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tratif ; les rédacteurs du Code civil ont voulu, pour ainsi dire, mettre de côté les matières relatives au droit public et administratif ; (1) ainsi les biens qui n’appartiennent pas à des particuliers, c’est Treilhard, auteur de l’Exposé des motifs fait au Corps législatif qui le déclare, ®) et avec lui le Conseil d'Etat.) sont les biens de l'Etat, des Communes et des établissements publics, et ce sont ces biens que le Code soumet aux « loix administratives » ; (4) et les établissements publics sont tous les établissements affectés à l’utilité publique ; l’article 537 domine et éclaire tous les textes dont on s’est efforcé, dont on est parvenu à dénaturer le sens, et donne tort aux arrêts de Cassation de 1854 et 1856.

Un décret du 21 décembre 1808, qui approuve et rend exécutoire un avis du Conseil d'Etat du 22 novembre précédent, décide (art. 1°’) que « le remboursement des capitaux dùs aux hospices, conimunes et fabriques, vé autres établissemens dont les propriétés sont administrées et régies sous la surveillance du Gouvernement, peut toujours avoir lieu » ; (art. 2) que « l’emploi en biens fonds ou de toute autre manière doit être autorisé

(1) BEupanrT, Note s. Besançon, 26 mars 1891, D. 93, 2, p. 2 ;. DEmoLomMeer, Cours du code de Napoléon, Traité de la distinction des biens, t. 1, n°° 418, 453, 455.

(2) Locré, Législation, t. VIII, iv, II, tit. I, part. II, p. 58, Exposé de motifs fait par M. Treilhard, Conseiller d'Etat et orateur du Gouvernement dans la séance du corps législatif du 25 nivôse, aneXIE n°19:

(3) P. 40, Procès-verbal du Conseil d'Etat, séance du 20 vendémiaire, au XII, n°‘ 29 et 30, observations de Bérenger, Regnault de S. Jean d’Angély et Treilhard.

(4) TreiLHARD, Exposé de motifs : «.. du ressort ou d’un Code de droit public, ou de loix administratives » ; comp. p. 68, Rapport fait au Conseil d'Etat par M. Goupil Prefeln, n° 11 (et non ?).

par un décret rendu en Conseil d'Etat » ; et la circulaire ministérielle du 21 juin 1819, qui charge les préfets de s’occuper de la conversion des inscriptions des communes, des hôpitaux, des bureaux de charité, des fabriques, des collèges, des congrégations hospitalières, et généralement de tous les établissements connus précédemment sous lu dénomination de corps de main-morte, explique que le principe consacré par les avis et décrets de 1808 (dont voilà le sens authentiqué) est toujours en vigueur. (1) Là où MM. Marquez di Braga et Camille Lyon-voient « une confusion, une cause de véritable trouble » qui déconcerte le juge des comptes, () il y avait système, sage conception ; ce droit de contrôle et de surveillance, le Conseil d'Etat, par l'avis législatif du 3 Nivôse an XIV, 17 janvier 1806, 5) resté une énigme pour les modernes, () par une Ordonnance de 1826 qui rappelle et confirme le principe, 6) l'avait confirmé comme condition nécessaire de l’autorisation accordée aux établissements qui devenaient par leur association au service public, comptables de deniers publics ; l'arrêté du 19 vendémiaire, an XII, qui réglemente les poursuites à exercer par. « les receveurs des communes et les receveurs des revenus des hôpitaux, maisons de charité, maisons

-de secours, et autres établissements de bienfaisance sous

quelque dénomination qu’ils sont connus », et dont l'art. 5 déclare « lesdits receveurs soumis aux dispositions des

(1) Circulaires et Instructions du Ministère le l'Intérieur, t'Ilep 280:

(2) Comptabilité de fair, t. I, n° 131, p. 500.

(3) Suprä, n° 157.

(4) Marquez D1 BRaGa et Caire Lyon, loc. cit., p. 503: « .… divergences d'opinion qui peuvent se manifester relativement à l'interprétation de l’avis législatif du 3 nivôse an XIV ».

(5) Vurrerroy, Principes d'administration, Paris, 1837, p.422.

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loix relatives aux comptables des deniers publics et à leur responsabilité », celui du 16 germinal an XII, qui assujettit à un cautionnement « les receveurs des hôpitaux et autres établissements de charité, élargissent la portée de l’article 2121 du Code civil, et s'opposent à la jurisprudence qui refuse à l'établissement d'utilité publique - l’hypothèque légale; (1) l'Ordonnance du 2 avril 1817 exerce la tutelle sur tous les établissements d'utilité publique, en prescrivant (art. 4) que les ordonnances et arrêtés autorisant l'acceptation des dons et legs qui leur sont faits, « détermineront, pour le plus grand bien des établissements, l'emploi des sommes données»; « tout établissement d'utilité publique remplit un service d'utilité publique par délégation ; il est placé avec ses biens sous la tutelle de l'Etat; ses caissiers sont des comptables dans le sens de l’art. 2121 C. C. » : M. Le Berquier, qui s'exprime ainsi, (? est, à la vérité, un adversaire déterminé du système ; mais c’est un de ses auteurs, tout à fait qualifié pour déterminer la portée de l'innovation, M. Bouchené Lefer qui, au moment même où il sépare les établissements en deux catégories, reconnait les établissements d'utilité publique à ce trait que « leurs biens sont administrés sous la surveillance et le contrôle, et non, comme ceux des établissements publics, sous la direction et l'autorité de l'Etat », c'est-à-dire par des fonctionnaires. 6) | |

(1) Cass. 8 juillet 1856, suprä ; MM. Augry et Rau (Droit civil, t. VII, $ 649, note 3) font état pour interprêter l’art. 2121 C. C., du décrêt du 21 mars 1862. c’est-à-dire d’un texte dicté par la nouvelle doctrine; c’est l’arrêté du 19 vendémiaire an XII qu’il fallait prendre.

(2). Eo2 cit) p. 516.

(3) Droit publie, p. 19, note 4 ; v. aussi p. 32. note 3; et comp. supré. ;

Les auteurs, — et ils sont les mêmes, — ont procédé ici avec l'audace et le succès qui a fait surgir un domaine publie n’appartenant à personne, res nullius ; dans un cas comme dans l’autre, ils ont reproché au législateur du Code civil une bévue : disons donc avec M. Baudry Lacantinerie : « Ce que l’on reproche au législateur, c’est d'avoir parlé sa langue, au lieu de parler la langue spéciale qui a été imaginée par la doctrine ». (1)

161. — Aujourd'hui, l'Autorité publique estime qu'elle est sans qualité pour surveiller la gestion administrative des établissements d'utilité publique, et constate avec regret ®) son impuissance devant des scandales retentissants ; elle ne voit pas que l'obstacle, suscité par un simple changement de jurisprudence, pourrait disparaître de même.

162. — Cette distinction « qui ne répond à rien », disait M. Le Berquier en 1859, car, si tous les établissements ne sont pas « placés sous la surveillance de l'Administration, à quoi servirait la déclaration d'utilité publique ! »,%) serait inoffensive et acceptable si on n’en faisait qu’un procédé de classification et une méthode d'enseignement ; mais elle produit deux résultats très funestes :

1° Elle soustrait à la tutelle administrative les établissements d'utilité publique dont l'Etat se désinté-

(1) Droit civil, t. I, n° 1258.

(2) Ecole des communes, 1897, projet de loi concernant la représentation des pauvres, p. 359, et infrà n° 171.

(8) Loc. cit., p. 513 et 515.

resse ; on commence à s’apercevoir () que leur bonne ou mauvaise cestion ne lui est pas indifférente ; ©

2° Elle les soustrait au droit de propriété de cette grande association que nous appelons {e Public ; elle en fait des patrimoines en l'air : ®) d'où la nécessité d’ériger une personne fictive qui sera titulaire de ces droits sans sujet, et l'impossibilité de fonder autrement que par don ou legs à cette personne future.

163. — Cependant on saurait quelque gré aux auteurs de la théorie d’avoir affirmé, mis en pleine lumière l'existence des établissements privés d’utiité publique, et par là fourni un argument aux défenseurs de la liberté de fonder.

159. — On aurait tort de croire qu'elle n'avait jamais été sérieusement menacée : malgré les efforts du Gouvernement de l’an VIIT pour élargir, briser le cadre étroit de 1791, malgré ses actes réitérés de sage et libérale administration, malgré la pratique instituée et imposée par lui à ses sucésseurs, une autre conception administrative se faisait jour, résumée en ces termes en 1845, par un jeune jurisconsulte de l’école doctrinaire : « dans un Etat qui a achevé son orgenisation, c’est le gouvernement seul qui a mission de pourvoir aux intérêts collectifs et aux intérêts publics 4) »; or ce système de centralisation que Pépin (1) Anfrà n°171. :

(2) Touzac, Droit admininistratif, p. 465 : « sa surveillance n’a pas pour but d’assurer une bonne gestion » ; Ducroca, Droit administratif, 7° édition, t. VI, n° 2214 : « les établissements publics, organes de l’administration publique, ont droit à une protection spéciale qu’il n’y à pas lieu d'étendre aux établissements simples œuvres privées ». |

(3) Selon la juste et forte expression de Molina, suprà n° 5.

(4) BÉcHarD, Administration intérieure, t. 1, p. 355.

Lehalleur réclamait pour la France (!), nous pouvons le voir fonctionner, en ce moment même, dans un pays de langue et de législation françaises, en Belgique :

164. — En Belgique, la fondation est « une zône aujourd’hui limitée : tandis que sous la législation antérieure au régime moderne, tout particulier pouvait, soit librement, soit sous certaines conditions créer, c’est-à-dire doter et organiser des êtres fictifs, les douer de la personnalité civile, aujourd’hui le droit de fondation envisagé dans son sens absolu à disparu de notre législation »; le terme /ondation ne s'applique plus dans la doctrine et la jurisprudence moderne, comme dans la loi, « qu'aux libéralités avec affectation perpétuelle à une destination déterminée, le droit de faire des fondations n’est plus que celui de disposer, à trtre gratuit, en faveur des établissements que Ja loi reconnaît capables de recevoir ».

« À partir de la Révolution française, tous les établissements d'utilité publique, soit qu'ils eussent pour objet la bienfaisance, l’enseignement ou les cultes, ont dû leur existence et leur organisation à des lois ou à des décrets qui en tenaient lieu ; les particuliers n’ont eu que le droit de faire à ces établissements des donations ou des legs. Aussi le Code civil ne parle pas des fondations : en traitant des libéralités qui peuvent être faites au profit des pauvres, des hospices et autres établissements publics, il n’emploie jamais que l’expréssion ordinaire de donations ou de legs. C’est qu'à cette époque le droit de faire des fondations dans le sens de créer des établissements ou des œuvres perpétuelles n’était plus reconnu par la loi civile ; à l'autorité politique seule appartenait le pouvoir de fon-

(1) Revue nouvelle, 15 oct. 1845.

DE LA LIBERTÉ DE FONDER Don

der. Tout citoyen est libre de faire de sa fortune l'usage qui lui convient ; mais il ne peut élever la prétention de créer des organismes administratifs suivant sa fantaisie. S'il peut secourir, comme le dit de Bonne, il ne peut fonder. Lésalement, il n’y a que des fondations publiques. Les fondations privées ne sont pas reconnues. Elles sont inexistantes. On ne peut faire des fondations qu'en faveur des services publics institués par la loi. (Cette notion du droit de fondation) implique évidemment que ce droit ne peut être exercé par des particuliérs. C’est à l'Etat seul qu’appartient et peut appartenir le droit de fondation. Les articles 537, 893, 900, 902 et 937 C. civ., ne permettent plus aux particuliers que de faire des donations et des legs. S'ils en font qui aient pour objet l'exercice du culte, l’avantage des pauvres ou de l'instruction, ce ne peut être qu’au profit d’un établissement capable de recevoir, et il n’y a de capables que les établissements publics, tels qu’ils ont été institués, organisés, et qualifiés par la loi pour l'exécution de ces divers services. »

« Le droit de fondation ne peut appartenir aux particuliers... C’est là un principe incontesté, que tous les auteurs qui ont écrit sur la matière ont proclamé », et que rappelle une circulaire du ministre de la justice : « les lois et règlements organiques des services publics veulént que tous les biens affectés à ces services soient exclusivement régis et administrés par les mandataires légaux à ce préposés ; les art. 910 et 937 du Code ne sont qu'une conséquence de ces principes... le particulier qui dispose en faveur des services publics doit donc renoncer à l'administration du bien donné, tout aussi bien pendant sa vie qu'après sa mort, soit par lui-même, soit par des administrateurs particuliers de son droit (sic). Ainsi

l’homme peut pendant sa vie faire la charité privée comme il l'entend, soit par lui-même, soit par d’autres ; mais dès qu'il veut venir en aide à la charité publique, légalement organisée ; 1l ne peut confier l'administration ou la distribution de ses bienfaits qu'aux seuls administrateurs des établissements institués à cette fin ».(0)

Donc les établissements d'utilité publique, tels qu’on les conçoit en France, n'existent pas en Belgique ; l'Etat moderne proscrit la Lberté des fondations.)

« Notre régime, dit-on là-bas, est encore celui de la centralisation, en ce que le législateur s’est réservé la création des établissements publics » ; Napoléon avait autorisé la fondation faite à Liège par la Dame Pontion d'Harscamps d’un hospice subordonné à l’administration publique, mais dirigé par une administration particulière ; un demi-siècle après, les héritiers demandent aux tribunaux de décider que la Commission des hospices civils de Liège surveille et contrôle, mais qu’elle est non fondée en sa prétention de régir et administrer ellemême la Fondation ; la Cour de Liège, par arrêt du 11 mai 1867, leur répond que l’hospice constitue un véritable étabiussement public. @)

165. — Voilà ce que ne voient pas nos auteurs : ils vont s’instruire en Belgique, où, croient-ils, « cette ma-

(1) Pandectes Belges, Fondations en général, n°° 13, 14, 15,24, 25, 46, 71, 89, 88, 72, 88. ù

(2) Etablissements publics, organisation, n° 19 : « l'Etat moderne proscrivant la liberté des fondations... ». Etablissement publics, organisation, n°° 6 et 7.

(3) Pandectes Belges, Fondations, n° 70.

tière a été surtout étudiée » ; (1) or cette matière y a été supprimée.

M. Beudant s'efforce d'établir la validité d’un legs fait à un particulier à charge de fonder, il invoque l’autorité de Laurent, et nous renvoie au passage précis où le célèbre jurisconsulte de Gund donne une solution de tous points conforme à celle qui a prévalu dans les affaires Baron et Ottelechano ;'* or, si on compare le texte de Laurent, et la citation qui en est faite par M. Beudant, on constate des différences capitales ; on voit que Laurent a dit tout le contraire de ce qu’on supposait :

Il à dit : « autre chose est de créer un établissement en faisant la libéralité à un corps (et non à un particulier), capable de la recevoir, autre chose est de gratifier un établissement qui n'existe pas et qui n’a pas de représentant légal »

Et quel est ce corps ? « On peut donner ou léguer pour créer une bibliothèque, une école, une salle d’asile » par exemple, parce qu’ « on donne à l'établissement publie chargé du service auquel se rapporte la fondation... un don est fait pour l'érection d’un hospice d’aveugles : dira-t-on que le legs est nul parcequ’'il s'adresse à uñ non être ? Ce serait très mal raisonner... /à ou 1l eaæiste une commission d'hospice, c’est elle qui acceptera le don ; s'il n'y en a pas, la commune acceptera, car les

(1 SELIGMANN, Personnes morales, n° 63 ; et M. Giorcilui-même, qui cite Laurent et Vauthier, sans les avoir compris, La Dottrina, t.Ln°208,-1" IT;:n° 2,

(2) BEUDANT, note s. Besançon, 26 mars 1891, D. 98, 2, 5; dans cette note, le savant maître expose sa théorie du don ou legs sous charge de fondation, et apprécie les arrêts de la C. d'Angers, et de la Cour de Cassation Le Roumanie qui ont appliqué cette FHÉDETE (V. en outre suprä n°2).

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hospices ne sont qu'une délégation communale. Quand on fait une fondation, on n'entend certes pas donner à” un établissement non reconnu, puisqu'il s’agit de le créer : on donne, — et c'est la phrase essentielle omise par M. Beudant, — à la commune où à la Commission des hospices ». 1)

C'est purement et simplement la doctrine belge : « le droit de faire des fondations n’est plus que celui de disposer, à titre gratuit, en faveur des établissements publics ».

« Légalement, il n’y a que des fondations publiques. Les fondations privées ne sont pas reconnues, elles sont inexistantes », voilà la contribution que Laurent et les Pandectes Belges fournissent à la théorie française du legs avec charge de fonder, à l'effort de nos théoriciens pour ériger une stteftung, un but investi de personnalité, la fondation vivant d'une vie propre sans se rattacher à aucure autre personne qu'elle-rême. ®)

Etrange quiproquo : ils vont demander à Laurentle moyen de fonder ; Laurent leur répond que la fondation d'un hospice, d’une bibliothèque n’est autre chose qu’un don fait à la commune pour l'établissement d’un service publie communal, et il s’autorise del’opinion de MM. Aubry et Rau, qui, précisément, admettent que cette bibliothèque, cet hospice peut, selon l'intention du testateur, avoir une existence propre | Ô) |