\). Je reconnais volontiers que la savante et habile étude de Cichorius, à laquelle M. Girard se borne à nous renvoyer, expose très fidèlement les idées admises, à l'heure présente, non pas par l'unanimité — bien s'en faut — mais du moins par la majorité des experts. Mais la confiance que la plu-

(1) Dans Pauly-Wissowa, Realencyclopaedie der Classischen Alterthiimsivissenscliaft, I, (2) p. 2248-2256, et la monographie du même auteur : De f astis considarihus antiquissimis dans Leipziger Stitdien zur classischen Philologie, 1887, IX, p. 173-261. Le problème obscur de l'origine des Annales Maximi et du rapport existant entre elles et les fastes, a lait naître, surtout depuis quelques années, toute une littérature. Voir notamment : Cantarelli, Origine dcgli annales maximi dans Rivista di Filologia e d'Istriizione classica, XXVI, 1898, p. 209-229 (Excellente bibliographie dans la note l,p. 209); — Pais, Storia di Roma, I, 1, p. 28 et s.; Soltau, Die Entstehiing der Annales Maximi dans Philologus, iSeue Folge, IX, 1896, p. 257-276; ROmische Chronologie, p. ^ti'H-i'ôO ; — Livius Geschichtsicerk, p. 182, p. 216; — AMATUCcr, Gli Annales Maximi dans Rivista di Filologia, 1896, XXIV, p. 208-233 ; — Seeck, DieKalendertafel der Pontifices, Berlin, 1885 ; — De la Berge, Annales Maximi dans Darenberg et Saglio, I, p. 272-273 ; — Hermann Peter, Vetcriim historicoriim romanorum reliquix, Leipzig, IS'.O ; Prolègomimcs, p. III à XXVII; — Mommsen, ROmische Geschichte, I (7) 461-462, II, p. 454; — Schwegle», Rom. Gesch., I, c. 1, 4; — Wascumuth, FAnleitung in das Studinm, p. 61 8 et s. ; — ScH ANZ, /. c, ^ 14, — et les travaux vieillis, mais toujours utiles à raison des nombreuses citations de textes qu'ils contiennent, de Hi>LLEMANN, Disputatio criticu de Annalibus Maximis. Amsterdam, 1855, et de HuEUiNER, Die Annales maximi der Rumrr, dans les Jahrbiicher fiir clafsischc Philologie de Fleckeisen, 1859, LXXIX, p. 407-423 ; — ci". NrrzcH, Die roui. Annalistil;, Berlin, 1873, p. 237 et s.

part des élèves de ^^ommsen accordent aux fastes est-elle vraiment fondée ? Je ne le crois pas. Pour pouvoir la partager, il faut accepter un trop grand nombre de postulats et d'alfirmations discutables.

Et tout d'abord, l'autorité attribuée aux Fastes n'est qu'un reflet de celle des Annales. Elle repose sur la croyance à l'exacte reproduction dans ces monuments plus récents, parvenus jusqu'à nous, les Fastes, d'indications puisées dans un monument plus ancien, mais perdu, la compilation de ScEevola. Voilà déjà une première conjecture. Est-elle plus solide que les autres hypothèses qu'a fait [surgir l'insoluble problème de l'origine des Fastes ? Est-elle même la plus vraisemblable d'entre elles? J'en doute. Cichorius, luimême, reprenant une idée déjà émise avant lui par plus d'un philologue, mais l'étayant sur des arguments nouveaux, a proposé dans son opuscule^ Be fastis consularibus antiquissimis , une solution tout aussi plausible (1), Les mentions, gravées sur les murs de la regia — fastes capitolins et actes triomphaux, — n'auraient point été extraites directement de la compilation de Scsevola, déjà vieille d'un siècle, et qui n'était plus connue que de quelques antiquaires. Elles auraient été empruntées à un court recueil, comprenant un livre unique, alors tout récent (sa date se placerait enlre 7U0 et 708 de Rome) et en pleine vogue, le Liber annalis d'Alticus. Analysant divers témoignages de Cornélius Nepos et de Cicéron (2), Cichorius relève

(i) Leipziger Studien ziir classischen Philologie, TX, p. 24o-2o9. Cf. SCHANZ, L c. § 216,

(2) Cornélius Nepos, Atticus, c. 18 « (Atticus) moris etiam majorum summus imitator fuit antiquitatisque amator, quam adeo diligenter habuit cognitam ut eam totam in eo volwnine exposuerit, quo magistratus ordinavit. Nulla enim lex, neqiie pax neque hélium neque '-'' rcs illustris est populi romani, quœ non ineo suo tempore sit notata, et '^ quod difficillimum fuit, sic familiarum originem subtexuit ut ex oo clarorum virorum propagines possimus cognoscere ^k CicÉnoyi. Brutiis 3, 14 « ^libro) quo iste (Atticus) omnem rerum memoriam breviter et, ul mihi quidem visum est, perdiligenter complexus est » — et, un peu

FONCTIOX DU DROIT CIVIL COMPARE ol3

(l'élranges similitudes entre le contenu de l'œuvre d'Atticus, tel que le décrivent les classiques latins, et le contenu des inscriptions murales de la regia. Sans doute Atticus aurait utilisé pour la composition de son livre les Annales Maximi (1) ; mais il aurait aussi fait usage d'autres sources. Il aurait fondu deux éditions antérieures des fastes, non sans y introduire des amplifications et des embellissements. A l'activité personnelle d'Atticus seraient dues notamment les cognomina de magistrats (2), les notes généalogiques (3), les mentions d'événements marquants^ comme les guerres, figurant dans les inscriptions de la regia. Le rôle ainsi attribué à Atticus dans l'élaboration des fastes capitolins n'est pas de nature à nous rassurer sur l'authenticité des listes de magistrats qui y sont renfermées. Car Cornélius Nepos nous dit, à plusieurs reprises, qu'Atticus a surtout puisé sa connaissance des antiquités romaines dans les généalogies familiales (4), c'est-à-dire dans des documents d'ordinaire apprêtés et trompeurs (5). Je n'entends

plus loin, « eam utilitalem, quam requibam, ut, explicatis ordinibus temporum, uno in conspectu orania viderem ». — Orator XXXIV, 120. « Cognoscat etiam rerum gestarum et memoritc veteris ordinem, maxime scilicet nostroe civitalis, sed etiam imperiosorum populorum et regum iilustrium. Quem laborem nobis Attici nostri levavit labor, qui conservatis notaiisqiie tcmporibits, nihil cum illustre prœtermitteret, annorum septingentorum memoriam uno libro colligavit. »

(1) GicHORius, dans Pauly Wissowa, f, (2) p. 2256.

(2) Cf. MoMUSEN, dans Corpus Inscriptionum latinarum, nouvelle édition, I, 1, p. 97 et Rom. Forsclningen, I, 48, 57.

(3) Leipziger Studien, IX, p. 251.

(4) Cf. outre le passage cité à la note précédente, Cornélius Nbpos, Atticus 18, 3. « Fecit hoc idem (comme dans ïannalis) sepuratim iu aliis libris, ut M. Bruti rogatu juniam familiam a stirpe ad hanc aîtatem ordine enumeraverit, notans, qui a quoque orlus quos honores quibusque temporibus cepisset, pari modo Marcelli Claudii de Marcellorum, Scipionis Cornelii et Fabii Maximi Fabiorum et j/tmiliorum ».

(5) Les classiques latins eux-mêmes ne si- sont point dissimulés

pas m'appropiier la théorie dont je viens d'exposer les grandes lignes. Je n'ai pas la prétention de me créer une opinion sur un problème qui échappe aux investigations directes de l'histoire. Mais, s'il me fallait absolument opter entre les hypothèses en présence, je choisirais de préférence, comme la moins téméraire, comme la plus plausible, celle qui assigne pour source aux fastes capitolins le recueil récent et suspect d'Atticus.

Faisons abstraction de cette première raison de douter. Je suppose établi que les fastes capitolins aient été extraits, avec une parfaite fidélité, de la compilation de Scœvola. La valeur historique attribuée à ce monument perdu de la littérature du second siècle, dérive, à son tour, de celle des tables pontificales annuelles. Que les tables pontificales aient été tenues du temps de Caton, et depuis, nous en avons la preuve (1). Mais existaient-elles déjà dans la période an-

combien pareils témoignages étaient peu dignes de confiance. Rappelons-nous notamment ce que Cicéron, Brutus, XVI, 62, dit des laudationes funèbres : « Quanquam liis laudationibus historia rerum nostrarum est facta mendosior. Multa enim scripta sunt, in eis, quse facta non sunt, falsi triumplii, plures consulalus, gênera etiam falsa, et ad plebem transitiones, quum liomines humilioresin alienum ejusdem nominis infunderentur genus... » Cf. Tite-Live, VIII, 40, 4, vitiatam memoriam funebrislaudibus reor, falsisque imaginum titulis, dum familia ad se quœque famam rerum gestarum lionorumque fallente mendacio traliunt. Inde certe et singuloruni gesta et publica monumenta rerum confusa >». Sur le rôle joué par Atticus dans la propagation, et peut-être la fabrication de ces documents suspects : ScHWEGLER, Rôm. Gesch., I, c. 1, 6. Cf. encore, sur ces généalogies familiales : Pais, /. c, I, 1, p. 64, note 7; — Ama- TCCGi, dans Riiida di Filologia, XXIV, 1895-96, p. 210.

(1) Cette preuve est fournie par le passage des Origines de Caton, ■■cité par Aulu Celle, II, 28, 6. Quant à l'argument d'ordre philologique invoqué par Mommsen, Romische Forschungen, I, p. 57, pour établir que, dès le v« siècle de Rome, les pontifes auraient commencé à relater annuellement les fastes sur des tables ou dans des livres (cf. Cichorics, De fastis consularibus antiqiiissimis, p. 175), il repose sur des prémisses très contestées (Jordan, Kritische Beitrage zur Geschichte der lat. Sprache, p. 104 et s.), et dégage de ces prémisses des conséquences qu'elles ne comportent point.

térieure, et depuis quand ? Que conlenaient-elles exactement? Leur conservation indéfinie dans les archives sacrées a-t-elle été toujours régulièrement assurée ? Leurs énonciations ont-elles été communiquées intégralement, et dans leur véritable teneur, aux premiers annalistes laïques et plus tard au public ? Sur quelques-uns de ces points, nous sommes dans l'ignorance la plus absolue. Sur les autres, nous ne sommes renseignés que par Cicéron ou Denys d'PIalicarnasse, Macrobe, Aulu Celle ou Servius ou quelques écrivains plus modernes encore, c'est-à-dire par cette même tradition classique qui, de l'aveu de quelques-uns des représentants les plus marquants de l'école dominante, renferme tant de récits légendaires, tant d'anecdotes invraisemblables. Est-on bien fondé, après avoir jeté la suspicion sur l'ensemble de cette tradition, à revendiquer pleine créance pour celles de ses affirmations qui ont trait à l'histoire des archives pontificales ? En discréditant le témoignage des auteurs classiques, en dénonçant l'invraisemblance des fables rapportées par eux, iMommsen (!) et ses disciples n'ont- ils pas sapé, de leurs propres mains, les bases sur lesquelles ils prétendent asseoir l'autorité des fasles et des annales ponlillcales.

Fermons les yeux sur cette contradiction et haussons un instant la tradition au niveau de l'histoire. Je consens à accepter momentanément cette tradition, malgré ses incertitudes et ses contiadictions, comme parole d'évangile. Yaisje y trouver la justilication du crédit exceptionnel dont on pr('tend doter l'œuvre mystérieuse de Scœvola? IVon pas.

Et tout d'abord il y a lieu de se demander quelle période de l'histoire romaine embrassait la chronique pontificale sous la forme où elle pouvait être connue au temps où ont été gravés les fastes et actes triomphaux. Trois systèmes ont été proposés pour résoudre cette question. Le premier

(1) Voir par ex. Mo.vmse.x, JiOmische forschiniQcn, U, p. [Vt^-iiO ;

fait commencer la chronique officielle vers l'année ooO de Rome(i). Il n'a d'autre point de départ qu'une interprétation, quelque peu forcée, d'un passage, de lecture incertaine, du De Répuhlica (2) oùCicéron constate que, grâce à la mention, contenue dans Ennius et dans les Annales Alaximi, de l'éclipsé de soleil de l'an 3;J0, on a pu rétablir la date de toutes les éclipses antérieures jusqu'au règne de Romulus. Cette première opinion trouve d'ailleurs un démenti formel dans d'autres endroits de l'œuvre de Cicéron et se heurte à l'affirmation contraire de divers auteurs latins : Pour quiconque a conservé la foi dans la tradition romaine, elle ne saurait résister un instant à la confrontation des textes. Il est peut-être plus difficile encore de défendre, en se plaçant sur ce terrain, un second système d'après lequel le début de la chronique pontificale nous reporterait au moment de la chute des rois (3). On chercherait vainement, dans toute la littérature latine, une autorité à invoquer en ce sens. Tous les garants de la tradition présentent unanimement les Annales Maximi comme une esquisse complète de l'histoire ancienne de Rome^ non seulement depuis la fondation de la ville, mais depuis les origines les plus lointaines. C'est ainsi qu'un contemporain de Constantin et de Julien, Aurelius Victor, déclare avoir lu, au livre IV des Annales des pontifes, la saga d'Enée, d'Ascagne et des rois d'Albe (4), que Vopiscus, dans les

(1) NiEBUHR. Romische Geschichte, I, p. 2o7 ; — Cichorius dans Pauly-Wissowa, I, p. 2253.

(2) I. 46. Ce texte pourrait, tout au plus, prouver que les annales ne mentionnaient pas d'éclipsé avant 350, mais non pas qu'elles étaient muettes sur les événements de toute sorte antérieurs à cette date. Sur les difficultés que soulève l'interprétation de ce texte, et pour la réfutation de l'aryuraent que l'on a cru pouvoir en tirer, cf. Cantarelli, dans Rivista di Filologia, 1898, p. 215-216.

(3) Cf. les auteurs cités par Cichorius, Annales Maximi, p. 2253.

(4) De origine gentis romande, XVII, 5. « EJusdem posteri omnes, cognoraenti Silvii, usque ad conditara Roman Albœ regnaverunt, ut scriptum est Annalium pontificalium libri IV «.cf. XVII, 3 et XVIII, 3.

premières ligues de son histoire de l'empereur Tacite, rappelle la mention faite par ces mêmes annales de Finterrèg'no qui se serait produit à la mort de Uomulus (1). Je ne m'illusionne pas sur le degré de crédibilité que comporte le témoignage de ces auteurs de décadence. Mais je const.ite que, sur ce point, ils sont pleinement d'accord, non seulement avec Uenys d'Ilalicarnasse (2), mais aussi avec Cicéron qui nous dit, dans le De oralore QS), que les tables pontificales ont noté tous les événements marquants ah in'Uio reriim romanaruiii et qui, dans le De Republica (4), place sur la bouche de Manilius les observations suivantes : C'est une idée réjtaudue dans le public que le roi iVuma aurait été disciple de Pylhagore. Mais il est à craindre que cette tradition ne soit mensongère. Car elle ne rencontre guère d'appui dans les annales publiques. Cette dénomination — annales publiques — ne peut manifestement viser que la chronique pontiticale. L'un des rares écrivains de la lin de la république qui paraisse avoir connu le recueil de IScœvola, s'attendait donc à y trouver l'indication complète

(i) Quod post excessuin liomuli novello adliuc rornanœ uibis imperio factum ponlilîces, pênes quos scribeiida3 liistoriœ potestas fuit, in literas letuleruut ul interregauin, dum post boiium principem bonus alius quaeiitur... »

(2) I, 74. Dans ce passage, Denys, qui se couvre de l'autorité de Polybe, déclare que, pour déterminer la date de la fondation de Rome, il n'a pas voulu suivre aveuglément les écrits des prêtres romains. Il semble bien attester que la conception romaine de l'histoire primitive de la ville, qu'il oppose à la conception grecque, était retracée dans les Annales "pontificales. Sur ces deu.\ conceptions de la préliistoii'e romaine et leur fusion tardive : Mommsen, Jiôm. Gesch., I, (7) p. 402-408.

(i) II, 1 0-28. « Qu;b quum Scipio dixisset : Verene, inquit Manilius, hoc memorisB proditumst, Africane, regem istura .Numani Pythagorœ ipsius discipulum, aut carte Pythagoreum fuisse ? Sœpe enim hoc de mojoribus natu audivimus, et ita inli-liegimus vulgo existimari : nc<ine lero siitis id annalium publicorum auctoritatc declnratum vidcmus... /)

des actes et des gestes des rois primitifs. Certes, riiistoriographie romaine se contredit elle-même en présentant comme enregistrés dans les tables des pontifes des faits antérieurs au règne de Numa qui pourtant, d'après elle, aurait institué les premiers pontifes. Mais les contradictions de ce genre sont coutumières à tous les corps de traditions nationales.

Je comprends aisément les efforts désespérés tentés par quelques-uns des partisans de la thèse, qui attribue une véracité exceptionnelle aux énonciations des fastes pour se soustraire à cette constatation, pourtant inéluctable : les Annales Maximi n'embrassaient pas seulement la période républicaine, mais aussi les temps royaux, et mùme l'histoire d'Albe. Du moment où nous savons que la chronique religieuse débutait par le récit de ces légendes, de ces sagas dont les travaux de Niebuhr et de Mommsen ont lait justice, il devient beaucoup plus difficile de nous convaincre de l'authenticité absolue des renseignements contenus dans les livres suivants. Mommsen a bien senti le danger et a cherché à le conjurer (I). C'est seulement dans la première moitié du v® siècle de la fondation que, d'après lui, les notes pontificales, jusque-là brèves et rares, se seraient transformées en une chronique annuelle. Les pontifes auraient alors cédé à la tendance commune des chroniqueurs à reconstituer la préhistoire, sinon jusqu'à la création du monde, du moins jusqu'à l'établissement de la communauté sociale. Ils auraient fait précéder les documents sincères, dont ils ne disposaient que pour les siècles républicains, d'une histoire imaginaire des temps royaux. Cette explication est très admissible. Mais pouvons-nous discerner à quel endroit de l'œuvre pontificale, aujourd'hui perdue, finissait la légende et commençait l'histoire? Mommsen, il est vrai, croit posséder la clef de cette énigme.

(1) Romische Geschichte, I, (7) p. 4o6. Cf. Soltau, dans Philologus, 1890, p. 266, p. 271 et s.

Mais, à sa parole, je préférerais, pour ma part, le moindre commencement de preuve. Et je ne saurais prêter ce caractère aux arguments philologiques, si légers, si contestables et si contestés, que le grand historien met en avant (1). L'humble mortel, à qui manque la puissance de divination et dont l'imagination est impuissante à remédier à l'absence de sources historiques, en est réduit, sur ce point, à confesser son ignorance.

Admettons même que Cicéron, Denys, Aurelius Victor, Vopiscus se soient trompés ou aient menti. Supposons — supposition non seulement téméraire, mais inexacte — qu'il soit établi que les tables annuelles du pontife n'ont été tenues qu'à partir de la chute des rois et qu'elles ont été rédigées depuis lors avec la plus grande régularité. Nous allons nous heurter à un nouvel obstacle. Cette première retouche à la tradition ne suffirait pas. Il en faudrait une autre. Tite-Live, en effet, parait bien dire que les tables pontificales antérieures ont été détruites lors du sac de la ville par les Gaulois, Pour quiconque croit à l'historicité de l'incendie gaulois (2) il est bien difficile, quoiqu'on l'ait tenté (3), d'éluder cette conclusion (4). De deux choses l'une. Ou bien on a procédé, dans la suite, à une reconstitution de ces tables jusqu'aux premières années de la ré-

(1) Cf. Amatucci, Rivista di Filologia, XXIV. p. 212.

(2) Historicité discutée aujourd'hui : Thouret, Uebev den gallischen Brand, dans Jahrbucher fur classische Philologie, 1880. Supplément, XI, p. 95 et s. ; — Pais, Storia di Roma, I, 2, p. 98 et s. ; — CantanELLi, Rivista di fdologia, XXVI, p. 217; — Contra îS'iese, Hermès, XIII, 1878, p. 406 et s. ; — Mommsen, Même revue, XIII, p. 515-5o3, et Romischc Forschiingen, II, p. 297-381 ; — Soltau, Romische Chronolocjie, 1889, p. 309 et s.

(3) IIoLZAPFEL, Rom. Chronologie, p. 163, 3o8 ; — Amatlcci, Rivista di fdolorjia, XXIV, p. 223-224 ; — Naegele, Studien, p. 273-284.

(4) Eu ce seus : Niebuhr, Rom. Gesch., I, p. 257 ; — Schwegler, Rom. Gesch., I, c. 1, 14;^ IIl'ebner, dans Jahr (nicher fiir classische Philologie, 1859, LXXIX, p. i2l ; — Peter, Veteriim hist rom.relliquix. Prolégomènes, p. XVI ; — Girard, Organisation judiciaire, I, p. 46, note 1.

publique. Sommes-nous sûrs que les tables, restituées avec le seul secours de la mémoire humaine, aient été une reproduction fidèle des anciennes ? Une pareille hypothèse n'est-elle pas même fort invraisemblable? Ou bien l'invasion gauloise a entraîné la perte définitive et irrémédiable des tables antérieures. 11 devient alors certain que, pour la période qui va de rétablissement de la république à la date indiquée par la chronologie ofllciellc comme celle du sac de Uome, les rédacteurs des fastes ont dû puiser à d'autres sources que les annales. Quelles étaient ces sources? Que valaient-elles? Nous l'ignorons. Mais les archives privées ayant, d'après Tite-Live, subi le même sort que les archives pontificales, il résulle des données mêmes de la tradition, que ces documents inconnus ne pouvaient guère avoir le caractère de témoignages directs. Dans un cas comme dans l'autre, pour accepter l'authenticité de cette partie des fastes, il me faudrait faire un acte de foi vraiment pénible à ma raison.

Les fastes vont-ils du moins nous fournir, à partir de l'époque signalée par les classiques comme ayant été le théâtre de l'invasion gauloise, les premiers et très maigres linéaments d'une histoire authentique? Pas davantage. Les contemporains d'Auguste, et par conséquent les rédacteurs des fastes, n'avaient pas sous les yeux les tables pontificales annuelles. Ils ne les connaissaient que par l'intermédiaire du recueil de Scaevola (i). Si Ton octroyé une si haute autorité à ce recueil, c'est parce que l'on suppose qu'il constituait une œuvre absolument impersonnelle ; qu'il n'était autre chose que la reproduction intégrale, que la copie fidèle des tables annuelles ; qu'il ne contenait aucune de ces légendes édifiantes, aucune de ces anecdotes merveilleuses qui rendent si suspects les récits des historiens classiques. Mais cette supposition ne rencontre aucun appui dans la tradition romaine. Tout au contraire, elle

(1) GiCHORius, Annales, I, p. 22o0.

reçoit d'elle, me semble-t-il, un démenti assez net. Les renseignements donnés par les classiques sur le contenu des tables antiques manquent d'ailleurs de clarlé et de concordance. C(^tle obscurité tient, en partie, à l'emploi simultané dans nos sources des mots Annales Alaximi et Commentarii pontificum (1). Une opinion qui a longtemps été prédominante, quoiqu'elle ait toujours rencontré quelques résistances (2), prêtait, à chacune de ces expressions, un sens distinct, voyait dans les Commentarii des recueils de réponses et de décrets rendus par les pontifes dans les matières de jurisprudence religieuse, et réservait, aux seules annales, le caractère de chroniques ou de notices historiques (3). Mais la plupart des philologues qui, dans ces dernières années, ont repris de nouveau l'examen du problème de l'origine des annales pontificales, et notamment Amatucci (4) et Cantarelli (o), sentent la nécessité de répudier cette distinction inventée par les modernes, inconnue des classiques. Je ne vois pas, en effet, comment on pourrait la concilier, soit avec divers textes de (^icéron et notamment le passage du chapitre XIV du Brutus où l'orateur latin rappelle le jugement porté par les Commen-

{{) Je laisse de côté un troisième terme, Libri Pontificum, et ne veux point examiner si cette expression désif.'ne une catégorie spéciale de documents. Sur ce point, voir la bil)liograpliie citée par Amatucci, L c, p. 213, noie 3, et Peter, l. c, p. IV.

(2) Cf. les auteurs cités par Amatucci, /. c, p. 214, note 4.

(3) HuLLEJiANN, Disputatio critica de Annalibus Maximis. Huebner, /. c, p. 407 ; — De la Bebge, Annales Maximi, dans Darenberg et Sagiio, I, p. 273 ; — Marquarot-Brissaud, I, p. 3o9 ; — Landucci, Storia del diritto romano, I, (2) § 27o; Joers, IhJmische liechtswissenschaft, I, p. 42; — Schwegler, /. c, I, c. 1, 12 ef, pour la bibliographie, ScHANz, /. c, § 13 et 14 ; — Teuffel-Schwabbe, Geschichte der rômischen Litteratur, I, 5« édit., § 73, 2.

(4) Rivisla di Filologia, XXIV, p. 213. 218.

(5) Même revue, XXVI, p. 213, 229. Cantarelli fait remarquer qu'à la même heure, Pais (Storia di lloma, I, 1, p. 30, note 3) et lui sont arrivés, sur ce point, sans entente préalable, aux mêmes conclusions.

tarii ponllficum sur la valeur intellectuelle de T. Coruncanius, soit surtout avec le texte de Servius (l) qui applique, aux annales rassemblées par Scsevola, la qualilication anniios commentarios (2).

Je consens encore à ne pas tenir compte de ces difficultés. Je m'incline, malgré les graves objections qu'elle soulève, devant la doctrine qui, en dépit de ces attaques récentes, compte le plus d'adhérents, devant celle qu'expose Cichorius dans son article de l'encyclopédie de Pauly- Wissowa. La tabula pontificis ne mentionnait, nous dit-on, outre les noms des magistrats de l'année, que quelques événements intéressant la religion, prodiges^ éclipses, disettes, cérémonies expiatoires provoquées par ces événements, sans doute aussi principales guerres. Elle ne constituait, dès lors, qu'une notice très courte et très sèche qui ne se prêtait point aux embellissements et aux amplifications (3). Je veux bien accepter cette nouvelle conjecture. Mais il m'est impossible d'admettre que, si les tables annuelles ont réellement répondu à une pareille description, le recueil de Scsevola n'en ait été qu'une simple copie. L'analyse de la tradition me conduit nécessairement à la solution opposée et me démontre que Scsevola a fait œuvre

(1) Acn, I, 373.

(2) D'autres objections sont indiquées dans Amatuccï, l. c, p. 214 ; Pais, l. c, p. 30, note 3. Cf. la théorie compliquée et conjecturale proposée par Soltau (Philologits N. F., IX, p. 2o7 et s.), qui distingue trois éléments dans la composition de la chronique pontificale, tabula dcalbata, annuaire pontifical et annales.

(3) Cichorius, L c, p. 2231; — Krueger, Geschichte dcr Quellen, p. 28, 52 et, dans la traduction Brissaud, p. 38, 68 ; — Girard, Organisation judiciaire, p. 46, note 1. — Hoebner, Ja/ir. f. cl. Pfnl., LXXIX, p. 408 ; — Peter, /. c, p. 8. On arrive à cette conclusion en interprétant restrictivement le fragment de Caton cité par Aulu- Gelle, II, 28, 6, et en rejetant ou en corrigeant les témoignages contraires, mais postérieurs, de Cicéron, De oralore, II, 28, 6, res omnes singulorum annorum, et de Servius Aen. I, 373, domi militixque terra marique gesta per singiilos dics.

originale, qu'il a transformé et fécondé, par un travail littéraire, les matériaux dont il disposait.

Je ne signalerai que les deux preuves les plus frappantes. La première découle des renseignements qui nous sont parvenus sur l'étendue de la compilation de Sc;evola. rs'ous savons, par Servius, qu'elle comprenait 80 livres. Or, n'oublions pas que la division en libri n'était point arlilicielle et dictée seulement par des préoccupations d'art et de méthode. Elle était imposée par la nature des matériaux employés pour écrire. Le liber correspondait au contenu d'un rouleau (1). Les dimensions du rouleau, et par conséquent l'étendue du liber, variaient d'ailleurs d'un auteur à l'autre. On ne peut, dès lors, accueillir que sous bénéfice d'inventaire les conclusions de la comparaison, fort curieuse en elle-même, qui a été instituée entre l'œuvre de Sccevola et celle de Tite-Live. Il est utile cependant de les rappeler. Si l'on admet que les annales de Sccevola ne remontent point au-delà de l'année 330 de la fondation, il en résulte, dit-on, que, pour retracer l'histoire d'une période d'environ 280 ans, il a fallu 80 livres à Sceevola alors que 53 suffisaient à Tite-Live. Si l'on fait commencer le récit de Scœvola avec la chute des rois, la disproportion diminue, mais sans disparaître. La proportion moyenne des années dont la chronique forme l'objet d'un livre est de 6 ou 7 chez Tite-Live et seulement de 4 ou 5 chez Scsevola. C'est donc que la chronique, pourtant si développée, de Tite-Live est encore moins étendue et moins diffuse que celle de Scaîvola. La dernière partie de cette argumentation n'est pas très solide. Car elle fait abstraction d'un facteur important, la variabilité des dimensions du rouleau. Mais, même en tenant compte de cette cause

(I) BiRT, Das antike Duchwesen, 1882, p. 13 et s.; — Krueger, Zcitsehrift der Savigny-Stiftung R. A., VI£I, 1887, p. 77 et s. ; — Gescliichte der Qucllen, p. 137, et traduction Brissaud, p. 183 ; — Girard, Manuel (2) ,p. 04, note 2 ; — Guq, Institutions juridiques^ II, p. 61, note 5.

32 !■ INTRODUCTICN

d'erreur, et des rectifications nécessitées par la constatation antérieurement faite, que le recueil de Scœvola renfermait l'histoire des rois, la comparaison n'en reste pas moins instructive. Une compilation, divisée en 80 livres, constituait incontestablement une œuvre très développée.

Ceux-là même des romanistes qui défendent avec le plus d'ardeur la véracité des Annales maximi reconnaissent d'ordinaire la force de ce premier argument. Quelques-uns ont essayé de l'écarter, notamment llullemann et Fêter (l). Cichorius avoue que leurs explications manquent de vraisemblance. Celles qu'il propose, à son tour, ne sont pas plus convaincantes. Tantôt il s'inscrit en faux contre cette même tradition, dont les afiirmations servent de point de départ à toutes ses déductions, et invoque que, si la compilation de Scœvola avait été réellement un remaniement littéraire des tables anciennes, elle aurait dû laisser un souvenir plus vivace, exercer une influence plus profonde. Mais une réponse aussi vague et aussi indirecte ne saurait tenir lieu de réfutation. Tantôt, pour éluder les conclusions naturelles de la constatation faite par Servius, il s'empare de l'hypothèse arbitraire émise par Seeck (2), suppose ^vditniiemeiït que la tabula po7iti/icis n'était que le calendrier de l'année portant mention, à leur date, des principaux événements religieux, augmenté de quelques additions, comme le nom des magistrats, et que la compilation de Scœvola a dû être obtenue par une simple juxtaposition de tous les calendriers annuels.

Mais Cichorius se retranche surtout derrière le jugement porté par Cicéron sur la valeur littéraire des Annales maximi^ soit dans le De oratore^ soit dans le De Leyibits. Dans le premier de ces dialogues, Cicéron compare les Annales

(1) HuLLEMANN, De Aiinalibus Maximis, p. 51 ; — Peter, Histor. rom. relliq., p. IX.

, (2) Seeck, Ealendertafel der Pontifices, p. 62 ; cf. Waschmuth, Einleitung in das Studium der alten Gcscfdchte, 618. Pour la réiutatioa de cette conjecture ; — Soltau, Philologus N. F., IX, p. 239.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE o2o

maximi aux œuvres des premiers chroniqueurs laïques, de Fabius Pictor, de Calpurnius Piso, et même de Caton, qui ignoraient encore l'art de la rhétorique et qui, se contentant de se faire comprendre, paraissaient croire qu'il n'y avait d'autre mérite à rechercher dans h; style que la brièveté. Bien d'autres, dit-il, ont imité la manière d'écrire des pontifes qui sine ullis ornamentis nionumcnta solum temporum, hominum, locorum^ (j es tar unique rerum reliquerunl. Tandis que Cœlius Antipater a prêté plus tard, à l'histoire, un langage plus pompeux, les annalistes antérieurs, pontifes ou laïques, n'ont point songe à orner les choses et se sont bornés à les raconter (1). Dans le De Legihus (2), Atticus engage Cicéron à écrire l'histoire, genre qui n'a jamais été représenté dans la littérature latine et ajoute : « Nam post annales pontificum maximorum quibus nihil potest esse jucundius, si aut ad Fabium aut ad eum, qui tibi semper in ore est, Catonem, aut ad Pisonem, aut ad Fannium venias, quanquam ex his alius alio plus habet virium, tamen quid tam exile quam isti omnes. » Prise à la lettre, cette phrase voudrait dire que la lecture du livre de Scœvola paraissait très agréable à Alticus. Cette interprétation littérale a eu, a encore des défenseurs (3). Cicéron, observe-t-on, a pu goûter la naïveté des vieilles chroniques (i), et il a manifesté ailleurs, et à plus d'une reprise, qu'il n'était point insensible au charme spécial des monuments antiques de la littérature nationale (5). Mais la très grande majorité des commentateurs estime que l'épithète jucundius, appliquée aux Annales maximi^ est inconci-

(1; De oratore, II, XII, '62.

(3) IlcEBNER, dans Jahrbucher fiïr classische Philologie, LXXIX, p. 412; parmi les auteurs récents : Amatucci, Riiista dl Filolo(jia, XXIV, p. 230, et, avec plus d'hésitations, Cantarelli, même revue, XXVI, p. 22i.

(i) HUEUNER, l. C.

(5) (]f. les nombreuses références rassemblées par Cantarelli, /. c, p. 224, note 1.

liable, soit avec le sens général du texte, soit avec le passage antérieurement cité du De oratore ; que sa présence dans le manuscrit ne peut s'expliquer que par une erreur des scribes ; que, dans l'original, devait figurer un autre mot, soit le terme jejunius, soit le terme ijicomptius ou quelque autre expression analogue (1). Les éditeurs modernes adoptent généralement l'une ou l'autre de ces corrections ; inclinons-nous. Admettons que ce soit uniquement dans la fin de la phrase : qiiid tam exile qiiam isti omnes, qu'il faille aller chercher l'appréciation de Cicéron, qui d'ailleurs s'applique, non pas uniquement à la compilation de Scsevola, mais aussi aux travaux de Fabius Pictor, de Calpurnius Piso, de Fannius Straho et même de Caton. Encore faut-il déterminer le sens du mot exilitas. Le qualificatif exile vise-t-il, comme le prétend Cichorius, le contenu de l'écriture? Ne vise-t-il pas plutôt la manière d'écrire? Les vocables exile^ exilitas^ selon la remarque, très juste, de Cantarelli (2), sont souvent pris par Cicéron dans la seconde acception. Et surtout le contexte de ce passage du De Legibus est vraiment décisif. Pourquoi Atticus croit-il Cicéron plus apte que tout autre à écrire l'histoire? Parce que c'est un genre oratoire. Ce sont les qualités oratoires qui ont fait défaut aux pontifes et aux premiers annalistes. Et il ajoute immédiatement, éclairant ainsi le sens de l'épithète exile, que Cœlius Antipater a déjà un peu haussé le ton et montré à ses successeurs la nécessité d'écrire avec plus d'élégance. 11 y a parfaite concordance entre le jugement de Cicéron et celui de Quintilien (3). Ce

(1) Peter, Hht. rom. reJ., p. XIII, noie 1. Cichorius Annales, p. 2-2o4 ; et, pour les restitutions proposée?, les éditions d'Orelli et de Millier.

(2) L. c, p. 224, note 4.

(3) X, 2, 7. « Turpe enim, illud est, contentum esse id consequi quod imiteris. Nam rursus quid erat futurum si nemo plus efTecisset eo quem sequebatur ? Nihil iu poetis supra Livium Andronicum, nihil in historiis supra pontiflcum annales haberemus ».

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARl': 327

dernier auteur assigne aux Annales maximi, dans la littérature historique, une place analogue à celle qu'occupe Livius Andronicus dans la littérature poétique. Si Cicéron et Quintilien se refusent à voir dans l'œuvre de Scaevola un modèle à suivre, c'est parce que l'histoire n'y était point encore envisagée comme un art et spécialement comme une branche de l'art oratoire (l). Ils lui reprochent, non pas l'indigence de son contenu, mais la rudesse de la langue, la pauvreté du vocabulaire, l'inélégance du stvie.

Loin de contredire le renseignement fourni par Servius, les passages de Cicéron, si imprudemment invoqués par Cichorlus, en accentuent encore l'importance, en nous prouvant que l'étendue de la compilation de Scœvola ne pouvait s'expliquer que par la variété des matières traitées, la diversité et l'abondance des matériaux qui y étaient entassés en désordre. Cicéron et Quintilien nous présentent visiblement les annales pontificales comme des œuvres appartenant au même type littéraire que les chroniques des annalistes de langue grecque, ou même de Caton et de Calpuiiiius Piso, s'en différenciant seulement par leur caractère ofliciel, renfermant exactement les mêmes sortes de mentions. Cette identité d'objet, celte communauté de méthode dans l'exposition entre la chronique officielle et la chronique privée est attestée, peut-être plus clairement em ore, par un grammairien du iv^ siècle, dont le témoignage vaut largement celui de Servius, Diomède (2). Le recueil de Scaevola devait donc être autre chose qu'une simple énumération de noms de magistrats, qu'une interminable liste d'éphémérides. On y trouvait, sans doute,

{\] Cantarelli, /. c, p.22:j.

(2) De avte grammatica, III, de specie poematos communiai dans Keil. Grammatici!atini,l, p. 484,3-7 « epos Latinum primus digne scripsit is qui res Romanorum decem et oclo comptexus est libris, qui et annales inscribuntur, quod singulorum fere annorum actus contineant, sicitt pxihUci annalet^, qiios ponlifvcs. scribxque conficiunt, vel Romanis, quod Romanorum res gestas déclarant. »

naïvement et maladroitement exposé, le récit de toute l'histoire officielle de Rome (1). Si les tables pontificales annuelles étaient aussi sèches que l'affirme Cichorius, la compilation de Scievola n'en était pas une simple reproduclion, mais une édition remaniée, entièrement transformée el extraordinairement augmentée (2).

L'exactitude de cette induction est confirmée — c'est là ma seconde preuve — par l'inspection des fragments do l'œuvre de Scaevola qui ont survécu à l'oubli ou, tout au moins, des citations présentées par les auteurs classiques comme extraites de ce document. Ces citations sont peu nombreuses. Les deux textes du De Republica, 1/16, 25 et II, 15, 28, ne font que des allusions incidentes. Mais le second suffirait déjà à démontrer l'inexactitude de la conjecture de Seeck. 11 en est de même du passage de Vopiscus sur lequel je n'insiste pas d'ailleurs, la ve'racité de son auteur étant trop suspecte. Deux écrivains, on revanche, racontent des anecdotes qu'ils déclarent avoir puisées dans les Annales Maximi, et renvoient le lecteur à un passage précis de ce recueil : Aurelius Victor et Aulu Gelle (3). J'ai déjà analysé le passage où Aurelius Victor déclare avoir trouvé au livre IV des annales une saga qui, visiblement, n'a pu se développer qu'au contact de la littérature grecque, l'histoire légendaire d'Enée et de sa descendance. Aulu Gelle, dont le témoignage otîre beaucoup plus de ga-

(1) Cf. les conclusions différentes, mais en contradiction avec la théorie de Seeck, formulées par Soltau, Philologus, LV, p. 267.

(2) On ne saurait tirer argument, soit en ce sens, soit en sens contraire, de la dénomination même des Annales Maximi : Servids, ^n.j I, 373 et Paul sur Festus au mot Maximi Annales (éd. Thewreck de Ponor, p. 91).

(3) On a cru parfois pouvoir signaler d'autres emprunts aux Annales maximi, chez les classiques latins : Pais, Sioria di Roma, I, 1, p. 30 ; — Amatugci, /. c, p. 212. Mais ce sont là conjectures très discutables et très discutées : Cichorius, /. c, p. 22oj. Elles seraient ^ très favorables à l'idée que j'expose ; mais je ne puis en faire état.

ranties, n'est pas moins précis. 11 affirme avoir lu, dans Verrius Flacons, et aussi au livre XI des Annales Maximi, l'historiette suivante. La foudre étant tombée sur la statue ^élevée à Horatius Coclès, on fit appel, pour dicter les cérémonies expiatoires à accomplir en cette occurrence, à des haruspices étrusques qui, poussés par un sentiment de haine nationale, persuadèrent au peuple romain qu'il était bon de placer la statue en un lieu bas, sur une place étroite, qu'une enceinte de maisons garantissait de tous côtés des rayons du soleil. Ce conseil, contraire aux saines règles d'interprétation des prodiges, ayant été suivi, on s'aperçut plus tard de la perfidie des haruspices qui, après aveu de leur crime, furent mis à mort. La statue fut transportée, comme il convenait, dans un lieu découvert et, depuis lors, les affaires du peuple romain prospérèrent, l^our perpétuer le souvenir du châtiment infligé aux haruspices, on composa le vers suivant, que les chants des enfants firent retentir dans toute la ville : Malum consilium consultori pessimwn est. Aulu Gelle reprend ensuite la parole pour son propre compte, et remarque que le vers qui figure dans le récit emprunté aux Annales Maximi est imité, ou plutôt traduit d'Hésiode (1). Cette citation d'Aulu

(1) Ce chapitre d'AuLU (Jelle, IV, o, mérite être cité en entier. Mieux que les raisonnements les plus serrés et les plus subtils, la simple reproduction des principaux textes qui nous renseignent sur les Annales Maximi — et c'est pour cela que je les fais passer un à un sous les yeux du lecteur — me parait de nature à dévoiler l'extrême fragilité des arguments sur lesquels repose la théorie que je combats. Voici le passage en question :

u Statua Uomaî in comitio posita Horatii Coclitis, fortissimi viri, de cœlo tacta est. Ob id fuigur piaculis luendum, haruspices ex Etruria acciti, inimico atque hostili in populum Romanum animo, instituerant eam rem contrariis religionibus procurare. Atque illam statuam suaserunt in inferiorem locum perperam transponi, quem sol oppositu circum undique aliarum aidium nunquam illustraret. Quod quum ita fieri persuasissent, delati ad populum proditique sunt ; et quum de perlidia confessi essent, necati sunt ;

Celle ne dément-elle pas, aussi clairement que possible, l'hypothèse de Seeck ? n'alteste-t-el!e pas que le recueil de Sca^vola n'était pas moins pénétré de l'influence hellénique quf' les chroniques privées, que le goût des anecdotes amusaiit'-s s'y affirmait tout aussi nettement?

Vaim-ment a-t-on cherché à parer cet argument décisif à l'aide de considérations tirées des méthodes de travail familières à Aulu Gelle. Les philologues qui se sont livrés à une élude spéciale des sources d'Aulu Gelle ont remarqué que, quand cet écrivain invoquait deux garants à l'appui d'une de ses affirmations, il n'en avait directement consul é qu'un seul, celui qu'il citait en dernier lieu. C'est à l'auteur relégué parlai à Tarrière-plan qu'il emprunte habituellement la référence placée en première ligne (I). La connaissance que nous avons des procédés de composition d'Aula Celle nous permet, dit-on, de croire qu'il n'a pas lu le livre de Scaevola, mais seulement celui de Verrius Flaceus. Verrius Flaccus déclarât, dans l'ouvrage utilisé par Aulu Celle, avoir recueilli l'anecdote en question dans le livre XI des Annales Maximi, Mais qu'importe que ce soit Verrius Flaccus et non Aulu Celle qui ait constaté la présence de notre historiette dans la compilation de Scaevola. L'argument que je viens de développer n'en conserve

constititque eam statuam, proinde, ut verae rationes post compert» monebant, in locum editum subducendara, atque ita in area Vulcani suidimiori loco statuendarn : eaque res bene ac prospère populo Romano cessit. Tune igitor, quod in Etruscos haruspices maie consulentes animadversum vindicalumque fuerat, versus hic scite factus cantatusque esse pueris urbe tota fertur : « Malum consilium consultori pessiraum est. » Ea liisloria de haruspicibus ac de versu isto senario scripta est in Annalibus maximis, libro undecimo, et in Verrii Flacci hbro primo Rerum memoria dignarum. Videtur autem versus hic de graeco illo Hesiodi versu expressu? :

'H 2è y.axT, ^ouXt; Toi po'jXs'jaavii y.T/.{--zr^. » (1; Kretzchmar, De Aiilu Gelli fontibus, Posen, 1860.

pas moins toute sa force. Pour l'éluder il ne reste donc qu'une ressource : Accuser Verrius Flaccus d'imposture ou de supercherie.

On n'a pas manqué d'y recourir. IMais le seul indice qui ait été relevé à l'appui de cette accusation est vraiment trop fugitif. 11 est d'ordre philologique. Verrius Flaccus aurait commis un anachronisme en plaçant sous la plume de Scsevola le proverbe, le vers imité d'Hésiode, dont l'anecdote conservée dans les i\ui/s Altifjites, a la prétention d'expliquer l'origine. Ce vers contient un terme, le mot consultai' qui n'apparaît, dil-on, avec le sens qu'il présente ici, que postérieurement au temps de Scsevola. Le substantif cow5Z<//o?' ne se rencontrerait, avec la signification de donneur de conseils, que depuis Salluste. Jusquelà il n'aurait été employé que dans l'acception de quémandeur d'avis. La présence de ce vocable, pris dans un sens inusité à l'époque de Sca?vola, dévoilerait suffisamment l'existence du faux (1). Mais ce raisonnement repose sur des prémisses fort discutables. Kn parcourant les citations rassemblées dans les dictionnaires historiques de la langue latine, je constate que consuUor a le second sens — quémandeur de conseils — chez des écrivains contemporains de Salluste ou plus récents que lui, Cicéron, Horace, Lucain ; qu'il n'apparaît guère avec le premier sens — donneur d'avis — , en dehors de l'œuvre de Salluste, que dans le vers : Maliim consilium consutlo)'i pessirnum

{{) CicHORius, Annales, p. 2252. L'argument est emprunté par lui à BuKCHELER, Rheiu. Muséum, XLI, 1886, p. 2. S'il était fondé, il pourrait tout aussi légitimement être invoqué comme indice d une fabrication tardive, au temps de Sulla, du recueil connu sous le nom d'Annales Maximi, et d'une attribution erronée de cette compilation au pontife P. Mucius Scœvolu. Pure conjecture. Mais toutes les hypothèses sont permises quand on s'éloigne da terrain solide de l'histoire. Le texte, en tous cas, a du être modernisé au point de vue orthographique comme les autres monuments de la littérature ancienne.

est (1), et dans un passage de Tacite où perce le souvenir de cet adage. 11 y a lieu, dès lors, de se demander laquelle des deux significations est la plus ancienne. L'usage habituel de la première acception — donneur de conseils — ne s'explique-t-il pas plus aisément chez Salluste comme un archaïsme que comme un néologisme? N'oublions pas, en «iïet, que les auteurs latins s'accordent à reprocher à Salluste de cultiver à l'excès l'expression archaïque, de pasticher trop volontiers le langage des historiens d'autrefois et surtout de Caton (2), et que, de l'avis de plus d'un philologue, le reproche est fondé (3).

Allons plus loin et accueillons, malgré l'absence d'indices, l'accusation dirigée contre Verrius Flaccus (4). Notre argument perdra-t-il pour cela sa portée ? Non. Peut-on supposer que A^errius Flaccus, inventant de toutes pièces une anecdote et cherchant à lui imprimer artificiel- «lemcnt le cachet de l'authenticité, ait été choisir précisément, comme garant, l'écrivain qui pouvait le moins

(1) Ce proverbe est également cité par VARRON,/îcr. rustic.,lU, 2, l.

(2) Suétone, Auguste, 86 : « Verbis quœ Cr. Sali, excerpsit ex originibus Catonis. » De illustribus grammaticis : « Asinius Pollio in libre, que Sallustii scripta reprehendit ut nimia priscorum verborum affectatione oblita... » Cf. aussi l'épigramme conservée par

Quinlilien :

Et verba antiqui mullum furate Catonis Crispe Jugurlinaî (^onditor historite.

Voir pourtant, en sens contraire, Aulu-Gelle, IV, 15, 1,

(3) Brun.nert, De Sallustio imitatorc Catonis, Sisennse aliovumquc wteruia historicorwn, léna, 1873, SchaNz, §§ 132-133.

(4) Notons que le témoignage de Verrius Flaccus. dédaigneusement rejeté ici par les défenseurs de la véracité des annales, est, au contraire, regardé par eux comme à l'abri de toute discussion quand ils s'imaginent qu'il devient favorable à leur tfièse. C'est ainsi que Seeclv qui essaye — sans d'ailleurs y réussir — de trouver un appui à ses conjectures dans le passage antérieurement cité de Servius, déclare que Servius mérite pleine confiance parce qu'il a vraisemblablement emprunté ses renseignements sur les Annales Maxiini à Verrius Flaccus qui, de tous les écrivains latins, est celui

vraisemblablementjouer ce rôle, l'auteur d'une simple compilation de calendriers annuels. C'eût été dénoncer volontairement sa propre supercherie. Pour qu'il eût l'idée d'attribuer aux Annales Maximi la légende qu'il venait de fabriquer ; pour que, d'autre part, Cicéron pût songer à y chercher des renseignements sur les sagas antiques, et qu'Aurélius Victor pût prétendre les y avoir trouvés, il fallait qu'on fût habitué à rencontrer dans ce recueil des historiettes de même nature. Si le faux imputé à Verrius Flaccus pouvait être établi, il démontrerait l'originalité du travail de Scaevola plus clairement encore que l'argument que l'on s'est proposé d'écarter en formulant celte accusation. Les Annales Maximi contenaient déjà quelques-uns de ces récits édifiants, quelques-unes de ces anecdotes invraisemblables dont la présence, dans h s œuvres des historiens classiques, est signalée comme une cause péremptoire de suspicion légitime. C'est en vain que je cherche une raison plausible d'accorder à Scaevola le crédit que l'on refuse à Tite-Mve et Denys d'Ilalicarnasse.

Les besoins de ma discussion m'ont forcé à suivre les représentants de l'école dominante, et notamment Cichorius, dans l'examen de problèmes qui ne ressortissent point au domaine de l'histoire et ne peuvent être tranchés qu'avec 1er secours de la foi et de l'imagination. La tradition qu'ils prétendent analyser est généralement obscure et indécise, souvent contradictoire. Gantarelli le reconnaît très franchement dès le début de son étude sur les origines des Annales Maximi (1). La seule indication vraiment très nette qui s'en dégage, c'est que l'historiographie nationale a eu, jusqu'au temps des premiers annalistes de langue grecque, un caractère officiel et religieux. Selon le mot de Macrobe, le droit de confier à l'écriture le souvenir des événements

qui a le mieux connu le recueil de Screvola [Kdlenderlafel der Pontif., p. 86).

(1) lUvista difilologia, XXIV, p. 209, et avant lui. Peter, Hjsf. rom. reliq., p, viii.

passés a été réserv(' aux pontifes. Ils ont librement élaboré la tradition dans l'ombre des tem[)les, loin des regards indiscrets des profanes, à l'aide de documents connus d'eux seuls (1). Leur monopole n'a commencé à flécbir qu'avec la pénétration à Rome de la civilisation et de la littérature grecques. La chronique privée est alors entrée en rivalité avec la chronique religieuse, puis Ta remplacée (2). L'annalistique pontificale perdit sa raison d'être le jour où la concurrence de l'annalistique profane permit de contrôler ses affirmations. C'est à ce moment, arrivés au terme naturel de leur carrière de tradilionnistes, que les pontifes ont procédé à la publication de leurs archives, ou plutôt d'un exposé officiel de l'histoire sacrée lentement édifiée par leurs prédécesseurs. De pareilles constatations sontelles de nature à nous rassurer ? Sommes-nous certains que la société romaine des premiers siècles de la République ait été réfractaire à ces curieux phénomènes de psychologie collective, dignes d'attirer l'attention de quelque disciple de Lazarus ou de Wundt, dont les robustes éludes de Goldziher nous ont permis de suivre les manifestations dans le monde musulman, et qui — nous avons pu antérieurement nous en convaincre — , ne sont propres ni à l'islam, ni aux civilisations orientales ? Pouvons-nous, sans témérité, garantir que les pontifes ont toujours résisté à l'inclination naturelle qui, partout ailleurs, a poussé les prêtres et les docteurs de la loi religieuse à transformer la tradition, quand ils en avaient le dépôt, en un instrument d'enseignement et d'éditication ; à faire sortir, de documents apprêtés ou altérés, la ju>ti.ication de leurs doc-

(l) En supposant même, ce qui est très contesté à l'iieure présente, que le recueil île Scaevola ait été composé à l'aide des labulœ dealhatx, il est bien évident que l'aftichage éptiémère de la table annuelle, dont parlent les classiques, ne pauvait assurer la perpétuation, dans les générations futures, du souvenir des événements men ionnés par ce document.

(2) Cf. MouMSEN, Rom. Gesch , 1, (7) p. 4o4.

trines politiques ou sociales (1)? Le pouvons-nous, alors surtout que les écrivains latins avouent eux-mêmes que les pontifes savaient mentir quand rintérèt public ou même

(1) Cf. Amatucci, /. c, p. 231. Des mensonges politiques dicLés par t'intérèl patricien et par l'orgueil familial auraient été mêlés à un fond de vérités historiques. xMais comment discerner le canevas de la broderie. Cf. Pais, i;, 2, p. 162. L'analyse critique du contenu des fastes capitolins fournirait aussi de nombreuses raisons de douter de la valeur de leurs énonciations. Mais je ne puis entrer dans cet ordre d'études. Le volume que M. Pais doit consacrer aux Fastes et Annales nous apportera, sans doute, — les quelques pages déjà écrites par l'auteur sur ce sujet le font espérer, — de très précieu.x; éclaircissements. Les partisans de l'aulhenticité eux-mêmes, admettent bien, pour la plupart, l'existence de quelques remaniements ou d'additions. Mommsen, Rôm. Forsch., I, p. 48, o7, 111 ; II, p. 223 et s. ; — Ciciiorius, Leipziger Sludien, I.X, p. 176 et s. ; — Cf. cependant Unger, Die Glatdnciirdiykcit dcr Capilolinischen Consulntafel daïià Jahrbiicher fur cla>isische Philologie, 1891, CXLIIl, p. 28'.i-321 ; 46o-496. 62o-6jo.I1 est vrai qu'ils croient trouver dans une remarque d'ordi-e grammatical la preuve de la sincérité habituelle des listes de consuls, prises dans leur ensemble, abstraction faite de certains détails. Ces listes remonteraient nécessairement, dans leur partie ancienne, à un temps antérieur à l'introduction dans les habitudes de langage romaines, du rhotacisme, c'est-à-dire de la transformation de l'.s en )• entre deux voyelles, parce que dans les Fastes de Tite-Live (H, 19. 1 ; — 28, 1 ; — III, i4. 1 ; — 8, 2), l'orthographe Fmii, SpusH, Vctusii se rencontre quelquefois, quoique exceptionnellement, à côté de l'orthographe Furii, Spitrii, Vchirii dans les premiers noms de consuls. Or, celte réforme, d'après Cichorius, l. c, p. 174-177, se placerait vers le début du v<= siècle de Rome. Mais, si l'existence même de cette différence entre le parler ancien et le parler modem'* est attestée par les affirmations concordantes de 'Varron, De lingxa latina, VII, 26, 27, de Quintilien, I, 4, 13, 14, de Probu?, de Marias Viclorinus et Terentius Scaurus (dans Keil, Grammatici latinl, IV, 118, 3o ; — VI, 7, 31 ; — VII, 13, 13), les deux seuls auteurs qui prétendent nous révéler à quel moment et dans quelles circonstances la substitution de Vr à l's entre vocales a eu lieu, Cicéron ai fandliarc^ (l\, 21, 2) et Pompoiiius ^Dig., 1, 2, 2, 36). ne sont pas d'accord ; ils la placent bien dans le v'' siècle de Rome, mais l'un vers le début, l'autre vers le milieu. Peut-on accepter, en toute confiance, ces témoignages tardifs et divergents? Est-il permis de

î)36 INTRODUCTION

les intérêts de leur classe ou de leur famille l'exigeaient (I) ?

Si cette divergence dans la manière d'apprécier la valeur des fastes et des annales pontificales constitue vraiment la seule cause essentielle de dissentiment existant à l'heure présente entre les auteurs qui refusent tout crédit à l'historiographie romaine pour les temps antérieurs à la seconde guerre punique et les écrivains qui s'eiïorcent de sauver les dernières parcelles d'histoire sacrée respectées par Mommsen ; si, réellement, il ne reste plus aux incroyants d'autre ligne de défense à forcer que cette citadelle démantelée, on peut prédire avec assurance que l'hérésie d'aujourd'hui deviendra aisément lorlhodoxie — peut-être éphémère elle aussi — de demain. Ce résultat est inéluctable. Comment ceux-là même qui ont le plus contribué à déchaîner l'esprit de scepticisme ont-ils pu nourrir l'illusion qu'ils en limiteraient à leur guise les ravages? La science romanistique ne saurait stationner indéfiniment à mi-chemin dans la voie où l'ont engagée Niebuhr et Mommsen. A moins de revenir sur ses pas — et n'est-il pas trop tard — elle doit nécessairement parcourir la route jusqu'au bout. Le fidèle qui prétend faire un choix entre les dogmes qui lui ont été enseignés, rejeter les uns et con-

cioire que de pareilles modifications de la langue se réalisent en un jour, aune date fixe? Non. D'ailleurs nous avons la preuve que la forme orthographique ancienne a subsisté longtemps à côté du rhotacisme, car nous retrouvons encore des exemples d'emploi de l's intervocal dans les inscriptions du vn*^ siècle de Rome (Seelmann, Die Aussprache der Latein, p. 314; — Cf. Schweisthal, Essai sur la valeur phonétique de l'alphabet latin, p. 72 ; — Stolz, Hisiorisdie Grammatik, p. 276. 11 suffit d'ailleurs de se reporter au passage où Tite-Live, III, 4, 1, explique au lecteur la raison d'être de son éclectisme orthographique pour sentir combien est téméraire la conclusion que tire l'école de Mommsen de l'inspection des Fastes de l'historien latin.

(1) Je re- -oie sur ce point aux preuves rassemblées par Peter : Hisl. rom. rel., p. xv, note 2.

server les autres, ne tarde pas d'ordinaire à tomber dans l'incrédulité. Il en est des traditions nationales comme des religions. Les discuter, c'est se préparer à les répudier. Ni le besoin inné de croire et de reculer les limites légitimes du savoir bumain, ni le désir naturel de maintenir une réalité à quelques-uns des contes qui ont bercé notre jeunesse, ne pouvaient nous dissimuler indéfiniment l'illogisme des conclusions de Mommsen. En démasquant les erreurs et les mensonges de la tradition, on a détruit notre foi en elle. Nous n'accordons plus crédit qu'au témoignage direct, à celui qui est fourni par les contemporains des événements que nous cherchons à connaître.

N'en est-il pas de même, d'ailleurs, et depuis longtemps déjà, dans tous les autres domaines de l'histoire? Si nous rencontrions en dehors de la littérature latine des matériaux d'origine aussi incertaine et aussi suspecte que les fastes capitolins et actes triomphaux, nous n'hésiterions pas — les règles auxquelles se soumet, par exemple, le médiéviste ou l'orientaliste nous en feraient un devoir — à les rejeter comme impurs ou, du moins, à leur dénier toute force probante. L'historien du droit français ne songerait plus aujourd'hui à demander à Loysel le sens du titre de Alode de la loi Salique ou à consulter Etienne Pasquier et La Rocheflavin sur la nature des Assemblées politiques de la monarchie carolingienne. Un pareil procédé de travail lui paraîtrait inacceptable. N'est-ce pas pourtant celui qu'emploie le romaniste qui complète ou corrige un passage des Xll tables à l'aide de renseignements fournis par Cicéron ou Tite-Live, par Gains ou Pomponius, ou qui va chercher dans des inscriptions du temps d'Auguste l'énumération des magistrats des premiers siècles de la république? La pauvreté des sources romaines ne peut pas légitimer l'emploi^ pour l'étude de cette législation spéciale, de procédés dont, partout ailleurs, l'incorrection n'est plus mise en doute. Les progrès que la critique des sources a fait pendant le xix<^ siècle dans les autres branches de la

■science historique n'ont encore que très insuffisamment réagi sur l'orientation des métliodes dans l'hisloiie romaine. La nolion habituelle du document historique, quoique peut-être encore trop indulgente (1), est cependant infiniment plus sévère et rigoureuse que la notion particulière dont se contente le romaniste.

D'où vient ce phénomène? Je ne saurais l'expliquer exclusivement par l'influence pernicieuse de l'es[)rit de c(»terie qui, grâce à l'unité de direction imprimée aux études romanistiques par quelques pf-rsunnalilés exceptionnellement puissantes, et surtout par Mommsen, a sévi sur Ihistoire romaine plus que partout ailleurs. Sans doule, il s'est formé de nos jours, parmi les romanistes, des écoles, non moins intolérantes, non moins sûres de détenir l'immuable vérité que ne l'avaient été, au temps de leur prospérité, les rnadahib musulmanes. Les historiens contemporains ont volontiers adopté, à fégard de Mommsen, la même attitude que les fouqdhà à l'égard du fondateur de leur rite (2). Ils se sont résignés à abdiquer l'indépendance absolue pour ne conserver que l'indépendance au sein de l'école. Ils ont cru facilement que, derrière le maître, il ne restait plus qu'à glaner, que les fondements de son œuvre étaient inébranlables, que leur tâche devait se borner à en retoucher les détails, à dégager de nouveaux résultats à l'aide de méthodes désormais éprouvées. Mais c'est là un trait de psychologie professionnelle qui, pour èire particulièrement accu>é aujourd'hui chez le romaniste, ne lui est cependant pas propre et dont les elfets ne se prolongent point indétiniment dans le domaine de la science comme

(1) Cf. sur cette notion usuelle du document historique et sur les précautions que néci^ssite l'emploi du témoignage direct lui-mAme : Langlois et Seignobos, Introduction aux études historiques, Paris, 1898 p. 79 et s. ; — Seignobos, La méthode historique appliquée aux sciences sociales, 1901, p. 61 et s.

(2) Cf. sur ce point, les renseij-'nements antérieurement fournis, p. 372 et s.

dans celui de la relif^non. Il est naturel que les premiers disciples, qui se sont imaginé pouvoir bâtir en toute sécurité sur un terrain fouillé et déclaré solide par le chef d'école, soient peu enclins, après avoir commencé leur oeuvre, à s'associer à de nouveaux travaux de sondage qui risqueraient fort de révéler l'iiistabililé da sol sur lequel ils ont édilié. Mais les générations, qui arrivent ensuite à la majorité scientifique, n'ont plus le mrme intérêt à défendre contre les tentatives de revision les lignes fondamentales de la doctrine du maître.

L'état actuel de la science romanistique me paraît dû principalement à la vénération excessive que nous inspire l'antiquité classique. Ce sentiment de vénération aveugle demeure surtout vivace chez le juriste, grâce à la place prépondérante qu'occupe, parmi les instruments de son éducation professionnelle, l'étude de la jurisprudence classique. Dans son application au droit, le vieil adage musulman : les savants sont les héritiers des prophètes, prend un caractère de saisissante vérité. Le droit s'est laïcisé sans que la psychologie du prudent se tran-^formàt brusquement pour cela. L'interprète des codes modernes a hérité de quelques-uns des travers d'esprit de ses devanciers : pontifes, prophètes ou sorciers. Il a recueilli deux le goût des atlirniations tranchantes, l'inclination à tenir compte des autorités plus que des faits, à recourir à l'intuition de préférence à l'observation. Aussi prète-t-il volontiers aux jurisconsultes romains le rôle que ses ancêtres ont fait jouer à la divinité. C'est d'eux qu'il prétend avoir reçu la révélalion juridique. C'est dans leur comuierce qu'il prétend avoir puisé l'aptitude à percevoir ou deviner le droit. Combien souvent ai-je vu présenter l'habitude de manier les textes du Corpus juris civilis comme le seul moyen eflicace de développer cette sûreté de jugement (jue je serais bien pluiùt tenté de demandera l'étude des sciences auxiliaires ou parentes de l.i notre, à l'analyse attentive des multiples ■éléments de la vie sociale dont la combinaison et le jeu en-

gendrent les conflits juridiques ! Les vertus magiques que nous attribuons à la culture du droit romain ne nous permettent pas de croire que le peuple, qui a été notre éducateur juridique, puisse être ramené à la commune mesure de l'humanité. Les embellissements subis par l'histoire romaine flattent notre vanité. Nous sentons confusément, qu'en imprimant un caractère en quelque sorte surhumain à la législation d'où nous est venue la révélation juridique, ils rehaussent notre prestige aux yeux du profane et fortilient en nous la croyance à notre propre infaillibilité. Habitués à accepter aveuglément les opinions juridiques du prudent romain, nous sommes peu portés à discuter l'exactitude de ses conceptions historiques. Le corps des traditions romaines est la Bible du juriste. Les premières tentatives faites en vue d'en ébranler l'autorité lui ont paru des actes de profanation. Aussi les progrès de l'esprit de scepticisme ont ils été beaucoup plus lents encore dans l'histoire du droit romain que dans l'histoire générale de Rome. L'historien du droit romain s'est résigné beaucoup moins vite et avec plus de regrets que l'historien des faits politiques à s'incliner devant les découvertes de Niebuhr, plus tard devant celles de Mommsen. La publication de M. Pais nous a permis d'observer une fois de plus le même phénomène. Alors que toutes les revues de philologie et d'histoire générale ont accordé à cette œuvre importante l'attention qu'elle mérite, les revues d'histoire juridique, tout au moins en Allemagne, — il n'en a guère été autrement que dans la patrie de l'auteur, — ont, d'instinct, adopté à son égard l'attitude uniforme de l'ignorance systématique et manifesté par là leur parti pris d'étouffement.

Je comprends aisément d'ailleurs les sentiments d'inquiétude et de défiance qu'a provoqués, dans notre milieu, le livre de M. Pais. Même en n'en retenant, comme je le fais, que les conclusions négatives, il n'en éveille pas moins plus d'un aperçu troublant dans l'esprit du juriste, et particulièrement du juriste français. Nulle lecture n'est plus

apte à nous faire sentir combien les programmes de nos facultés sont incohérents et surannés, combien nous aurions mauvaise grâce à reprocher aux universités de l'ancien régime de s'être si longtemps refusées à laisser pén('trer le droit national dans le cadre de leurs enseignements à côté du droit romain et du droit canonique (1). Los mêmes routines ont présidé ù l'établissement d'une partie de notre plan d'études actuel. L'histoire du droit romain y demeure, malgré quelques réformes timides et ineflicaces, non pas seulement l'élément principal, mais l'unique élément sérieux de culture historique. Cette prééminence est inexplicable en raison, quel que soit le rôle que l'on assigne aux études historiques dans l'éducation professionnelle du juriste. Ont-elles pour but de lui faciliter la compréhension des institutions en vigueur, en lui permettant d'en suivre dans le passé la genèse et les transformations? Non, sans doute. Sinon, ce serait l'histoire de notre droit privé, et non pas l'histoire d'une législation morte, que nous retracerions à nos étudiants. Or, nous l'avons déjà remarqué, l'histoire de la législation française est reléguée à une place tout à fait effacée, derrière le droit romain, dans le programme de l'un seulement de nos doctorats. Nous devons nous borner à initier les aspirants à la licence à l'histoire du droit romain, sans nous préoccuper de leur fournir les premiers rudiments de l'histoire da droit privé de la France. Il faut donc croire que la fonction des études historiques est tout autre ; qu'elles sont destinées à étendre la vue du juriste au-delà de l'horizon borné de ses codes et de sa patrie, à l'habituer à rechercher derrière les phénomènes qui se déroulent sous ses yeux, les liens de causalité

(1) Cf. Périés, La faculté de droit dans l'ancienne université de Paris, p. 254, 318. — CoLLiNET, Vancienne faculté de droit de Douai, n° 2.") des Travaux et mémoires de l'université de Lille, p. 18, 48-49, 64, 69. — Lefort, dans Revue générale du droit, XXV, 1901, p. 342-343. — EsMEiN, Corirs élémentaire d'histoire du droit français, IV, 1, 4. — Brissaud, Manuel d'histoire du droit français, p. 237.

qui les rattachent les uns aux autres et à poursuivre la recherche des lois ou des rythmes auxquels obéit le développement du droit (I). Mais ce nouveau rôle ne peut être pleinement rempli que par l'histoire comparative des institutions juridiques (2). Et cette forme supérieure de la science historique n'a pas encore conquis droit de cité dansles facultés de droit françaises. Ceux d'entre nous qui tiennent à en révéler l'existence aux étudiants, n'ont d'autre ressource que de la glisser à la dérobée derrière l'un desenseignements reconnus. L'histoire d'une législation particulière ne saurait remplacer utilement l'élude de l'histoire comparative. Muis, le pùt-elle, qu'il serait illogique de choisir à cet effet l'histoire du droit romain, qui ne permet d'observer l'évolution d'un système juridique que pendant la période de maturité et la période de décadence, mais non point pendant les phases de croissance. 11 existe plus d'une législation — et la nôtre est du nombre — dont

(d) Brissaud, dans Recueil de V Académie de Icgislation de Toulouse, 1900, p. 193 et Manuel, p. 5.

(2) Celui des écrivains contemporains qui a le plus contribué à imprimer en France à l'étude du droit romain une allure nettement scientifique et une orientation exclusivement historique, M. P. F. Girard, reconnaît très francliement que l'iiistoire comparative du droit est en elle-même beaucoup plus apie à remplir cette fonction que l'histoire du droit romain, {Manuel (2), p. 6, note i.) Mais il s'empresse d'ajouter que le travail du comparatiste est trop peu avancé pour que sa science puisse, dès aujourd'hui, rivaliser comme instrument d'éducation juridique avec le droit romain. Il me semble, au contraire, que nous disposons, dès l'heure présente,, de matériaux assez abondants, quoique trop peu utilisés et insuffisamment contrôlés. Le meilleur moyen d'en accélérer le dépouillement et la mise en œuvre, serait précisément d'introduire l'histoire comparative dans les programmes de nos facultés. L'histoire du droit romain aurait-elle pu prendre un aussi remarquable essor pendant le xix" siècle si elle n'avait trouvé place dans le plan d'étude des universités allemandes ? L'histoire comparative est loin d'avoir achevé sa tâche. Raison de plus pour lui reconnaître droit de cité et convier un plus grand nombre de travailleurs à entreprendre le défrichement de son domaine.

l'enfance est beaucoup plus aisée à observer que celle de la le'gislation romaine. Isolée de l'élude de l'histoire coiuparative, l'étude de l'histoire du droit romain ne risque pas seulement de nous faire transformer en règles générales du développement social les accidents et les particularités de l'évolution juridique d'une civilisation spéciale. Elle nousdissimule la véritable physionomie des institutions primitives et nous rend impui>saiils à pénétrer le problème des origines du droit, en nous entraînant à ne faire état que des données inexactes fournies par une tradition mensongère. Au lieu de nous faciliter la compréhension des lois de succession qui commandent la marche de la vie juridique, elle aboutit plutôt à l'obscurcir. Ou, tout au moins, la culture exclusive du droit romain ne cesse-t-elle d'être dangereuse et de fausser l'esprit de celui qui la subit qu'autant qu'elle est représentée exclusivement par l'étude du droit classique et de la législation du bas empire, qu'à la condili(m que l'on s'abstienne soigneusement de remonter aux institutions de la république fl).

L'historien du droit romain lui-même retirerait quelque profit de la méditation de l'œuvre de M. Pais. 11 peut en

(1) Seule l'histoire comparative peut rectifier et éclairer l'Iiistoire du droit romain. Il y a étroite aftlnilé entre ces deux disciplines et l'on doit s'attendre à les voir finalement se fondre en une seule. Les juriste s français de ma génération ont pu suivre, pemiant leur séjour sur les bancs de l'école, une transformation spontanée des méthodes qui, sans aucune intervention des pouvoirs publics a substitué à l'étude exégétique des compilations de Justinien l'étude de l'histoire du droit romain. Je ne crois pas que cette évolution soit arrivée à son terme naturel. J'entrevois le jour, dont quelquesuns d'entre nous travaillent déjà à pi éparer l'avènement, où l'historien du droit comparé s'emparera du terrain actuellement occupé par l'historien du droit romain et usurpé par ce dernier au détriment du pandectiste. L'enseignement de l'histoire comparative a sa place logique marquée dans nos programmes; c'est celle qui est assignée au droit romain. L'hibtoire de la législation romaine peut offrir un cadre utile, un point de départ excellent au comparatiste pour l'exposé de ses recherches d'ordre plus général, et devenir ainsi le noyau, le centre des études d'histoire comparative.

accepter les conclusions critiques sans se condamner pour cela à un aveu d'ignorance et d'impuissance. Quand il quitte le sol ferme de l'histoire, il ne se sent pas aussi complètement désarmé que l'historien des faits politiques. Les temps antéhistoriques n'échappent pas entièrement à ses investigations. Encore faut-il, pour qu'il puisse accomplir sa tâche, qu'il sache discerner les limites qui séparent les deux domaines ouverts à son activité, l'histoire et la préhistoire. Car ils ne sauraient être exploités l'un et l'autre par les mêmes procédés de culture. En appliquant au second de ces domaines les modes d'exploitation qui conviennent au premier, le romaniste s'exposerait de gaieté de cœur à n'obtenir qu'une image factice et trompeuse du milieu juridique qu'il se propose de reconstituer, qu'un tableau ne présentant aucune correspondance avec la réalité. Non seulement la préhistoire ne comporte qu'un degré de certitude fort inférieur à celui que procure l'histoire, et nous devons nous en contenter, sous peine de ne récolter que l'erreur et la chimère ; mais, en outre, cette certitude toute relative ne peut être atteinte que par l'emploi d'instruments particuliers de recherche. La préhistoire du droit, notamment, a ses méthodes originales. Pour dégager les parcelles de vérité qu'elle recèle, il ne suffit plus d'analyser et de confronter des témoignages individuels, trop indirects et trop tardifs pour offrir quelque valeur et quelque garantie ; il faut étudier principalement, et à la lumière de l'histoire comparative, les diverses sortes de survivances par lesquelles les institutions des siècles légendaires se prolongent jusque dans les temps historiques.

L'affirmation que je viens d'émettre a, sans doute, besoin de commentaires. Car les lignes que j'ai consacrées à son développement et à sa justification, dans une brochure extraite, avec de légers remaniements, du présent volume, ont été l'objet d'interprétations inexactes au travers desquelles je cherche vainement à reconnaître ma pensée (1).

(1) Mes conclusions ont été, au contraire, exposées avec autant

FONCTION DU DROIT GIYIL COMPARK 545

Je m'aperçois qu'il en est de l'enseignement par le livre comme de l'enseignement orul et que, pour avoir chance d'être compris, il est indispensable de reprendre maintes fois l'exposé de la même idée et de frapper, sans relâche, sur le même clou.

de fidélité que de clarté par mon vénéré collègue, M. Ch. Appleton, dans un très savant article de la Rente générale du droit (Le droit comparé appliqué à la reconstitution du droit romain, xxvi, 1902, 50-69j. Je n'ai pas pu jusqu'ici utiliser, n'en ayant eu connaissance qu'à la dernière lieur»^, cette ingénieuse et originale étude d'un des représentants les plus écoutés de la science romauistique contemporaine. Je le regrette, car jamais les objections qui paraissent militer contre l'emploi de la méthode comparative comme instrument de contrôle et de correction des traditions nationales n'ont été développées avec plus de force et plus de verve. L'argumentation de réminent professeur de droit romain, très serrée et très pressante, m'a fort impressionné, mais sans me décider cependant à faire amende honorable. Les difficultés signalées par le maître romaniste ne constituent pas, me semble-t-il, des obstacles de nature à empêcher tout fonctionnement régulier et satisfaisant de la méthode comparative et de la méthode des survivances combinées, mais seulement des causes d'erreur, fréquentes et graves, il est vrai, qui, pour peu que l'historien soit inexpérimenté, imprudent ou inattentif, risquent de fausser l'exactitude des résultats obtenus grâce à cette méthode. Certes, l'observation individuelle, trop facilement dévoyée par l'influence des préjugés et des prénolions, par les suggestions de l'imagination, n'estjamais pleinement exacte et seul l'effort collectif de nombreux chercheurs, se contrôlant et se critiquant réciproquement, peut éliminer les risques dénoncés par M. Ch. Appleton. Mais n'en est-il pas de même dans toutes les autres sciences sociales ? Fort heureusement, je retrouverai plus loin l'occasion d'examiner et de discuter les pages magistrales où l'auteur pèse la valeur des hypothèses fondamentales, sur lesquelles l'histoire comparative est obligée de s'appuyer quand, cessant de décrire et de classer, elle s'élève jusqu'à la recherche des lais de succession, ou plutôt des régularités qui dominent l'évolution de la vie juridique. Je ne veux, pour l'instant, retenir de cette très pénétrante critique, que la conclusion finale. Même avec le secours de l'histoire comparative, la méthode des survivances ne fournira jamais, nous dit M. Ch. Appleton, que de simples indices. Ce serait en vain que vous les accumuleriez. Cent cen-

546 INTRODUCTIOX

Certains de mes lecteurs se sont mépris sur le rôle que j'assigne au droit comparé dans l'établissement de l'Iiisloire d'une législation isolée, et spécialement de la législation romaine, et m'ont prêté, à cet égard, des conceptions contre lesquelles j'avais pourtant protesté à l'avance (1), mais probablement avec trop peu d'insistance et d'énergie. Je n'entends pas, comme on l'a prétendu, reconstituer les phases obscures de l'histoire du droit romain en substituant aux données de la tradition nationale les données de l'histoire comparative, en remplaçant le processus d'évolution que décrivent les classiques par celui que j'observe le plus fréquemment dans les sociétés à demi barbares ou de civilisation arriérée les mieux connues. Pour me croire autorisé à pratiquer de pareilles transpositions, il faudrait que je m'imaginasse qu'à chaque étape de la civilisation et à chaque forme de l'organisation économique corresponde un type unique,

tièmes de preuve, selon le mot de Voltaire, ne fout pas une preuve. Je le reconnais volontiers. La méthode dont je préconise l'emploi ne peut nous donner que des présomptions, et je préférerais, moi aussi, au plus épais faisceau de présomptions, une preuve unique. Mais cette preuve, pouvons-nous nous la procurer, quand nous cherchons à reconstituer les institutions juridiques des premiers siècles de la l\épuhlique ? Oui ; si les aflirmations de la tradition classique constituent des témoignaf,'es historiques. Non, si, comme je me suis efforcé de le démontrer, elles sont dénuées de force prohante et ne présentent aucune garantie d'exactitude. Des présomptions nombreuses et concordantes vaudront encore mieux que les dépositions suspectes de témoins incompétents ou ignorants La méthode historique est incontestablement fort supérieure à la méthode des survivances et à la méthode comparative ; mais elle u<' convient qu'à l'histoire proprement dite. Quand elle nous fait défaut, nous sommes heureux de pouvoir utiliser d'autres procédés d'enquête, inférieurs sans doute, mais précieux encore. Si M. Ch. Appleton aboutit à des conclusions très différentes des miennes, c'est que nous sommes séparés par une irréductible divergence de vues sur le problème fondamental de la crédibilité de la tradition romaine pour les temps antérieurs à la seconde guerre punique.

(1) La tradition romaine sur la succession des formes du testament devant l'histoire comparative, p. 20.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE ol i

absolument invariable, d'institutions juridiques ; que, dans tous les milieux de même degré de culture, les productions de la vie juridique revotent une physionomie identique. Mais, si cette conception a pu se présenter, fort confusément en tous cas, à Tesprit de quelques-uns de nos devanciers, aucun de nous n'est plus tenté de l'accueillir et je n'hésite pas, pour ma part, à en dénoncer la puérilité et l'absurdité. Le moment n'est point encore venu de vérifier les fondements sur lesquels repose la science de l'histoire comparative, de scruter la valeur des hvpothèses primordiales, suggérées par l'observation qui, dans cette branche de la connaissance humaine comme dans toutes les autres, sont nécessaires pour imprimer une direction utile à nos recherches. Ce sont là problèmes complexes et délicats dont je Tenvoie l'étude à la quatrième partie de celte introduction. Je constate seulement, pour l'instant, que les régularités ou les rythmes que le comparatiste relève en confrontant les nombreux systèmes juridiques du présent et du passé et dont il s'est donné pour principale mission de dresser l'inventaire, quels- que soient le caractère et le degré de précision qu'on leur assigne, n'excluent point l'individualité et le particularisme, l'accident et 1 exception. Les enseignements de l'histoire comparative ne peuvent jamais légitimer, à eux seuls, une retouche ou une correction au tableau que les latins ont retracé de l'évolution de leui- législation. Le seul fait qu'une des affirmations de l'historiographie nationale est en contradiction flagrante avec les conclusions, même les plus concordantes et les plus précises du droit comparé, ne démontre pas, par lui-même, rinexaclitude de cette affirmation. 11 existe, en effet, des monstres dans l'histoire des sociétés humaines aussi bien que dans l'histoire des espèces animales. Si l'une de ces monstruosités ou de €08 anomalies m'était attestée par des témoignages historiques, dignes de foi, je n'aurais aucun motif d'en contester l'existence. Mais, en fait, celles que je relève dans la législation romaine se placent, d'ordinaire, dans la pé-

riode légendaire antérieure à la seconde guerre punique. Je ne puis plus alors accorder à la tradition une confiance absolue qui n'est due qu'à l'histoire. La contradiction existante entre les données de l'historiographie nationale et les données de l'histoire comparative ne permet pas d'affirmer que les pontifes, constructeurs de l'histoire sacrée, aient menti ou se soient trompés. Mais, j'y vois, en revanche, une raison de montrer plus de défiance que jamais à l'égard de la tradition, de la contrôler avec plus de sévérité, d'examiner avec plus d'attention s'il n'existe point ailleurs les preuves de son inexactitude. Ces preuves doivent être demandées, non pas àl'histoire des législations moins obscures, mais à la littérature nationale elle-même, à la littérature romaine. Si j'ai cru pouvoir garantir, en dépit des affirmations contraires des jurisconsultes classiques, que les romains ont pratiqué l'adoption d'héritier et l'exécution testamentaire du type primitif avant de s'élever au concept subtil du testament, ce n'est pas parce qu'il en a été ainsi dans les civilisations dont les origines sont plus accessibles à l'historien; c'est parce qu'il m'est possible de suivre, dans la société romaine, les traces des modes de disposition d'hérédité antérieurs au testament. Mais je m'empresse d'ajouter que je n'aurais certainement pas pu reconnaître et identifier ces traces sans le secours de Thistoire comparative. Si le droit comparé ne constitue, pour le romaniste, qu'une science auxiliaire, l'emploi continu en est cependant indispensable pour manier, avec succès, l'instrument principal des recherches de préhistoire nationale, la méthode des survivances (l).

(i) Cf. Mac Lennan, Studics in ancient hislonj, Londres, 1876, pp. 1- 12; — KoHLER, Zeitschrift fur verg. R. ic, XII, 1897, p. 194; — jiERNHoi'T, dans Jahrbuch dev inlern. Vercin. fitr vergl. R. w., I, 1896, p. 3 ; — KovALEwsKi, Tableau des origines de la famille et de la pvo- "pricli}, p. 6 ; — AVestermark, Revue internationale de soc'.ologie,y. 1897, p. 449 ; — Jhering, E^iprit du droit romain, I, § 7, in fine, note 4, p. 93 de la traduction Meulenaere.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ 3iî)

A côte de la tradilion, source suspecte, sans force probante, et où l'erreur et la vérité ne sauraient être dissociées, la littérature latine nous offre, pour la reconstitution de la préiiistoire du droit romain, des matériaux infiniment plus purs et plus solides. Ce sont les vestiges, observés et décrits par les classiques, que les institutions des siècles légendaires ont laissés derrière elles jusque dans les temps historiques. Parmi ces épaves du passé préhistorique, il en est surtout trois catégories — mon énumération n'est pas limitative — que l'on rencontre avec une particulière fréquence.

1° Les règles de fond qui figurent encore dans la jurisprudence des premières périodes historiques, mais y apparaissent déjà comme des dispositions archaïques et arbitraires, ne répondant plus à aucune nécessité économique, religieuse, politique ou sociale, et auxquelles on est désormais réduit à chercher une justification dans des arguments de pure technique juridique. Je sais trop ce que valent les explications par la technique pour leur attacher la moindre importance. Elles masquent une confession d'ignorance. Sans doute, le juriste qui provoque et dirige la transmutation du sentiment juridique en normes, marque inévitablement le droit coutumier de l'empreinte de sa pensée. L'action de l'art juridique est tout aussi reconnaissable dans les systèmes les plus rudimentaires de case law que dans les jurisprudences savantes. xMais elle se manifeste surtout dans le choix des moyens de réalisation du dioit, dans la réglementation des formes et des procédures. Les règles intimes et durables qui constituent les lignes essentielles et, en quelque sorte, la structure anatoniique de chaque institution,-ne doivent au juriste que leur formule ou parfois quelques-unes de leurs conséquences accessoires ; jamais leur existence même. L'expert en droit se contente de façonner des matières premières qu'il ne peut ni produire, ni choisir, que lui fournit le milieu social. Comme le disait Jhering, à une époque pourtant où, fidèle à sa première.

OoO INTROnUCTIOX

maniTTC, il exagérait encore étrangement le rôle de la technique et des constructions juridiques, le juriste n*a pas plus de pouvoir sur le droit que le jardinier n'en a sur la fleur, j 11 ne le crée pas, il le cultive il). Les règles de droit vraiment vivantes, celles qui s'acclimatent délinitivemcnt dans le système juridique et s'y développent, trouvent leur raison d'être dans les conditions spéciales d'existence ou dans les besoins particuliers de la société qui les a vues naître (2). Mais, si à l'origine elles ont toujours eu une cause profonde, écono.mique, sociale, religieuse, souvent aussi elles conservent leur empire longtemps après la disparition de cette ' cause. Les nouvelles créations juridiques que provoquent le progrès des mœurs et les transformations de la vie économique se greffent d'abord sur les institutions plus anciennes, et ne s'en détachent que tardivement. Aussi leur etrpruntent-elles toujours quelques-uns de leurs caractères. Parmi les systèmes juridiques, aujourd'hui en vigueur, il n'en est pas un qui ne renferme d'innombrables survivances de ce genre, vestiges reconnaissables des diverses métamorphoser qu'il a subies avant de parvenir à sa forme actuelle. J'aurai à chaque instant loccasion d'en signaler, au cours de mes études dogmatiques, non seulement dans les législations vieillies, comme la nôtre, mais même dans les plus récentes et les plus savantes. Il me faudrait de longues pages pour dresser la liste des dispositions de chacun de nos codes civils nationaux que le Législateur moderne neùt certainement jamais édictées si elles n'avaient été antérieurement consacrées par la tradition, qui, devenues inutiles et par conséquent gênantes, ne se maintiennent plus que par la force des habitudes acquises. Grâce à la clarté relative de notre histoire, nous savons d'ordinaire d'où viennent ces dispositions archaïques, quelle en a été la signification pri-

(1) Geist des romischen Rcdils. Dritter Thcil : ente AhlliciUmu (4), p. 7, et traduction Meulenaere. IV,»p. '.\.

(2) Jhering, Histoire du développement du droit romain (Meulenaere),. pp. .3.3-34.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE Ool

milive, quelles nécessités sociales leur ont jadis donné naissance. Si l'on parvient à extraire de la jurisprudence des premiers siècles historiques les survivances de ce genre qui y abondent et à établir l'origine de chacune d'elles, on aura, par là même, reconstitué — partiellement et à grands traits, il est vrai — les dernières phases de l'évolution préhistorique du droit romain. Mais la société romaine de la fin de la république ou du principal ne nous est pas connue dans tous les détails de sa structure. Nous devons toujours craindre que la règle de droit, qui paraît n'y avoir plus de raison d'être, ne s'explique i)ûuitant [)ar des particularités decette civilisation que l'insuflisance de nos sources ne nous laisse point entrevoir. Et surtout, en présence d'effets juridiques qui survivent à leur cause, sommes-nous sûrs de reconnaître celle des institutions évanouies à laquelle ils se rattachent? Non, tant que nous entendons ne faire état que des renseignements fournis par la littérature latine. Ainsi comprise, l'élude des survivances ne nous conduirait jamais qu'à formuler des h3'potlièses absolumeijt invérifiables. l*our la féconder, pour la rendre apte à fournir des résultats précis et avant une valeur objective, il faut nécessairement, puisqu'on ne peut plus recourir ni à l'observation directe pour discerner les suivivances, ni à l'histoire nationale pour les expliquer, demander une direction au droit comparé. C'est seulement quand les dispositions de la juiisprudence classique — chez lesquelles l'impossibilité de leur trouver une justification rationnelle paraît dénoncer le caractère de survivances — se présentent uniformément, dans les milieux historiques peu avancés, comme les traits cai-actéristiques de tel ou tel type d'institutions, que l'on peut affirmer, sans trop grande témérité, que leur [)résence dans le droit classique témoigne de l'existence dans le très ancien droit romain d'institutions appartenant à ce type (1).

(1) La vigoureuse étude de* M. Cli. Appleton {Revue f/cncrale du droit xxvi, 1902, p. 07), que j'ai si{^nalée dans l'une des notes

2*^ Les cérémonies, visiblement surannées, mais que l'on continue cependant à accomplir, où dont, tout au moins, la mémoire demeure encore vivace au début de Tépoque historique. Nous constatons fréquemment une absence frap-

précédentes, nous met très justement en garde contre l'un des principaux risques d'erreur auxquels s'expose l'iiistorien qui recherche l'origine des survivances. Quand nous relevons dans la réglementation d'une institution du droit classique des traits qui, visiblement, n'y présentent plus aucune raison d'être, nous ne pouvons pas en conclure de piano qu'ils ont été empruntés à d'autres institutions antérieures. Ces traits peuvent s'expliquer par le passé de l'institution en question, par les applications qu'elle a reçues autrefois, mais ne reçoit plus. L'auteur exprime sa pensée dans une image saisissante. Si le vêtement nous parait étriqué, cela ne tient pas nécessairement à ce qu'il a été taillé pour autrui ; c'est peutêtre qu il est employé à un autre usage que celui pour lequel il a été fait C'est ainsi que les particularités étranges, où je crois suivre les derniers vestiges de l'adoption d'héritier, pourraient aussi bien être dues à cette circonstance que le testament, devenu à l'époque classique un acte à but économique, a été autrefois un acte à but religieux. Tout en faisant mes réserves sur l'exemple choisi par mon respecté collègue, j'accepte pleinement ses observations sur la question de méthode. Les survivances de fond peuvent se rattacher, tout aussi bien, aux métamorphoses antérieures de l'institution du droit classique dans laquelle nous les relevons, qu'à des institutions nettement distinctes. Mais que conclure de là ? Que Fidentification des survivances est, en elle-même, des plus difficiles. Certes. C'est pour cette raison que j'estime qu'elle ne saurait être entreprise, avec chance de succès, qu'à la lumière de l'histoire comparative. M, Appleton m'objecte que la comparaison des autres civilisat'ons archaïques risque, au coulraire, de nous égarer. Les institutions auxquelles nos survivances ont dû, partout ailleurs, leur origine pri-mière. peuvent avoir existé chez nos ancêtres aryens, mais y avoir déjà été remplacées, avant les migrations, pardes institutions plus perfectionnées. Si nous trouvons, par exemple, la trace, dans le droit classique, de tel ou tel mode antique de création artificielle d'héritiers, c'est peut-être parce qu'il a été pratiqué, non pas par les premiers Romains, mais par leurs aïeux aryens Nous risquons donc de placer, dans les premiers siècles de la république, ou dans les temps royaux, une phase de l'évolution juridique qui s'est accomplie dès avant la fondation de Home. Mais,

pante de correspondance entre les formes et les effets attribués par les classiques à un acte juridique du très ancien droit. C'est là un phénomène très significatif. Car la procédure et les symboles varient beaucoup moins vile que le

alors même que la méthode des survivances et la méthode comparative ne nous conduiraient qu'à reconstruire les antécédents des institutions romaines de l'époque classique, sans nous permettre de fixer, non seulement dans le temps, mais même dans l'espace, chacun de ces antécédents, mieux vaudrait encore se contenter de ces données, peu nombreuses et peu précises, que de chercher à se procurer, par la transplantation de la méthode historique, dans le domaine de la préhistoire, l'illusion mensongère de la certitude. N'exagérons pas d'ailleurs l'importance et la fréquence du risque signalé par M. Ch. Appleton. Je n'insiste pas sur les graves objections que soulève la croyance à l'existence pour tous les Indo-Européens, avant leur séparation, d'un fond unique d'institutions qu'ils auraient transporté, avec eux, dans leurs diverses migrations. Ce prétendu droit unitaire aryen a été inventé, me semble-t il, pour expliquer les ressemblances que présentent les anciennes coutumes, romaines, grecques, hindoues, à une époque où l'on ne supposait pas que de pareilles similitudes pussent avoir d'autres causes que l'unité de race et la communauté primitive du droit. Le comparatiste relève aujourd'hui les mêmes analogies entre les coutumes primitives dépeuples appartenant aux races les plus diverses et ne peut, dès lors, songer à asseoir sa science sur l'hypothèse, plus que contestable, du monogénisme. Il attribue maintenant, aux lois ou aux régularités qui dominent les phénomènes sociologiques, ce qu'on a longtemps attribué à la dérivation des systèmes juridiques d'une source unique. Je doute fort que les premiers habitants de l'Italie, au moment où ils ont fondé des établissements fixes, aient possédé un droit dont la cristallisation en normes juridiques fût très avancée et dont les survivances aient pu se maintenir jusqu'à l'époque classique. Quand je constate que les Romains du début de notre ère observaient encore les formes et respectaient quelques-uns des effets caractéristiques de tel ou tel type d'institutions, familier au comparatiste, je crois ne pas faire preuve d'une trop grande témérité, en affirmant qu'une institution, appartenant à ce type, a dû exister à Home, à une époque plus ou moins reculée, et non pas seulement dans d'antiques coutumes aryennes que les transformations, dans les conditions de la vie économique, produites d'abord par les migrations, puis par la substitution de la

o;ji INTRODUCTION

fond du droit. Le souvenir d'un cérémonial survit d'ordinaire longtemps à la conscience do sa sij^niilication originaire.

C'est ainsi que les formalités essentielles, soit du mariage par rapt, soit surtout du mariage par achat de la femme ou par achat de la puissance domestique sur elle, continuent souvent à figurer dans le cérémonial des noces alors que ces modes archaïques délablissement de l'union conjugale sont disparus depuis des siècles (1); que quelques-uns des traits communs aux procédures destinées à guider l'exercice dr lu justice privée, de la Sflbsthûl/e, vengeance privée, prise de gage, etc., se sont maintenus longtemps dans les procédures organisées pour permettre aux plaideurs de provoquer l'intervention de l'état dans leurs différends (2). Les exemples pourraient être multipliés à l'infini. Les formes et les symboles juridiques ont une longévité exceptionnelle. C'est là une des données les plus claires que fournisse l'observation historique. Dès lors, si les auteurs latins, dont nous utilisons le témoignage, faute d'autres sources, ont conmiis quelque erreur — comme l'atteste la ciiconslance que je viens de prévoir — dans la description de telle ou telle institution antique, sortie de l'usage avant le temps où

vie agricole à la vie nomade, ont. sans doute, profondément bouleversées, en supposant même qu'elles aient eu l'iiomogénéitc et la précision qu'on leur attribue.

(1) Sur les survivances de forme du mariage par rapt : Dargun. Mutterrecht und Raubehc dans Gierke, Untersuchungen, n° XVI, p. 87 et s. et les développements plus étendus contenus dans un ouvrage postérieur du même auteur : Mutterrecht und Vaterrechl ; — Post, Grundnss, I, p. 261 ; — Mac Lennan, Sludies in ancient history, p. i'S et s. Sur les survivances de forme du mariage par achat : Viollet, Histoire du droit civil français (2), p. 419. Pour l'indication de la Libliograpliie, très toufTue, du sujet, je renvoie au premier volume de mes Etudes sirr l'histoire comparée du droit civil de la France et dcs^ pays voisins.

(2) Voir notamment : Bernhokt, leitschrift fiir verg. H. W-, IL p. 291 et s. — Jhering, Geist des rOmischcn Rcchls (o), p. 118 et trad. française, I, p. H9 et s. ; — Schroeder, Lehrbuch (3], p. 366 et s. ; — Girard, Manuel (2), p. 943.

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARE Ùôd^

ils ont vécu, il y a lieu de présumer qu'ils se sont trompée dans l'exposé des effets plutôt que dans l'exposé des iurines de l'opération en question. Cette induction devient surtout sitlide quand les formes dont il s'agit sont demeurées en usage, parce qu'elles se sont incorporées dans le cérémonial d'institutions plus modernes, et quand il est possible de vérilier ainsi que les classiques les ont correctement décrites.

Il suffira, généralement, pour rectifier les indications erronées qui nous sont données sur les effets de l'acte juridique tombé en désuétude, de dégager la signaifioalion réelle de ses formes. Mais comment découvrir les vertus attachées à ces formalités par les hommes qui les ont inventées? Avec les seules lumières de notre intelligence ou de notre imagination? IXon, certes. Leur véritable sens ne peut nous être révélé que par l'histoire comparative. Quand le cérémonial, décrit par les classiques — ou, du moins, ses traits caractéristiques — se retrouve, abstraction faite des détails, dans les milieux de culture analogues à la Rome des temps anciens qui sont pleinement accessibles à l'histoire et apparaît, dans toutes ces sociéiés, destiné à atteindre le même but général, il devient très vraisemblable que l'acte, auquel correspond ce céiémonial et dont la tradition nr.tion.de n'a conservé que confusément le souvenir, a eu à Rome, à peu de choses près, la même structure juridique, la même fonction économique et sociale que dans les civilisations similaires dont nous pouvons étudier le fonctionnemeni (1).

(I) En ce qui concerne cette seconde sorte de survivances, les remarques présentées par M. Ch. Appleton dans l'article précité delà Revue ffcne'rale dudroit 1902, p. Oj, me paraissent absolument décisives. Je les considère comme inattaquables. Quand nous relevons, dans la description que les classiques nousdonnent d'une institutioa du très ancien droit, un défaut d'iiarmoiiie entre les formes et les effets, nous pouvons en conclure, étant donnée la loii^'évité relativ& des cérémoniaux, beaucoup plus grande que celle des règles de fond, qu'il y a eu. dans l'iiisloire du droit romain, un instant quelconque OM les effets de cette institution ont été ceux que les formes euL-

556 INTRÙDUCTION

3° Los vieux adages, les maximes lapidaires allribùées aux rédacteurs des XIF tables et les autres proverbes juridiques de physionomie archaïque, plus nombreux encore peut-être, que mentionnent les écrivains littéraires ou les

ployées paraissent destinées à atteinrire Mais il nous est impossible de déterminer l'époque précise où celte concordance a existé, le moment où elle a commencé à se rompre. Je reconnais la légitimité des tempéraments et des restrictions proposées par l'éminent romaniste. Nous avons déjà parfois quelque peine à localiser dans le temps les phénomènes juridiques alors même qu'ils se sont accomplis dans les siècles historiques. A plus forte raison faut-il y renoncer, quand on pénètre dans le domaine de la préhistoire. Nous ne connaîtrons jamais ni la date de la naissance, ni la date de la disparition des institutions dont il ne reste plus au début de l'époque historique que des survivances. Mais du moins pouvonsnous chercher à les classer et à découvrir leur ordre de succession et cette recherche deviendra, non pas toujours, mais souvent fructueuse, f^ràce au secours de rhi>toire comparative. J'accepte, pour un instant, l'exemple que M. Ch. Applelona choisi pour nous montrer à quelles étranges erreurs on aboutirait si l'on voulait dégager de mon second indice d'inexactitude de la tradition des conclusions plus précises que celles qu'il comporte. Je suppose avec lui qu'ayant perdu toutes nos autres sources de renseignements sur la jurisprudence de la fin de la république et du haut empire, nous ne possédions plus que les œuvres de Cicéron. En rassemblant les passages où cet auteur fait allusion au testament pcr œs et libram, on constatera, dit M. Ch. Appleton. que les formes décrites par Cicéron — mancipation de l'hérédité à un familiae emptor — ne correspondent aucunement aux effets attribués à cet acte — création de droits qui ne naissent qu'au décès du mancipant. — 11 faudra dès lors conclure, si l'on applique mon critérium, que Cicéron s'est trompé dans l'exposé des elfets du testament civil et que le concept de l'acte à cause de mort, essentiellement révocable, démuni d'actualité, n'existait point encore à son époque. Non, car l'inspection de l'œuvre de Cicéron nous révélera l'existence, à côté du tehlamenl per œs et libram, du testament prétorien, c'est-à-dire d'un mode de disposition d'hérédité qui présente toutes les formes caractéristiques de la déclaration de dernière volonté, et l'histoire comparative nous montrera que les formalités de la vente fictive d'hérédité, par lesquelles débutait le testament per xs et libram, ne subsistaient plus, au temps de Cicéron, que par la force des habitudes acquises, puisque, partout, l'institution à laquelle se rattache

textes du Digeste. Tantôt les auteurs, qui nous les ont conservés, nous montrent que ces adages n'avaient plus de leur temps aucune valeur technique, qu'ils avaient cessé d'exprimer une vérité juridique ; tantôt ils leur assignent un sens qui cadre très mal avec leur formule. Cette discordance est due, sans doute, à un phénomène bien connu — car nous pouvons l'observer dans l'histoire de toutes les législations — : la persistance des proverbes juridiques, soit comme dictons populaires désormais dépourvus de tout caractère technique, soit avec une porti-e nouvelle, bien après la disparition des conceptions qu'ils avaient d'abord traduites, llappelons-nous, notamment, les vicissitudes qu'a subies chez nous l'adage : l'habit ne fait pas le moine ; les significations successives qu'ont reçues dans notre droit commun coutumier les maximes : institution d'héritier n'a point de lieu, propres ne remontent point ; tant d'autres encore. 11 est tout naturel, dès lors, qu'au lieu de nous arrêter à l'interprétation donnée par les classiques aux proverbes juridiques latins, nous nous efforcions d'en déterminer la portée originaire. Mais comment la retrouver ? Le sens le plus littéral n'est pas toujours le sens voulu. Dans l'esprit des hommes qui l'ont formulé et lancé dans la circulation, la signification apparente de l'adage a pu être modifiée ou limitée, comme cela a eu lieu dans la

la mancipatio familiœ, la transmission par intermédiaire, n'a eu d'autre raison d'être que linterdiclion primitive du testament, et n'a pu se maintenir, après l'apparition de l'acte de dernière volonté, qu'à l'état de survivance. Inutile, d'ailleurs, d'ajouter que mon critérium ne saurait s'appliquer à l'hypothèse, si habilement choisie par M. Ch. Appleton, puisqu'il &'agit de témoi^'nages directs et que nous n'avons aucune raison de supposer que Cicéron ou tout autre de ses contemporains connût moins bien les effets que les formes des actes juridiques usités de son temps, tandis que nous avons des motifs de craindre — je les ai développés précédemment — que la tradition n'ait conservé moins longtemps le souvenir exact des règles de fond du très ancien droit que la mémoire des procédures ou des céréraoniaux antiques.

France médiévale pour la maxime : l'habit ne fuit pas le moine, par des conditions dapplication, sous-enlendues parce qu'elles étaient alors connues de tous, mais qui aujourd'hui nous échappent. La recherche de rori5j:ine des dictons juridiques demeure nécessairement aléatoire et iiypothétique quand cette origine remonte au delà de l'époi^ue historique, à moins que le romaniste ne se résigne à demander au droit comparé les services (jue l'histoire nationale ne peut plus lui fournir. Les jurisconsultes français des xvii'^ et xviii" siècles nous ont assez montré combien est fécond, à ce point de vue, l'usage du droit comparé. Beaucoup d'entre eux — quoiqu'il y eût heureusement de nombreuses exceptions — étaient déjà presqu'aussi inhabiles à ■manier les documents de l'époque franqiie ou de l'époque féodale que le sont devenus, de nos jours, les interprètes du code civil. Mais s'ils n'éLaient pas tous, comme De Laurière ou La Thaumassière, comme Salvaing ou Brussel, des historiens, tous ou presque tous étaient des comparatistes. L'inspection des coutumes retardataires, quoiqu'ils négligeassent d'ordinaire de la compléter par l'étude, plus suggestive encore, des législations étrangères demi^urées plus fidèles à l'esprit du Moyen Age, comme la common law anjilaise (I), leur a pourtant, dans bien des cas, révélé la portée technique primitive de tel ou tel adage reproduit avec un sens nouveau et dérivé dans leur coutume particulière. Des proverbes exprimant la même pensée juridique en des termes si semblables qu'on pourrait croire qu'ily a copie se retrouvent simultanément, non seulement dans des corps distincts de droit qui, comme nos anciennes coutumes, présentent tout au moins une certaine comnmnauté d'oiigine et se sont influencés réciproquement, mais aussi dans des systèmes juridiques qui se sont développés indépendamment les uns des autres, entre lesquels il n'y a

(1) Dus le xviu"^ siècle, les écrits de Houard ont démontré la ferti- Jité de ces comparaisons avec le droit anglais.

jamais eu contact. La ressemblance dans les conditions de la vie sociale a provoqué le défi;agement à Rome et dans d'autres civilisations antiques de normes de droit parfois presque identiques, dont le souvenir s'est fixé dans des formules ne présentant entre elles que de légères variantes. C'est seulement en étudiant les adages similaires dans celles des sociétés où l'histoire nous permet d'assister à leur naissance et de suivre les variations de leur sens, qu'on peut espérer pénétrer la signification première des dictons juridiques latins dont l'origine se perd dans le crépuscule de la préliistoire. Ce troisième indice, quoique déjà un peu moins probant que les deux précédents, prend une très grande valeur quand il coïncide avec eux et vient ainsi confirmer l'exactitude des inductions qu'ils nous suggèrent.

C'est dans ces vivants témoignages, rclairés par les renseignements complémentaires que fournissent parfois d'autres sciences, comme la philologie, l'histoire économique, la science des religions, l'éthique et la psychologie collective (1), qu'il faut chercher les véritables sources de la

(1) Je prends ici le mot étliique dans l'acception qui lui est donnée par Wundt, Elhlk : Eine Unteisuchung der Thatsachen itndGesetze des sittlichen Lebens, 2" éd'ilion, Stuttgart, 1892, p. 1-17; et par psychologie collective j'entends, non point la discipline purement spéculative et métaphysique que M. Tarde et quelques autres philosophes ont populajisée en France sous ce nom, mais la Vullierpatjchologie, cette science positive orientée principalementdans ladirection descriptive, dont quelques savants allemands ont travaillé de nosjours à préparer l'avènement. C'est assez dire que, parmi les sciences auxiliaires auxquelles je fais allusion, il en est quelques-unes dont nous ne devons attendie de secours vraiment efficaces que dans l'avenir. Celles-là mêmes d'entre elles qui sont constituées depuis longtemps ne reposent pas sur des fondements plus immuables que l'histoire du droit romain. Les juristes n'ont pas toujours apporté assez de discrétion et de discernement dans l'utilisation de quelques-unes de ces sciences accessoires, comme la philologie ; ils sont notamment trop enclins à attribuer aux arguments d'ordre étymologique plus de précision et de certitude que ne leur en reconnaît le philo-

préhistoire. Chacun de ces trois indices, mc-me isole, nous permet d(\jà de formuler des hypothèses moins fragiles que celles qui nous sont présentées, sous l'apparence mensongère de vérités établies par les classiques latins. Quand ils se trouvent réunis, ils nous donnent le maximum de probabilité que nous puissions atteindre dans notre travail de reconstitution dos phases anléhistoriques de l'évolution d'un système juridique.

Je reconnais volontiers qu'il y aurait injustice à accuser les romanistes de l'école dominante de méconnailre l'importance des survivances et d'en négliger l'étude. 3Iais quelque patience qu'ils apportent à cette analyse, ils n'en retirent pas tout le profit qu'elle pourrait leur procurer, parce qu'un double vice de leur méthode vient paralyser leurs recherches et en fausser les résultats. Le premier de ces défauts consiste dans l'attribution à des sources contaminées ou suspectes, — les affirmations de la tradition, — de la même force probante, de la même crédibilité qu'aux sources saines de la préhistoire La proportion pour laquelle le romaniste utilise ces éléments de valeur douteuse dans son appareil de preuves, devient, il est vrai, chaque jour moins grande. Maintes données de la tradition ou de l'histoire sacrée ont été définitivement discréditées et démonétisées pendant le cours du xix" siècle. Mais celles qui se maintiennent dans la circulation demeurent encore beaucoup trop nombreuses. L'emploi de ces matériaux corrompus menace toujours la stabilité de l'édifice dans lequel on les fait entrer. Le témoignage des survivances perd son exactitude et sa portée quand on le combine avec le témoignage de l'historiographie pontificale. Vainement élèvera-ton le titre ; l'alliage ne tiendra jamais lieu du métal pur. Le second défaut de la méthode courante a déjà été signalé par Bernhuft, dans son article programme, en tète de Tannuaire de Y Internationale Vtreinigwig fur vergleichende

logue compétent. Mais l'abus ou le mauvais emploi ne légitiment point la condamnation de l'usage.

Rechtswissenschaft (1). Les historiens du droit romain, disciples de Niebuhr et de Monimsen, ontcru, à tort, qu'il suftisait, pour pénétrer le secret des survivances et pour corriger les données de la tradition, de s'en fier ù leur vue intuitive de l'évolution préhistorique; qu'il était possible de négliger impunément les instruments objectifs de conlrôle qu'otïVe l'histoire comparative pour ne tenir compte que des suggestions, souvent trompeuses, de leur imagination. Le reproche de Bernhuft est trop bien fondé. Sans doute, on rencontre parfois, surtout depuis quelques années, dans les écrits de l'école régnante, quelques références, — choisies d'ailleurs un peu trop au hasard, — à d'autres législations antiques. Mais elles y jouent à peu près le même rôle que les citations d'arrêts dans les ouvrages des interprèles du code civil. Elles n'y ligurent qu'à titre de parure et d'illustration et n'y servent pas, sauf de trop rares exceptions, à épurer et rectifier les sources nationales de la préhistoire.

Ce n'est pas en combinant la méthode des survivances avec les méthodes propres à l'histoire, qu'on parviendra à éliminer, dans les recherches de préhistoire, les risques d'erreur factices et évitabies, ceux qui tiennent, non pas à la n iture de l'objet observé, mais à l'inattention ou la maladresse de l'observateur ; c'est en substituant résolument la première de ces méthodes aux secondes et en lui assurant le concours — indispensable à son bon fonctionnement — de la méthode comparative. Cette substitution s'accomplira tôt ou tard et l'on peut, dès aujourd'hui, prévoir les efîets heureux qu'elle est destinée à produire. Grâce à la découverte du manuscrit de Vérone et au remarquable développement de la critique des textes du Corpus juris ciuilis qui a permis de retrouver la teneur authentique de tant de fragments mutilés et interpolés des livres des grands jurisconsultes ou des plus anciennes cons-

(1) I, 1896, p. 2 et suiv.

562 INTRODUCTJON

titulions impériales, la jurisprudence classique prend aujourd'hui une physionomie très diiîérente de celle qu'on lui prêtait jadis sur la fui du Digeste ou du Code. C'est cctle re-onstitulion de l'évolution du système juridique r()n)ain, pemlant ses périodes de lloraisun, qui demeurera l'œuvre vraiment originale et féconde des romanistes du xix" siècle. Il appartient à leurs successeurs de poursuivre le niènie travail pour les temps antérieurs au principat et surtout pour les premiers siècles républicains. Bien certainenient, les institutions du très ancien droit sont encore moins fidèlement décrites par la tradition nationale que les instiiutions du droit classique par les compilations de Justinicn. La propagation de la métht)de des survivances et de la méthode comparative combinées ou, plus généralement, des procédés d'étude propies à la préhistoire, entraînera, j'en suis sûr, de très profondes transformations dans le tableau que nous concevons aujourd'hui des antiquités juridiques romaines. J'ai essayé de prouver au lecteur, dès la présente introduction, par l'exenjple tiré de la succession des mod .s de d sposition d'hérédité, à quels résultats dilTérenis on aboutit selon qu'on utilise les instruments de l'histoiie ou ceux de la préhistoire. J'aurai plus d'une fois l'occasion, au cours de mes recherches sur le régime successoral, de renouveler cette expérience et je crois fort qu'il est peu de chapitres de l'histoire du droit privé qui ne se prêtent à la môme démonstration (I).

(1) Je suis heureux de pouvoir invoquer, à l'appui, sinon de toutes mes affirmations, du moins de quelques-unes d'entre elles, l'autorité d'un de mes maîtres les plus chers et les plus respectés, d'un des savants qui ont le plus contribué à acclimater eu Fiance les études d'histoire comparative, M. Jobbé Duval. Je lis. en effet, dans la pré 'ace de ses Etudes sur l'histoire de la procédure civile de.> Romains, cette très claiie déclaration : <■ Bien que des résultats considérables aient été déjà obtenus, beaucoup de problèmes restent encore obscurs. L'une des méthodes les plus sûres pour les résoudre consistera, je crois, dans l'histoire comparée des in.-tilutions. Comment dénier a jmori aux jurisconsultes la faculté d'user de

Si j'insisle avec quelque complaisance sur les conclusions que suggère la lecture du livre de M. Pais, c'est qu'elles intéressent tout particulièrement l'histoire comparative du droit, c*est-à-d re celle des disciplines auxiliaires de la législation comparée ou du droit commun législatif dont j'escompte le plus le secours. Parmi les diverses taches que l'historien du droit comparé doit se hâter d'accomplir, pour établir sa science sur des bases solides, il n'en est point, à mon avis, de plus essentielle et de plus urgente que la constitution dune critique des sources, l'étabhssement d'un inventaire estimatif des documents dont il disp )se. Les constatations que je viens de relever démonlienl péremptoirement, me semble-t-il, qu'il conviendrait d'employer avec plus de prudence, de soumettre à un contrôle plus attentif que ne l'ont lait nos prédécesseurs, non seulement les observations d't)rdre ethnologique, mais aussi les renseignements empruntés aux littératures anciennes, sans en excepter la littérature latine. Si le juriste est beaucoup mieux armé que le sociologue pour entreprendre l'étude des lois ou des rj^thmes de l'évolution du droit, la direction actuellement donnée à son éducation professionnelle l'expose, en revanche, à des risques parliculiers d'erreur. Il est trop porté à croire — c'est là un préjugé contre lequel il ne saurait assez réagir — que l'unique branche de l'histoire du droit privé à laquelle on ait pris soin de l'initier sur les bancs de l'école, l'histoire du droit romain, doit présenter, dans toutes ses parties, une stabilité et une certitude exceptionnelles. Il est trop facilement tenté d'accorder en bloc à toutes les affirmations contenues dans les manuels en vogue de droit romain une conliance que méritent, il est vriii, malgré les lacunes et les défauts sigalés par Jheriug, les chapitres consacrés à l'exposé delà jurisprudence classique et au droit de la déprocédés d'investigation qui valurent à d'autres de si grands et si légitimes succès ? »

cadence, mais non pas les pages qui retracent, ou prétendent retracer, les institutions des premiers siècles de la république. Crédulité dangereuse ! C'est sous l'influence néfaste d'une culture trop exclusivement romaine que des jurisconsultes, d'esprit habituellement pénétrant, tels que Sunmer-lMaine, ont fermé, de parti pris, les yeux sur les découvertes de Bachofen, de Lewis Morgan, de Mac Lennan ; qu'ils ont englobé, dans le même dédain, les faits démontrés et les hypothèses téméraires ou fantaisistes, les vérités profondes et les généralisations hâtives ou erronées ; qu'ils ont continué à nier imperturbablement que la famille utérine ou matriarcale ait pu précéder dans aucune civilisation aryenne la famille consanguine ou patriarcale, alors pourtant, qu'avertis par les observations de l'ethnologue, nous retrouvons dans les coutumes Saliennes et Lombardes des survivances du premier type d'organisation familiale que je qualifierais d'irrécusables, si quelques-uns des représentants les plus estimés de la science allemande, fidèles aux idées de leur jeunesse ou à celles de leur maître, n'en contestaient encore la réalité ; alors que nous suivons, d'autre part, quoique moins facilement et avec moins de clarté, dans l'antiquité romaine elle-même, les vestiges, plus rares et plus effacés, mais reconnaissables, de formes utérines de la constitution familiale. Une foi aveugle dans la tradition romaine a trop longtemps faussé ou obscurci les idées des juristes, ou de la majorité d'entre eux, sur le rôle et la structure du clan, sur les diverses formes de propriété collective de la terre, sur les manifestations de chacune d'elles, leur succession, sur l'origine de mainte institution procédurale, sur un très grand nombre d'autres problèmes juridiques. Que le comparatiste se garde d'employer à l'état brut, et sans les raffiner préalablement, les matériaux que lui fournit l'histoire des institutions de la Rome républicaine telle que la racontent les traités de droit romain. En essayant de concilier les données d'une tradition apprêtée et embellie avec les données des histoires na-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ o6a

tionales authentiques, il se rendrait impuissant — et cela lui est déjà arrivé trop souvent — à découvrir la vérité.

Ne retirant, de la méditation de l'œuvre de M. Pais, qu'une conscience plus vive des bienfaits scientifiques du scepticisme et demeurant plus convaincu que jamais de l'inanité des efîorts tentés pour rectitier, sans autre guide que l'imag^ination ou le sens historique, les erreurs de la tradition romaine, je ne puis, dès lors, m'approprier toutes les opinions de l'auteur sur le problème obscur de l'origine des XII tables. A quelle époque remonte l'établissement des règles contenues dans ce recueil? Dans quelles circonstances chacune d'elles a-t-elle pris naissance? Je l'ignore. Ce corps de maximes juridiques a-t-il jamais été gravé sur des tables et affiché à Rome? Sur ce point déjà je puis m'avenfurer un peu plus et émettre un doute. Il en est des XII tables de la loi romaine comme des deux tables de la loi hébraïque. Pour me convaincre que les unes et les autres ont existé, que les premières ont été remises par les décemvirs ou les consuls Valerius et Horatius au peuple romain, comme les secondes à Moïse par Jahwé, j'ai besoin de faire appel à la foi. Si les classiques nous parlent d'une exposition des tables décemvirales. c'est seulement pour les temps antérieurs à l'invasion gauloise (1). Mais les contemporains de César et d'Auguste sont-ils beaucoup mieux renseignés que nous sur ce qui s'est passé à Rome, de longs siècles avant eux, dans une période dont la production littéraire a été à peu près nulle ? J'ai développé précédemment les motifs de mon scepticisme. Si de pareils témoignages pouvaient être considérés comme probants, il deviendrait aisé de démontrer l'historicité même des parties les plus suspectes de la légende. Les tables, d'autre part, auraient été détruites lors de l'incendie de la ville (2) et la tradition ne nous dit pas

(1) TiTE-LivE, m, ;;7, lO; — Diodore. XII, 26 ; — Denys, X, 57 ; — PoMPOMUs, au Digeste, 1, 2, De orifi.juris, 2, § 4.

(2) TlTE-LlVE, VI, i.

o6G INTRODUCTION

— quoiqu'on ait parfois invoqué, en sens conlrairo, une interprétation tendancieuse, souvent réfutée, d'un passade de Tite-Live (l) — qu'elles aient jamais été reconstituées et qu'il ait été possible aux Romains des temps historiques de les lire sur la place publique (2). Les quelques textes, plus que suspects, de l'époque impériale, qui paraissent faire allusion à une exposition des XII tables (3), viseraient, en supposant qu'on put attacher quelque importance à des images de rhétorique (i), une exposition à CarlhaL'^e, et non à Rome (o^. Tl est à peu près certain que les écrivains qui mentionnent les XII tables ne les avaient pas sous les yeux; leur manière de les citer le prouve assez. Ils ne savaient môme pas exactement de quelle matière elles étaient faites, si elles étaient de bois, d'ivoire ou de bronze ((»). 11 est

(!) TiTE-LivE, VI, 9, 10 : « In primis fœdera ac lej^es — erant autem eo? duodecim Tabula? et quœdam regiœ leges — couquiri qiiœ comparèrent jusserunt, alla ex eis édita etiam io volgus... » Le rapprochement établi par ce texte entre les XII tables et les legcs regix est suggestif. On n'oserait plus invoquer aujourd'iiui ce passage de Tite-Live, pour étatilir l'existence des prétendues Ipis royales au temps de Tinvasion gauloise. Est-il plus légitime de l'invoquer, pour prouver l'existence, à cette même époque, des tables décemvirales ?

(2 Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, ^20. p. 108; — Krueger, Geschichte der Quellen, p. 10 et traduction Brissaud, p. 12; — En sens contraire : Girard, Textes {2\ p. 9 ; — Manuel ;2), p. 23 ; — Schwe- GLER, Rnm. Geschichte, § 29, 6. — Les raisons qui rendent invraisemblable la reconstitution des tables sont fort Lien développées par ScHOLL, /. c, p. i'6, noie I.

(3) Saint Cyprie.n, Epht., II, 4 ; — Salvie.n, De (jubernatione (Ici, VIII, 0, 24.

(4) SCHWEGLER, Le. — SCHULL, /. C, p. lii, 19.

(5) Kari.owa. /. c, p. 108, note 4 ; — Krueger, /. c, p. 10 ; — Cco, Imtiintiom juridiques, I, p. 11, noie 3; — La.ndugci, Storia del diritlo romauo (2), I, i, p. 81, note 8.

(6) Sur les contradictiins de cette partie de la tradition romaine : Pescatori, Tabulée œnex o tabula mborcœ, 1899, et P. Huvelin : Les tablettes magiques et le droit romain. 1901, p. 22 du tirage à part. La tradition ne se prononce pas beaucoup plus nettement sur le lieu d'exposition des XII tables. Voigt, Leges regiœ, p. 116, note 281. La

permis, dès lors, de se demander si elles ne seraient pas une création de leur imaginulion.

Divers indices frappent mon attention. C'est d'abord la modernité de tous les léaioignages relatifs àl'exislenoe matérielle des tables décemvirales. Nous rencontrons chez quelques-uns des plus auciens auteurs romains, cliez Plaute et Téreuce, chez Galon, chez Lucilius (l), des allusions aux règles juridiques qui, d'après les classiques, figuraient dans la législation décemvirale. On relève aussi, dans les fragments conservés des Annales et des Tragédies d'Ennius, plus d'un terme emprunté au langage technique du juriste (2). En revanche, nous chercherions vainement, dans leurs œuvres, même dans celles de Caton (3), une mention

même diversité d'opinions s» retrouve naturellement chez les roraanisl' s contemporains. I^our Krueger, l. c, p. 9, il est certain que les tables étaient de bronze. D'après M. Cuq, i. c, I, p. 11, note i, elles étaient gravées sur le bois. Cf. Voigt, Xll Tafeln, I, p. 51, et, dans un sens éclectique, Girard, Textes (2), p. 9.

(1) Vor notamment les passages de ces divers auteurs, rassemblés par Mkolski dans l'utile recueil de textes qui accompagne son étude sur les XII tables, p. 31, 109, 113, 124. Ces références ne sont pas d'ailleurs très nombreuses. Cf. Scholl, p. 8.

(2) TA est, par exemple, le passage fameux de ses Annales: « non ex jure nianuin coiisertum, sed ex ferro » (270, dans Vaiilen, Ennianae poesis reliquiœ, Vlil, \oO ; dans Wxlm.kgca, Q. Ennio : Frammenii degli Annali. Turin, 1900, p. 76), qui fournità Aulu-Çelle, XX, 10,1, l'occasion d'une longue dissertation juridique. Cf. Priscianus dans Keil. gr. 6, 18, 93.

(3) On ne saurait évidemment voir une allusion aux XII tables dans le passage de Caton. analysé, plutôt que cité, par Festus, 241. M, au mot Probrum Virgims (Thewrewk de Ponor, p. 308), qui parle d'une Icx fixa in atrio liberlatb. cum muUis alis legibus incrndio consumpla. Tile-Live, XXll lil, nous fait connaître, en effet, les circonstnces qui, d'après la tradition, ont provoqué la loi signalée par C>aion. Cf. Bruns, Tontes {ou p. 356. Pour le classement de ce texte para i les prétiMidues leges liegix. Voigt, Ueber die Loges regiœ, p. llo du tirage à part : Le de re ruslicapr. 1, mentionne des dispositions attribuées aux XM tables (Tacite Ann. VI. 16) dans les termes suivants : yïajores noslri sic habuerunt et ita in legibus posiveruai. Dans les fragments conservés des autres œuvres de Caton, il

quelconque de la loi des XII tables. Ils n'emploient jamais, à ma connaissance, du moins, cotte dénomination pour désigner la source d'où dérivent les maximes de droit invoquées par eux (1). Leurs écrits offrent, à ce point de vue, un contraste frappant avec les productions litléraires de la lin de la république ou du début du principat. On peut se demander, toutefois, si déjà, au temps de Caton et d'Ennius, l'expression lex duodecim tabularum n'aurait point été connue de quelques prudents. Dans la liste des commentateurs anciens des XII tables — liste dressée d'ailleurs avec une étrange légèreté — que, depuis Schoell (2), les romanistes se transmettent les uns aux autres (3), figurent Sextus

est souvent question de la loi ou des lois en général, jamais de la loi des XII tables. Cf. Jordan, Cato. Prœter librum de re riisiicaquœ exlmt. Index V° lex. Dans le de re rusiica, en dehors du passade do la préface précédemment cité, le mot lex n'est jamais employé que dans le sens de règle d'administration agricole. Voir Vlndex lerborum in Catonis de re rustica librum publié par Krumbiegel dansKEiL. M. Porci Catonis de agricultura ; liber Terentii Varfonis reriim nislicarwm, III, lasciculell, Leipzig, 1897, p. 41.

(1| Cf. pour Plaute : Costa, Il diritto romano nelle comédie di riaido, au mot lex {piiblica) ; pour Térence : Costa, U diritto jmvalo nelle comédie di Terenzio da.ns Archivio giuridico, L. 1893, p. 417-418 ; Berker, Die rômischen Komiker als Rechtszeugen dans Zeits. der Savigny-Stiftung, R. A., XIII, 1892, p. 60; pour les autres comiques : Rir.iJECK, Comicorum romanorum prœtcr Plaiitum et Terentium fragmenta, Leipzig, 1872, p. 32o ; pour Ennius : Vahlen, au mol lex dans Vindex de son édition, p. 210 ; pour les tragiques : Ribbeck, Tragicorum romanorum fragmenta (la table) ; pour les vieux chroniqueurs : Peter, Veterum historié, rom. rcUiq., Leipzig, 1870. Il suffit de parcourir les tables de cet ouvrage, pour constater qu'aucune allusion au décemvirat législatif ne se rencontre dans les fragments survivants des anciennes annales avant Cassius Hemina et Tudilanus. La moderniié de l'expression XII tabulx ressort aussi très bien de l'intéressant relevé des modes de citation de la législation décemvirale dressé par Voigt, Xll Tafeln, 1, p. 72-73.

(2) Schoell, Legis XII taindarum reliquiœ, p. 22 et s.

(3) Krueger, Gesch. d. Quel., §§2 et 8 ; — Karlowa, IÎ. Rechfsg. l, p. 109 ; — Girard, Textes (2), p. 9 ; — CuQ, Institutions juridiques, I,

^lius Paetus Catus, consul en 1U8 avant J.-C. (1), et un certain L. Acilius, que l'on suppose avoir vécu vers la même époque. Mais, quand je me reporte aux autorités citées pour justilier le classement de L. Acilius dans cette liste, je suis surpris qu'elles aient pu paraître suffisantes à des historiens de valeur. On Invoque principalement un passage du de Legibus 11, 23, 59 (2), où Cicéron, essayant d'expliquer la phrase : Miilieres gênas ne radunto neve lessum funeris ergo hahento, qui serait extraite des XII tables (3), constate que déjà les anciens — veteres interprètes — notamment S. ^lius et L. Acilius, avaient peine à comprendre le sens du mot lessum. On suppose, en outre, que Cicéron, dans son dialogue sur l'amitié (4), et Pomponius, dans sa petite histoire de la jurisprudence romaine (o), visent le même personnage, tout en orthographiant son nom d'une façon (litTérente, et le présentent comme un expert en droit renommé. En admettant qu'il soit légitime de combiner ces trois documents, la seule conclusion qui s'en dégage, c'est que L. Acilius a été un des plus anciens interprètes du jus civile et qu'il a fourni à Cicéron l'explication d'un brocard antique qui a pris place dans les XII tables. Il faut savoir lire entre les lignes et être doué du don de seconde vue

(1) Les quelques données que nous possédons sur la vie de ce jurisconsulte sont f;roupées dans Jors, Romischc licchtsuissenschaft, 1, p. 99-101.

(2) MuELLER, IV, 2, p. 428; — Orelli. IV, p. 903.

(3) X, 4, dans la restitution la plus courante; — riiRARU, Textes (2), p. 18 ; — Bruns, Fontes (5), p. 34.

(4) Lselius, II, 6. « Scimus L. Atilium apud patres nostros appellatuni esse sapientera... quie prudens esse in jure civili putabatur. » On corrige le texte, pour le faire concorder avec le De Legibits, II, 23, 59, en lisant Acilium (Orelli, IV, 014).

(5) Digeste, I, 2, De orig. jiiris, 2, § 38. « Publias ^lius et Publius Atiliusinaximam scientiam in profitendo habuerunt... Atilius primus a populo Sapiens appellatus est. » Le P. Atilius de Pomponius se contondrait avec le L. Acilius de Cicéron. Cf. Krueoer, §8; — Voigt, Xn Tafeln, I, p. 64, note 4; — Schanz, § 78. — SchOll, p. 25-26.

o70 INTRODUCTION

pour y trouver la preuve que ce juriste, qui peut aussi bien avoir conquis sa réputation par l'enseignement ou par les réponses aux consultations que par la composition d'oeuvres didactiques, ait écrit un commentaire d'ensemble des XII tables.

Sur Sextus ^Elius Paelus Catus, nous possédons des renseigneaients déjà plus abondants, mais dont il ne faudrait point exagérer cependant la précision. Yoigt (i) et, à sa suite, Joers (2), ont emprunté des détails circonstanciés sur le contenu de l'œuvre principale d'yËlius Puetus, à un passage du deoratore^ I, 43, 193, où, selon toute vraisemblance, il est question, non pas du jurisconsulte qui fut consul en 198, mais d'un grammairien de la lin du u*^ siècle, L. yElius Stilo Prœconinus (3). Trop de conjectures fragiles ont été, d'autre part, placées sous le patronage de Pomponius dont le Liber singularis enchiridii mentionne, à deux reprises, ^Elius Paelus et décrit ses Tripertita (4). On a même accordé un peu trop de confiance à ce document^ abimé et retouché

(i) VoiGT, XJebcr das .Elias iind Sabinussystem dans Ahhandlwncjo.n der sdch. Geselhchaft der Wiss. VII, p. 319 et s.

(2) Jobs. /. c, p. lOo.

(3) « 'Sam sive quem lisec œliana studia délectant, plurima est in omne juri civili et in poiitificum libris et in XII tabulis anliquitatis effigies, qiiod et verborum prisca vetustas cognoscitur et actionum gênera quaedam majorum consuetudinem vitamque déclarant». Pour Voigt et Jors, les mots œliana studia désignent les Tripci'tita de S. -Elius Paetus Mais cette interprétation est des plus contestables. Les manuscrits paraissent porter aliéna studia et non œliana studia. Mais je reconnais la nécessité de la correction. Je constate seulement que l'expression œliana studia peut, tout aussi bien, s'appliquer aux éludes grammaticales, mises à la mode dans la jeunesse de Cicéron par.Elius Stilo. qu'aux études juridiques d'/Elius Paetus. J'ajoute que Krueger {l. c, trad Bris?aud, p. 72, note 3) et Boesch, De XII tab. lege a Gr. pet., p. 22, font très justement remarquer que le sens général du texte concorde beaucoup mieux avec la première interprétation qu'avec la seconde. Cf. Mentz, De L. .Elio Stilone, Diss. Leipzig, 1890, p. 36.

(4) Dig., I, 2, de orig. jiir., 2, §§ 7 et 38.

par les copisles et par les compilateurs du Digeste, qui contient tant de mensonges démontrés et dont quelquesunes des affirmations relatives au rôle dVËUus Paetus, celles qui ont trait au jus Aelianum, sont aujourd'hui à peu près universellement tenues pour erronées (I). Les indications fournies par Pomponius sur la nature des Tripertita méritent cependant un peu plus de créiiit que d'habitude. Car il parle en témoin direct et déclare, qu'à son époque, les Tripertita existaient encore, qu'il a pu, par conséquent, les feuilleter (2). Il est vrai qu'il en dit autant du prétendu recueil de Papirius — ce qui ne l'empêche pas de reproduire toutes les fables dont les leges regiœ ont formé l'objet (3) — et qu'il ne nous dissimule pas que ses contemporains avaient quelque diflicullé à discerner les œuvres, faussement attribuées à ^'Ëlius Paetus, de celles qui émanaient réellement de lui (t). Mais l'idée maîtresse qui se dégage des développements de Pomponius — à savoir que S. yElius I^aetus a été le véritable créateur de la litléralure juridique didactique, le premier commentateur du recueil de règles de droit désigné par les chissiquis sous le titre de loi des Xli tables — trouve conlirmalion soit dans le témoignage de Cicéron, de oratore,\,o\), 210, qui énumère, parmi les principales sources où l'on puisait, de son temps, la solution des ditlicultés du droit civil, les commentarii Sexti Aelii (o),

(i) Girard, Manuel (2), p. 44; — Cuo, Institutions juridiques, ], p. 474 ; — Krueger, Gesch. d Quel. § 8; — Karlowa, Ilôm Ucclits;;., I, il.) ; — MoMMSEN, R. Gesch, I (7, 9:{1) ; — Schanz, §78 : — Teuffel- SciiWACE, § i2o 2; — Lenel, Sabinussystem . § 8; — Costa, Corso di storia del diritto roinano, I, 30. — Scholl, /. c, p. 22-25.

(2) L c, § 38 : « extat iiiius liber qui inscribitur ïriperlila. »

(f)) Cicéron parle d"ailleurs assez souvent du rôle important qu'.Klius Paetus a joué dans le développement de la science du droit : Brutns, XX, 78. « Sextus .E[ius,juris quidem civilis omnium periiissinius... » De republica, I. 18, :^0 ; — Cieéron rappelle ici les éloges adressés à J£iius l^aelus par Ennius (Cf. sur ce point, Pompo-

soit dans divers textes qui nous montrent que les écrits de ce jurisconsulte contenaient Tinterprétation d'un certain nombre de termes techniques de l'ancienne langue juridique dont quelques-uns figurent clans les restitutions modernes des tables décemvirales (i). Le rapprochement des autres sources imprime donc plus de force à la déclaration de Poniponius d'après laquelle les Tripertita renfermaient, outre des formules de legis actiones, un commentaire, et aussi une reproduction littérale, du document qui nous est parvenu sous le titre de loi des XTl tables, ^lius Paetus donnait-il déjà ce nom à la compilation publiée et commentée par lui? La prcsentait-il comme une codification due aux décemvirs ? Cela est fort possible; mais nous n'en avons aucune preuve. Nous devons, ici, avouer notre ignorance. Tl [ne semble, au contraire, permis d'affirmer, sans témérité, que, vers la fin du u^ siècle avant notre ère, L. ^lius Stilo Prseconinus, contemporain et ami de Cœlius Antipater, citait déjà, dans ses travaux de grammaire (2), le vieux monument du jus civile, sous la dénomination que nous sommes habitués à lui assigner. Outre les témoignages directs, peut-être à eux seuls insuflisamment décisifs (3), je

MUS, /. c, § 38 et, en sens différent, Aulu-Gelle, Xfl, 4, 1) ; — De oratove, III, 33, 133 ; — Cato, IX, 27; — Topic, II, 10 ; — Tusc, I, 9, 18.

(1) CicÉRON, De Lerjihus, II, 23, 59 et ad. fam., VII, 22; — Aulu- Gellk, IV, 1, 20; — Celsus, au Digeste, 19, 1, de act. empti venditi, 38, § 1 ; — Ulpien, au Digeste, 33, 9, de ■penu legata, 3, § 9 (d'après Lenel, Palingenesia, I, p. 2j.

(2) L'opii)ion d'après laquelle ^Elius Stilo aurait écrit un commentaire spécial des XII tables (Scholl, p. 26-34) est aujourd'hui assez généralement abandonnée. Kruger, ^?rtd. Brismud, p. 14: — Schanz. §76; - Cf. VoiGT, XIITafeln, I, p. G6 ; — Pauly-Vissowa, I (2), p. 633 ; — Mentz, p. 19-20.

(3) Le plus net émane de Festus, 290 M. (Thewrewk de Ponor, p. 410) : K Sonticum morbum in XII significare ait AZUus Stilo... » Cf. Pline, fi. N., XIV, 93; — Cigéron, de oratore, L 43, 193. Toinc, V, 10 et de legibits, II, 23, o9 ; — Cf. Mentz, de L. MlioStilone, p. 36- 37 ; — ScHOLL, /. c, p. 26 et s.

note surtout l'argument, plus probant, que fournit la combinaison des divers passages où Gicéron parle d'Aelius Slilo. Il nous dit qu'.'Elius Stilo a été son maître et aussi le maître de Varrun. 11 déclare avoir suivi, dans son adolf si ence, les leçons du célèbre grammairien et avoir assisté à la rédaction de quelques-uns de ses écrits (1). Ailleurs, il rappelle que, dans son enfance, on apprenait par cœur, à l'école, comme une sorte de poésie nationale (2), le recueil de brocards juridiques quil appelle invariablement, dans toutes ses œuvres — d'accord sur ce point avec son contemporain Varron — , la loi des XII tables (3), et auquel, bien certainement, il n'a jamais entendu donner d'autre titre, soit par Aelius Stilo, soit par ses autres professeurs. Ce second passage prouve même que, à la lin du ii® siècle, l'usage de lexpression lex duodecim tabularuta était solidement implanté et paraissait déjà relativement ancien. Un ren!?eignement, plus tardif, il est vrai, mais en revanche beaucoup plus pre'cis, nous est fourni par un texte de Macrobe (t) qui

(1) Brutus, LVI, 205-207 : « His enim scriptis etiam ipse interfui, quum esseiu apud .Eliurn adolescens, eumque audire perstudiose soierem. »

(2) De leyibus, II, 23, o9 : « Discebamus enim pueri XII ut carmeu necesscirium. »

(3) Cf. les textes rassemblés par Nilcolski, /. c, p. 32-44 et 132- 133, et le récit de l'histoire des décemvirs dans le De republica, II, chapitres xxxvi et xxxvii.

{^) Saturnales, I, 13, 21. On peut se demander aussi, — mais malheureusement nous entrons ici sur le terrain de la pure conjecture— si Cicéron n'aurait point emprunté le récit de l'histoire du décemvirat législatif, contenu dans le second livre du de repiiblica, à Polybe. Il parait certain, en effet, que Polybe a largement été mis à. contribution par lui dans ce dialogue. Cicéron ne le dissimule pas d'ailleurs. A plusieurs reprises il invoque son autorité [de rcpublica, 1, 21, 34; — II, 14, -7 ; — IV, 3,3). Plus d'une similitude a été relevée entre l'œuvre de Cicéron et celle de Polybe (Peter, Vet. hist. rom.relliq ,p. XXIII ; — Leo, Miscella Cicc/o/iis, programme de cours, Gœtlingen, 1892, p. 12 15; — Sghmekel, Die Philosophie dcr mittlcren Stoa, Berlin, 1892, p. 70-73 ; — Scala, Die Studien des Polybios,

constate que, dès le milieu du ii" siècle, Cassius Ueminaet, un peu plus tard, Sem[)ronius Tuditanus, le consul de 129, menlionnaienl, dans leurs œuvres, la publication du calendrier judiciaire et rintercalation des deux tables complénicntaiies par les décemvirs. jXous avons là, me semble t-il, la preuve que le premier noyau des traditions classiques sur l'ori^àne des XI l tables était déjà formé un siècle et demi avant notre ère.

Si, laissant de côté une tradition trop tardive, j'estimais qu'il fût possible de reconstituer le passé des Xïl tables par linspeclion des vestiges, [)arvenus jusqu'à nous, de la littératui'e républicaine, je devrais conclure que la croj'ance à l'existence d'une codification d'ensemble du droit romain, opérée parles décemvirs, s'est fait jour au plus tôt vers le début du 11^ siècle, mais est devenue universelle bien avant la fin du même siècle. Entrevues au travers des sources littéraires bs plus anciennes, l'histoire des XII tables et l'histoire du jus Papii'iamim présentent d'étranges similitudes. Ce sont les mêmes auteurs, Tite-Live, Denys d'Ualicarnasse, Pomponius, d'autres encore (i), qui nous garan-

p. 222-, — Bœsch, De A77 tah. lege, p. 4G-49 ; — Schanz, § i:;8). Mais les « histoires » de Polybe ne constituent certainement pas, d'autrepart, l'unique source de Cicéron. L'orateur latin semble avoir fait, eu dehors de là, des emprunts, non seulement à Panœtius et Posidonius (ScHMKKEL, /. c, p. 68), mais aussi à d'autres documents, comme les Annales maximi ou les travaux de divers chroniqueurs. Schubert ; Qiios Cicero in libro 1 et 11 de republica auctores secutns esse videtur, Leipzig, 1883, p. 10-13. Ne possédant pas les parties du livre de Polybe où il aurait pu être question du décemvirat législatif, nous ne pouvons savoir si c'est ou non lui qui a fourni à Cicéron les lignes essentielles de son récit. 11 ne serait point invraisemblable que Polybe ait parlé des deux commissions décemvirales et des XII tables, puisque son contemporain Cass^ius Hemina les connaît déjà. Mais l'a-t-il réellement ftiit, nous l'ignoron.

(1) TiTE-LivE, I, 32, 2 ; — VI, 1, 10 ; — Denys, il, 24 ; — III, 36 ; — IV, 10, 13, 43 ; — V, 2 ; — Pomponius, Digeste, I, 2, de orvj. jur-r 2, §§ 2 et 36 ; — Cf. Magrobe, Sat., III, 11, êi ; — Servius, .En., XII,

FONCTION DU DROIT CIVIL COxMPARÉ o7r>

tissent l'authenticilé des leges r^^i.» et celle de la législation déceiijvirale. Les preuiiers rois de Rome auraient déjà édicté des lois, soit de leur propre autorité, soit, selon Pomponius, à la suite d'un vote des comices. Ces lois royales, ou quelques-unes d'entre elles, du moins, auraient été, comme plus tard les lois décemvirales, gravées sur des tables et exposées en public (I). Au temps de Tarquin (2) ou dans les premières années de la république (3), un pontife, du nom de Papirius, aurait réuni et édité ces textes, jusque-là dispersés (4). Pomponius attirme que les lois royales ont été abrogées après la cbute des rois ; mais les autres traditionnistes paraissent supposer qu'elles ont conservé leur autorité. Quelques-unes auraient encore élé affichées, d'après Tite-Live (o), lors de l'invasion gauloise et auraient été détruites par l'incendie en même temps que les XII tables. Les classiques ne nous parlent pas plus d'ailleurs d'une reconstitution oflicielle des tables royales que d'une reconstitution des tables décemvirales. C'est grâce au recueil de Papirius que le texte des leges regiœ aurait été conservé jusqu'à notre ère. La plupart des auteurs qui citent, sous dus noms divers (G), le livre attribué au pontife Papirius, semblent ne l'avoir consulté qu'indirectement, au travers d'un commentaire rédigé par Granius Fiaccus (7), écrivain

(1) TiTE-LivE, I, 32, 2.

(2j POMPOMUS, /. c, § 2.

(3) Denys, III, 3G. Pour Tunalyse des contradictions de riiistorio- Siaphie romaine sur ce point : Joeks, /. c, p. 61 ; — Sciiwegler, /. c.,I, 1, 10.

(i] Cf. VoiGT, lege^retjvv, p. iiÇ> ; — Rom. Rechlsgeschichte,l,\i. l.i; — Krcegek (Brissaud), p. 7 ; — Schanz, § 16.

(o) VI, 1, 10. Dans le même seus, Voigt, Lccjes regise, p. llj, cite aussi, mais à tort, me semble-t-il, le texte, précédemment signalé, de Cat'm(FESTUs, 241, M. Probrum).

(fi) Krueger (Brissaud), p. 8, note 3 ; — Mommsen (Girard), Droit imblic, III, p. 48, note 3.

(7) Paul, au Digeste, 50, 16, deverb. siyn., 144 : « Granius Fiaccus in libro de jure Papiriano scribit. »

qui, si l'on en croit Censorinus (1), serait contemporain de César et lui aurait dédié une de ses œuvres (2).

Le témoignage de Tite-Live, de Denys d'Halicarnasse, de Pomponiusqui,jadis,avant les attaques de Niebuhi-, jouissait toujours, quels qu'en fussent le contenu et l'objet, du même degré de crédit, est aujourd'hui très dilléremment traité, selon les cas. Yise-t-il l'origine des XII tables? On l'accepte presque unanimement comme parole d'évangile. Vise-t-il l'histoire du jus Papirianurn ? Il provoque la détiance et la négation. Depuis Dirksen (3) et, grâce à l'impulsion première donnée par lui, le nombre des partisans de l'authenticité des leges rrgiœ est allé chaque jour diminuant. Je crois bien qu'il n'en reste plus guère qu'un, Voigl (4). M. Cuq

(1) De die natali, III, 2 : « Granius Flaccus in libro quera ad Cesarenide indi^'itamentis scriptumreiiquit». Ed. Hullsch, 1866, p. 5,21.

(2) Sur Granius Flaccus : Teuffel Schwabe, § 199, 7 ; — Scha.nz, § 16 ; — JoERs, /. c, p. 64 ; — Voigt, Leges regise, p. 127-128.

(3) Verbuche zur Kritik und Auslegung der Quellen, 1823, p. 234 et suiv.

(4) La seconde partie de son livre Ueber die Leges regiœ, 1876, p. 91-271 est consacrée à une tentative de démonstration de Tauthenticité de la tradition relative aux leges regiœ et des lois royales elles-mêmes. Voif^t maintient encore, en 1892, dans sa Mm. Hechlsgeschichte, I, p 17, les conclusions de son étude antérieure. Les quelques ouvrages qui reproduisent, avec plus ou moins de réserve la thèse de Voigt, sont déjà anciens, et il n'est pas bien sûr que leurs auteurs reprissent aujourd'hui l'exposé des mêmes idées. Voir, notamment, Ber.nhoft, Staat und Recht der rômischcn Konigsxeit, 1882, p. 116; — Fekrini, Sioria délie fonti del diritto romano, 188;), p. 3, note 2a ; — Gaule, Le origini del diritto romano, 1888, p. 324; — ScHULiN, Lehrbuch, 1883, p. 88 ; — et aussi, mais avec beaucoup plus d'hésitations, le livre relativement récent de La.nducci, Storia del diritto romano (2), I, p. 76. — J'ajoute, cependant, que l'authenticité des leges regiœ a été récemment afiirraée par un écrivain, beaucoup moins compétent comme romaniste que comme égyptologue, M. Révillout, Précis du droit égyptien, p. '/41, note 1. M. Révillout s'imagine que l'inscription découverte en janvier 1899 dans le forum — inscription dont quelques mots seulement ont pu être déchiffrés et dont la nature reste mystérieuse — contient une loi authentique gravée par l'ordre d'un des rois romains. Mais la

qui, dans ses Institutions juridiques (1), avait accepté l'opinion de Voigt, l'a répudiée depuis, après nouvel et plus attentif examen du problème, dans un de ses articles du dictionnaire de Daremberg et Saglio (2). La discussion semble bien close et l'inauthenticité du jus Papirianum définitivement admise (3). Comment l'école de Mommsen justiiîe-t-elle son scepticisme à cet égard? En constatant que les références au jiis Papirianum ne se rencontrent que tardivement dans la littérature latine^ à partir du temps d'Auguste. Cicéron et Varron ne paraissent pas connaître

conclusion que M. Révillout présente comme une vérité démontrée et indiscutée n'est qu'une hypothèse généralement écartée par les spécialistes qui ont essayé de deviner quel pouvait être le contenu de l'énigmatique document écrit sur la stèle archaïque du forum. (Pour l'analyse de la littérature provoquée par la mise au jour de cette inscription et l'indication des nombreuses conjectures proposées par les interprèles : Girard. Organisation judiciaire, I, p. 29, note 2 ; — Hi;velin. Tablettes magiques, p. 25, note 2 ; — Costa. Corso, 1, p. "J note 4). L'idée émise chez nous par M. Révillout, a été aussi défendue en Italie par un philologue, M. Ceci dans divers articles et surtout dans une étude, inspirée par l'esprit de réaction contre l'école critique — étude fort mal documentée tant au point de vue de l'histoire juridique qu'au point de vue de l'histoire générale — qui est parue dans les Rcndiconli délia Academia dei Lincei. Classe di scienze morale, 5« série, IX, 1900, p. 11-33. (Cf. encore: DE Marchi. Il rex nella stela arcaica del comizio, extrait des Rendiconti kl R. h. Lomb. di se. e lett. 1900 et Rivista di Filologia XXIX, 1901, p. 23-29). Ce sont là diss(Mitinients isolés et négligeables. L'accord semble bien définitivement établi entre les spécialistes sur l'impossibilité d'admettre l'hypothèse que M. Révillout transforme en résultat acquis.

(1) I, p. 5o et s.

(2) Au mot Legcs regiœ, V, p. 1173.

(3) Girard, Textes (2), p. 3 ; — Manuel, p. i'6 ; — Organisation judiciaire, 1, p. 27, note 1 ; — Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, p. 106- 107 ; — Mommsen, Droit public (Girard), III, p. 4S-49 ; — Per.n'ige, Zeitschrift der Savigny-Stiftung , R. A. VII, 1886, p. lo3 ; — Krueger (Brissaud), p. 7 ; — Joers, l. c, p. 59 et s. ; — Sciiw'egler, /. c, 1, 10 ; — Costa, Corso di storia del diritto romane, I, p. 7 ,• — Pais, Storiadi Rorna, I, 2, p. 658, note 1.

le grand pantife Papirius et sa compilation. La première mention qui en soit faite ne remonte pas, nous dit Momnisen (1), au delà du temps de César, en supposant que Granius Flaccus soit bien contemporain de ce prince. Les premières citations directes datent du temps d'Auguste et figurent dans les écrits de Verrius Flaccus, de Tite-Live, de Denys d'Halicarnasse. D'où l'on conclut que le recueil désigné sous le nom de jus Papirianum doit prendre place, au point de vue chronologique, entre l'œuvre de Cicéron et de Yarron, et l'œuvre de Yerrius Flaccus et de Tite-Live, Les règles de droit religieux, qui y sont rassemblées, ont d'ailleurs une origine très ancienne. Quelques-unes d'entre elles sont déjà signalées par les contemporains de César et considérées par eux comme des dispositions législatives émanées des premiers rois romains. Cicéron invoque, à plusieurs reprises, les lois religieuses de Numa et suppose même que la teneur authentique en a été conservée (2). C'est Varron qui, par l'intermédiaire de Festus, nous a transmis la plus longue citation textuelle des leges regise (3). Un autre fragment, accueilli dans toutes les restitutions modernes de la pseudo-législation royale (4), est tiré de

(1) RumUches Staatsrecht, 1874, II, 1, p. 43, note 1, et la traduction Girard, III, p. 49, note 1.

(2) De republica, II, 14, 26 : « Idemque Pompilius... animes propositis legihus his, quas in monumentis Jiabemus, ardentes consuetudine et cupiditate bellandi religionum cœrimoniis mitigavit. » V, 2, 3. Numa... qui legum etiam scriptor fuisset, quas scitis exstare. De Legibus, II, 10, 23 : « Non raultum discrepat ista constitutio a legibus Numœ... » Tusc. IV, 1. Cf. Schubert, Quos Cicero in libro I et II, de republica auctores secutus esae videtur, diss. Leipzig, 1883, p. 8-9.

(3) 4= loi de Numa, dans Giraro, Textes, p. 7 ; — Xuina, jus sacrum, 4, dans Bruns, Fontes, p. 8. Ce long fragment se trouve dans un passage de Festus, au mot opima, dont le déchiffrement soulève quelques difficultés (Cf. édition Mueller, p. 189 ; — Thewrev\k de PoNOR, p. 212 ; — Bruns, p. 348). Mais quelque lecture que l'on adopte, il n'est pas douteux que Festus ne déclare faire sa citation d'après Yarron : Varro ait.

(4) Dans Girard, Numa, 6 ; — dans Bruas, Numa, Jus sacrum, o.

Pline qui déclare en avoir emprunté le texte à un annaliste du milieu du ii" siècle avant notre ère, Cassius Hemina (l). Les maximes de droit sacerdotal,, présentées plus tard comme extraites du code de Papirius, font donc leur apparition dans la littérature latine longtemps avant qu'il soit question de ce code. Elles ont circulé d'abord isolément avant de venir se fondre, au temps de César et d'Auguste, en un agrégat d'apparence unitaire.

N'est-ce pas exactement le même phénomène que nous observons un siècle et demi plus tôt en ce qui concerne les XIT tables. Les contemporains et les prédécesseurs de S. ^lius Paetus ont la même attitude, à l'égard des XII tables, que les prédécesseurs et les contemporains de Granius Flaccus à l'égard du jus Papirianum. Ils citent quelques-unes des maximes qui prendront place dans ce recueil, mais jamais le recueil lui-même. La même question paraît donc se poser dans les mêmes termes pour ^Elius Paetus et Granius Flaccus. Le personnage qui nous est signalé comme ayant été le premier éditeur et le premier commentateur, soit des XII tables, soit des leges regiœ.

(i) Pline, N. H., XXXII, 2, 20 : « Cassius Hemina cujus verba de ea re subiciam. Numa constituit ut pisces, qui squamosi non essent, ni pollucerent. y> Pline cite encore ailleurs, mais moins littéralement Cassius Hemina. N'. H., XVIII, 7 : « Xuma instituit deos fruge colère et salsa supplicare... ut auctor est Hemina. » Cf. Peter, Vet. hist. rom. relUq.^ fragments XII et XIII de Cassius Hemina. l'olybe mentionne aussi, vers la même époque, une des règles classées plus tard parmi les lois de liomulus (Girard, 4, Brc.ns, 9), dans un fragment du livre VI de ses Idstoirea que nous a conservé Athénée, X, 56, éd. Kaibel, II, p. 4;j8). Nous aurions même un témoignage, beaucoup plus ancien encore si, comme le suppose Hiilsen. Berlincr philol. WocJtenschrift, 1899, p. 1002 et s., l'inscription du forum, déjà souvent citée, visait l'une des lois légendaires placées sous l'autorité de Numa (Girard, 2;. Mais je n'ose faire état de cette hypothèse très discutée. Cf. Coju'aretti, Atene c Roina, II, 1899, p. 14.^ ; — Pais. La stèle arcdica del foro romano dans Xnova Antologia des 1" novembre 1899 et 16 janvier 1900.

n'en serait-il point, en réalité, le compilateur? L'auteur des friper tita n'aurait-il pas collectionné, comme le fera chez nous Loysel, d'antiques brocards juridiques ? Sa compilation n'aurait-elle point été revêtue, soit par lui-même, soit par un travail anonyme postérieur, comme nos Etablissements de Saint-Louis, comme les Livres d'alliance hébraïques, comme les Dharma-sùtras hindous, d'une fausse étiquette de provenance et attribuée à des législateurs imaginaires. Pour défendre cette hypothèse, je n'aurai vraiment pas besoin de me mettre en frais de logique et de raisonnement. Je me contenterai de reprendre, pour l'appliquer aux XII tables, sans y changer un mot, en dehors des noms d'auteurs et des titres d'ouvrages, l'argumentation que développent les manuels de droit romain pour démontrer l'inauthenticité an jus Papirianum.

Sans doute, me fera-t-on une objection. Il m'est d'autant plus facile de la prévoir qu'elle a déjà été opposée à Pais (1). Vous n'avez pas le droit, me'répondra-t-on, de comparer les traditions relatives au livre apocryphe de Papirius aux traditions sur la transmission des XII tables. Autant les premières sont incertaines et contradictoires, autant les secondes sont remarquables par leur précision, leur concordance et leur continuité. Oui, si l'on se place pour les étudier au temps d'Auguste, si on se borne à en suivre l'exposé chez Tite-Live, Denys d'Halicarnasse et les écrivains postérieurs. Encore ne faudrait-il point exagérer la portée et l'énergie de cette opposition. Car j'ai déjà relevé, dans les récits de l'historiographie ofticielle sur l'origine des XII tables, plus d'un trait obscur ou indécis (publication des fastes par les décemvirs et Gn. Flavius ; nature des tables ; lieu d'exposition et mode de conservation, etc. (2).

(1) Girard, Organisation judiciaire, I, p. 50, note 2.

(2) Bien d'autres contradictions de détail subsistaient encore, dans la tradition du temps d'Auguste. Schwegler lui-même en a relevé quelques-unes. Il constate notamment que Tite-Live, Denys et Uiodore ne donnent pas une liste absolument uniforme des pre-

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARÉ o81

Ce qui est exact, c'est que^ à l'époque d'Auguste, les contradictions et les hésitations y sont relativement moins nombreuses que dans la tradition sur les le(/es regiœ. Cela s'explique aisément : c'est que la légende de Papirius était alors toute récente et en plein travail de formation, tandis que la légende du décemvirat législatif était constituée dès le milieu du 11^ siècle avant J.-C. et avait pu, dès lors, s'épurer et se fixer. Mais cette dernière paraît bien, elle aussi, être antérieurement passée par la même phase de tâtonnements. La trace des mêmes incertitudes et des mêmes indécisions

raiers déceravirs, que Sulpicius est appelé par eux, tantôt Servius, tantôt Publias, que Veterius reçoit le prénom Spurius chezDiodore, Lucius chez Tite-Live, Titus chez Denys, que l'un des décemvirsest appelé ici Horatius, là Curatius (Cf. Schwegler, II, 29, 5 et les notes). Sch\ve{,'ler signale plus loin (H, § 30, 1) le désaccord de Tite-Live, IV, 3, d'après qui les seconds décemvirs auraient tous été patriciens, et de Denys, X, 58, qui affirme que trois d'entre eux, au moins, auraient été plébéiens. Je lui emprunte encore d'autres exemples. Alors que les tables ont été gravées par l'ordre des décemvirs, si l'on en croit Denys, X, o7, leur publication est l'œuvre des consuls Valérius et Horatius, si l'on préfère le témoignage de TiTE-LivE, III, o7 et de Diodore, XII, 26. L'addition des deux tables complémentaires a été réalisée, selon Tite-Live, III, 37, Denys, X, 10, et la très grande majorité des garants de la tradition, par les seconds décemvirs, selon Diodore, XII, 24, par les consuls Valerius et Horatius. Pour les uns, le dispositif même de ces tables aurait été arrêté par les décemvirs de 304-450, pour les autres, par les deux consuls populaires. Je note enfin l'incertitude de cette tradition en ce qui concerne : 1" l'objet des tables supplémentaires et la disposition relative au refus du connuhium entre patriciens et plébéiens, dont Tite-Live, IV, 4, fait une innovation législative, 2° l'esprit de la codification décemvirale, présentée tantôt comme une copie du droit grec, tantôt comme une consécration, au moins partielle, du droit national; 3° l'attribution de l'établissement d'un certain nombre de règles aux Icgcs rrt/iœ ou aux XII tables. Cf. aussi les contradictions analogues relevées à l'occasion du problème particulier de rintercalation. P.\is, I, 1, p. 577, note 1 ; — Bruns, Fontes (5). p. 6, note 1 ; — M.acrobe, I, 13, 20 et les diverses remarques de NiTzscH, Hom. Ammlislik, p. 129 et s. ; — Rœsch, De XII tabul. lege, p. 35. Il serait aisé de multiplier ces observations. Je me

se retrouve, jusqu'en l'an 703 de Rome, dans un curieux document sur lequel Schull, Yoigt (1), puis Pais (2) ont attiré l'attonlion. H s'agit d'une lettre que Cicéron, qui, ailleurs, nous retrace les principales lignes de l'histoire classique du décemvirat (3), adresse à Atticus, à l'auteur du Liber annalis, à un lettré particulièrement versé dans l'étude des antiquités romaines et des traditions nationales.

Cicéron répond à une missive de son ami (4). Tout en le complimentant de son de republica, Atticus avait relevé une inexactitude dans le rapide exposé d'histoire romaine, en i^artie perdu, que Scipion retrace dans le livre II de ce

borne à renvoyer le lecteur à l'analyse détaillée présentée par M. Pais, Storia di Roina, I, 1, p. oo8 et s. Le savant historien me paraît avoir prouvé qu'il a existé d'abord plusieurs récits, tardivement fondus, soit des vicissitudes du décemvirat (p. o89), soit de l'ambassade à Athènes (p. 604). Il suffit de lire successivement les narrations de Cicéron, de repidAica, II, ch. xxxvi et xxxvii, de Tite- Ltve, III, 33 et s. ; — de Denys, X, 1 et s. ; - et de Diodore, XII, t3-26, pour s'apercevoir que la tradition sur les XII tables a comporté longtemps d'aussi nombreuses variantes que la tradition relative au recueil dupseudo Papirius. Cf. encore. Meyer. Di?er.sz<c/ur?ifjen uebev Diodors rômischc Gcschichte dans Rliebmche Muséum. N, F. XXXVI, 1882, p. 618-620. Ce sont d'ailleurs les deux mêmes auteurs — je signale seulement cette coïncidence sans prétendre en tirer de conséquences, — qui nous sont signalés, comme les plus anciens garants connus de l'authenticité des deux corps de lois, royales et décemvirales : Cassius Hemina et Semprcmius Tuditanus. (Sur le rôle qu'auraient peut-être joué — je dis peut-être, nous sommes ici sur le terrain de la conjecture — ces deux écrivains dans la constitution de certaines parties de la légende nationale. Voir Pais, I, 1, p, 6H, 613).

(1) ScHOLL, Legis diiodecim tab. reliq., p. 1 et 63 ; — Voigt, Leges rerjiw, p. 119 du tirage à part.

(2) Stovia di Roma, I, 1, p. o8i, note l.

(3) De republica, II, 31,31; 36, 61 ; — III, 32, U ; — De oratore, I, 13, o8.

(4) Ad Atticum, YI, 1, i : « Accepi tuas litteras... His igitur respondebo ; sic enim postulas: nec o'./.ovo'jLÎav meam instituam sed

crdinem conservabo tuum...

dialogue et l'avait accuse de commeltre une erreur historique en considérant l'œuvre du sciibe Gn. Flavius comme postérieure au décemvirat judiciaire, alors qu'elle était, en réalité, antérieure. Cicéron s'efforce de se disculper. 11 n'est pas possible, déclare-t-il, que Gn. Flavius ait vécu avant les décemvirs, puisqu'il aurait été édile curule, et que cette magistrature n'a été établie que depuis le décemvirat. Atlicus avait dû lui faire remarquer que la tradition, qui attribuait à Gn. Flavius une divulgation des fastes, devenait incompréhensible, si l'on supposait que la législation décemvirale, qui renfermait le calendrier judiciaire^ existait déjà et était affichée du temps de ce personnage, tandis qu'on s'expliquait très bien, si le secrétaire d'Appius Claudius était plus ancien que les décemvirs, qu'il eût publié les fastes jusquelà tenus secrets ; puis que ceux-ci eussent été ensuite incorporés dans la loi des XII tables. Cicéron essaie de résoudre cette énigme sans abandonner l'opinion émisse dans le de republica. Il faut croire, ajoute-t-il, que la table décemvirale, sur laquelle les fastes étaient gravés, avait été cachée pendant quelque temps, afin de réserver à un petit nombre de privilégiés la connaissance des jours judiciaires. Gn. Flavius aurait mis fin à cette dissimulation et à ce recel des tables, ou d'une des tables décemvirales (i). Mais Cicéron n'est pas bien sur que sa tentative de justification aboutisse, qu'elle force la conviction de son correspondant. Aussi, un peu plus loin, plaide-t-il subsidiairemcnt l'excuse (2). Après

(1) VI, j, 8 : « E quibus (hbris) unum 'STopix.ôv requiris de Cn. Flavio A. F. nie vero ante decemviros non fuit, quippe qui aedilis curulis fuerit, qui magistratus multis annis post decemviros Liistilutus est. Quid ergo profecit, quod protulit fastos ? Occultatam putant quodani tempore istam tabulara, ut dies agendi peterentur a paucis ; iiec vero pauci sunt auctores, Cn. Flavium scribam fastos protulisse, actionesque coraposuisse ; ne me hoc, vel potius Africanum (is enim loquitur) commentum pules ; — Muller, III, 2, p. i'9o.

(2) « Nam illud de Flavio et fastis, si secus est, commune erratum est, et ut belle r,-ôpr,!ia; ; et nos publicam prope opinionem seculi sumus, ut niuha apud Grœcos. »

tout, dit-il, si je me suis trompé en ce qui touche Flavius et ses fastes, ce n'est pas là une faute impardonnable ; j'ai suivi l'erreur commune. Et il passe en revue quelques auteurs grecs qui ont mérité le même reproche. Cette correspondance échangée entre le grand orateur et l'un des plus savants tradilionnistes romains n'est-elle pas suggestive? Ne nous démonlre-t-elle pas que, au temps de César, quelques-uns des traits fondamentaux de l'histoire officielle des XII tables étaient encore flottants et que les rapports chronologiques de la législation decemvirale et de la compilation de Gn. Flavius demeuraient notamment l'objet de discussions (1). Qu'on ne nous oppose donc pas l'accord unanime des garants de la tradition. En supposant même qu'un pareil mode de preuve put être légitimement transporté du domaine de la rehgion dans le domaine de la science, qu'il put servir à démontrer les faits historiques aussi bien que les vérités révélées, il faudrait renoncer à l'invoquer pour contredire et infirmer les indices qui nous font craindre que les maximes des XIT tables n'aient reçu que tardivement la dénomination de lois décemvirales, qu'elles n'aient même été rassemblées et classées en tables — de même que, plus tard, les leges regias seront réparties entre les rois — que pendant la première moitié du ii*' siècle, peut-être par S. ^^lius Paetus.

(l) Dans le De repiiblica, II, 36, 61, Cicéron fait figurer, d'autre part, au nombre des seconds décemvirs, un personnage, G. Julius qui, dans la tradition définitive, devient l'un des membres du premier décemvirat. Sur d'autres points encore — caractère inique de l'ensemble des deux tables intercalées, origine patricienne de tous les décemvirs, sans exception — le récit présenté par Cicéron dans le Derepublica diffère de la verçion qui est plus tard devenue officielle. Les hésitations de Cicéron entre plusieurs traditions différentes se marquent aussi en ce qui touche la question de l'ambassade à Athènes, comme l'ont justement fait remarquer Boesch, De XII tabularum lege a grœcis petita, qui tire, me semble-t-il, de cette constatation, des conclusions excessives ; — et Pais, /. c, I, 1, p. 602, note .

Plus encore que l'incertitude et la variabilité des témoignages relatifs à l'affichage de la prétendue législation décemvirale, plus encore que la modernité de l'expression Icx duodecim tahularum, l'inspection des dispositions contenues dans le document connu sous ce nom, la lecture de ses reconstitutions modernes, m'entraîne à douter, non seulement de l'existence matérielle des tables, mais aussi de l'unité originaire et de la nature législative du recueil. Je ne m'étonne pas trop de la difficulté que nous éprouvons aujourd'hui en analysant les renseignements fournis parles auteurs de l'époque classique ou des temps de la décadence, à déterminer si telle ou telle règle de droit ('tait écrite ou non dans le prétendu code décemviral (1). Je consens volontiers à voir là le résultat de cette tendance d'esprit, commune aux jurisconsultes de tous les pays, qui poussait le prudent Romain adonner artificiellement, aux créations les plus récentes de la pratique, lo prestige d'une consécration par la coutume immémoriale, à rattacher aux XII tables les théories tardivement élaborées par le travail de l'interprète. Nous éprouverions le même embarras si, ayant perdu le texte du Code civil, nous ne disposions, pour le rétablir, que de quelques-uns des derniers volumes du Sirey ou du Dalloz. Le procédé, fort analogue au derasch (2) des docteurs de la loi juive, auquel notre Cour suprême fait appel pour placer les productions de sa propre jurisprudence sous la protection d'un des articles du Code et en imposer le respect, en menaçant les décisions divergentes d'une cassation pour violation de la loi, nous exposerait aux mêmes risques d'erreur et nous forcerait notamment à rechercher si le législateur de 1804 avait ou non formulé telle ou telle dis-

(1) Je ne m'attarde pas à énumérer les règles pour lesquelles la question se pose. Il me sufllni de renvoyer, sur ce point, aux explications très détaillées de Voigt, XU Tafeln, I, p. 79-81, et surtout de ScHOLL, p. 40-72; — Cf. Cuq, Instit. jiirid., I, p. 11 et 12.

(2) Rabbinowicz, Législation civile du Talmiid, II, p. 3o et s. ; — Rapaport, Zcit. fur vcrgl. Ihv.., XIV, p. 22-23.

position sur l'assurance sur la vie ou sui" l'inaliéûabililé de la dot mobilière. J'ajoute toutefois qu'en supposant même que les XII tables aient été l'œuvre des décemvirs, il faudrait reconnaître qu'elles ont dû s'enricliir plus tard de décisions nouvelles et nous aurions quelque peine à discerner le fond primitif dû aux décemvirs des additions postérieures (l). Je n'attache pas encore grande importance à ce fait que les classiques, alors même qu'ils prétendent nous donner, non pas une anah'se, mais une citation littérale des XII tables, nous rapportent parfois, très diversement, la teneur d'un même texte; ce que nous avons constaté piécédemment pour la règle uti legassil super pcciinia tutelave suse rei ita jKs esto. Cette multiplicitr de variantes s'explique, sans doute, plus aisément si nous sommes en présence de règles, dont la formule s'est diversifiée, comme celle de nos brocards du Moyen Age, en passant de bouche en bouche avant d'être confiée à l'écriture ; mais elle n'est pas cependant inconciliable, étant donnée la psychologie du temps avec l'attribution d'une origine législative aux Xil tables, si l'on admet que ce prétendu code n'était point affiché sur la place publique pendant les siècles historiques.

Ma défiance est surtout éveillée par le stvle et la langue des XJI tables. Le style a cette concision poussée jusqu'à l'extrême, cette tournure mnémotechnique qui caractérisent les adages destinés, comme les hadlth musulmaDS, comme les articles du plus ancien des coutumiers hébraïques, à la transmission orale et qu'une longue circulation a déjà usés et polis, à l'heure où l'on commence à les réunir dans des

(1) Voir les exemples, rassemblés par Voigt, X\l Tafeln, 1, p. 79 et s., de dispositions présentées par des jurisconsultes classiques comme extraites des XII tables alors que d'autres témoignages affirment qu'elles sont dues à l'elTort postérieur de l'interprétation. Le même phénomène a dû 3e produire aussi antérieurement, sans qu'il nous soit toujours possible de constater le caractère artificiel du rattachement aux XII tables.

livres. Les textes des XII tables — je ne parle pas, bien entendu, des paraphrases — offrent, à ce point de vue, un contraste saisissant avec les premières lois romaines qui nous ont été conservées fragmentai rement, soit parles inscriptions (1), soit par la littérature latine (2), et dont la rédaction est presqu'aussi verbeuse et cauteleuse que celle d'un statut anglais. Le comparatiste retrouve continuellement, dans l'histoire générale des civilisations, les mêmes différences caractéristiques de forme entre les règles nées du jeu de l'oracle judiciaire ou de l' activité jurisprudentielle et les premières productions de la législation proprement dite, opposée à la coutimie. Le style des Xll tables n'est pas le style habituel du législateur, mais celui du traditionniste ou du prophète (3). Les romanistes de l'école de

(1) Je ne liens naturellement pas compte de l'inscription de Lucérie. Ce n'est pas en lisant les afflclies murales qui avertissent le passant que le code pénal réprime les dégradations faites à la propriété d'autrui, que nous pourrions nous renseigner aujourd'hui sur la manière dont sont rédigés nos textes législatifs. Il serait de tout aussi mauvaise méthode de demander à un document de nature très spéciale, comme l'inscription de Lucérie, des indications sur le style législatif romain. Jo vise, par exemple, la loi osque et la loi latine de Duntia, la hii Acilia rcpctundarnm, la loi agraire de 643, etc.

(2) Par exemple, le fragment peut être rajeuni et abrégé, de la loi Aquilia, rapporté par Gains (IX, 2, Big. 2, pr.), le passage de la loi Cincia de donationibus — pour lequel la même question se pose — tiré des frag. Vat., p. 298 ; lé texte cité par Festus(246 M. Publica pondéra] de la loi Siiia de pondcribiis puhltcii<. On ne saurait d'ailleurs accorder la même confiance à ces documents qu'aux inscriptions. Quant à la courte phrase, présentée par Aulu-Gelle, XVII, 7, comme extraite d'une loi Atinia de nsiicapione, elle a visiblement tous les caractères du brocard juridique.

(3) Cf. les très justes observations de Voigt, XII Tafebi, I, p. oO. Voigt reconnaît que les XII tables se composent principalement de « gnomes juridiques », ayant la forme d'adages, visiblement « sorties de la bouche du peuple », façonnées en vue de la transmission orale. Il signale bien quelques rares exceptions, quelques textes dont la formule est plus impérative et plus compliquée. Mais

Mommsen en ont si bien conscience qu'ils sentent la nécessité de corriger les déclarations de l'histoire sacrée et que beaucoup d'entre eux sont disposés à transformer le code original et novateur que décrivent Tite-Live et Pomponius en une constatation ofllcielle de coutumes préexistantes. Mais cette rectification est encore insuffisante. Car les rédactions officielles de coutumes, arrêtées par des commissions d'experts, portent, d'ordinaire, la trace des discussions qui ont précédé leur publication, et leurs textes ne revêtent qu'exceptionnellement la forme de proverbes. Les dictons populaires s'y trouvent éparpillés au milieu de dispositions plus complexes et y sont le plus souvent suivis d'éclaircissements ou de commentaires. Les XII tables n'ont pas la ph3'sionomie générale de l'œuvre législative ni même de la consolidation officielle de coutumes. Elles ont l'apparence extérieure d'un recueil de brocards juridiques.

Quant à la langue dans laquelle sont écrits ceux des fragments des XII tables qui paraissent nous avoir été cités textuellement par les classiques, il est certain qu'elle ne ressemble que de très loin à celle que parlaient les Romains à l'époque où auraient vécu les décemvirs, c'est-àdire au milieu du v*^ siècle avant notre ère. On s'en con-

l'allure de ces dernières règles elle-même ne difîère pas sensiblement de celle de bon nombre d'entre les maximes du droit hébraïque ou du droit musulman, dont l'origine se trouve incontestablement dans le jeu des jugements divinatoires ou de l'oracle judiciaire. J'invoquerai aussi, dans le même sens, l'opinion si autorisée de mon cher maître, M. Cuq, Institutions juridiques, I, p. 131-132 : « Le style des XII tables, dit le savant romaniste, présente un contraste frappant avec celui des lois grecques. C'est comme un recueil de maximes populaires, conçues dans une forme brève, rapide, la plus propre à se graver aisément dans la mémoire. Aucun de ces détails minutieux, de ces distinctions qu'on remarque dans les lois grecques. Qu'on lise la loi de Gortyne, par exemple, et l'on verra la différence de rédaction. » Ce n'est pas seulement avec les lois grecques, c'est aussi avec les lois romaines authentiques et avec les règleçjuridiques d'origine législative de tous les temps et de tous les pays que les XII tables forment, à cet égard, contraste.

vaincra aisément, en les confrontant avec les plus anciennes inscriptions latines (1). Je crois d'ailleurs que personne ne conteste plus cette vérité trop évidente (2). Il est naturel que les jurisconsultes classiques se soient gardés de reproduire un texte qui eut été absolument incompréhensible pour leurs lecteurs, qu'ils aient jugé nécessaire, soit de le moderniser eux-mêmes, soit d'emprunter la traduction qu'en avaient donnée, sans doute, les commentateurs de Tàge d'or de la littérature latine, comme Labéon. Mais, en revanche, il serait absurde de supposer que les mômes procédés aient pu être suivis par les grammairiens et les archéologues qui cherchaient à remonter le plus loin possible dans l'histoire de leur langue. Les écrivains spécialisés dans l'étude des antiquités linguistiques considéraient les monuments du vieux droit national comme d'autant plus intéressants qu'ils étaient rédigés dans un latin plus archaïque. Il est évident que, de toutes les versions de la prétendue législation décemvirale qui fussent entre leurs mains, ils consultaient de préférence la plus ancienne. Or, les citations littérales qu'ils en extraient ne nous reportent ni au v" siècle, ni même au lendemain des invasions gauloises.

Dans le texte dont ils se servaient figuraient, sans doute, quelques expressions vieillies datant de stades plus reculés de l'évolution de la langue latine. Car Cicéron, dans le passage, tant de fois, invoqué, du de legibus, II, 23, 59, dit que les premiers interprètes des XII tables, et notamment /Eli us Paetus, déclaraient déjà ne pas très bien comprendre

(1) VoiGT, A7/ Tafcln, I, p. 85.

(2) Girard, Manuel (2), p. 23 ; — Karlowa, I, p. 109 ; — Krueger (Brissaud), p. 13 et 14 ; — Scholl, Legis XII iabularum rel., p. 5, 6, 10; — ScHWEGLER, R. Gcsch., 11,29,6 ; — Schanz,§ 15. — De Sanctis. Il lapis nigcr dans Rivhta dl Filoloi/ia, XXVIII, 1900, p. 444. Le langage des XII tables, dit Scholl — et il ne parle que des parties anciennes du texte — est beaucoup plus proche du latin de Cicéron que de la langue des chants arvales.

le sens qu'avait le vocable lessum dans l'une des maximes du code décemviral (1). Mais il semble bien, si nous le jugeons parles extraits qui nous en sont parvenus, que ce texte présentait, en général, une physionomie relativement moderne ; que les mots y avaient à peu près la même signification que dans les plus anciennes productions de la littérature comique et tragique (2) ; qu'on y rencontrait, d'ordinaire, les types de liaisons syntactiques et les formes de ik'xion en usage vers la iin du m" siècle ('^). Je ne

(1) A vrai dire, cet argument n'est pas très solide ; je le montrerai plus loin. L'interprétation courante du passage de Gicéron que j'ai acceptée provisoirement au texte, est peut-être erronée. La difficulté qu'éprouvaient les anciens commentateurs à fixer le sens du mot lessum peut tenir à l'origine exotique de l'adage plutôt qu^iu caractère archaïque de la langue.

(2) Je n'en veux d'autre preuve que la liste même des locutions appartenant au fond primitif des XII tables, dressée par Voigt, XII Tafein, I, p. 83-88. En ce qui concerne les acceptions anciennes de termes demeurés, avec un sens nouveau, dans la langue classique (p. 83-87), je renvoie aux indications fournies par Festus et analysées plus loin. Quant aux formes archaïques de mots signalées par VoiGT (p. 87-88), la plupart se retrouvent dans Plante, dans Ennius ou même chez des écrivains un peu postérieurs. C'est ce qu'on peut constater notamment pour les mots : amsegeles et amptcrmini. (Stolz, Historische Grammatikder lateinischen Sprache, Leipzig, 1894, I, p. 322, 389,390); arcera {Stolz, -p. 501) ; calvitur (Plavte, Ca.ss., II, 2,4); duere, didt (KuehiNEr, Aiisfiihrliche Grammatikder latcinmhca Sprache, 1877, I, p. 446. Schoell, p. 82-88 ; multiples exemples dans Plaute); endo (KiinNER, I, p. 621. Stolz, p. 136, 624, représente d'ailleurs une des formes les plus anciennes) ; escit (Plaute, Pers. III, I, 9. Scholl, p. 96, 100) ; heredium [Stolz, p. 461) ; p7'<f;ich<s (KûHNER, 1, p. 294); riipit, rupitiae (Scholl, p. 96 et s.) ; sarpere (Stolz, p. 113) ; se = sine (Kïihner, I, p. 623) ; sonticiis {Nsevii(s dans Festus) ; sos, sa, siim (Kûhner, I, p. 391).

(3) Le tableau des formes archaïques de flexions établi par Voigt, I, p. 88-89, est aussi des plus significatifs. Toutes ces variétés de flexions sont en usage dans la seconde moitié du vi^ siècle de Rome, quoique l'origine de quelques-unes soit plus ancienne et que d'autres se soient maintenues longtemps après cette date. Cf. pour les remarques concernant la conjugaison : KùhiNer, I, p. 309-310,

FOXCTION DU DROIT GLVIL COMPARE 591

parle pas de rorlhographe. Les XII tables ont subi, à ce point de vue, les mêmes retouches que les première œuvres littéraires. Je note enfin que Voigt tire de l'étude des plus anciens glossaires la conviction motivée que les grammairiens de la fin de la republique ou du début de l'empire recouraient simultanément, pour éclairer le sens des mêmes termes tombés en désuétude ou reçus de leurs jours dans des acceptions nouvelles, d'une part, à Plante et à quelquesuns de ses contemporains, d'autre part, aux XII tables (l). Tel est, en etTet, le procédé que suit encore Festus. On s'en convaincra aisément en feuilletant son œuvre (2).

De ces remarques d'ordre philologique, que l'insuffisante fidélité textuelle des monuments les plus anciens de la littérature latine ne permet malheureusement pas de pousser assez loin et qui ne prennent quelque précision que grâce

II, p, 130 ; pour les observations relatives à la déclinaison : Bue- CHELER, Précis de la déclinaison latine (traduction Havet, dans la bibliothèque de l'école des hautes études), p. 103 et 113, génitifs singuliers en as des thèmes en a et génitifs en <? des thèmes en r ; p. 78-79, accusatif singulier en im des thèmes en i ; p. 139, ablatif en i des thèmes à consonnes ; p. 139, génitif pluriel en nm des thèmes en o, forme récente par rapport à la terminaison om ;. p. 203, datif pluriel en es des thèmes en o ; p. 94-97, accusatif pluriel en is des thèmes à consonnes. Je n'insiste pas sur les formes de liaisons syntactiques. Voigt a eu soin de signaler les analogies qu'elles rencontrent dans Plaute et Ennius. Cf. les remarques beaucoup plus développées encore de Scholl, p. 73-112 et les nom breuses comparaisons instituées par lui entre la langue des XII tables et celle de Plaute, de Gaton et des inscriptions relativement modernes.

(1) Voigt, XU Tafeln, I, p. 71.

(2) A ma connaissance, Festus ne rapproche qu'une seule fois (V° Nancitor, éd. Mueller, p. 166, éd. Thewrewk, p. 170), le texte de la loi des XII tables d'un document dont l'historiographie sacrée place la rédaction dans les premiers siècles républicains, le pacte latin de Tan 261 de la fondation, que Cicéron déclare avoir vu afliché sur une colonne dans le Forum [Pro Balbo, 23, 33. Cf. Tite- LiVE, II, 39 9; — Denys, VI, 93 et pour l'analyse de la tradition, ScHWEGLER, II, § 23). Mais l'origine de ce document est des plus

au secours des documents épigrapliiques, je ne veux retenir que les conclusions qu'en ont déjà dégagées des écrivains compétents entre tous et qui, certes, ne songeaient pas à contester l'authenticité de l'histoire du décemvirat législatif: Scholl, qui reconnaît que la mémoire des dispositions du code décemviral ne s'est perpétuée jusqu'à l'époque classique que par la transmission privée et non par l'aflichage puhlic (constatation difficile à concilier avec la croyance, si répandue, à l'existence matérielle des tables, à leur réfection après l'incendie gaulois, à leur conservation jusqu'à notre ère) (1) ; Voigt qui déclare que la comparaison des inscriptions démontre qu'il n'est peut-être pas une seule des maximes de la législation décemvirale qui nous soit parvenue dans sa teneur diplomatique et qui avoue, à la suite de Scholl, que les philologues et les archéologues romains n'ont jamais connu les XII tables qu'au

obscures. L'histoire de Sp. Gassius, à laquelle les classiques la rattachent, a un caractère légendaire très accusé (Pais, Storia di Roma,I, 1, p. 428, p. o04-ylu, particulièrement p. 507-S09 et, plus timidement, Mommsen, Rômische Forschunyen, II, p. 153, 159). En tous cas, en admettant même que ce pacte ait l'ancienneté que lui prête l'historiographie ofOcielle, — le contraire me parait démontré — il est certain que Festus ne le connaissait qu'au travers d'une copie ou d'une réédition de langage relativement moderne. Les deux citations qu'il en donne le prouvent péremptoirement (Cf. V° Renancitur, Thewrewk, p. 382). En dehors de là — et l'exception n'est qu'apparente — Festus rapproche toujours les XII tables des œuvres de Plante, de ses contemporains ou même parfois d'écrivains postérieurs. Voir notamment les mots nec (Mueller, 1G2, Thewrewk, 162, Plante) ; quando cui,i (Mueller, 2o8, Thewrewk, 344- 346, Plaute et Turpilius) ; sonticum (Thewrewk, 410. Nxvius) ;sitppremum (Mueller, 303, Thewrewk, 438, Plaute et Ennius) ; stniere (Mueller, 3t3, Thewrewk, 4o2, Caton) ; Tuguria (Mueller, 3.")5, Thewrewk, 336, Gœcilius et Afranius) ; Vindiciœ (Mueller, 376, Thewrewk., 574, Lucilius et Caton). Cf. encore, Pline, ÎS'. H., XIV, 92-93 ; Aulu-Gelle, XVI, 10, 5 ; Pris, gr., 6, 18, 93.

(1) Scholl, p. 4-5, 10, 15 ; — Cuq, Inst. juv., I, p- H ; — Pais, I, 1, p. 378 ; — Krueger, /. c.

travers de leurs commentaires et que la plus ancienne rédaction qu'ils en aient possédée est celle que renfermaient les Tripertita (l).

De quelque côté que nous nous tournions, notre attention se trouve toujours inévitablement ramenée sur la personnalité marquante de S. iElius Paetus Catus. Ce jurisconsulte est le premier éditeur connu (2) du recueil des XIl tables, dont la version la moins modernisée, malgré la présence de quelques mots et de quelques formes syntactiques plus archaïques, ne remonte pas, si l'on s'en rapporte à l'allure générale de la langue, au delà du moment où commence la première floraison importante de littérature latine, au delà du temps de Plante et d'Ennius. Ces nouveaux indices ne sont-ils pas de nature à fortifier les soupçons que fait naître l'attitude des écrivains de la fin du m® ou du début du ii®, qui citent les maximes contenues dans les XII tables, mais non le recueil lui-même? Si S. yElius Paetus a élé plus qu'un traducteur et qu'un éditeur, s'il a rassemblé et classé en livres ou en tables les adages dispersés du vieux droit civil, bien des obscurités se dissipent. La raison d'èlre des additions et des variantes s'éclaire. Elle se trouve dans un phénomène très connu, que nous avons notamment observé en étudiant les recueils de hadlth^ les musannaf.

(1) VoiGT, XII Tafeln, I, p. 83. Cf. p. 69-70, 82-92. L'hypothèse d'une rédaction primitive en vers émise par Scholl, l. c, p. 4 (Cf. Karlowa, I, p. :I09), quoique sufigérée par un passage du de lei/ihus, II, 23, 59, ne trouve en réalité, aucun appui dans les sources. Cf. Cuq, Inst. jur., I, p. 11, note 4.

(2) Je fais, bien entendu, abstraction de L. AciHus. On ne saurait le ranger parmi les éditeurs ou les interprètes des XII tables. Le passage du de Leijihus qui parle de lui, n'autorise point, je l'ai montré, une pareille conclusion. Pomponius le présente comme ayant manifesté sa science du droit uniquement par les réponses aux consultations. Nous n'avons d'ailleurs aucun renseignement sur sa vie et c'est gratuitement que Voigt, I, p. 64, note 4, suppose qu'il peut être identifié avec un Acilius, que Tite-Live, XXIX, 30, mentionne en 573 de Uome.

Le compilateur des XlItaJ3lesa peut-rtre, comme les traditionnistes musulmans, accueilli plusieurs formules «l'une même maxime; il a pu, comme eux, se demander parfois s'il convenait ou non d'attribuer telle ou telle règle au fond ancien de la tradition. Et surtout les copistes pouvaient modifier et accroître un document de ce genre beaucoup plus facilement qu'un texte officiel affiché sur la place publique. On comprend aussi que les brocards, groupés dans cette compilation, se soient plies, tant que la transmission s'en est opérée par la voie orale, à toutes les variations de la langue latine et n'aient été immobilisés, à ce point de vue, que du jour où ils ont été confiés à l'écriture ; que cependant la tradition orale ait respecté certaines formes sacramentelles et continué à répéter certains mots techniques alors même que le sens commençait à s'en perdre. Il est permis, dès lors, de se demander si le rajeunissement du langage n'a pas été quelquefois accompagné d'un rajeunissement de la pensée, et si, en circulant de génération en génération, plus d'un brocard n'a pas vu son esprit se moderniser en même temps que sa lettre. Il est à craindre que les variations de sens et d'interprétation, que nous constatons en comparant les divers manuscrits types de la loi salique, ne se soient produites avec plus de facilités encore pour des proverbes juridiques abandonnés à la transmission de bouche en bouche. On s'explique aussi que, à coté des maximes qui exprimaient encore de son temps une réalité juridique, le compilateur ait accueilli les dictons qui traduisaient les conceptions du passé, où se reflétait le souvenir d'institutions depuis longtemps disparues. L'absence chez les écrivains contemporains de toute allusion à l'existence d'un code décemviral peut tenir, soit à ce que la publication d'/Ëlius Poetus se place à une date plus rapprochée du milieu que du début du second siècle — ce qui est possible, ce jurisconsulte ayant vécu jusqu'à un âge très avancé (1),.

(1) CiCKRo:i, de reioublica, I, 30 ; de oratore, III, 33. Cf. Joers, I,p. 101.

— soit plutôt (i) à ce que la légende, qui a permis d'assigner une origine législative aux Xll tables ne s'est constituée qu'entre le temps de la rédaction des Tripertita et le temps où apparaissent les premiers garants de l'histoire du décemvirat, Gassius Hemina et Sempronius Tuditanus. On saisit pourquoi les classiques présentent Sextus ^Elius comme ayant introduit, à côté de la réponse aux consultations et de la rédaction des actes concrets et des formulaires, un mode nouveau d'exercice de Taclivité du prudent (2) ; pourquoi ils tendent à lui attribuer la com-

(1) A vrai dire, je n'ai aucune raison décisive d'opter entre ces deux hypothèses. Je renonce à invoquer en faveur de la seconde, soit des considérations philologiques toujours conjecturales et d'autant moins frappantes, dans l'espèce, [que la langue juridique se rajeunit moins vite et moins facilement que la langue littéraire, soit l'allusion, en tous cas très vague, aux Tripertita que pourrait renfermer Féloge de Sextus /Elius par Ennius (Aulu-Gelle, XII, 4). L'allusion fut-elle certaine, qu'elle ne suffirait point à dater les Tripertita ; car nous savons qu'Ennius travaillait encore trois ans avant sa mort, c'est-à-dire en 172, à la rédaction de ses Annales.

(2) PoMPO.Mus, Dii/., I, 2, 2, § 38. S. ^Elius Paetus paraît avoir, pour la première fois, rassemblé et classé systématiquement les adages dix jus civile, en les accompagnant, comme le feront plus tard les jurisconsultes de l'école de Pavie pour les textes des leges Langobanlorum ; 1° d'un commentaire, 2° de l'indication du rituel permettant de faire valoir en justice chacun des droits consacrés par ces adages. Telle est, du moins, la description que Pomponius donne des Tripertita dans le § 38 du long fragment de sou Liber enchiridii inséré au Digeste, « Tripertita autem dicitur, quoniam lege XII tabularum prœposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio ». Chaque texte était-il suivi de son interprétation et du formulaire judiciaire correspondant, comme le veulent Hlscuke, Zcits. fiir Gcschicht. R. te. XV, 170 et Lenel, Sabinussijxtern, p. 8, ou bien, au contraire, les maximes des XII tables, le commentaire et le recueil de formules constituaient-ils trois parties distinctes, comme le prétendent Joks, /, c, I, p. 106 et Krl'ger, /. c, p. liii ? Nous rignorons. Peu importe d'ailleurs. 11 me suffit de constater que Pomponius appelle les Tripertita le berceau du droit romain et que ce livre contenait la plus ancienne édition, connue par les classiques, des XII tables et des formules de leyis actiones.

position (le toutes les œuvres didactiques anciennes (1). Nous aurions tort enfin de nous étoimer qu'un simple recueil d'adages, qu'un simple coutumicr ait pu conquérir, en quelques années ou en quelques dizaines d'années, la possession d'état incontestée de texte officiel ; car les exemples de transformations similaires abondent, non seulement dans toutes les autres civilisations antiques et dans l'histoire de nos législations européennes ; mais aussi à Rome, où le Jus Papirianuin a retrouvé, au temps d'Auguste, le même succès qu'avaient eu, dans la première moitié du second siècle, les Instilutes coutumières de S. yElius Paetus.

L'unité originaire et la nature législative des XII tables sont donc, sinon formellement démenties, du moins rendues fort invraisemblables par l'inspection des plus anciennes sources de l'histoire romaine. Je me hâte d'ajouter que ces sources ne sont pas assez riches pour nous permettre de résoudre, en pleine connaissance de cause, le problème qui nous préoccupe et d'atteindre, sur ce point, la pleine certitude historique. Quelques nombreuses et quelques concordantes que soient les présomptions qui militent contre l'authenticité du prétendu code décemviral de 4ol-i50, je reconnais volontiers qu'elles devraient céder devant l'administration d'une preuve contraire quelconque. Mais cette preuve, je la cherche inutilement. Ce n'est pas la tradition classique qui me la fournira. Elle a été trop souvent prise en flagrant délit d'erreur et de mensonge. Ses affirmations sont indilîé rentes. Je ne puis les accepter, ni comme des preuves, ni même comme des indices susceptibles de contrebalancer ceux que nous fournit le dépouillement des témoignages directs. Vainement invoquerait-on, spéculant sur notre superstition du document officiel (2),