ORIGINE DES REGLES D EXCLUSION

la loi commune, elles sont de fabrication exclusivement judiciaire. Or, il est absurde, en raison des lois de la nature humaine, de supposer que les juges, en créant ces règles, ont pour but de mettre des bornes à leur propre puissance ; étant donnée la séparation d'intérêts qui existe entre toute corporation et le public, il est nécessaire que ces règles aient pour objet, conscient ou inconscient, de favoriser l'intérêt oblique (sinister interesi) des juges et des avocats, aux dépens de l'intérêt général. Ce n'est pas la faute des juges, fiers de leur honnêteté, fiers de ne s'être jamais laissé acheter (l'honnêteté des magistrats anglais est proverbiale), si, par le fonctionnement normal des lois de la nature humaine et par la constitution du corps auquel ils appartiennent, ils sont contraints de s'enrichir aux dépens du public, d'obéir aux suggestions de la corruption et de l'indolence professioilnellçs. Surtout peut-être de l'indolence. Il est trop aisé de distinguer deux classes de preuves : celles dont il est certain qu'elles sont recevables et celles dont il est certain qu'elles sont sans valeur. En réalité, ce sont là des termes extrêmes, entre lesquels s'échelonne un nombre indéfini de degrés. Mais que fera-t-on, dans le système technique, des preuves simplement probable^? Faute de pouvoir tracer la limite entre celles qui sont assez probables et celles qui ne sont pas assez probables pour être admises, on adoptera le système de les exclure toutes. En un sens, le juge aura toujours intérêt à recueillir les témoignages sous une forme

incomplète; car moins elles sont complètes, moindre est sa peine, et plus son « amour de Taise » (love ofease) est satisfait^^. La besogne du juge est simpliGée dans la mesure où la procédure devient « mécanique » grâce à la multiplicité des règles juridiques. Il y aurait surcroît de peine pour le juge, s'il devait, dans Texamen de chaque preuve, faire un nouvel effort de réflexion pour en peser la valeur ; il y a diminution de peine, s'il n'a rien à faire que de se référer à des règles simples, édictées une fois pour toutes, déclarant tel genre de preuves absolument nul, et tel autre genre absolument probant. Diminution de peine encore accrue, si le résultat de la procédure mécanique est d'exclure un aussi grand nombre de preuves que possible, et de réduire au minimum le nombre des preuves dignes de la considération du juge.

Dans son examen critique du principe d'exclusion, Bentham ne se borne pas à discuter les causes directes d'exclusion des preuves. Il découvre, à côté des causes directes, certaines causes indirectes, dues en particulier à la persistance de préjugés religieux : d'où la nécessité de réformes importantes. Bentham donne le nom de « preuves préconstituées » à celles t dont la loi a ordonné la création et la conservation antérieurement à l'existence d'un droit ou d'une obligation, de telte sorte que l'exhibition de cette preuve sera nécessaire pour le maintien de ce droit ou de celte obligation*^ ». C'est ainsi qu'il a été établi à l'avance, préconstitué (preappointed) qu'un contrat de mariage, un acte do

PREUVES PRÉCONSTITUÉES. 141

naissance ou de décès, dressés selon certaines formes et devant certains témoins, seront tenus en justice pour les preuves suflBsantes et nécessaires du mariage, de la naissance, et du décès. Mais dans la plupart des États civilisés, et particulièrement en Angleterre, la politique religieuse a dénaturé les preuves préconstituées. A l'enregistrement du décès, elle a substitué l'enregistrement de la cérémonie funéraire, et cela dans le cas seulement où celle-ci s'accompagne de certaines formalités dites religieuses; à l'enregistrement de la naissance, l'enregistrement du baptême, c'est-à-dire « d'une cérémonie qui consiste à asperger d'eau l'enfant nouveau-né, avec accompagnement de certaines paroles sous forme d'un dialogue où l'un des interlocuteurs doit être un prêtre » ; à l'enregistrement du contrat de mariage, l'enregistrement du fait qu'une cerlaîne cérémonie a été accomplie, selon « un formulaire redoutable, composé de généralités vagues et d'allusions historiques, et rendu, par l'exclusion soigneuse de toute définition spécifique de droits et d'obligation, aussi vide que possible d'enseignements utiles et applicables »**. Partout où les cérémonies en question font défaut, la naissance, le décès et le mariage ne sont pas susceptibles de recevoir une preuve légale. Pour étendre à tous les citoyens le bénéfice des preuves préconstituées, par l'abolition du monopole d'Église, Bentham demande que l'État prenne sur lui et confie, par exemple, aux juges de paix, l'enregistrement des faits généalogiques. Le serment judiciaire est encore

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une formalité d*origine religieuse, qui agit à la manière d'uae cause d'exclusion des preuves. l>ès son enfance, Bentham souffrait amèrement du parjure qu'il avait commis à Oxford, en s'engageant à respecter des statuts et des coutumes qu'il ignorait, et en adhérant aux trente-neuf articles de l'Église Anglicane, auxquels il ne croyait pas ; il se venge maintenant, fanatique de sincérité, du parjure qui lui fut jadis imposé, par la campagne violente et blasphématoire qu'il mène contre la formalité du serment judiciaire, dans un chapitre de son « Introduction à la théorie des preuves > publié isolément en 1817 sous le titre de Swear not at ail malgré les instances de Romilly et de Mackinlosh scandalisés, et par un chapitre du c Traité des preuves judiciaires » *^. L'exigence du serment se justifie historiquement par l'avantage que les prêtres y ont trouvé pour adoucir les mœurs d'un siècle barbare et pour exercer un contrôle sur la conscience des soldats : il est donc possible qu'au moyen âge celte formalité ail présenté plus d'avantages que d'inconvénients. Mais tel n'est pas le cas actuellement. Le serment judiciaire est contradictoire, puisqu'on punit le faux serinent, alors que la formule même du serment confie au Tout- Puissant le soin de frapper le parjure ; il est contraire à un précepte de l'évangile; il perpétue, dans le cas dut serment de couronnement, les coutumes et les pré — jugés du passé ; il favorise par la banalité admise de^ € serments de douane » et des « serments d'univer — site j>, le parjure et le mensonge; à quelque point d^