XLIX

(4) Wizmanns, 2486. Cf. 2099 : Zn publicum dedit HS... ex quorum reditu…. omnib. ann. decuriones in publico cenarent; C. I. L., X, 1074; D. L, 12, de pollicit., 1. 13, $ 1 : Donationes in rem publicam fiuint; D., XII, 7, de pignerat. act., 46 271%: rem... in publicum obligatam.

(5) Pandekten, WI, 515 ; 538 ; 541.

classique n’est pas allé jusqu’au bout de sa tendance et si, même avantles piæ causæ du Bas-Empire, iln°y a pas eu à Rome des Fondations autonomes. L’examen des institutions alimentaires de Trajan, consignées dans les tables de Veleia et de Bœæbies, lui a fourni l'exemple de Zweckvermægen qu'il recherchait (4). Pour lui, les Fondations alimentaires impériales n’ont pas d'autre sujet de droit que Je but même en vue duquel elles sont établies.

A l'appui de son opinion, Brinz fait valoir les considérations suivantes : — D'abord, l’obligatio prædiorum ne peut avoir pour effet de faire naître un droit au profit des enfants pauvres, ceux-ci en effet étant personæ incertæ ne peuvent être graüfiés directement ; ils sont de simples bénéficiaires éventuels ; cependant le fait que l’empereur a consigné des sommes ad alimenta puerorum donne naissance à un droit de créance à l’encontre des propriétaires des fonds obligés, et ce droit doit de toute nécessité avoir un titulaire.

Or, pour Brinz, le titulaire c’est la Fondation ellemême, car ni l’empereur, ni la cité ne sont aptes à jouer ce rôle. L'empereur est le gratifiant, il ne peut se donner à lui-même. Quant à la cité, elle n’est nullement prise en considération comme sujet de droit dans l’institution ali-

mentaire (2). Du reste, la tabula Bœbiana mentionne au

(1) SitzungsBerichte der Münch. Akad. (Alimentstift. der rœm. Kaiser), 1885, II, p. 209 et suiv.

(2) Cela ne fait pas de doute pour la tabula Veleiata (v. p. 100,

nombre des propriétaires obligées, des fonds appartenant

n. 1). Quant à la fabula Bæbiana, qui nous est parvenue avec des mutilations assez sérieuses, la restitution de Mommsen (C. I. L., IX, 1455), si elle était exacte, élablirait d’une manière irréfutable le droit de la ville sur le capital de Fondation. L’intitulé de l'inscription se présente en effet en la forme suivante :

one. NéTUa Tniano AUJIG:......0 LIN D AUTACUET ORPI ELO ce cc cesse... Maximiq principis obhgarunt prai...... ...0 Ligures Baebiaï ..........0% indulgentia eius pueri puellæg a......ccipiant.

Voici maintenant la restitution de Mommsen :

(mp. Cœs] Nerva Traiano Aug Glermaniclo IV [Q] Articuleio Paeto [cos] [qui à. s. s. ex prœcepto optimli maximiq(ue) principis obligarunt præ[dia ut ex emptlo Ligqures Bæbiani usuras semestres à. s. percipiant elt ex indulgentia eius pueri puellæq(ue) a|limenta alccipiant.

En d’autres termes, l’empereur donnerait à la ville une somme d'argent ; avec cette somme, la ville achèterait (ut ex empto) des fonds à des propriétaires, pour les leur revendre immédiatement grevés d’un droit réel à son profit. Le paiement de ce droit à des époques fixées permettrait de fournir des aliments aux enfants pauvres (Ligqures Bœbiani usures semestres infra scriptas percipiant. . etc.) Il y aurait là une opération analogue à celle que fait Pline pour sa fondation de Côme (ép. VIT, 18), et que nous étudierons plus loin (v. $ 2); pour le moment bornons-nous à dire que la restitution proposée par Mommsen est impossible, car elle est en contradiction avec la suite de l'inscription, notamment, ‘comme nous le disons au texte, avec l'obligation mentionnée col. 3, 1. 21. La ville de Bæbies ne pouvait s’acheter un bien et se le revendre à elle-même; elle ne pouvait se grever d’un droit réel à son propre profit. Gette considération pourrait à elle seule nous permettre d'écarter la version du

à la ville de Bœbies (1), si bien qu'en admettant que

c'est la cité qui est gratifiée, on aboutit à lui donner

G. I. L., mais il convient d'ajouter quelques remarques proprement épigraphiques. Tout d’abord les arguments que donne Mommsen en faveur de : ex empto (1. 3) ne sont pas probants ; ex empto est trop court pour l’espace qu'il doit remplir. Henzen admet ex proposito qui, dit Mommsen, est trop long; mäis on peul supposer que prædia était abrégé. On peut aussi remplir le vide au moyen de : de proprio; c'est l'opinion de Borghesi, qui nous paraît moins sûre que la précédente, étant donné qu'avant l’o qui termine la lacune du milieu de la 1. 3 on remarque deux lettres tronquées à la partie supérieure qui, d'après nous, peuvent être p £ ou 2 €, mais plus difficilement r &. Quant à la lacune du début de la 1. 4, Mommsen la remplit avec 30 lettres alors qu'il dit lui-même: desunt in principiis, v. 3, 4, elementa minimum vicena. Or, pour la 1. 3, 21 lettres ont suffi, et cette ligne finissant tout à l’extrémité droite de la table devait commencer par raison de symétrie tout à l’extrémité gauche, tandis que la 1. 4 finissant 10 lettres avant, la 1. 3 pouvait parfaitement, par la même raison, commencer 10 lettres après ; il suffit donc de 41 lettres pour la restitution. Or ce qui reste de la première lettre apparente à la 1.4 peut être soit un £ soit un e; Henzen tire de là cette conséquence que la 1. 4 devait commencer ainsi: #2 unde, nous admettons son opinion en nous contentant d’intercaler les mots : qui i. s. s. de manière à avoir les 11 lettres requises. Nous lisons donc l'inscription comme suil :

[mp. Cœs.] Nerva, etc... [ob liberalitatem optimli maximiq(ue) principis obligarunt präid. ex prœceptlo Liqures Bæœbidni qui ü. s. s. undle ex indulgentia eius pueri puellæque allimenta alccipiant.

(1) Tab. Bæb., col. 3, 1. 21 ...Reipublica Bœbianorum fundi Juliani maioris et minoris et mediani Labeonicæ turriculeæ.

action non seulement à l'encontre des autres propriétaires,

tenus de la même obligation qu’elle, et par conséquent ses codébiteurs, mais encore à l’encontre d’elle-même ! Enfin, — ce qui prouve bien qu'il ne s’agit pas ici d’une Fondation municipale, — tout ce qui concerne les a/imentahiones puerorum est de la compétence non pas des fonctionnaires de la ville, mais des employés de l’État. C’est ainsi que les obligationes prœdiorum sont négociées entre les propriétaires fonciers et deux hommes de confiance de l’empereur, Cornelius Gallicanus et Pomponius Bassus ; quant à l’administration de la pecunia alimentaria, elle est confiée non pas aux questeurs ordinaires de la cité, non pas au curalor reipublicæ, nommé par l’empereur pour veiller à la bonne gestion des finances municipales et qui, nous l’avons vu, a parmi ses attributions celle de contrôler l’emploi fait par les villes des Fondations dont elles sont chargées, mais à des magistrats spéciaux, les quæstores sacræ pecuniæ, dépendant directement du pouvoir central (1).

Si ni l’empereur ni la cité ne sont titulaires du droit, on est bien forcé d'admettre, conclut Brinz, que ce droit se rattache au but lui-même de la Fondation, que celle-ci puise en elle-même sa personnalité juridique. Et, comprenant à quel point une pareille solution, en dépit des arguments invoqués, peut sembler étrange et inattendue, étant

donné ce caractère éminemment conservateur de la légis-

(1) Sur ces quæstores, voir Suprà, p.119 et 120,

lation romaine, 1l n'hésite pas à rattacher la prétendue innovation à l'influence du christianisme déjà sensible au temps des Antonins. A cette époque, des Fondations chrétiennes autonomes, des piæ causæ devaient exister et des « hommes avisés » comme Trajan, Hadrien et Marc-Aurèle ont fort bien pu s’en inspirer, « s’emparer de l’idée nouvelle » (1).

Tel est le système de Brinz; voyons les arguments qu’on peut lui opposer.

En premier lieu, il n’est pas nécessaire d’insister longuement pour démontrer que l'influence des idées chrétiennes sur les conceptions juridiques des empereurs, au début du second siècle, est tout à fait problématique. Rien dans les textes ne vient confirmer une pareille hypothèse; rien ne vient prouver que des piæ causæ autonomes existaient à cette époque; bien plus, on peut affirmer qu'il n’en existait pas. Car, ainsi que le fait très heureusement remarquer Pernice, l’opinion de Brinz «ne prend pas en considération l'Eglise, sans laquelle il est impossible de songer à une Fondation pie (2) » Nous verrons en effet, au chapitre suivant, que la Fondation chrétienne a commencé par s'appuyer sur la personnalité de l'Eglise, « comme la Fondation païenne s’appuyait sur celle des

communes et des associations (3) », et que ce n’est qu'à la

()NOp. cir. pe 219:

(2) Labéo, IN, p. 167, note 1.

(3) id,

longue qu’elle s’est juridiquement émancipée,puisantenellemême son principe d'existence. Sous ce rapport, les faits viennent contredire une supposition à l’appui de laquelle Brinz n’invoque d’ailleurs aucun argument plausible.

S1 l'influence chrétienne est inadmissible pour expliquer la soi-disant autonomie des Fondations impériales, peut-on du moins faire état des textes qui semblent établir un rapport étroit entre l'obligation et le but, et les prendre comme premiers termes d’une évolution qui aurait eu son aboutissement dans la condition juridique de l'institution alimentaire de Trajan? Nous ne le pensons pas. Les exemples cités par Brinz et rapportés par nous n’ont, au point de vue du droit, aucune valeur ; lorsque le Digeste dit d’une créance : pertinet ad fiscum, il n’attache pas au verbe pertinere un sens proprement technique, il veut simplement dire que la créance concerne le fisc, sans qu’on puisse de cette expression générale conclure à une spécialisation, à une affectation particulière de l'obligation au but; de même, les expressions « donation 2x rempublicam », « pollicitation 2x cvitatem, » etc., n'ont juridiquement pas d'autre sens que celui de donation en faveur de l'Etat, pollicitation ex faveur de la cité (1). Et

quant à faire une assimilation entre l’objet de la Fondation

(1) Tout au plus, ainsi que le remarque Pernice (op. cit., p. 151, n. 4), pourrait-on noter ici une certaine nuance dans la manière usuelle de s’exprimer (eine Schattierung des Spruchgebrauchs), ce

qui, on l’avouera, est bien vague,

ts

et une res dedicata où consecrata, nous avons déjà indiqué, au chapitre premier de cette deuxième partie de notre travail, que cela ne peut être admis, la dedicatio et la consecratio étant des opérations purement religieuses en dehors de la sphère du droit privé (4). Àu reste, Brinz luimême reconnait (2) qu'on ne peut aller jusqu’à isoler, dans l’ensemble du patrimoine d’une corporation, le bien qui y est entré avec l'imposition d’une charge perpétuelle, lui reconnaître une sorte d’individualité propre, en faire une « propriété fiduciaire » de l’universitas (3).

Il faut donc se résoudre, si l’on admet l’autonomie des Fondations impériales, à concevoir une réforme que rien n'avait préparé dans les habitudes de la pratique romaine, une innovation subite, quelqu'étrange que cela puisse paraître.

Mais allons maintenant au fond des choses et demandons-nous si vraiment on ne peut trouver au droit né de

l’obligatio prædiorum un titulaire, qui ne soit ni l’empe-

(1) Ici encore ‘Pernice (op. cit., p. 150, texte et note 3), relève l'emploi, dans le langage courant, des mots dedicare et consecrare ; un patrimoine sera dedicatus ou cens, un chemin à la circulation ; de l’eau sera canalisée et consacrée à l’usage d’un établissement de bains (GC. I. L., DT, 7380). Cf. CG. I. L., X. 444... pro salute optimi principis et domini…. fundi consecrati sunt. On peut done dire à la rigueur qu'un bien est dedicatus ou consecratus à un but perpétuel, mais cette expression ne peut avoir ici aucun sens juridique.

(2) Pandekten, NI, p. 488.

(3) Id. IIT, p. 525,

reur ni la cité — car les arguments invoqués par Brinz, pour écarter ces deux personnalités, nous paraissent irréfutables — et qui ne soit pas non plus la Fondation ellemême.

Ce titulaire, à notre avis, c’est le fisc, c’est-à-dire l’État, en tant que personne morale ; c’est, si l’on veut, l’empereur, considéré non plus à titre privé, mais comme chef des finances de l'Empire (1). A l'appui de cette opinion, M. Pernice invoque l’argument que Brinz lui-même a mis en lumière : à savoir que tous les employés chargés de. l'administration des alimenta puerorum sont des fonctionnaires d'Etat, que tout le mécanisme de l'institution est actionné par des employés du pouvoir central, ce qui montre bien non seulement qu’il ne s’agit pas d’une Fondation municipale, mais encore — et c’est la déduction que Brinz n’a pas voulu faire — qu'il s’agit d’une Fondation à l'Etat, puisque celui-ci intervient en la personne de ses représentants. À vrai dire ce raisonnement ne nous semble pas complètement convaincant ; les partisans de

l'autonomie pourraient, ce nous semble, facilement

(4) Sur les rapports du fise et de l'Empereur, cf, Mispourer, Znstitutions politiques des Romaïns, t. IL, p. 285; JourDAN, op. cit, p. 414. — Briwz (Sitzungsberichte, ete., p. 216) semble dire que si l’empereur avait ainsi fait place au fisc les textes mentionneraient le « désaisissement » intervenu. Ainsi que le fait remarquer Pernice (op. cit. p. 167, note 1) l’objection n’a aucune valeur, car l'idée de la nécessité d’un désaisissement de la part de l’empereur, pour saisir

l'État, n’existe pas en droit public romain.

CE

Ré ee

140 DEUXIÈME PARTIE. =— CHAPITRE Il

objecter qu'il était très naturel que l’empereur faisant tous les frais de la libéralité, choisit lui-même les administrateurs de l'institution nouvelle et créât, dans ce but, toute une classe de fonctionnaires de l’ordre financier, leur conférant pour attribution unique la gestion de la sacra pecurnia. Tout ce qu'on peut dire des quæstores alimentorum Cesaris, c’est qu’ils sont nommés par l’empereur, et ce fait serait parfaitement conciliable avec l'idée d’une personnalité juridique propre accordée à la Fondation alimentaire, si, bien entendu, cette personnalité était établie d’une manière positive.

Pour démontrer le droit du fisc sur les capitaux de Fondation, il faudrait en quelque sorte le prendre sur le fait, dans une hypothèse où 1l agit véritablement comme titulaire de ces capitaux. Cette hypothèse, M. Kübler, dans son étude déjà mentionnée par nous (1) sur le Curator kalendarii, croit lavoir rencontrée dans la loi, au titre : De curaloribus kalendarit et fideiussoribus eorum, au Code Théodosien (2).

Le paragraphe 2 de cette constitution, due à Constantin, s'exprime dans les termes suivants :

« Quod st quispiam debitor Reipublicæ civitatis fisco nostro locum fecerit, emptlores qui eæ fisco nostro com-

paraverunt, manifeslum est secundum us vetlus, et

(1) Supr'à, p. 121.

(2) Cod. Theod. XII, 11; 1: 1, Cf. Cod. Tust, XI, 33, de deb, cv,

rescripla divorum constitutionesque nostras, nullam debere molestiam sustinere. »

Comment se peut-il faire qu'un débiteur de la cité fasse place au fise, c’est-à-dire soit exproprié par l'Etat (/scum nostrum)? M. Kübler ne trouve qu’une seule explication satisfaisante, c’est qu'il s’agit du propriétaire d’un fundus in alimenta obligatus. « Celà, dit-il, indique clairement la « condition juridique des biens de Fondation. Les capi- « taux restent la propriété de l’empereur (1) et pèsent « comme charge hypothécaire sur les prædia ; les intérêts « appartiennent aux villes pour le but de la Fondation. « Les débiteurs devaient donc aussi bien au fisc qu'aux « cités. S'ils devenaient insolvables, le gage appartenait au « créancier du capital, c’est-à-dire au fisc, et était vendu. « Ainsi s'expliquent les emptores qui ex fisco nostro com- « paraverunt (2) ».

L'hypothèse est des plus ingénieuses, mais ce n’est qu'une hypothèse. Qu'il s'agisse, dans la constitution de Constantin, des Fondations alimentaires impériales, cela ne fait pour M. Kübler aucun doute, étant donnée la rubrique du titre sous lequel est placée cette constitution, étant donné qu'il s’agit du curator kalendarrii. Mais nous avons déjà dit que rien ne prouve la compétence

de ce magistrat en matière d’alimentationes (3); en

(4) Par là, M. Kübler entend évidemment : l’État. (2) Op. cit., p. 167.

(3) Suprà, p. 123.

142 DEUXIÈME PARTIÉ. — CHAPITRE li

tout cas, M. Kübler reconnaît lui-même qu'il était compétent pour d’autres matières, et il semble bien que les kalendarir du quatrième siècle étaient différents de ceux du premier (1).

Sous Constantin, d’ailleurs, ainhi que la prouvé Hirschfeld, il n’y a plus de Fondations impériales, et quant à admettre avec M. Kübler « que largent donné aux propriétaires pouvait encore, sous Constantin, grever les biens-fonds à titre d’hypothèque », cela est théoriquement possible mais en réalité peu probable, vu les périodes de profond désarroi qu'avaient traversées les finances municipales, et notamment la suspension pendant neuf ans, sous Commode, du paiement des alimentationes (2). Et, du reste, même en donnant raison sous ce rapport à M. Kübler, comment serait-il possible d'admettre que les propriétaires des fonds obligés pouvaient être appelés débiteurs de la cité, ne serait-ce que

relativement à un usufruit, sans retomber dans les incer-

(1) Sans cela comment expliquer que la loi 9, $ 7, au Digeste L, 42, de admin. rer. ad civit. pertinentium, déclare qu'aucune caution ne doit être exigée du curator kalendarii (ce qui, dit M. Kübler, implique qu'il n'avait pas le maniement des fonds municipaux, qu’il était simplement attaché aux’ hypothèques), et que le Code Théodosien (loc. cit.) parle de ses « fidéjusseurs » ? Noter enfin que la loi 2 au même titre débute ainsi: Æalendarium nomen tam oleriæ arcæ quam frumentariæ.… Il est vrai que cette loi est de 386, tandis que la précédente est de 315.

(2) Suprä, p. 105.

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üitudes et les difficultés juridiques inextricables que soulève l’idée d’un droit reconnu à la ville sur le bien de Fondation ? Comment aussi comprendre que le fisc n’ait pas imposé au nouvel acheteur la charge réelle qui pesait sur le précédent propriétaire, qu’en vendant le fonds il ne l'ait pas grevé de l’obligatio ?

Mais alors, peut-on expliquer la constitution de Constantin ? Rien n’est plus facile si l’on prend le texte dans son intégralité, en renonçant à le plier à une hypothèse pour laquelle il n’est pas fait.

Primus doit de l'argent à une ville ; il est en même temps débiteur du fise, soit contractuellement, soit à raison des impôts qu’il n’a pas payés. En vertu de son hypothèque privilégiée (1), le fisc a Le droit de vendre les biens de Primus et de se payer sur le prix par préférence à tous autres créanciers hypothécaires quels qu'ils soient, et, dans

l'espèce, à la ville (2). Celle-ci, au cas où l’État a saisi et

(1) Le privilège à raison des impôts résulte de la loi 4 au Code, IV, 46, si propt. publ. pensit. venditio fuerit celebrata ; celui à raison des créances contractuelles est établi par la loi 28 au Digeste, XLIX, 14, de iure fisci. CF. Jourpax : L’Hypothèque, p. 413-425 ; 643-648.

(2) Les villes n’obtinrent jamais, en effet, « pour la gestion de leurs intérêts financiers, les mêmes garanties qui appartiennent au fisc; » (D. L, 1, ad municipal; 1. 10; Cod. XI, 20, de iure reip., 1. 2) ; elles n’eurent jamais d’hypothèque légale. En l'espèce, il est certain que la cité devait avoir une sûreté réelle sur les biens de Primus, car, ainsi que le dit M. Jourdan: « Il était strictement enjoint aux magistrats

‘ locaux d’exiger une hypothèque générale de tous ceux qui contractaient

Â44 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

vendu le gage, n’a aucune réclamation à exercer et ne peut inquiéter les acquéreurs des biens qui constituaient naguère sa sûreté, car, dit la suite immédiate du texte cité, c’est un risque que court la ville ; c’est un cas fortuit dont elle doit supporter les conséquences :

« .… Cum huiusmodi casibus, rempublicam placuerit fortuita dispendia sustinere ».

Et voici maintenant la deuxième partie de ce même paragraphe :

« Qui vero, aliquid ex eiusdem bonis principalr liberalitate fuerint consecuti, iuxta legem latam obnoxu erunt reipublicæ, habita solidarum facultatum consideratione, quæ fuerant debitoris, cum pecuniam reipublicæ sumeret, ut pro rata corporis, quod ex largitate nostra retinent, competentem sortis alque usurarum partem exigantur ».

Au lieu de vendre les biens de Primus, l’empereur en graüfie des particuliers. En ce cas, et par mesure de faveur pour la cité, il prescrit d'imposer comme charge de la libéralité, que le bien donné sera grevé au profit de la ville d’un droit réel représentatif de la part de capital et

d'intérêts que garantissait ledit bien, lorsqu’avec l’en-

avec les villes. » (D., XXII, 1, de usur., 1. 33, $ 4). Au reste, le $ 4 de notre constitution indique bien que la ville était créancière hypothécaire, puisqu'il règle l'exercice de l’action qui lui appartient de ce chef. V. JourDAn, op. cit, p. 424. Cf. Cusas, t. IX, col. 130 D, (Hypothecam tacitam an habeat respublica).

semble du patrimoine de Primus il était affecté à la sûreté de la dette. Le montant de ce droit se calculera hAabita solidarum facultatum consideratione, quæ fuerant debitoris, cuM PECUNIAM REIPUBLICE SUMERET. Comment concilier ces derniers mots avec l'opinion de M. Kübler? Du moment que c’est la ville qui a donné l'argent à un débiteur, c’est elle qui est titulaire du droit, qui est créancière du capital, et non le fise. Si l’on déclare la constitution de Constantin afférente aux alimentationes puerorum (1), il faut admettre, relativement à l'institution alimentaire, le système qui veut que l’empereur donne

aux cités le capital de Fondation, à charge par elles

(1) Garrucor qui, le premier, rattacha à la Fondation impériale la constitution de Constantin (Antich, dei Lig. Bæb.) dit que celle-ci eut pour but de permettre que l’obligatio fundorum qui auparavant prenait fin avec la vie du premier propriétaire, passât à ses héritiers. A l’appui de son interprétation, il invoque Godefroy. Or Godefroy ne dit pas un mot de l'obligation alimentaire ; son commentaire de la loi qui nous occupe commence ainsi : … De debitoribus civitatum eæ pecunia fœnori sumpto est hæc Constantini M. constitutio ; et plus loin : Secundum caput huius legis est de debitoribus civitatum ex mutuatitia pecunia inidoneis factis et possessoribus bonorum debitoribus, qua parte Constantinus tres casus distinguit : vel enim debitores alienatione bonorum inidonei facti sunt: vel publicatione vel fuga : et dilapidatione bonorum (Codex Théod. cum perpet. comment, t. HI, p. 610, col. 1). Du reste, si Garrucci disait vrai, si l’'obligatio prædiorum avait été purement personnelle jusqu'à Constantin, il faudrait avouer que la Fondation alimentaire de Trajan aurait eu des bases bien fragiles.

d'obliger les prædia, système, nous l’avons vu, insoutenable.

Et du reste, dans ce cas, le fisc n’aurait eu aucune raison d'agir. Comme il ne serait pas resté propriétaire des capitaux, il n'aurait pu exproprier le debitor civitalis, Si bien que le droit reconnu à l'Etat dans la première partie de notre paragraphe, lui serait dénié dans la seconde partie. C’est à ce non-sens qu’aboutit l'argumentation de M. Kübler.

Il faut donc, croyons-nous, renoncer à démontrer d'une façon directe, avec les éléments d'appréciation actuels, que le fisc est titulaire du droit né de l’obligatio prædiorum. S'en suit-il que l'opinion de Brinz doive triompher et que la Fondation alimentaire impériale soit autonome? En aucune façon, car une théorie exige des preuves d’autant plus rigoureuses qu’elle s’écarte davantage du droit commun et de la vraisemblance historique. Or Brinz n’invoque, comme argument positif à l’appui de son allégation, que des tendances juridiques incertaines et des analogies avec les institutions d’une époque postérieure ; tout le reste de son raisonnement est négatif. Pour lui, trois titulaires du droit sont seuls possibles : la ville, l’empereur, la Fondation ; et de ce que ni la ville, ni l’empereur ne peuvent remplir les conditions requises, il en conclut que la Fondation est un Zweckvermægen. Mais, pour qu'un tel raisonnement fût exact, il faudrait prouver la vérité du postulat. Brinz ne tient pas compte d’une quatrième personnalité susceptible

d'intervenir, à savoir : le fisc.

Cette dernière hypothèse est au fond la plus vraisemblable. Il était naturel que l’empereur reconnût au trésor impérial un droit sur le capital de Fondation ; par ce moyen, l'institution alimentaire se réalise de la façon la plus conforme aux volontés du Fondateur, qui en conserve la haute direction, en nomme les administrateurs, en peut contrôler les dépenses. De plus, cette conception ne s’écarte pas des usages : la libéralité s’adresse à une personne morale. Il serait enfin bien étonnant, si la doctrine de Brinz était vraie, que les particuliers ne se soient pas empressés d’user d’un moyen de fonder qui leur aurait été plus utile encore qu'à l’empereur. Or, ils s’en tiennent à l’ancien procédé, et, pour en corriger les imperfections, ils usent d'artifices très compliqués, très coûteux (1), que nous étudierons dans le paragraphe suivant. Et cependant les particuliers s’inspiraient de l'institution impériale !

Concluons donc qu’en l’absence de toute preuve il est impossible d'admettre lautonomie juridique de certaines Fondations au droit classique. Brinz, lui-même, a compris combien sa théorie était invraisemblable et il déclare que tout au moins «les præfecti alimentorum et autres employés se comportent comme si le but était titulaire des capitaux (/rhaber der Fonde) (2). »

(4) Pune, ep. VII, 18... nec ignoro me plus aliquanto quam donasse videor erogavisse.

(2) Siézungs Berichte, etc., p. 221.

148 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE il

Il n’y aurait donc qu'une simple tendance administrative vers l’autonomie de la Fondation. Réduite à ces proportions, la théorie est acceptable, mais alors que devient le Zivechkvermeæegen ? Et ne semble-t-1l pas que cette concession faite par Brinz est la propre condamnation de

tout son système ?

B. — La Fondation par voie de transmissions successives à des personnes physiques. — Ce second point exigera beaucoup moins de développements que le précédent. Aussi bien, l'intérêt pratique de la question est-il de bien moindre importance. Si l’on conçoit, en effet, que dans une législation où les Fondations se peuvent réaliser par le moyen de la libéralité avec charge perpétuelle à une personne civile préexistante, il soit logique de se demander s'il n’a pas existé un procédé plus parfait, celui de l'autonomie, on ne comprend pas, en revanche, la nécessité et l'utilité d’un procédé plus imparfait, celui des transmissions successives à des personnes physiques. Il est, en effet, beaucoup plus simple et beaucoup plus sûr de confier sa Fondation à une personne civile qui ne meurt pas, qu'à des particuliers se substituant les uns aux autres suivant un mode toujours assez compliqué, toujours rempli de dangers pour le bon fonctionnement de l’œuvre, d’incertitudes pour sa durée.

Toutefois, il est une hypothèse dans laquelle les inconvénients d’un tel moyen de fonder sont atténués dans

une certaine mesure: c’est lorsque les gratifiés successifs

appartiennent à la même famille. Ils sont alors rattachés les uns aux autres par un lien commun qui, la plupart du temps, les unit aussi au Fondateur.

De même, ainsi que nous l'avons vu (1), qu'Epicure et Théophraste consacrent leurs jardins à l’usage des philosophes de leur école, de même et par un procédé sensiblement analogue, le paterfamilias romain pouvait en mourant laisser un bien à ceux qui étaient sous sa puissance en spécifiant que le dit bien devra être conservé indéfiniment et servir à l’utilité commune des gratifiés.

Le fidéicommis, tel qu'il se développa au droit classique, est l’instrument le plus employé pour réaliser de pareilles intentions.

On peut, à cette époque, en grevant l’institué de restitution post mortem suam et en imposant x in/finilum la même charge aux fidéicommissaires successifs, « régler à perpétuité la dévolution de tout ou partie de ses biens (2) ». Que le testateur ait le droit d'étendre aussi loin qu'il le voudra les effets de sa volonté, celà résulte d'un texte du jurisconsulte Modestin (3). Celui-ci, établissant l’ordre dans lequel les membres de la famille doivent être appelés au fidéicommis, limite le bénéfice de la disposition aux parents

contemporains du testateur et à leurs descendants au pre-

(1) Supräà, p. 27 et suiv.

(2) Accarras, I, p. 1195, n. 3.

(3) D. XXXI, de leg., 2° 1. 32, $ 6. Cf. Cusas, t. NII, col. 1138 : de

fideicommisso familiæ relicto.

mier degré, à moins que le de cuius n'ait entendu gratifier des descendants plus éloignés: ist specialiter defunctus ad ulteriores voluntatem suam extendit.

Le particulier qui voulait ainsi « immobiliser un bien dans sa famille (1) » avait soin de dire expressément qu'il en interdisait l’aliénation (2). Un rescrit de Sévère et de Caracalla décide que le testament doit, en ce cas, indiquer le motif (causam exprimere) pour lequel il édicte la prohibition ; au cas contraire, et si l’on ne peut raisonnablement déduire la causa de la considération des personnes en faveur de qui a disposé le de curus, l'interdiction d’aliéner constitue un nudum præceptum (3)

Tout le monde n’admet pas que le fidéicommis de famille

(1) Accarras, loc. cit.

(2) D. XXXIT, de leg. 30 1. 38, contient de nombreux exemples de fidéicommis de famille, et tous ces exemples contiennent la prohibition d’aliéner : Pater filium heredem prœdia alienare seu pignori ponere prohibuerat, sed conservari liberis… fideicommiserat. (pr.) ; Fundum Cornelianum de nomine meo exire veto ($ 1) ; veto œdificium de nomine meo exire ($ 2), ete. — Cf. D. loc. cit. 11. 93 pr. et 94; XXII, 1. de ann. leg. 1. 18, pr.; XXXV, 1, de cond. et dem. 1. 108.

(3) D. XXX. de leg. A, 1. 114 $ 14. Il va de soi que la défense d’aliéner ne soustrait pas le bien, objet de la disposition, aux poursuites des créanciers, ne le met pas hors du commerce ; c’est ce que dit du reste la fin de la loi citée : … sed hœc neque creditoribus neque fisco fraudi esse : nam si heredis propter testatoris creditores bona veni-

erunt, fortunam communem fideicommissarii quoque sequuntur,

constitue une Fondation au sens exact du mot. C’est ainsi que M. Pernice (1) n’admet qu’un seul moyen de fonder au droit classique : l'attribution de la libéralité à une wniversitas. Quant aux dispositions par lesquelles l’ensemble des affranchis ou des cognats sont gratifiés, eux et leurs descendants, il déclare « qu’il n’y a pas là un patrimoine consacré à un but, un Zw#weckvermægen, car les bénéficlaires sont forcément copropriétaires de la chose léguée », étant donné que leur groupement ne forme pas une wriversilas, n’est pas sujet de droit.

À notre avis, ce raisonnement pose en principe ce qu’il s’agit de prouver. Il est certain que si la notion de Fondation est exclusive de celle de la copropriété des bénéficlaires, 1l faut de toute nécessité attribuer le bien à une personne civile qui aura pour mission d'accomplir ën perpetuum la charge imposée par le gratifiant et de faire parvenir à qui de droit l’émolument de la libéralité. Mais si l’on admet que fonder n’est pas autre chose qu’affecter un bien à un usage perpétuel, peu importe la condition juridique de ce bien, peu importe qu'il appartienne à une seule personne ou qu'il soit indivis entre plusieurs.

Or, par le fidéicommis de famille, nous voyons qu'un bien peut être affecté à l’usage perpétuel des cognats ou des affranchis, grâce à la charge de conserver et de rendre imposée aux gratifiés successifs : il s’agit donc bien d’une

Fondation.

(1) Zabeo, NT, p. 160.

Sans doute celle-ci sera fort imparfaite ; il paraît difficile, en cet état de cause, de songer à la perpétuité, et c'est le second argument qu'invoque M. Pernice en faveur de son opinion (1). k

Mais, de ce qu'un moyen de fonder n’est ni pratique ni sûr, s’ensuit-il qu'il ne soit pas juridique ? Et du reste, de quelle Fondation peut-on dire qu’elle est vraiment perpétuelle ? M. Pernice (2) ne reconnaît-il pas lui-même que la mention 2x perpetuum, relatée dans beaucoup d’inscriptions, ne se doit pas entendre trop étroitement, comme si les Fondateurs avaient vraiment pensé à l'éternité pour leurs œuvres, mais par opposition à la Fondation faite pour un laps de temps déterminé (2) (ZeuStiftung) ?

Cela étant, nous ne faisons aucune difficulté pour reconnaître que la plupart des textes qui, au Digeste, mentionnent des fidéicommis de famille, en limitent les

effets à une ou deux générations de bénéficiaires (3); cela

(1) Labeo, II, p. 149 : « Vollstäudige Sicherheit ist mit dem allem nicht erreicht : die eigentliche Stiftung fehlt eben. » 1 s’agit, il est vrai, de la donation de Flavius Syntrophus, mais la critique se peut appliquer & fortiori au fidéicommis.

(2) Labeo, I, p. 56, texte et n. 3.

(3) V. notamment D. XXXIIL, 2, de usu et usuf., 1. 34, pr. : … « libertis…. fundum, ubi me humari volui, dari volo, ut qui ab his decesserit, portio eius reliquis adcrescat, ita ut ad novissimum pertineat ; post cuius novissimi decessum ad rempublicam Arelatensium pertinere volo. »

n'empêche que le fidéicommis, avec charge perpétuelle de conserver et de rendre, est théoriquement possible, et il faut bien que les Romains l’aient pratiqué, puisqu’au Bas- Empire on interdit cette pratique comme abusive et dangereuse. La Vovelle 159, chapitres 2 et 3, déclare en effet que de pareilles dispositions n'auront de force obligatoire que pendant quatre générations (1).

La substitution fidéicommissaire n’était pas le seul moyen existant au droit classique pour réaliser une Fondation sans l'intermédiaire d’une wriversitas. Le gratifiant pouvait, de son vivant, transférer la propriété d’un bien en ayantsoin d'obtenir du donataire la promesse de transmettre à son tour ce bien, grevé de la même charge, à un second gratifié, et ainsi de suite.

Le transfert gratuit de propriété s'obtient par la mancipatio nummo uno; quant à l'obligation de restituer, on peut concevoir qu'elle soit l’objet d’un pacte de fiducie adjoint à la mancipation ou d’une stipulation indépendante. Nous avons un exemple de cette manière de procéder dans l'acte juridique connu sous le nom de Donatio Flavir S'yntrophi (2). Voulant gratifier l’ensemble de ses affranchis et leurs descendants, Flavius Syntrophus

mancipe ses jardins et leurs dépendances à laffranchi

(1) CF. Curas, t. I, col. 679 : de substitutione fideicommissaria (Consultatio XXXI).

() Voir Cu. GirauD : Novum enchiridion turis romani, p. 649 et

et suiv,

Aïthales. Mais auparavant, il a soin de bien préciser l’usage auquel doivent servir les propriétés données (1), la manière dont se doit transmettre la Fondation (2) et, pour donner à ces dispositions une force obligatoire, il les insère dans une stipulation (3) dont l’objet est une somme d'argent promise pour le cas où les clauses susdites ne

seraient pas observées :

Sr quid adversus ea factum erit, quanti ea res erit, tantam pecurniam dari et amplius pænæ nomine HS L. millia n. shipulatus est T. Flav. Syntrophus, spopondit T. Flavius Aithales, libertus.

Une fois la stipulation conclue a lieu le transfert de

propriété :

Tum hortulos.………. manapio accepit T. FT. Atthales

libertus.. HS nummo uno.

(1) …. Quominus ii horti œdificiumve sit comune tibi cum conlibertis Luis. et ita horti cum ædificiis instrumentoque omni quod die mortis meæ ibi habuero, usui vestro deserviant, quamdiu vivelts.

(2) Quive ex vobis novissimus morietur, eodem modo testamento suo caveat ut heredes eius, quive ex tis prognatt erint, æqualiter in familiam nominis mei permaneant, eodemque quo vos iure sint.

(3) Comme la longue série des accords intervenus entre les deux contractants aurait pu malaisément trouver place dans la formule concise de la slipulation, ces accords font l’objet d’une præfatio. Dans le contrat proprement dit, les parties peuvent dès lors se borner à indiquer que l'interrogation et la réponse portent sur ce qui a été

Par ces moyens, grâce à la clause pénale venant s’ajouter à la sanction ordinaire de toute stipulation, grâce aussi à l'engagement que prend Aïthales pour lui et pour ses conliberti de s'abstenir de dol (1), Syntrophus obtient l'engagement personnel des premiers gratifiés et il assure ainsi, le plus efficacement qu'il le peut, l'exécution de ses volontés pour tout le temps que la Fondation sera entre les mains de ceux avec qui il a contracté. Mais, une fois disparus Aïthales et ses co-affranchis, comme aucun droit réel ne vient limiter le us abutendi des propriétaires successifs, « comme il est certain que le disposant n’a pu rendre ses jardins inaliénables (2), » la Fondation courra grand risque d’être détournée de son but. Le dernier survivant des bénéficiaires ne sera en effet tenu que par un lien moral de disposer du bien de famille conformément à l'intention du gratifiant, si bien qu’à chaque transmission successive l'existence de l’œuvre sera mise en question.

Il n'empêche que nous nous trouvons en présence d’une Fondation véritable, le défaut de sanctions ne pouvant, ainsi que nous l'avons déjà dit, changer la nature de l'in-

tention libérale ; aussi bien, ne faut-il pas oublier qu'il

précédemment arrété. D. XLV. 1, de verb. oblig., 1. 134, S 1; $3. Cf. Accarias, IE, p. 29, n. 3 ; Pernice, Labeo, NI, p. 148.

(1) Et ab hac re promissioneque dolus malus cuius vestrum, de quib. agit. absit.

(2) Zabeo, I, p. 157.

est en ces matières des sanctions morales tout aussi puissantes que les recours juridiques. La famille romaine, si elle n’est pas une wniversitas proprement dite, est cependant une collectivité offrant des garanties suffisantes de cohésion et de durée pour qu'une disposition faite en sa faveur ait chance d’être exécutée pendant une série de générations, dans un esprit conforme à celui qui inspira cette disposition. Si l’on songe qu’à Rome les parents morts étaient l’objet d’un culte, il ne paraîtra pas trop extraordinaire de supposer qu'une Fondation ait pu subsister en ayant pour seule garantie de durée le respect des intentions dernières d’un paterfamilias.

Il existe, du reste, une inscription (1) qui prouve l’existence de Fondations religieuses perpétuelles se réalisant sans l'intermédiaire d’une wniversitas. Un particulier voulant assurer l'entretien de son tombeau, s'exprime en ces

termes :

Hi horti ta utli oplime maximique sunt cineribus servile meis; nam curalores substiltuam, uti vescantur eæ horum hortorum redilu natale meo et per (= ferant) rosam in perpeluo. Hos hortos neque dividi volo neque

abalienari.

Tout, dans ce texte, montre qu'il s’agit d’une transmission de la charge à des graüliés successifs. Le disposant

dit expressément qu'il entend procéder par la voie de la

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