LA

substitution, et la phrase finale, concernant l'interdiction d’aliéner, rappelle d’une manière frappante la teneur ordinaire des fidéicommis de famille relatés au Digeste par le jurisconsulte Scévola (1).

Le Corpus mentionne d’autres Fondations dans lesquelles il n’est pas dit qu'une wriversitas soit chargée de remplir les volontés du disposant (2). Faut-il en conclure que ce soin incombait à des personnes physiques?

A notre avis, cette opinion serait bien hasardée ; il ne

faut pas perdre de vue, en effet, que nous raisonnons sur

(1) D. XXXII de leg. 8° 1. 38 ; 1. 93 pr. Voir Supra, p. 150 texte et note 2. M. Pernice, qui se refuse à admettre qu'une Fondation ait pu exister au droit classique sans le secours d’une personne morale, déclare que l'inscription C. I. L., V. 7454, s'exprime d’une manière inexacte ou incomplète (ungenau) et qu’il faut admettre qu’une universitas devait être en ce cas gratifiée car, dit-il, il est juridiquemenf impossible d’instituer directement les bénéficiaires qui sont personæ incertæ. (Labeo WI, pp. 53 et 60). On peut répondre tout d’abord que des personnes physiques subslituées les unes aux autres peuvent parfaitement remplir le rôle nécessaire de personne interposée entre un disposant et des bénéficiaires incertains : or l’inscription discutée prouve jusqu'à l'évidence que le fondateur a entendu se servir à cet effet de curatores se succédant les uns aux autres. Au reste, l'incapacité des personnes incertaines n’a rien à faire en l’espèce : la Fondation dont il s’agit n’a pas pour objet la bienfaisance, mais le culte de la mémoire du Fondateur ; elle n’a pas de bénéficiaire.

(2) Ex. : C. I. L., IT, 295 :..….. Qui pecuniam designavit per testamentum ad certamen gymnicum quodannis faciendum.….; — CF.

FronroN, ep. ad amic., 1. 14.

#58 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

des documents épigraphiques dont la plupart se bornent, dans leur concision, à mentionner le désir du fondateur, mais non les manières juridiques de réaliser ce désir. Le but de ces inscriptions c'est de perpétuer le souvenir d’un bienfait ou d’une intention pieuse, et cela se peut faire sans qu'il soit besoin de nommer en même temps l'intermédiaire choisi par le gratifiant ou par sa famille (1). Cet intermédiaire existe de toute nécessité mais on ne peut, en l’absence de renseignements, dire si c’est une cité, un collège, ou un particulier grevé de restitution.

Il est bien certain, cependant, que le fondateur devait, lorsque sa disposition avait un intérêt plus général que des libéralités s'adressant à sa famille ou que l'entretien de son tombeau, recourir de préférence à une wriversitas qu'à des personnes physiques. C’est ce qui ressort des nombreux exemples de Fondations cités au cours de

cette étude et aussi de ce que nous avons dit sur le défaut

(1) C’est ce qui apparaît dans C. I. L., II, 1717, où sont nettement distinguées la Fondation proprement dite et la clause de réalisation. La première partie de l’inscription indique simplement l'intention du Fondateur : « Q. Manlius Q. f. Serg(ia) Rufus, dec(urio) iudex ex quinque decuris, equo publico testamento fieri iussit et epulo de dicari. » Suit la clause de réalisation : «Zn hoc opus Statia Sex. f. Fida mater adiecit HS XXXV milia et summaæ operi et epulo relictæ (vigesimam) fisco intulit HS. XIII (milia) ce solo publico. » La Fondation s'adresse donc en ce cas à une personne morale, mais ce n’est qu'accessoirement qu'il est parlé de celle-ci et l'inscription aurait pu rester muette sur ce détail de réalisation pratique.

de sanction efficace que présentent les substitutions fidéicommissaires ou les donations telles que celle de Flavius Syntrophus. S'il faut, en effet, tenir compte en ces matières du facteur moral, ce ne peut être que dans des hypothèses très particulières, et même, dans ces hypothèses, il arrive que le gratifiant songe à une wriversilas.

Nous n’en voulons d'autre preuve que ce texte du Digeste dans lequel un testateur gratifiant ses affranchis et leur confiant la garde de son tombeau, déclare qu’à la seconde génération, la Fondation devra être transmise à la ville d'Arles (1).

C’est donc à perfectionner la Fondation faite à une personne civile préexistante que s’est employée, ainsi que nous allons le voir maintenant, l’ingéniosité de la pratique

juridique romaine.

S IL. — Les garanties d'exécution et de durée.

La première de toutes les garanties, c’est que la Fondation s'adresse à une personne qui ne meure pas, à une universitas. Sur ce point, nous n'avons ici rien à ajouter aux explications précédemment données (2). Ce que nous

nous proposons d'étudier ici, se sont les moyens par les-

(1) D. XXXII, 2, de usu et usuf., 1. 84, pr. citée Suprà, p. 152, n°3. (2) Suprà, Ch. IL, Sect. 1, $ 2.

quels le fondateur pouvait, en effectuant sa lbéralité, assurer à son œuvre la stabilité et la durée ; les garanties qu'il était en son pouvoir de prendre pour prémunir la Fondation contre les dilapidations ou les négligences de luniversitas donataire ou légataire.

On comprend d'autant mieux la nécessité de précautions minutieuses et de sanctions spéciales pour une disposition dont l’effet doit être perpétuel, que l'application pure des principes juridiques aboutirait à ne protèger la Fondation que d’une manière bien illusoire. Pas plus à Rome que dans les législations modernes, il n’est possible de donner une action aux bénéficiaires, personnes incertaines, qui sont simplement matière à libéralité, sans qu'aucun droit existe à leur profit (1). Quant aux héritiers du Fondateur, ils n'auront pas, non plus, à moins d’une disposition ex-

presse, qualité pour intervenir (1), et le gratifiant lui-

(1) On peut dire cependant que sous ce rapport les Fondations élaient mieux protégées à Rome que de nos jours, et cela grâce à l’intervention des représentants du pouvoir central. Le curator reipublicæ pouvait toujours accueillir favorablement les réclamations des bénéficiaires éventuels. C’est très vraisemblablement à la requête des agonistes d'Aphrodisias que le logiste Ulpius Eurycelès intervient pour faire donner les jeux établis par Flavius Lysimachus. (Voir Supräà, p. 116 et 117). Mais il ne s’agit là, bien entendu, que d’un acte de juridiction administrative gracieuse.

(1) D. XXXIIT, 1, de ann. leg. et fideic., 1. A, $3 : … quod si condicione supra scripta recipere legatam sibi pecuniam civitas Sebastenorum nalueril, nullo modo heredes meos obligatos esse volo, sed

même, s'il veut que la donation lui fasse retour, devra avoir soin de s’en exprimer formellement (1). Du reste, gratfiant et héritiers peuvent disparaître à bref délai et la Fondation n'aura alors, pour continuer à être observée, d'autre appui que la bonne foi de ses administrateurs. Ceux-c1 pourront, sans doute, dans les hypothèses que l’on sait, être contrôlés par les agents de la tutelle municipale ; mais ce contrôle sera toujours forcément arbitraire et irrégulier ; il n’existera même pas si la libéralité s'adresse, non pas à une ville, mais à un corps privé.

Comment donc s’y prendra, le fondateur pour assurer l’exécution intégrale et perpétuelle de sa volonté? En fait, la plupart des moyens juridiques préconisés à l’époque classique à l’effet de sanctionner un #0dus accompagnant une donation ou un legs seront ici inutilisables, et cela pour deux motifs : d’abord, à cause de l’impossibité de

trouver, après un certain temps, un demandeur capable

habere sibi pecuniam. Ce texte ne vise pas, à proprement parler, un droit de retour, puisque le testateur suppose un refus d'acceptation de la libéralité ; mais il montre que la ville est intéressée à remplir la charge, sous peine de voir passer à d’autres l’'émolument de la Fondalion. Le droit de retour est formellement indiqué dans C. I. L., V. 5134 : … dedit d. XX et profundi de usuris d. III. Quod si Tuvenates (curam) eius neglexerint, filio etus retere (sic) debebunt d. XX.

(4) On trouve un exemple d’un retour au fondateur dans C. I. L., VI-b, 10231 : … quod si aliter factum fuerit, is locus sacratus restituetur (sib}i sine ulla controversia. — Noter toutefois que sibè est une restitution.

de mettre ces moyens en œuvre; en second lieu, parce que la matière des Fondätions touchant par plus d’un point au droit public et à l’organisation intérieure des cités de l'empire, le disposant se conformera plutôt aux errements de la coutume administrative qu'aux procédés en usage dans les rapports d’un particulier gratifiant sub modo un autre particulier.

C'est ainsi que les inscriptions nous montrent que l'offre du fondateur est l’objet d’une acceptation solennelle de la part de l’universitas, mais cette offre et cette acceptation n'étaient pas, en général, déduites en la forme de la sponsio, de l'interrogation et de la réponse (1); le plus souvent, intervient l’assentiment formellement exprimé de tous les membres de la communauté, et l'engagement pris par eux de ne jamais détourner la libéralité du but

qui lui est assigné (2); mais on ne rencontre pas les con-

(4) En ce sens Pernice. Zabeo III, p.155. Voir cependant deux donations faites au collège des Augustales dans lesquelles l'exécution du modus est promise par stipulation : G. I. L., XIV, 431 … Z milia nummum arcæ eorum intulit, excepta stipulatione ut... ; id XIV, 367., Cf. X. 476, 471.

(2) GC. IL. L., X, 4643; XII, 4393 ; XIV, 353, 2795. Pour certaines Fondations faites à des cités de droit hellénique, c’est l’Exxlyocx qui se réunit, donnant à son acceptation une véritable force législative ; parfois même le décret ajoute « qu’il est interdit à tout magistrat, exdixos Où homme privé » de jamais proposer aucun changement aux décisions populaires relatives à la donation. Cf. : la donation de Vibius Salutaris à Ephèse (Collection of ancient greak inscr. in the

ventions accessoires ordinaires telles que le pacte de fiducie (4) ou l'engagement par serment (2).

Le moyen de sanction presque uniquement employé par

les gratifiants, c’est l’adjonction à la libéralité d’une clause

Brit. Mus. part. I, sect. IH) et celle de Caninius à Iasos (Xev. et. g7., NI, p.157). Mais il ne faut pas s’exagérer la portée pratiques de pareilles dispositions : à l’époque classique, l’Exiox n'avait plus qu'un pouvoir très restreint ; loutes ses décisions devaient être soumises à l’assentiment des magistrats romains qui seuls ont le droit de déposer des projets de loi. Les textes que nous venons de mentionner ont donc simplement « une valeur formelle » ; en réalité le sort de la Fondation est entre les mains du proconsul et du logiste, mais le contrôle administratif s'exerce ici avec les ménagements et les dissimulations d'usage et sous le couvert d’une soi-disant compétence de Passemblée du peuple.

(1) En ce sens PEeRNIGE, Op. cit., p. 155. On a voulu toutefois trouver des traces d’un engagement fiduciaire dans C. I. L., XIV, 335 ; mais la lecture de cette inscription est lrop incertaine pour qu’on puisse se prononcer sur ce point en counaissance de cause.

(2) Voir cependant l'inscription de Cibyra (dissert. halenses, t. X, p.61): Opyvruouy 0ë xa.D &ucroy évavroy où pafor év rû yuuvaotw Tor mérpuoy Bpror surpuldEer Tv yuuructapylay xui TÉVTAS TOdS ROPOUS AUTAS. 'Opvÿro dE xai à duos éy T9 TOY AUTEUVYOY ApÉpa du TOY ’upyovTuY ai TOU YpauuTEms TOÙ d'ipov ds Ùnèp coTnpLHETTÉTOU TPGYHUTOS TAPAGELY TNY YUUVATLIRYIRY TAUTAY xul TX XPÉLATE HÜTAS.

Mais nous ne pouvons pas dire quelles pouvaient être à Cibyra les conséquences juridiques de la violation du serment pour les éphèbes et surtout pour le peuple. Noter du reste que ce serment fait suite à

des malédictions religieuses.

164 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPIÉRE I

pénale /ato sensu, au cas où le gratfié ne tiendrait pas sa promesse. Indépendamment du droit de retour au fondateur ou à ses héritiers, des amendes et des restitutions imposées aux administrateurs infidèles, — toutes dispositions ayant pour objet de stimuler le zèle du gratifié, — il faut mentionner surtout, dans cet ordre d'idées, la désignation par l’acte de Fondation d’une autre universitas qui devra, au cas où la première ne remplirait pas ses engagements, recueillir l’émolument de la libéralité et le devoir de la charge. Par ce dernier moyen, non seulement on crée pour le gratifié un intérêt direct et toujours présent à exécuter son obligation, mais de plus, on assure en toute hypothèse l'existence et la durée de la Fondation.

Les exemples de ce mode de sanction sont très nombreux : à l’époque classique, peut-on dire, la Fondation a besoin d’une wniversilas pour se réaliser ; de deux pour se perpétuer (1).

Mais celà même n’était pas toujours suffisant. Si théoriquement, il est aisé de proclamer la déchéance du gratifié pour inexécution des charges de la libéralité et d'en instituer un autre ; dans la pratique, de graves diffi-

cultés pourront surgir.

(4) Se reporter pour les exemples aux textes épigraphiques cités Suprà, p. 73, n. 1 et p. 80, n. 2. Plus particulièrement au sujet du droit de retour, voir Suprà, p. 161, n. 1 et au sujet de la désignation d’une seconde universitas, pp. 82 à 84 (texte et notes).

Î À supposer, notamment, une Fondation consistant en

une série perpétuelle de prestations régulièrement espacées au profit de tels ou tels bénéficiaires, il pourra parfaitement arriver que l’universitas choisie pour effectuer les prestations dilapidera clandestinement le capital qui lui a été donné ou légué à cet objet ; si bien, qu'au bout de peu de temps, le sous-gratifié, en admettant qu'il ait réussi dans sa demande (1), ne se trouvera pas en mesure, faute de ressources, de remplir à son tour les volontés du gratifiant. Or, les constitutions de rente au profit des citoyens d’une ville et principalement au profit des enfants pauvres sont très fréquentes depuis les Antonins ; l’institution alimentaire impériale en est la meilleure preuve. Pour assurer l'efficacité de si utiles dispositions, pour éviter qu'une somme souvent énorme ne soit dilapidée sans profit pour l’œuvre fondée, la pratique eut recours au système des garanties foncières.

L'usage d’ëmmobiliser le capital de la Fondation pour rendre celle-ci plus stable et plus durable, remonte à la

plus haute antiquité; il existait en Egypte (2) et dans la

(4) C'est en effet une question très obscure que celle de savoir par quels moyens pratiques la seconde wniversitas pouvait arriver à déposséder la première. Il est à présumer que ces sortes d’affaires se jugeaient administrativement et que les fonctionnaires impériaux, curator reipublicæ ou logiste, avaient en cette matière des pouvoirs

arbitraires très étendus.

(2) Suprä, p. 13.

Grèce classique (1). À Rome, indépendamment des textes nombreux qui mettent en connexion étroite l’engagement d’un fonds avec le legs ou la stipulation d’une rente (2), nous savons que pour les libéralités avec charge faites aux cités, le cwrator reipublicæ avait la mission de placer l'argent donné, en biens productifs de revenus (3). Mais, ainsi comprise, la garantie foncière était loin d'offrir une complète sécurité.

S'il est bien certain, en effet, que l’on détourne moins aisément des immeubles que de largent, il ne faut pas oublier non plus la manière détestable dont les cités de l'empire géraient leur patrimoine : les biens que nous -appellerions aujourd’hui communaux, étaient bien souvent rendus improductifs par suite de l’incurie de ceux qui les administraient, si bien que Pline le jeune, renseignant Caninius sur la plus sûre manière d'établir une Fondation solide, considère comme également dangereux le don d’une somme d'argent et le don d’une terre (4).

Pour éviter cet écueil, comment devra s’y prendre le

(1) Suprà, pp. 36 et 37.

(2) Legare, stipulare a ou ex fundo se disent très fréquemment, en matière de constitution d’une rente alimentaire. D. XXXIV, 4, de alim. vel. cib. legat., 1. 12; 1. 40, $$ 1 et 2 ; XXXVI, 2, Quando dies legat.…, 1. 26; XLV, 1, de verb. oblig., 1. 83, $ 5. La loi 8, $ 45, IT, 45, de transact., emploie les expressions : fundus ad alimenta relictus, ager in alimenta obligatus.

(3) Suprä, p. 116, n. 1.

(4) Ep., VI, 18 : Numeres reipublicæ summam ? verendum est ne dilabatur. Des agros ? ut publici neglegentur.

Fondateur ? On peut imaginer deux solutions différentes : ou bien que le gratifiant se passe de l'intermédiaire de la cité, — et c’est ce que fait l’empereur pour son institution alimentaire ; — ou bien, si le donateur est un simple particulier n'ayant pas à sa disposition les recours de droit public que peut exercer le chef de l’État, qu’il transmette à la ville un immeuble en s’en réservant le domaine utile sous l'obligation souscrite par lui de payer une redevance annuelle égale à l’intérêt du capital de Fondation, — et c’est le procédé employé à Côme par Pline le jeune et à Ferentinum par A. Quintilius Priscus. Entrons maintenant

dans le détail de ces opérations juridiques.

La Fondation impériale. — Nous tenons pour acquis que, dans l'institution alimentaire de Trajan, telle qu’elle nous est révélée par les tables de Veleia et de Bœbies, le titulaire du droit n’est pas la cité, mais le fisc. L'empereur, par l'intermédiaire de deux hommes de confiance, traite directement avec les propriétaires, leur prête des capitaux, à charge pour eux d’obliger leurs immeubles à servir annuellement une rente dont l’émolument devra être consacré à l'entretien des enfants pauvres (1). Qu'est-ce que cette obligahio fundorum ? C’est, selon nous, une hypothèque.

Au premier abord, cette opinion peut sembler fort con-

testable. L’hypothèque proprement dite n'existe pas à

(4) Sur tous ces points, V. Suprà, pp. 96 à 101 et 130 à 148.

l’époque de Trajan ; l’aliénation fiduciaire et le pignus (1), qui en tiennent lieu, supposent que le débiteur est tenu personnellement ; or le but de la garantie foncière en matière de Fondation, c’est de créer un droit réel, reposant sur les immeubles envisagés comme tels, indépendamment de leurs propriétaires successifs (2). Mais il ne faut pas oublier qu'en l’espèce le créancier hypothécaire c’est l’empereur, chef des finances de l’Empire, dont les engagements avec les particuliers étaient régis, non par les règles du droit privé, mais par le 2us prædiatorium (3). Les particuliers, chez lesquels Cornelius Gallicanus et Pomponius Bassus, effectuent le placement des capitaux donnés par Trajan deviennent débiteurs de l’œrarium et, comme tels, doivent fournir les süretés requises, à savoir : prædes dare prœdiaque subsignare (4).

Si, dans les tables de Bœbies et de Veleia il n'apparaît pas que des sûretés personnelles (prædes) aient été exigées,

c’est que celles-ci auraient été en fait inutiles.

(4) Accarras, t. I, 285 et 285 bis.

(2) Cf. Pernice, Labeo, IE, p. 160.

(3) Sur le us prædiatorium, Cf Jourpan, L’Hypothèque, 17e partie, section IT, ch. VIT (pp. 51 à 60).

(4) Tire Live, XI, 60 : Dandam ex œrario, pecuniam mutuam, prœdibusque ac prædiis cavendum populo. De même, on trouve dans CIGÉRON (pro Flacco, XXHI, $ 80) l'expression : Subsignare apud œrarium.

L'État, lorsqu'il consent un prêt d'argent, entend ordinairement être remboursé, et c’est pour assurer ce remboursement qu'il fait s’obliger, à côté du débiteur principal, des débiteurs accessoires ; mais dans l’institution impériale, le fisc a bien évidemment l'intention de ne jamais réclamer que les intérêts de sa créance et d’en laisser 2x in/initum le capital aux mains des propriétaires ; il a, dès lors, besoin d’une garantie à durée perpétuelle et il ne la peut trouver que dans une caution fournie par le fonds lui-même (4). C'est en effet une véritable prædiorum subsignatio dont les tables de Trajan nous offrent l’exemplaire : obligatio

rædiorum, dit l'inscription de Veleia (2) ; obligarunt P P ÿ

(1) Quelques difficultés pourraient s’élever sur le point de savoir si les représentants de l’État avaient le droit d'exiger des prædia, en négligeant les prædes. D'ordinaire, les textes ne mentionnent les premiers qu'en cas d'insuffisance des seconds (Cf. lex Servilia de repetundarum). Mais en faveur de notre manière de voir, on peut citer le ch. 60 de Æs Malacitanum : Prædes dato, si de ea re prædibus minus cautum esse videbitur, prædia subsignato. Tous ces points de droit administratif coutumier sont, du reste, bien loin d’être éclaircis. « Nous ignorons notamment, dit M. Jourpan (Op. cit. p. 63) quel était le pouvoir discrélionnaire des magistrats chargés de présider aux enchères et aux adjudications, de recevoir les prædes et les subsignationes prædiorum ; dans quelle mesure ils pouvaient se contenter de l’une ou de l’autre espèce de garantie. » Toutefois, personne ne met en doute que les fonctionnaires administralifs n’aient eu, en cette matière, une grande latitude d'appréciation.

(2) Suprà, p.100, n. 1.

(3) Supra, p. 132, n. 2.

prædia, dit celle de Bœæbies ; or, les textes emploient souvent l'expression de : obligata, pour désigner les prædia subsignata (1). La rédaction uniforme de toutes les 06/qaliones, les mentions qu’elles contiennent (nom du propriétaire, valeur certifiée du fonds, somme pour laquelle il est engagé) donnent bien à ces documents épigraphiques l'allure administrative d’une subsignatio, c’est-à-dire d’une déclaration sur un registre public.

— La sûreté ainsi acquise à l'Etat primait-elle les garantes réelles qui auraient pu, antérieurement à l’obligatio prædiorum ètre consenties sur le fonds ? Si l’on admet que le fisc avait un privilège, non seulement à l’occasion du recouvrement des impôts, mais encore à raison de ses créances contractuelles (2), la question est par là même résolue. Mais, sans prendre parti sur une question controversée, on peut dire que la forme même de la subsignatio mettait l'Etat à l'abri des revendications de créanciers antérieurs. Ainsi que le dit M. Pernice (3) : « La subsignatio opère comme une publication judiciaire. Il eût été très imprudent de la part des autres créanciers

hypothécaires de ne pas divulguer à cette occasion leur 3 5

(1) Jourpan, Op. cit., p. 57.

(2) En ce sens : ZIMMERMANN, de notione et historia cautionis prœdibus præœdiisque, p. 14; Jourpan. Op. cit., p. 645. Contrà : BacHorEN, Das rœæmische Pfandrecht, p. 261 et suiv. ; Accarras, E., p. 765, n. 1.

(3) Op. cit., pp. 169 et 170.

droit sur les immeubles et de ne pas éviter ainsi un conflit toujours désagréable avec l'Etat (1) ». Et, rappelant que la prædiature comporte des cognitores qui certifient la solvabilité du débiteur hypothécaire et par suite de leur affirmatio sont tenus personnellement, le même auteur indique que ces cognilores avaient intérêt à divulguer les engagements précédents de l’immeuble, ce qui devait leur être d'autant plus facile qu’à l’époque dont nous parlons, l’'aliénation fiduciaire, c’est-à-dire un acte publie écrit en présence de six témoins, était le procédé en usage pour grever un bien d’une sûreté réelle.

Grâce à la prædiorum subsignatio, la créance du fisc

était garantie par une hypothèque véritable (2). Le parti-

(4) M. Pernic, rattache à cet ordre d'idées la mention : deducto vectigali que contiennent certaines obligationes de la tabula Bœbiana. Nous ne pensons pas que la question d’hypothèques privées antérieures à l’hypothèque de l'État ait pu préoccuper un seul instant les employés du fisc. Pour nous, la mention susdite vise les charges foncières publiques qui pouvaient déjà peser sur le fonds; une des conditions nécessaires pour la subsignatio, c'est que les prædia soient soluta, c’est-à-dire qu'ils n'aient pas élé engagés à l'État pour quelque autre dette. Le deducto vectigali fait allusion à cette nécessité.

(2) Nous adoptons sur ce point l'opinion de M. Jourpan (Op. cit. p. 64) qui, tout en convenant que beaucoup d'obscurités planent encore sur le us prædiatorium, s'exprime dans les termes suivants : « Mais nous en savons assez pour conclure que l'État a, de toute antiquité, pratiqué l’hypothèque dans la subsignatio prædiorum, d’où résultait pour lui le droit de saisir et de faire vendre les immeu-

culier chez lequel avait été placé le capital de Fondation avait intérêt à fournir régulièrement la rente stipulée pour l’entretien des enfants pauvres car, faute de tenir son engagement, il pouvait être exproprié. Et c’est justement là, il faut bien le dire, un des inconvénients du procédé juridique par lequel se réalise l’institution alimentaire impériale. L'Etat, au cas où son débiteur ne sert pas les intérêts du capital prêté, devient lui-même propriétaire du fonds qui, dès lors, cesse d’être obligé pour le but de la Fondation. |

Cet inconvénient n’était pas le seul : Dans le prêt sur hypothèque, l'obligation du fonds n’est que l'accessoire de l'obligation personnelle du débiteur. Que celui-ci vende le bien obligé, le nouveau propriétaire ne sera pas tenu de fournir la rente alimentaire ; l’État aura seulement un

droit de suite sur l’immeuble (1). Enfin, désavantage encore

bles désignés par le débiteur, sans tenir compte des aliénations par

lui ultérieurement cofsenties. »

(1) Selon Zimmermanx (Op. cit., p. 21), « on pouvait, dans la subsignatio, imposer aux propriétaires l’obligation de faire à l’autorité déclaration des aliénatioons ou des droits réels qu’il consentivait sur l'immeuble, ultérieurement à l’obligatio prædiorum ». Que de telles précautions aient été prises pour faciliter la tâche de l'administration, cela est fort possible. Mais il est bien certain que même sans ces précautions, par l’effet normal de la subsignatio, l'Etat pouvait saisir le bien en quelques mains qu'il se trouvât. Il est vrai que pour Zimmerman, comme pour Mommsen/{Stadtrecht von Salpensa), la subsignatio prædiorum est tout simplement une manière d'établir la

plus grand, l’emprunteur peut, en remboursant sa dette, non seulement se libérer lui-même, mais encore affranchir l’immeuble de la charge qui le grève (1). Dans toutes ces hypothèses, la source d’une portion des revenus nécessaires à la Fondation se trouvera tarie.

Bien certainement, rien n’empêchait l’État, lorsqu'un de ses débiteurs le remboursait, de placer de nouveau et conformément au but primitif, la somme qui lui était

rendue ; de même qu'il pouvait ne mettre en vente les

solvabilité présente du débiteur en indiquant les principaux immeubles lui appartenant actuellement, sans qu'il en résulte aucune garantie particulière au profit de l’État. (Cf. Jourpan, p. 59). On comprend dès lors que, dansun pareil système, la mention des changements que pouvait subir la situation juridique de l’immeuble obligé ait beaucoup plus d'importance que dans l’opinion adoptée par nous.

(1) On a prétendu que ce fait devait se produire d’autant plus fréquemment que les immeubles devaient, par suite de l’obligatio, être commercialement fort dépréciés et se vendre avec difficulté. Cf., Pernrce, Op. cit., p. 170. Cela nous parait être une exagération. La valeur des immeubles engagés était en fait de dix fois supérieure au capital prêté (Suprà, p. 100) et l’on peut dire des fonds obligés par les propriétaires de Bœbies et Veleia, ce que Pline dit de l'immeuble qu'il affecte à un but analogue : « Ager ipse, propter id quod vectigal large supercurrit, semper dominum a quo exerceatur, inveniet. » (Ep., VI, 18). 1 ne faut pas se dissimuler cependant que telles circonstances pouvaient advenir, dans lesquelles le propriétaire avait intérêt à faire disparaître la charge hypothécaire; ainsi que le dit Cicéron : Soluta prædia meliore in causa quam obligata (de lege Agraria, UN, 2).

174 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE li

immeubles saisis qu'en imposant à l’acheteur lobligatio prædiorum au profit des alimentationes. Mais ces contrats nouveaux, les délais qu'ils pouvaient exiger, étaient évidemment contraires au fonctionnement réguler de l’œuvre et de plus, étant donné le désarroi dans lequel se trouvèrent, après Marc-Aurèle, les finances de l’Empire, il est à présumer que le fisc dut, en maintes circonstances, s'approprier purement et simplement argent et immeubles et dilapider ainsi peu à peu le capital de la Fondation, ce qu'il n'aurait pu faire si ce capital avait été, dès l’origine, placé hors de sa portée.

Il y a donc, dans l'institution alimentaire impériale, un véritable vice de construction juridique. Peut-être la découverte de documents nouveaux permettra-t-elle un jour de fixer avec certitude certains points demeurés fort obscurs de la coutume administrative romaine ; les difficultés qui nous arrêtent pourront alors être résolues. Le pouvoir discrétionnaire, l’ëmperium, devait jouer en ces matières un grand rôle ; les fonctionnaires de l’État en usaient très probablement pour rendre l’immeuble ob/igé inaliénable (1) ; avaient-ils le droit de s’opposer au remboursement du capital ou de conclure avec le débiteur, tels accords tendant à ce but ? On en est, sur ce point, réduit aux conjectures.

Quoiqu'il en soit, il est difficile d'expliquer autrement

que par le prèt hypothécaire, l'opération juridique men-

(1) PERNICE, Op. cit., p. 171.

tionnée dans les inscriptions de Bœbies et de Veleia.

Certains auteurs ont néanmoins tenté l’entreprise et ont vu dans les ob/igationes prœdiorum des concessions d’emphytéose. Avec les capitaux donnés par l’empereur, le fise ou la cité (suivant que l’on admet l’un ou l’autre sujet de droit) achèteraient des immeubles à des particuliers et leur en rendraient ensuite le domaine utile, moyennant une redevance (vectigal) servant à défrayer la Fondation (1).

Mais où les défenseurs d’un pareil système trouvent-ils des arguments à l’appui de leur opinion ? Est-ce dans les tables alimentaires ? Nulle part dans ces textes il n’est question de la série compliquée d’opérations qui constitue, en droit romain, la conductio agri vectigalis. L'inscription de Veleia ne laisse aucun doute à ce sujet ; quant à celle de Bæbies, nous avons montré tout ce que la restitution de Mommsen comporte d’arbitraire et d’incertain (2). En réalité, l’un et l’autre de ces textes se bornent à parler d’obligationes prædiorum ; nulle part ils ne mentionnent un transfert de propriété au profit de

l'Etat (3); nulle part le fisc n’est présenté comme nanti du

(1) Henzen, Annali del l’inst… 1844; Mommsen (commentaire de la tabula Bœbiana au C. I.. L. IX, 1455) :.. pretii loco numerata sorte ab imperatore reipublicæ concessa, mox rursus ab eadem emerunt ita ut usuræ in perpetuum solvendæ pro pretio essent ; Maruies. Iarbuch für National Œkonomie, p.603 et suiv.

(2) Suprà, p. 132, n. 2.

(3) M. Pernice, Parerga, I, p. 71 et suiv. (Zeitsch der Savigny —

domaine éminent des biens engagés. Si la doctrine de l'emphytéose, à propos des Fondations impériales, a réussi à se faire jour, c’est uniquement parce que ce procédé a été employé pour des Fondations particulières et qu’on a, par analogie, conclu des unes aux autres. Les termes de la lettre de Pline (1), dans laquelle celui-ci expose à Caninius le moyen qu'il a employé pour assurer èn perpetuum des aliments aux enfants pauvres de la ville de Côme, ont été, pour ainsi dire, considérés comme sous-entendus dans les tables de Trajan, et l’on s’est ensuite eflorcé de plier à cette conception a priori les moindres renseignements juridiques que pouvaient fournir la Ve/eiata et la

Bæbiana (2). À notre avis, cela est abusif; 1l est bien

Stift. für Rechtsgesch. N. F. 1. V) a soutenu la théorie du vectigal ; mais pour lui, il n’est pas nécessaire pour établir ce vectigal qu'un transfert de propriété intervienne ; par le seul fait de la subsignatio, l'obligation pèserait sur le fonds et sur lui seul ; il y aurait là une opération de droit public analogue à létablissement d’un impôt foncier. À la fin de l'étude qu'il consacre aux Fondations impériales dans son Labéo, t. HI, et dans laquelle il soutient la doctrine du prêt hypothécaire, M. Pernice parait revenir sur cette idée (p. 172). — Cette assimilation de l’obligatio prædiorum à une taxe foncière est ingénieuse mais elle est démentie par les textes qui déclarent que les prædia obligata sont pignori data, loco pignori obligata. Quant à l’établissement d’un vectigal il suppose forcément l’État propriétaire et M. Pernice convient que ce droit de propriété n'existe pas dans les tables alimentaires.

(1) Ep., VI, 18.

(2) C’est ainsi qu'HEeNzEN s’aliache, dans son commentaire des tables

certain qu à l’époque des Antonins, la bienfaisance privée se modela sur la bienfaisance impériale, mais est-ce à dire que les moyens de réalisation de l’une et de l’autre aient été toujours et forcément identiques? Rien ne permet de l’affirmer, et il est même plus que probable que ce qui était possible au chef de l'Etat ne l'était pas à un particulier (4). La garantie hypothécaire, fort suffisante pour un créancier tel que l'Empereur, eut présenté mille inconvéments pour un autre. En eut-il été autrement, Pline n’aurait pas manqué de faire ressortir qu'il imitait la pratique

officielle ; il semble au contraire avoir tiré des ressources

alimentaires à reproduire les mots même dont s’est servi Pline dans sa lettre : « Voir Annali dell inst. (Loc. cit.) : .… eadem fortassé ratione omnes fundi qui obligarentur, actori publico mancipati, vectigali retento, ipsi possessori redditi sunt; tum usuræ vectigalis nomine solvendeæ in perpetuum manebant, ita ut eadem pœne esset publicæ ac privalæ institutionis conditio, nisi quod imperator donabat, ob quæ alii obligarent, Plinius ipse et donarat et obligarat.

(1) Cet argument est donné par HEenzex lui-même qui, malgré l’assimilation étroite qu'il s'efforce d'établir entre la Fondation de Pline et celles de Trajau ne peut s'empêcher de faire ressortir à quel point cette assimilation est peu plausible : … WNeque tamen pro certo affirmare ausim, ta in rebus illis Romanos versatos esse. Imo obstat, quod nusquam neque in Veleiata neque in Bæbiana tabula vectigalis vel mancipationis commemoratio extat, usuræ contra et sors disertis verbis in titula Veleiatæ afferuntur. Fuit prœtera Plinius homo privatus : alia autem rerum privatarum el pu-

blicarum etiam apud Romanos conditro.

178 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

juridiques de son propre fonds car il dit : « equidem nihil commodius invenio quam quod ipse feci. » L'étude que nous allons faire maintenant de sa Fondation et d’autres analogues, va nous montrer d’ailleurs quil n'existe aucune ressemblance entre le procédé suivi par certains

particuliers et celui dont use l’empereur (1).

B.— Les Fondations privées. — « Pro quingentis milibus nummum quæ in alimenta ingenuorum ingenuarumque promiseram, agrum eæ meis longe pluris actort publico mancipavi ; eundem vechigali imposito recepr, tricena milia annua daturus. »

Tels sont les termes dans lesquels Pline, le jeune, s'explique sur sa Fondation alimentaire. Malgré son apparente complexité, l’opération dont il s’agit est bien simple à saisir: Le capital de la Fondation, fixé à 500,000 sesterces, est représenté par un immeuble de valeur bien supérieure ; cet immeuble est mancipé à la ville qui le rend à Pline, grevé d’une redevance annuelle de 30,000 sesterces. C’est donc l'intérêt au 6 Op de 500,000 sesterces, que devra payer le gratifiant sur les produits d’un bien qui peut aisément supporter cette charge. Par là, ainsi que le dit Pline, le capital donné à la cité est en

sureté, et le revenu n’est pas incertain (2).

(A) Voir cependant Îles ternmies de linseription d’Ariminium ({nfrà p. 183).

(2) Per hoc enim, reipublicæ sors in tuto nec reditus incertus.

Que la propriété de limmeuble ait été transférée à la ville, c'est ce qui résulte des mots : actori publico mancipavi. On a cependant essayé de contester la réalité de cette mancipation et prétendu que le gratifiant était resté propriétaire de son bien, en se basant sur le mot dominus, qu'emploie Pline pour désigner celui qui pourrait se trouver plus tard en possession de l'immeuble (1) :

« Ager ipse propter id quod vectigal large super curit, semper dominum à quo exerceatur inveniel. »

Mais dominus peut parfaitement s'entendre du propriétaire wtile, de l’emphytéote, de celui qui exploite le bien (a quo exerceatur) (2), et c’est dans ce sens que nous l’entendons, admettant que la Fondation de Pline n’est pas autre chose que la concession à la ville de Côme du domaine éminent de l'immeuble dont l’ancien propriétaire garde la pleine disposition et la jouissance, à la condition de payer le vectigal souscrit par lui.

Aurait-on quelques doutes sur ce point, il est un autre

texte qui est encore plus catégorique ; c’est l'inscription

(1) Hürscake. Avitum et patritum und der ager vectigalis p.185 (Zeilsch. für vergleichende Rechtsiwiss, t. 1.)

(2) La même expression se retrouve au Cod. Lust. XT, 58 de omni agro deserto… 1.7, pr. dans une hypothèse où il s’agit évidemment d’un non propriétaire : « Quicumque defectum fundum patrimonialem exercuerit, fertilem idoneumque preæstiterit, salvo patrimoniali canone perpetuo ac privato ture defendat velut domesticum et avita successione quæsitum, sibi habeat, suis relinquat, etc.

relatant la Fondation perpétuelle faite par A. Quintilius Priscus au profit des habitants de Ferentinum (1) :

« … Hic ex s(enatus) c(onsullo) fundos Cepornian(um) et Roianum et Mamian(um) et pratum Exosco ab r(e)p(ublica) redem(it) HS LXX m(ilibus) n(ummum) el in avit(um) r(ei)p(ublicæ) reddidit, ex quorum reditu de HS (IV m(ihibus) C C quod annis VI id. Mai. die natal(e) suo perpet(uo) daretur.… ».

Au premier abord, l'identité n'apparaît pas du procédé employé par Quintilius avec celui de Pline : tandis que le premier achète (redemit) des biens à la ville, le second vend à la ville un immeuble ; mais ce n’est là qu’une différence de détail, provenant de circonstances de fait. Quintilius devait n'avoir pas d'immeubles à sa disposition ; il en acquiert de la cité (2) et les rend ensuite 2 avitum reipublicæ en s’obligeant lui aussi à payer une redevance.

On a beaucoup discuté sur le sens des mots 2x avitum. Mommsen y voit, avec raison, la marque d’une propriété

supérieure (Obereigentum) réservée à la ville (3). Et c’est

(2) Les immeubles en question paraissent avoir été achetés pour cette occasion par la ville ; c’est du moins ce que tendraient à faire penser les noms par lesquels ils sont désignés (probablement ceux des anciens propriétaires) et le mot : redemit.

(3) Hermès, 1. XII, p. 193, Die Pompeianischen Quittungstafeln, $ 3. Les expressions : avilum, avilum et patritum se rencontrent parfois dans les textes et marquent toujours une institution ou un droit très anciens. Cicéron, Tuscul, 1. 19 : «patritam illam et

Le.

justement parce que la ville n’a que le domaine éminent, l’'avitum, que l'usage a fort bien pu s’introduire dans le langage courant d'appeler dominus, l'emphytéote car celui-ci jouit de tous les avantages effectifs de la propriété ; il est le propriétaire apparent.

Les avantages d’un tel procédé, au point de vue de la stabilité et de la durée de la Fondation, sont trop apparents pour que nous insistions longuement sur ce point; tandis qu'en vertu de l’hypothèque ou, pour parler plus exactement, du pignus, le créancier n’a d’autre droit que de vendre l’immeuble, détruisant ainsi la garantie qui lui était donnée; en vertu de l’emphytéose, le droit à la redevance est attaché à l'immeuble lui-même et il persiste, en quelques mains que celui-ci se trouve. C’est

cependant un droit de gage que Hütschke (4) a voulu voir

‘avitam philosophiam. » En l'espèce, Hürscnke (Op. cit. 184) voudrait que l’on sous-entendit après avitum le mot : vectigal et qu'on lut dans l'inscription de Ferentinum, ?n avitum (vectiqal) reddidit. 11 s’agirait en ce cas d’une redevance ancienne consacrée par un long usage que À. Quintilius s’engagerait à payer, sans avoir besoin pour cela de transférer à la ville la propriété des immeubles grevés. M. Pernice (Labeo IT, p. 163, n. 1) a fort justement répondu que in avitum reddere faisait bien plutôt allusion à la condition dans laquelle l'obligation à redevance place le fonds, pour celui qui la doit par rapport à celui à qui elle est due ; on dit de même «donner pour fief » (Zu Lehen auftragen), c’est-à-dire abandonner la propriété pour recevoir le bien à titre de fief.

(1) Op. cit.

182 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

établi par Pline et Quintilius. Dans ce système, le gratifiant reste, ainsi que nous l'avons déjà vu, propriétaire du fonds, et le bien qu'il a mancipé à la ville lui est remancipé par celle-ci avec l'imposition par une lex mancipui d'un vectigal publicum ayant le caractère d’un êus in re.

Indépendamment de l'argument tiré du mot dominus dans la lettre de Pline, Hütschke fait état du membre de phrase : eundemque imposito vectigale recepi. « Ce mot recept, dit-il (1), doit être compris dans le sens naturel de capere (acquérir) et de ses composés ; on dit ex hostibus capere, usucapere, mancipio accipere, fructus percipere, etc. ; de même, ici, fundum recipere s'entend une propriété acquise de nouveau et simplement vinculée par le vectigal imposé ». Mais il est aisé de répondre que capere n’est pas un mot appartenant exclusivement à la langue juridique et que, lorsque c’est Pline qui l’emploie, il peut signifier simplement recevoir et non pas manciper (2). |

Un autre argument de Hütschke c’est que l’on doit, dans la Fondation de Üôme comme dans celle de Ferentinum, considérer les immeubles comme obligés, et que cette obligatio est toujours la marque d’un droit de gage. Mais

en réalité, nulle part il n’est dit que le fonds mancipé par

(2) On dit du reste: pignus capere, ce qui exclusif de l’idée.de transfert de propriété : PERNICE, Op. cit. p. 162 n. 2,

Pline, que ceux achetés par Quintilius soient des fundi obligati. Cette expression se rencontre à la vérité dans une Fondation qui se rapproche de celles que nous venons d'étudier, en ce sens qu’elle organise une garantie fonaière : un certain Septimius Liberalis, après avoir institué comme héritière Septimia Prisca, établit une rente au profit des décurions d’Ariminium (Rimini) et des habitants des villages voisins et, pour assurer sa disposition, il ordonne d’obliger 21 fonds lui appartenant (1). Qu'est-ce que l’obligahio dont il est ici question ? M. Pernice y voit, comme dans les Fondations de Côme et de Ferentinum,

une conductho agri vectigalis (2). Nous croyons bien plu-

(1) G. I. L. XI, #19... Decuriontibus et vicanis vicorum in perpetuum reliquit et in eam rem fundos XXI obligari iussit.

(2) Parerga Op. cit. et Labeo IX, p. 161, v. 3. Pour écarter. l’idée de gage dans la Fondation d’Ariminium, M. Pernice remarque tout d’abord que le mot d’obligatio n’est pas incompatible avec la notion de l’ager vectigalis. 1 s'appuie pour le démontrer sur un passage d'Hyginus, de Condit. agr., p. 116: Vectigales autem agri sunt obligati, quidam reipublicæ populi Romani, quidam coloniarum, etc. Mais de son côté, Hütschke invoque la même autorité, car pour lui, à côté de l’ager vectigalis des Pandectes, de celui qui est l'objet d’un droit d’emphytéose, il en existe un autre qui est tout simplement l’objet d’un droit de gage; « si bien, dit-il, que le prétendu emphytéote sera souvent reconnu propriétaire du fonds (p. 185). » — En second lieu, remarquant que la fille de l’héritière renonce au profitde la ville d’Ariminium à la déduction qu’elle avait le droit d’opérersur Je montant du legs en vertu de la {ex Falcidia (Quorum (fundorum) partem VI legis Falcidianæ nomine deductam ab tutoribus

tôt qu'il s’agit d’un droit de gage, d’un éusin re acquis peut être par une subsignatio (1). Mais, quelle que soit lopinion adoptée à ce sujet, cette opinion ne doit en aucune manière réagir sur l’appréciation du procédé juridique, par lequel se réalisent les Fondations de Pline et de Quintilius ; celles-ci parlent de mancipatio, de vectigal, d'avitum ; jamais d’obligatio fundorum. Et de même qu'à

propos de l'institution alimentaire impériale, la mention

Septimiæ Priscæ matris suæ, Lepidia Septimia populo concessit), M. Pernice ajoute : « On cherche en vain à expliquer la déduction de la Quarte Falcidie si les biens fonds sont seulement donnés en gage ; au contraire cela va de soi si l’on admet que les immeubles sont cédés à la ville en propriété et retirés ensuite grevés d’une redevance.» Mais, répondrons-nous, quel est l’objet du legs? Est-ce des immeubles ? Nullement, c’est un capital en argent ; les immeubles sont simplement destinés à servir de garantie. (Reliquit et in eam rem fundos obligari iussit.) Or, la somme laissée devant être réduite en vertu de la Falcidie, il est tout naturel que la garantie soit proportionnellement diminuée; celte diminution devait être en l'espèce d’1/6° ; Lepidia Septimina renonçant à user de son droit, les immeubles restent engagés pour la somme totale. Tel est à notre avis le sens exact de cette partie de l'inscription d’Ariminium ; il n’y a là rien qui contredise l’idée d’un gage de la cité sur les biens fonds.

(1) I ne faut pas croire, en effet, que le us prædiatorium soit réservé à l'Etat seul. « La gestion des intérêts financiers des villes était en général soumise aux mêmes règles que celle de l’État, et on peut conclure de l’une à l’autre (Jourpan, Op. cit., p. 53).» On sait que les principaux renseignements que nous possédons sur la prédiature nous sont fournis par les statuts municipaux de Salpensa et de Malaga.

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