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possible en ces matières, si bien que l’uriversitas ne pouvant faire ni erefio ni gestio pro herede aurait bien pu être instituée théoriquement, mais serait restée, en fait, incapable d'acquérir l’hérédité. C’est du reste ce qu'indique expressément Ulpien à la fin de ce même paragraphe dans lequel il dit que le municipe est incapable d’être institué(1). Nous ne pensons pas que ce point de vue soit exact. Tout d’abord, ainsi qu’on l’a fait remarquer bien souvent, il serait étrange qu'Ulpien, après avoir dans le $ 4 employé le mot encertus dans son vrai sens juridique, ait adopté pour le même mot une autre signification dans le $ 5; de plus, ce qu'aucun auteur n’a fait ressortir, c’est l’argument qu’on peut tirer de la construction de ce $ 5: « On ne peut, dit Ulpien, instituer un municipe ; on ne peut davantage arriver au même résultat en instituant les habitants du municipe ; » suivent deux raisons indiquées par deux propositions relatives dont l’une s'applique au municipe (guoniam incertum corpus est) l'autre aux habitants du municipe (et neque cernere universti, neque pro herede gerere possunt). L'impossibilité matérielle pour fous les habitants du municipe de faire chacun individuellement cretio où gestio pro herede, voilà ce que vise le jurisconsulte ; c’est aux seuls municipes que s'applique la dernière partie du paragraphe et non au municipium, à l'être abstrait ne pouvant faire

adition que par représentant.

(4) Ucræx, XXIL $ 5... et neque cernere universi, neque pro herede gerere possunt, ut heredes fiant.

D'ailleurs, le municipium n'aurait pu être considéré juridiquement comme un être abstrait que s’il avait été reconnu par la loi personne civile, auquel cas 1l eût pu faire adition, sinon par un représentant, du moins par l’intermédiaire d’un de ses esclaves (1).

C’est donc une véritable incapacité de droit, l'incapacité des personnes incertaines, qui empêche les wniversitates d’être valablement instituées et gratiliées. Si nous avons insisté sur ce point de vue c’est qu’il permet de comprendre que non seulement les wniversitates ne peuvent être héritières, mais encore (et ceci est capital au point de vue de la Fondation) ne peuvent être légataires ; tandis que si l’on admet le point de vue de Savigny, étant donné que les legs ne comportent pas de crefio, on ne voit pas trop sur quelle raison juridique s’appuyer pour leur refuser

l'aptitude à recevoir par legs (2).

(4) D. IL. 4, Quod cujusque univ., 1. 1, $ 1.

(2) M. Aupoux (Dispositions en faveur des personnes incertaines, Paris, 1890, p. 26), auquel nous empruntons ce dernier argument, ajoute : « Que si l’on objecte que l'aptitude de figurer dans un testament comme légataire n'était qu'une conséquence de l'aptitude à y figurer comme institué, nous répondrons que tout au moins avec ce seul motif, les universitates eussent pu recueillir un fidéicommis à l’époque même où le fidéicommis en faveur de personnes incertaines fut prohibé par Hadrien. Or, il est très certain qu'après Hadrien, les universitates non gralifiées de la personnalité civile par un privilège spécial ne furent pas plus capables de recueillir un fidéicommis qu’un legs ou une hérédité. » Nous ajouterons que l’objection à laquelle

ROME. — PÉRIODE ANTÉRIEURE AU DROIT CLASSIQUE 5l

Quoiqu'il en soit, cette incapacité des wniversitates étant admise, il en résulte que le projet le plus favorable pour réaliser une Fondation, celui de la disposition à cause de mort au profit d’une personne civile, était interdit aux particuliers dans cette première période.

Quant à la donation entre vifs, elle était, sinon impossible, du moins très difficile à réaliser. Rappelons que la donation n’est pas en droit romain un mode d'acquisition véritablement original, elle n’a pas de forme particulière et se coule dans le moule des actes à titre onéreux. Ainsi que le dit Ortolan (1), « la donation n’était pas, dans son origine, un contrat, un engagement entre parties ; c'était une translation de propriété (datio), qui avait lieu par libéralité (dono) et qui s’opérait suivant les règles ordinaires : par la mancipatio où par la cessio in iure pour les choses mancipt et par la seule {raditio pour les choses

nec mancipt ».

répond M. Audouin est de médiocre portée. Si l’on accepte, en effet, le point de vue de Savigny, il faut admettre que les wniversitates ne sont pas théoriquement incapables d'être instituées, mais que, selon l'expression de M. Accarias (Op. cüt., I, p. 7179, note 3), « quoique inslituées, elles restent forcément el toujours étrangères à l’hérédité. » Cette impossibilité purement matérielle n’empêcherait done pas le legs à l’universitas d'être juridiquement valable.

(1) £Zæplication historique des Instituts de l'Empereur Justinien, 8e édition, I, p. 387. Cf. sur le caractère de la donation en droit romain : Accarras, t. 1, n° 302 ; Cuo, Znstit. jur. des Rom., 1er vol., p. 597.

La condition des wniversitales, corpora incerla, se prêtait mal, on le reconnaîtra, à l’accomplissement régu-

lier des formalités juridiques exigées par une dato. \

II. — Du reste, à supposer que le testament, le legs, ou la donation aient été possibles, qu'en conséquence le bénéfice de la libéralité ait été transmis à une wniversitas, on ne voit pas comment, à cette époque, le corpus incertum aurait pu être obligé à remplir la charge imposée par le gratifiant. La Fondation, en effet, a pour but, en dernière analyse, d'imposer à la personne civile qui en est chargée la mission de répartir l’émolument par elle recueilli entre des personnes physiques qui sont le plus souvent indéterminées et incertaines. Or, à une pareille transmission s’opposait la règle romaine: alteri nemo stipulari potest. Tant que le droit romain ne fut pas arrivé à tempérer par d’ingénieux détours l’absolutisme de ce principe, une charge en faveur d’un tiers ne put être valablement introduite dans une libéralité.

Relativement au modus accompagnant une donation, la règle est bien certaine : la donatio sub modo, lorsqu'elle fut admise en droit romain, le fut par dérogation à la règle interdisant la stipulation pour autrui. Quant au legs avec charge au profit d’un tiers, il était aussi prohibé

par l'application de la même idée (1); mais nous verrons

(1) C., VL 45, de his quæ sub modo legata, |. 2. Ex his verbis : Titio decem milliæ vel insulam relinquo, îta est quinque millia

un peu plus loin que le législateur romain s’est montré, relativement à l’admission d’un modus dans une libéralité, toujours beaucoup plus large pour la disposition à cause de mort que pour l’acte entre vifs (1).

L'institution directe étant impossible, on pourrait concevoir que le fondateur laissät les biens qu'il voulait affecter à un usage perpétuel, à une personne physique, en la chargeant par fidéicommis de les transmettre à une wniversilas. Mais, tout d'abord, ce moyen de fonder n'aurait pu se réaliser entre vifs ; le fidéicommis particulier adjoint à une donation n'apparaît que fort tard, et il a précisément pour but de pallier les inconvénients de la règle : alteri nemo stipulart potest. Quant au fidéicommis à cause de mort, il put certainement servir à gratifier une personne incertaine, jusqu'au moment où un sénatusconsulte vint, sous Hadrien disposer en sens contraire (2).

Mais c’eût été là une ressource bien précaire : ce n’est,

ex his, vel eandem insulam Maævio restituat, licet antea neque legati, neque fideicomissi petitio nascebatur.…., ete.

(4) Znfraà, p. 65 et 66.

(2) Cependant Justinien, Inst. II, 20, de leg., $ 25, semble dire que le fidéicommis fut toujours interdit en ce cas : « Zncertis vero personis neque legata, neque fideicommissa olim relinqui concessum erat ; de même, Ulpien dit: « Zncertæ personæ ne quidem commissa dari possunt.» Mais les commentaires de Gaïus distinguent formellement entre l’époque antérieure et celle postérieure à Hadrien (c'est cette dernière seule, au contraire, qu'envisageaient Ulpien et Justinien).

Gatus, IE, $ 287... Olim énceriæ personæ, vel postumo alieno per

Let dé

en effet, que sous Auguste que la formule précative des fidéicommis commence à être considérée comme génératrice d’un lieu de droit (4). Du reste, l'héritier aurait-il è

exécuté le désir du de cuius; nous avons déjà dit que l'universitas n'aurait valablement pu remplir la charge imposée par le gratifiant.

Donc, jusqu'au droit classique, la Fondation n'existe

pas à Rome, parce qu'il n'existe pas de moyens juridiques

fideicommissum relinqui poterat, quamvis neque heres institui, neque legari ei possit; sed senatus-consulto; quod actore divo Hadriano factum est, idem in fideicommissis quod in legatis hereditatibusque, constitutum est. M. Accarias (1, p. 1125, no 3) prétend que « même avant Hadrien, on éprouvait quelque doute sur

la validité du fidéicommis adressé à des personnes incertaines » et il

donne comme argument que « Pline le Jeune, institué héritier et

grevé de restitution envers deux cités, consulte Trajan pour savoir ce qu'il doit faire. » (Cf. Pure, ép. X, 80 et 84). À notre avis, les scrupules de Pline proviennent de ce qu'il était grevé de restitution, non par un fidéicommis particulier, mais par une institution universelle, par un fidéicommis d’hérédité. Or, il est bien certain que de telles disposilions en faveur des personnes incerlaines élaient interdites. Le sénalus-consulte Apronien les autorisa relativement aux cités sous le règne d’Antonin le pieux ou de Marc Aurèle. Ce dont nous parlons, ce dont il s’agit dans le passage cité des commentaires de Gaïus, c’est du fidéicommis particulier. Or, sur ce point, le texte est formel : {oute personne incertaine peut recevoir par ce procédé, jusqu'au sénatusconsulte d'Hadrien.

(4) Instit. IT, 23, De fideicom. hereditatibus, $ 1 : Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur præstare id de quo rogatus fuerat. Cf. Accarras, 1, n0 405.

pour la réaliser. Mais il ne faudrait pas conclure de ce fait, que les particuliers ne trouvèrent pas, dans cette période, à exercer leur générosité, principalement au profit de la religion. Cest, on l’a vu, à la suite d’idées ou d’inspirations pieuses, qu'est née la Fondation hellénique. Les Romains ne le cédèrent en rien aux Grecs sous le rapport de la dévotion ; dès les premiers temps de la République, les largesses privées constituèrent une des ressources importantes du eulte ; mais, ce qu'il importe de bien établir, c’est que jamais ces largesses ne furent des Fondations, au sens juridique du mot.

En effet, au nombre des personnes incertaines, et par conséquent incapables d’être gratifiées, principalement à cause de mort, il faut ranger les divinités. C’est ce que dit formellement Ulpien (1): « Deos heredes instituere non possumus ». Après avoir formulé la règle, le jurisconsulte, toutefois, indique un certain nombre d’exceptions concernant des sanctuaires particuliers : « præter eos, quos senalus-consullis constilutionibusve principum instituere

concessum est. » Suit une énumération qui comprend : Jupiter Tarpéien, Apollon de Didyme, Mars Gaulois, Minerve de Troie, Hercule de Gadès, Diane d’Ephèse, la

mère des dieux du mont Sipyle (2), Selené de Car-

(4) Reg., XXIL $ 6.

(2) Peut-être Némésis. Hrrscarezr, Aænigsberger Studien, 1887, 1. 4; et non Tybèle (sic) de Smyrne, ainsi que le dit M. AupouInx. Op.

cit., p. 68.

thage (1). Or, toutes ces divinités sont étrangères, sauf la première, Jupiter Tarpéien, que Mommsen identifie avec le Jupiter Capitolin ou Férétrien, le plus ancien temple de Rome (2), mais qui, de même que les autres sanctuaires, ne fut déclaré apte à être institué, et partant à recevoir des legs qu'au plus tôt, à l’époque d’Auguste.

Si la divinité était incapable, ses prêtres ne pouvaient pas davantage être héritiers ou légataires, car ils formaient un collège, une wriversitas, el par conséquent un corpus incertum. Comment done les particuliers pouvaient-ils mettre à exécution leurs intentions libérales ? Il faut répondre que ce n’était ni par la donation, ni par le legs, ‘mais par la pollicitation, où pour mieux dire, puisqu'il

s’agit ici de matières religieuses, par le vœu.

(4) Cœlestem Selenen, deam Carthaginis, c'est-à-dire Tanit, et non Céleste (sic) de Carthage, ainsi que traduit M. AupouIN, 0p. cit., p.68.

(2) Marouarpr et MomMseN, Manuel des antiquités romaines, 1. NT. Le droit public romain, par Moumsen, p. 07. Pernice Labeo, I, 256, combat l'identification proposée par Mommsen. Le nom de Tarpéien fut, il est vrai, quelquefois donné aux dieux du Capitole. Ovine (Fastes, VI, 34) désigne ainsi Junon, mais c’élait une manière de parler inusitée et poétique, et il est peu vraisemblable qu'Ulpien l'ait employée au moment où il relate les termes d’un sénatus-consulte. Jupiter Tarpéien désignerait donc un sanctuaire créé postérieurement à celui de Jupiter Capitolin. Du reste, il faut remarquer que, si les anciens dieux de Rome avaient pu être inslitués, la Vesta romaine aurait certainement été l’objet d’une pareille faveur et Ulpien l'aurait mentionnée.

EPA TEE IR de MP RES { TN { .

ROME. — PÉRIODE ANTÉRIEURE AU DROIT CLASSIQUE il

Le vœu est régulièrement une promesse faite à la divinité en lui demandant son secours (1). Si la divinité exauce la prière du promettant, celui-ei s’acquitte à son tour (2), et l’accomplissement de sa promesse s’appelle d’un nom qui montre bien que le droit civil n’a rien à faire ici: c’est la dedicatio. Lorsque nous traiterons, dans le chapitre suivant, des Fondations au droit classique, nous verrons qu’on à voulu voir, dans l'affectation de biens avec un but perpétuel à une wniversitas, quelque chose d’analogue à la dedicatio ou à la consecratio (3). Ce point de vue est erroné: dedicare n’est pas fonder, non plus que consecrare. Lorsqu'on veut, dit Marquardt (4), « transmettre à un dieu romain la propriété d’un bien de l'État, il faut deux actes qui se complètent l’un par l’autre: la dedicatio et la consecratio:; un représentant de l’État remet le bien (dedicat) à un représentant du dieu ; celui-ci le reçoit et le déclare res sacra, c’est-à-

dire propriété de la divinité (consecrat). »

(4) PEeRNICE, Op. cit., p. 258.

(2) La formule épigraphique de l’accomplissement d’un vœu montre bien qu'il y a échange de bons procédés entre le dieu et l’homme, et que celui-ci ne fait en quelque sorte que payer un service rendu: V.S.L.M., votum solvit lubens merito, disent les inscriptions, ou bieu dono dat lubens merito (G. I. L., 1, 1175) ; parfois, cependant, la dedicatio est faile 2ussu, ou monitu dei.

(3) Briz, Pandekten, lil, 515-538.

(4) Manuel des antiquités romaines, t. XII. Le culte chez les Romains, p. 321.

Cette notion va nous servir à caractériser ce qui se passait dans l’accomplissement d’un vofum : le particulier qui fait dedicatio d’un bien au dieu en abandonne la propriété ; mais on ne peut pas dire que le dieu devient propriétaire au sens juridique du mot. Le rapport existant en droit privé, entre donateur et donataire, ne se comprend pas ici, et encore bien moins peut-on concilier la dedicatio avec lassignation d’un fonds, dans un but déterminé et perpétuel, à la divinité envisagée comme sujet de droit. En réalité, la res dedicata devient divini iuris, elle sort du commerce (1) et, comme le dit fort justement Pernice (2), « la conséquence de droit privé de cette attribution divine, c’est que la chose doit être enlevée à la circulation humaine, elle devient res nullius » (3).

Concluons donc, que s’il est avéré que les particuliers purent, dès les premiers temps de Rome, gratifier la divinité

et contribuer aux frais du culte (4), ce ne fut pas, du

(1) Gaivs, I, 9, Quod autem divini turis est, id nullius in bonis est. (2) RO D ACT ND 200:

(3) Cest pour celle raison que Paul rejette la vindicatio du locus religiosus, parce que, dit-il, il n’est pas noster (D. VI, {, de rei vind., 16252551)

(4) Notamment par des quêtes faites à l’intérieur des (temples. Sur ce point, v. Giraup, Les nouveaux bronses d’'Osuna, Paris, 1877, p. 32. Sur les ressources des temples eu droit Romain, v. MarQuaRDT et Mommsen, Op. cût., t. I], t. VII, t. XIT, passèm ; Accarias, I, $ 191,

Res sacre,

moins jusqu’à l’époque classique, par le moyen de Fondations perpétuelles. Ce résultat n’a du reste rien qui doive beaucoup étonner. La religion fut à Rome, encore plus qu'en Grèce, un service public ; les dieux étaient dieux de l'État; leurs biens appartenaient à la République. Une telle conception ne pouvait s’harmoniser avec l'individualisme inspirateur de toute Fondation. Et cette considération va nous permettre de juger la théorie (1) d’après laquelle les temples Romains auraient été, dans le début, de véritables Fondations autonomes, des: Ziveckvermægen, c’est-àdire des patrimoines se suffisant à eux-mêmes et consacrés

à un but déterminé : le culte du dieu (2). Il faut dire,

(4) Brinz, Pandekten, NI, 54 et suiv.

(2) C’est ainsi que M. Accarias, après avoir fait la distinction classique entre la Corporation et la Fondation, dit qu’en droit romain : « les personnes morales de la seconde catégorie (Fondations) comprenaient autrefois notamment certains dieux et certains temples. Sous le Bas-Empire, elles comprirent les églises, les monastères, etc. » Droit Romain, 1, n9 1870 ; dans le même sens: Tissrer, Des libéralités en faveur des personnes morales en droit romain, Paris, 1890, no 44. Il est vrai que M. Accarias et M. Tissier se réfèrent tous deux au passage déjà cité d’Ulpien (Zeg. XXII, 6) d’après lequel la factio testamenti a élé accordée par privilège spécial, postérieurement à l’époque que nous étudions, à certains dieux. Ce sont ces seules divinités qui constitueraient des Fondations. Mais on remarquera qu'Ulpien, dans son énuméralion, ne vise que des sanctuaires particuliers de tel ou tel dieu (Zovem Tarpeium, Apollinem Didymæœum, Mileti, ete.) si bien que ce n’est pas au dieu que le privilège est accordé, mais à tel ou tel temple, en réalité à telle ou telle corpo-

croyons-nous, qu'au point de vue juridique, le patrimoine des temples ne se distinguait pas du patrimoine du peuple romain. Celui-ci, ainsi que l’a dit très heureusement Pernice, était, vis-à-vis des biens possédés par les temples, dans la situation d’un propriétaire nanti du domaine éminent (1) (obereingentümer).

C'est ainsi que les caisses des sacerdoces n'étaient qu'une section du trésor publie, comme le fut plus tard l’'œrarium militaire créé par Octavien ; c’est ainsi que les fonds donnés aux temples par l'État pour sa dotation primitive faisaient partie de l’ager publicus et étaient pour cette raison inaliénables (2); de même les esclaves des temples sont souvent servi publici; de même, la vestale a pour héritier, non pas Vesta, mais le peuple (3).

Du reste, nul, mieux que Mommsen (4), n’a caractérisé la situation juridique des temples : « Les biens des dieux appartiennent au peuple, à l’État. Les acquisitions faites par les dieux, qui résultent d'actes particuliers, sont bien

réalisés par les pontifes, mais ils ont besoin pour cela d’un

ralion de prêtres. La question reste donc entière et peut être traitée à cette place.

(1) Op. cit., p. 256.

(2) Momusex et MarQuarpr, Op. cit., t. IT, p. 68.

(3) Mommsen et MarquarDT, Op. cit, L. IT, p.70. Sur tous ces points, v. PERNIGE, Op. cit., et I, p. 253 et suiv. (Das romische Volk als Privatrechts subjeckt).

(4) Op. cit., p. 69-70.

assentiment préalable du peuple, non seulement quand l’objet était antérieurement dans sa propriété, mais encore quand il appartenait à un particulier. » Et plus loin : « Les prêtres sont exclus de toute participation à la gestion financière des biens des dieux, aussi bien pour les revenus fortuits et accidentels, qu’en particulier pour les ressources nécessaires à l'entretien des édifices religieux ». Si bien,