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réel de la fondation est l'Etat ; ©) elle a tort d'en conclure que la fondation ne peut être administrée que par des fonctionnaires.

« L'Etat, dit M. Hauriou, n’a pas le monopole de satisfaire les intérêts généraux ».(° |

Or, comment cette question de droit public est-elle résolue en France, à l'heure actuelle ?

Il est incontestable que la liberté de fonder existe, agit, triomphe ; les établissements d'utilité publique se multiplient ; leur nomenclature emplit les catalogues, les recueils ; %) « presque chaque jour, aujourd’hui, il s’en produit de nouvelles » ; (4) ils surgissent chaque jour sous les formes les plus originales, les plus grandioses ; 6) ils aident puissamment, souvent ils suppléent l’action gou-

(1) Pasicrisie, 1886, 1, 224.

(2) Droit administratif, 1903, p. 23 ; dans le même sens, Tissier, Dons et Legs, t. I, p. 249.

(3) V. Paris charitable et prévoyant, Tableau des œuvres et institutions du département de la Seine, publié par l'Office central des Œuvres de bienfaisance, Paris, 1897, et le volume. de la même publication relatif aux œuvres existant dans les départements, — Des CiLLEULS, du régime des établissements d'utilité publique, Paris, 1891, — Nouveau Dictionnaire d'économie politique, art. Etat, par M. LEROY BEAULIEU.

(4) Lory, Etablissement des Fondations, p. 54.

(5) Institut Pasteur, Académie des Goncourt, fondation Carnegie, hôpital Rosthchild, hôpital Pean ; notre savant maitre M. Larnaude, dans la séance de la société des études législatives du 17 déc. 1908 (Bulletin, 1909, p: 31) citait encore les fondations Hériot {orphelins militaires), Thiers (Hautes études), Chambrum (Musée social), Rosthchild (logements d'ouvriers).

M. Truchy s’est attaché à démontrer (p. 158 et s.) que, contrairement à l’opinion courante, la fondation proprement dite, du genre Stieftung, distincte de l’association, existe actuellement en France : telles sont les fondations, ou presque toutes, mentionnées ci-dessus ; mais pour nous, la distinction est sans importance, suprà n°5 118 à

vernementale ou administrative ; (l la loi,®) la doctrine les ont nommés, déterminés, classés, décrits ; le Conseil d'Etat, qui admet et constate leur existence depuis l'an XII, (4) était naguère investi de la mission légale de préparer les décrets qui les autorisent ; 5) répétons donc avec M. Hauriou : l'Etat n’a pas le monopole de satifaire les intérêts généraux : et puisque la liberté de fonder est reconnue par la loi française, eflorçons-nous de mettre fin à un malentendu qui frappe d’illégalité la fondation testamentaire.

(1) La Société de Géographie a mis la mission Foureau à même de « réunir entre elles nos colonies d'Algérie, du Sénégal et du Congo français ». (Bulletin de la Société de Géographie, déc 1900); les Sociétés d'Archéologie qui ont donné le moyen à M. Gayet d’exhumer l’antique Antinoe, à M. Amelineau de retrouver lestombeaux des rois Mañes de l’Egypte préhistorique et le tombeau d’Osiris, ne suppléaient-elles pas l’action gouvernementale ? De même la Socrélé des Amis du Louvre, qui vient encore (Petite République, 12 juillet. 1911) de lui donner des chef-d'œuvre, ne fait-elle pas ce dont le Gouvernement est incapable malgré un budget démesuré ? (Il faudra bientot une société de ce genre pour nourrir les bêtes du Jardin des Plantes dont le directeur confiait out récemment ses angoisses aux journaux).

(2) Depuis la loi du 26 février 1862 relative aux emprunts à faire par les départements, les communes, les hospices et autres établissements, art. 1 et ? jusqu’à la loi du 1°" juillet 1901 relative au contrat d'association, art.; v. aussi les textes cités par M. Ducrocq, 7° édition, t. VI, n° 2210.

(3) BoucnenÉ Lerer, Droit publie, p. 80 à 42; DaLroz, Répertoire de Législation, Secours Publics : ; BÉqueT, Régime de l’Assistance Publique, tit. V, chap. III et IV ; Ducroca, Droit administratif, TissiEr, Dons et Legs, t. 11, n° 196 et suiv.; Des : CizceuLs, Régime des établissements d'utilité publique, suprà ; Ducroca, Droit administratif, Te édit., t. VI, n°5 2469 à 2515.

(4) Suprà n° 157.

(5) Décrets du 21 août 1872, art. 5, $4, et du 2 août 1879, art. ?, $ 4 portant règlement intérieur du Conseil d'Etat, modifiés par celui du 3 avril 1886.

ARTICLE II — Za Fondation, pour se former, doit être autorisée par la Puissance publique ; mais cette autorisation, simple mesure de police, est indifférente à la question de droit civil. L'autorisation dans l'Ancien Droit ; sens et portée de l'Edit d'août 1749.

170. — La liberté de fonder est légale, mais plus encore peut-être que toutes autres libertés, elle doit être réglementée, parce qu’elle est une participation des particuliers à l'administration publique.

Voilà pourquoi le Conseil d'Etat, par son avis du 3 Nivôse an XIV approuvé le 17 janvier 1806, soumettait les établissements de bienfaisance dirigés par des sociétés libres à l'autorisation et à la surveillance de l’administration publique ; il montrait les graves inconvénients résultant de l’existence, sans ces formes salutaires et conservatoires, d'établissements formés « dans une direction et un système qui pourraient croiser et contrarier les vues du gouvernement et ses principes sur cette importante matière de l'administration ». (1

Dans les lettres patentes d'avril 1637 par lesquelles id autorisait la fondation de l’hospice des Incurables, Louis XIII avait affirmé le principe qu’une œuvre publique ne se doit faire que de l'aütorité et par le congé du prince : @ le Parlement, par un arrêt du 27 mars 1657,

(1) V. sur l'avis du 3 nivôse an XIV et le décret du 17 janvier 1806, suprà n°157. Les établissements libres dont il est question, recevaient des pauvres qu’ils s’engageaient à loger et à nourrir moyennant une modique rétribution : & dans le cas où de semblables établissements viendraient à tomber, dit le Conseil d'Etat, ils exposeraient le Gouvernement à payer des hospices qu’il n’aurait pas créés, ou des malheureux à se voir victime d’une confiance mal placée ».

(2) ISAMBERT, Anciennes Lois, t. XVI, p. 474.

interdisant l’entreprise d’une dame Boisin « qui se veut ingérer de son autorité privée quoique pauvre el sans aucuus biens d'établir un hôpital d’écrouëlles dont elle se qualifie directrice », (1) appliquait ce principe qui, d’ailleurs, resta à peu près lettre morte jusqu'à l'Edit de 1749. @)

171. — On revendique, comme un autre « principe hors de toute contestation » le droit de faire « un acte essentiellement libre »; %) ici encore al sub sole novum : nous avons montré les fondateurs résistant à la loi de Justinien, laquelle d’ailleurs n’en tient aucun compte, et défendant à l’évêque, c’est-à-dire à l’autorité publique, de se mêler de leur fondation, puis, au Moyen âge et sous notre Ancien Régime, dressant contre 1'Eglise le lieu profaune, le bénéfice laique ; aujourd’hui ces revendications obtiennent gain de cause. |

En 1888, M. Pichon, présentant à la Chambre des députés, au nom de la Commission du budget, le rapport

sur le budget du ministère de l'Intérieur, signalait les

abus, les insuffisances imputables à des établissements de bienfaisance privés; il déclarait que la législation en vigueur, l'Edit de 1749, l’avis-décret de 1806, ne permettait pas aux établissements de ce genre d'exister sans l'autorisation donnée par décret en la forme des règle-

| (1) Code de l’'Hôpitul général, p. 285.

(2) Infra, n° 182,

(3) M. A. DE RiIaANCEY. dans l'Amé de la Religion (cité par Mgr André, Cours de législation civile ecclésiastique, Quêtes) ; v. aussi Béchard, Administration de la France, p. 351, 356, 364, 865, l’article de M. Hubert Valleroux;, suprà n° 1, et Lallemand, de l’Assistance des classes rurales au XIXe siècle, p. 120 ets.

(4) J. officiel, Chambre des députés, Documents, p. 1312.

ments d'administration publique ; que l'Etat était en droit de supprimer ces établissements non autorisés, simplement tolérés ; 1l s'appuyait sur l’opinion du Conseil supérieur de l’Assistance publique et « d'un jurisconsulte des plus éminents », M. Léon Béquet, membre du Conseil d'Etat ; néanmoins le ministre de l’intérieur crut devoir consulter la haute Assemblée qui, dans ses séances des 7 et 14 janvier 1892, émit l'avis « que, dans l’état actuel de la législation, le gouvernement ne possède des droits de police et de contrôle qu'(en vertu de l’art. 291 C. p.) sur les établissements de bienfaisance privés fondés par des associations de plus de vingt personnes »: dernière concession faite à l’autorité publique, et supprimée par la loi du t° juillet 1901 qui à proclamé la liberté d’association. Cette nouvelle doctrine n’a pas tardé à se manifester par une nouvelle jurisprudence : deux arrêts du Conseil d'Etat, du 18 mars 1898 et 15 février 1901 ont annulé pour excès de pouvoir l'arrêté d’un maire interdisant l’établissement institué dans sa maison par une bienfai-. trice pour recevoir et soigner des tuberculeux et cancéreux ; (1) Ja Cour de cassation a jugé le 16 juillet 1908, conformément aux conclusions pressantes de M. le Procureur général Baudouin, qui, d’ailleurs, se recommandait, bien à tort, d’un arrêt d'août 1781,%) qu’une fondation privée, soustraite par la volonté de son auteur à l’autorisation administrative, n’est contraire à aucune loi. &®) La raison de cette doctrine et jurisprudence est que le décret

(1) Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1898, p. 235, — 1901,

(2) Infrà, n° 177.

de 1806, non inséré au Bulletin des lois, manque de force légale ; que les anciens édits ont été abrogés par la législation nouvelle qui règle les rapports des associations et de l’autorité publique.

Cette mise en pratique de la théorie du {laisser faire n'étant pas un remède au mal signalé par M. Pichon, M. Waldeck Rousseau, ministre de l'Intérieur, avait présenté à la Chambre le projet d’une loi assurant la surveillance des établissements de bienfaisance privés sous l’autorité du ministre de l’intérieur par les services d'inspection actuellement existants (art. 7) : « rien, disait M. Waldeck Rousseau, n'échappera au contrôle de l'Etat »; (0) le projet, présenté une seconde fois par le Gouvernement à la nouvelle Chambre, est l'objet d’une enquête suivie par la Commission d'assurance et de prévoyance sociales et par le rapporteur, M. le député Breton : ils ont fort à faire de le défendre ‘contre les représentants de la bienfaisance privée, qui s'élèvent contre l’idée du contrôle financier appliqué auæ œuvres qui ne sont nt subventionnées nt reconnues d'utilité publique, ® c'est-à-dire précisément pour les œuvres qu'il importe de surveiller, puisqu'elles se sont formées sans l’assentiment, et, même au besoin, contre la volonté de l'Administration, tandis qu'elle approuve et autorise les autres; car, remarquons-le bien, la loi donnera toute liberté à la bienfaisance privée : moyennant une simple déclaration faite à la mairie, la fondation est licite (art. 1).

(1) J. officiel, loc. cit. Ce projet, dit le Journal Le Matin, infrà, n’était que la reprise d’un projet de loi antérieur, dont les origines remontent au ministère Constant,

(2) Revue des établissements de bienfaisance el d'assistance, 1910, p. 517, — 1911, p. 9%8.

172. — Un scandale récent a fait apparaître au public « la nécessité de contrôler la charité privée » : (1) la directrice et fondatrice d’un hospice d'enfants tuberculeux est incarcérée, après avoir dissipé, perdu dans quelque gouffre ignoré des sommes énormes, produit de quêtes, loteries, libéralités ; le ministère des finances avait, avant la crise finale, chargé un inspecteur de contrôler les comptes de l’œuvre : ce fonctionnaire s'étant présenté fut, très légalement, mis à la porte * En présence de ces faits, l'opinion a été exprimée, dans la presse, que « le ministère de l’intérieur a un droit de contrôle sur les œuvres de charité privées », que « dans l'intérêt de tous, il convient qu’il soit fait un usage constant de ce droit, qui a été reconnu » par le Conseil d'Etat ; ( « ni l’ancienne monarchie ni le premier empire, écrit M. Strauss, sénateur de la Seine, n’ont jamais accepté que l'initiative charitable pût être soustraite à tout contrôle. Plus d’un édit royal a défini les pouvoirs de l'Etat sur tous les établissements hospitaliers et secourables, et la jurisprudence de 1806 a été conforme à celle du droit administratif antérieur à la Révolution ». (1)

Et ceci est très juste : M. Pichon et M. Paul Strauss, le Conseil Supérieur de l’Assistance Publique, la Presse, l’Opinion public, le bon sens vulgaire si on veut, ont raison. |

(4) Journal Le Matin, 16 mai 1910 : Sœur Candide, — histoire de ses démélés avec l'administration à propos de ses loteries. — Où l’on voit apparaître la nécessité de contrôler la charité privée.

(2) Journal Le Matin.

(3) Journal Le Matin ; le rédacteur dit : arrèt du Conseil

d'Etat rendu en 1810 ; il entend désigner l’avis-décret de 1806.

(4) La Petite République, 1° juin 1911, le contrôle des œuvres

de bienfaisance privée par Paul Strauss, sénateur de la Seine,

L'erreur est de discuter sur des textes : c'est une

question de principe, principe antérieur et supérieur à.

une loi positive, inhérent à la notion et à l'existence du Pouvoir social : le droit et le devoir d'autoriser, ou d'interdire, en « connaissance de cause » comme disait le Parlement en 1657, toute entreprise relative aux intérêts pour la protection desquels le Pouvoir est constitué, et qu'il serait coupable de laisser exposés aux fantaisies des particuliers, (D) cette fonction dérivée des

attributions de police, ® c’est-à-dire d'administration

générale, (%) qu'il possède et doit exercer dans leur

plénitude : « il ne se doit rien faire de public dans l'Etat

sans la permission de celui qui en est l'âme, le chef et le

soutien »,(® voilà le principe ; l’Edit de 1749, l’avis- (1) En ce sens Ducroca, 7° édit., t. VI, n° 2182. Savicny (Droit romain, Ch. II, $ 89, p. 277) avait fortement insisté sur la nécessité d’ane autorisation, garantie de l’ordre et des mœurs publics. Sur le premier point, v. notamment la fondation par le prince de Condé d’ « un établissement de bienfaisance en faveur des enfans, petits enfants ou descendans des combattans de l’armée de Condé ou de la Vendée » (Cass., 18 nov. 1834, S. 35, 1, 956), et la fondation Hubert en faveur d'ouvriers « malheureux par suite de leurs opinions démocratiques et socialistes », (Cass., 27 nov. 1855, D. 56, 1453) 72 (2) BLock. Dictionnaire, Police, n° 7 : « on ne saurait subdi: viser la police administrative en générale et municipale... ...c’est une délégation que le chef de l’Etat consent au maire ....mais cette délégation ne porte que sur certaines attributions ...la police municipale n’est pas une police d’une nature particulière, mais un démembrement de la police générale... (ce pouvoir) est tellement inhérent à la nature de l’autorité gouvernementale que souvent la

loi oublie de conférer expressément un droit dont elle semble.

supposer la préexistence, et qu’elle se borne à régler, à circonscrire...» (3) C’est dans ce sens, conforme à l'étymologie, que nous entendons le mot police.

(4) FEÉRRIÈRE, infrà n° 182.