PREUVES DE PIS-ALLER

selle admissibilité. On peut tenir une preuve pour suspecte, soit parce que le fait invoqué n'entraîne l'existence du fait à prouver que par un raisonnement inductif indirect, soit parce que l'information n'est pas reçue de la source même de l'information, soit parce que la preuve n'est pas recueillie selon les moyens les plus propres à en garantir l'exactitude, soit parce que la personne qui apporte l'information est suspecte en raison de son indignité morale ou de son incapacité intellectuelle. Mais, dans aucun cas, il n'est permis d'ériger un motif de suspicion en règle d'exclusion. Exclura-t-on, par exemple, les preuves dites inférieures, ou de pis-aller ^^ (et notamment, comme c'est le cas en droit anglais, les preuves par ouï-dire), c'està-dire les preuves où le fait testimonial, le fait qu'on met en avant comme preuve est tel qu'on ne saurait lui appliquer l'une ou l'autre des « sûretés » qui servent à garantir l'exactitude et la plénitude du témoignage? Mais pourquoi les exclure sans restriction? Invoquera- t-on la nécessité de résister au penchant, inné chez l'homme, à ajouter foi au témoignage? Mais il n'y a pas de penchants innés ; la croyance au témoignage humain n'est devenue naturelle, au point de paraître innée, que parce qu'elle a été confirmée par une expérience constante. Si la disposition à croire est l'état habituel, et l'incrédulité un cas d'exception, c'est que les assertions vraies l'emportent effectivement de beaucoup en nombre sur les fausses. Sans parler des autres sanctions, politique.

religieuse, et morale, la sanction naturelle opère en faveur de la vérité. « Il y a, nous dit Bentham, une peine qui se montre du côté du mensonge, une peine qui n'est point d'institution humaine, qui agit immédiatement sur le témoin, et le dispose à dire la vérité, quand il n'y a point de contre-motif supérieur » : car il est plus facile de raconter que d'inventer, de dire la vérité que de mentir ^^ — Le penchant à croire au témoignage est fondé, comme il est général : il convient, en principe, d'ajouter foi aux témoignages, sauf à suspendre son jugement, lorsque, par exception, une raison particulière de ne pas croire a été apportée. Et, d'autre part, l'existence même des règles d'exclusion démontre la fausseté de l'hypothèse sur laquelle elles reposent. Les règles d'exclusion impliquent de la part du juge la résolution de tout négliger dans la masse des preuves suspectes, et d'en considérer la fausseté comme certaine, au lieu qu'elle comporte en réalité divers degrés de probabilité^^. Donc, puisque les juges sont les auteurs de ces règles, elles prouvent qu'il y a, tout au moins chez les juges, tendance à estimer les témoignages non pas au-dessus, mais au-dessous de leur vraie valeur.

Ou bien encore exclura-t-on les preuves circonstancielles, preuves indirectes où, de l'existence d'un fait ou d'un groupe de faits, on conclut, par induction, à l'existence du fait principal ^^ ? Ici non plus on ne saurait placer de ligne de démarcation absolue dans le nombre infini des degrés de probabilité. Il n'y a pas

PREUVES CIRCONSTANCIELLES. 137

de règles pour distinguer l'improbable de l'impossible. Le danger que court le juge, en voulant poser des règles de ce genre, c'est que la règle ou bien présente le. caractère de l'évidence, et alors soit inutile, ou bien réussisse à modifier, dans chaque cas particulier, la décision que le juge aurait prise spontanément, et soit alors d'une application dangereuse. Quelle règle établir, par exemple, pour définir quelle circonstance devra être considérée comme une preuve suffisante de non-virginité ? La naissance d'un enfant? Mais c'est là une règle de simple bon sens, qu'il est inutile d'énoncer pour qu'elle soit constamment appliquée. Quelque autre circonstance physiologique, supposant des connaissances scientifiques spéciales ? Mais alors c'est un système complet de science physique qu'il faudrait établir par autorité, et introduire dans le système de la procédure judiciaire : des limites se trouveraient donc imposées par la loi au progrès de toutes les branches de la science physique, et en particulier de la plus importante de *toutes, de la branche médicale^'. On reconnaît ici, dans la théorie utilitaire du droit, l'argument familier aux économistes utilitaires contre toute réglementation fixe, contradictoire avec la nature mobile et progressive de l'intelligence humaine. Gomme les règlements commerciaux et industriels, les règles générales en matière de preuves, sont condamnées, parce qu'elles sont aveugles.

Quelle en est donc l'origine? Pourquoi sont-elles si répandues? On invoque, en faveur du système technique

et des règles d'exclusion qui lient la conscience des juges, la nécessité de garantir les parties contre le pouvoir dont les juges pourraient abuser en Tabsence de cette contrainte légale. Simple prétexte. Car, d'une part, les règles d'exclusion ne sont pas une garantie réelle contre les abus du pouvoir judiciaire. Tel est le caractère bâtard du raisonnement juridique, que le juge pourra à son gré, exclure la preuve en invoquant la « règles », ou l'admettre, en se fondant sur la « raison » de la règle, interpréter la règle au sens étroit ou au sens large, se ranger, avec lord Gamden, dans le parti des rigoristes, ou, avec lord Mansfield, dans le parti des libéralistes. Adhérez à la règle, on vous louera pour votre constance et la supériorité de votre probité ; écartez-vous-en, vous serez loué pour votre libéralité et la supériorité de votre sagesse *^. Grâce à la faculté d'interprétation, le juge échappe toujours à la prétendue contrainte que les règles du système technique sont supposées exercer sur les écarts de son jugement : il décide arbitrairement du vrai et du faux, comme du juste et de l'injuste, en vertu de ce que Bentham appelle, dans sa satire du système technique, le principe du double robinet, le double fountain principle^K Mais encore, et surtout, il est faux, historiquement, que les règles d'exclusion soient nne^ contrainte imposée par les législateurs aux juges, et cela pour la raison très simple qu'elles ne sont pa^ l'œuvre du législateur, mais du juge: leur origine nest pas statutaire, mais jurisprudenlielle; comm^