CHAPITRE III

Difficultés que la loi foncière musulmane opposait à rétablissement des colons. — Quelle était cette loi? — Notre erreurà ce sujet pendant soixante ans. — Propriété arch et propriété melck. — Le véritable régime de la propriété indigène en 1830 : propriété individuelle, propriété familiale et propriété collective. — Loi de 1851. — Le cantonnement. — Lettre impériale et sénatus-consulte de 1863. — Le souverain avait-il sur toutes les terres un droit supérieur de disposition? — Exécution du sénatus-consulte.

La loi de 1873 sur rétablissement de la propriété individuelle. — Critiques.

— La loi de 1887. — Elle n'améliore pas l'état de choses créé par la loi précédente. — Graves résultats de ces deux lois. — La dualité de la législation immobilière. — La pulvérisation du sol. — La dépossession des indigènes au profit des marchands de biens. — L'exagération des dépenses.

— Contradictions entre la loi et la jurisprudence.

Il est temps de suspendre l'application des lois de 1873 et de 1887. — Il faut revenir au sénatus-consulte de 1863. — La demi-immobilisation des terres indigènes ne saurait entraver le développement de la colonisation. — VAct Torrens. — Il ne faut le donner aux indigènes qu'avec prudence.

La loi de 1885 sur la constitution de l'état civil des indigènes. — Erreur que nous avons commise en croyant que les indigènes n'avaient pas de noms propres. — Difficultés d'application de la loi. — Elle donnera peu de résultats. — Les indigènes ne l'acceptent pas.

Nous avons traité de la colonisation, c'est-à-dire de rétablissement de l'Européen sur la terre, avant de parler du régime même de la propriété de la terre, des conditions dans lesquelles on peut l'acquérir. Il y a certes là une interversion des choses, mais elle rend plus saisissante cette double vérité : que l'administration s'est occupée de l'établissement des villages officiels avant de s'occuper du régime des terres,

et surtout que les colons, installés par l'administration sur des terres qu'on leur donnait, n'ont pas eu à se préoccuper du régime de la propriété indigène, ont pu l'ignorer.

L'occupation du sol par la population indigène présentait pour la France en Afrique une difficulté particulière. Tandis que les Anglais, en Australie, pouvaient tailler, découper le terrain comme ils l'entendaient, décréter, quant à la vente, les dispositions qui leur convenaient, la France, en Algérie, devait d'abord apprendre le droit musulman, s'instruire des règles d'après lesquelles la propriété était constituée, se transmettait, puis chercher à accommoder nos vues sur la matière à la fois aux nécessités de la colonisation européenne et aux mœurs indigènes.

11 faut en convenir, non seulement nous avons tardé à nous instruire, mais encore — et ceci est un fait plus curieux, — nous n'avons pas compris la loi musulmane, lorsque nous avons voulu l'apprendre; nous l'avons vue telle qu'elle n'était pas, nous l'avons embrouillée. Cela ne suffisait pas : nous avons imposé aux indigènes, en matière de propriété immobilière, des lois qu'un peuple européen comprend, accepte, mais que les populations « primitives » de l'Algérie ne pouvaient comprendre et que leur état social faisait pour elles inapplicables, ruineuses même.

Depuis une soixantaine d'années, nous admettons qu'il existe en Algérie deux sortes de terres, les terres arch et les terres nielck. Les premières, disons-nous, appartiennent aux tribus à titre indivis; chaque membre n'a sur elles, en quelque sorte, qu'un droit de jouissance; en outre, ces terres arch ne peuvent être vendues, ne sont pas dans le commerce. Les terres melcky au contraire, sont dans le commerce, mais le plus souvent possédées à l'état indivis par une sorte de gens ou grande famille. Quant à la propriété privée, les indigènes algériens, les Kabyles et les Ksouriens exceptés, ne la connaissent sous aucune forme.

Telle serait la loi foncière de toutes les populations de notre colonie africaine, — admirable par la simplicité de ses formes très claires, très précises!... Mais des travaux récents viennent d'établir que, depuis soixante ans, nous sommes

dans Terreur, que jusqu'ici nous n'avons pas compris le droit immobilier musulman *.

On ne saurait être qu'à demi surpris de cette découverte ; une chose, en effet, inquiétait les esprits curieux : comment était-il possible que les règles étroites de la propriété arch et de la propriété melck fussent également la loi chez les populations diverses qui habitent l'ancienne Régence d'Alger? chez les Arabes nomades du Désert, chez les pasteurs des Hauts Plateaux, chez les Arabes demi-nomades ou sédentaires du Tell, chez les Berbères « arabisés » des Hauts Plateaux et du Tell? Était-il possible que les nomades et les sédentaires, les pasteurs et les agriculteurs, aient la même loi? Nous ne disons rien des Kabyles du Djurjura, ni des Berbères des Ksour et des Oasis, parce que l'on a toujours reconnu chez eux la propriété privée avec son caractère familial.

L'étude récemment publiée par M. Mercier a donc satisfait les esprits que le système trop simple de la propriété arch et de la propriété melck contentait peu.

Le vrai régime de la propriété en Algérie lorsque nous y avons débarqué était le suivant : 1° dans les villes et leurs environs, la propriété privée, avec toutes ses prérogatives et tous ses caractères, existe de temps immémorial; les magistrats musulmans la reconnaissent et tranchent les questions qui s'y rapportent selon les règles de la législation islamique; — 2° dans les régions moyennes du Tell, habitées presque partout par des tribus sédentaires, la propriété individuelle, ou plus exactement familiale, existe et se transmet par héritage; des « resm » (bourrelets formés entre chaque parcelle par une ligne non labourée) délimitent clairement la « djorra » (terrain de culture) de chaque famille; — 3° dans quelques régions du Tell, sur les Hauts Plateaux et dans le Sahara — territoires habités par des tribus arabes ou ayant pris les mœurs de celles-ci, c'est-à-dire nomades, se livrant principalement à l'élève du bétail, ne cultivant ici et là qu'une

1. Alfred Dain, professeur à l'École de droit d'Alger, déposition faite devant la Commission d'études des questions algériennes; Sénat, 1891, — et surtout Ernest Mercier, la Propriété foncière chez les musulmans d'Algérie. Ernest Leroux, éditeur, Paris.

faible étendue de leur domaine, — la propriété familiale sans être inconnue est moins répandue et moins précise; les terres de labour sont annuellement réparties par des chefs entre des familles qui les cultiveront, et en recueilleront les fruits, sous certaines conditions. Quant à la jouissance des immenses terrains de parcours de la tribu, elle est commune à tous, elle est propriété collective; — 4° enfin, dans les trois provinces, des terres constituent le domaine propre de l'État, au titre de biens du Beylik; une partie de ces terres domaniales sont « azel », c'est-à-dire louées par le prince à des tribus, moyennant un fermage (hokor). On retrouve dans les terres « azel » la djorra cultivée par une famille.

Quelques traits doivent encore être indiqués pour montrer comment le droit musulman règle la propriété.

On devient propriétaire : 1° par la possession sans trouble pendant une période déterminée (dix ans en général); 2° la transmission héréditaire; 3° l'acquisition à titre onéreux ou gracieux; 4° la mise en culture des terres mortes, c'est-àdire improductives et n'appartenant à personne ; c'est « l'appropriation »; S0 l'acquisition en vertu du contrat dit de plantation (mour'arça), conférant au planteur la propriété de la moitié du terrain à lui abandonné, pour le complanter d'arbres, après la réussite de la plantation.

Le droit musulman connaît l'antichrèse du droit français, c'est la rahnia : un indigène emprunte une certaine somme, le prêteur reçoit sa terre et la détient en gage ; la propriété, d'ailleurs, ne cesse pas d'appartenir au débiteur; il retrouve sa terre le jour où il s'acquitte. Enfin, tous les docteurs musulmans ont admis qu'il y avait lieu d'empêcher l'introduction d'étrangers dans la propriété de la famille ou de la tribu et, dans ce but, ils ont proclamé le droit de « chafâa », que l'on peut traduire par droit de retrait du copropriétaire. « La Chafâa, dit un docteur, est le droit de tout copropriétaire de reprendre à l'acquéreur la part indivise que celui-ci a achetée à un autre copropriétaire en le désintéressant du prix (et des frais) par lui payés *. »

1. Il n'est pas sans intérêt de rappeler ici, à l'occasion de l'existence de ce droit de retrait du copropriétaire, le « retrait successoral • inscrit dans le

Jusque vers 1849-1850, l'administration française chercha peu à comprendre le régime des biens tel qu'il était réglé d'après le droit musulman. Les ordonnances royales de 1844 et de 1846 passèrent à côté de la question; on se préoccupait surtout alors de préserver les acquéreurs européens des tromperies auxquelles les indigènes les exposaient souvent.

Cependant, un jour vint où le gouvernement général voulut, ses premières réserves étant épuisées, se procurer des terres pour installer des colons. Cela le conduisit naturellement à rechercher quel était le régime immobilier des populations indigènes. Il consulta; on le trompa. Un jurisconsulte musulman de la province d'Oran rédigea une « fetoua » (consultation légale) qui ne s'appuyait sur aucun des travaux des meilleurs jurisconsultes musulmans.

Les esprits travaillèrent sur cette base erronée, inventèrent la propriété arch inaliénable. C'est alors que parut la loi du 13 juillet 1851 sur la « constitution de la propriété » en Algérie. Son premier soin est de reconnaître « tels qu'ils existaient au moment de la conquête ou tels qu'ils ont été réglés ou constitués postérieurement, les droits de propriété et les droits de jouissance appartenant aux particuliers, aux tribus et aux fractions de tribus » (art. 2). Mais l'article 14 apporte une curieuse restriction; après avoir énoncé que « chacun a le droit de jouir et de disposer de sa propriété », il ajoute : « néanmoins aucun droit de propriété et de jouissance portant sur le sol du territoire d'une tribu ne pourra être aliéné au profit de personnes étrangères à la tribu ». Voici la propriété arch constituée, son inaliénabililé établie... par le législateur français! Le général Randon, gouverneur de l'Algérie, inaugura, peu après la publication de cette loi, le système dit du « cantonnement » des indigènes. Voulant « dégager » des terres pour les immigrants, il resserrait une tribu sur une partie de son territoire, puis faisait passer le restant de ses terres à la colonisation.

Code civil. « Toute personne, même parente du défunt, qui n'est pas son successible, et a laquelle un cohéritier aurait cédé son droit à la succession, peut être écartée du partage, soit par tous les cohéritiers, soit par un seul, en lui remboursant le prix de la cession. » (Art. 841.)

Mais de nombreuses protestations s'élevèrent : des populations étaient obligées d'abandonner des terres sur lesquelles elles vivaient depuis des siècles, d'autres étaient contraintes de recevoir chez elles les familles déplacées. La politique du général Randon n'était-elle pas, d'ailleurs, la violation du principe inscrit dans l'article 2 delà loi de 1851? C'est ainsi que jugea l'empereur Napoléon III lorsque dans sa lettre publique du 6 février 1863 il condamna le système du refoulement et déclara qu'il entendait « rendre les tribus propriétaires incommutables » des territoires qu'elles occupaient. Cette lettre fut suivie, à trois mois de distance, du sénatus-consulte du 8 mai sur « la constitution de la propriété dans les territoires occupés par les Arabes ».

L article 1er porte : « Les tribus de l'Algérie sont déclarées propriétaires des territoires dont elles ont la jouissance permanente et traditionnelle à quelque titre que ce soit ». L'article 2 dispose ensuite, abordant un nouvel ordre d'idées : « qu'il sera procédé dans le plus bref délai : 1° à la délimitation du territoire des tribus; 2° à leur répartition entre les différents douars de chaque pays du Tell et des autres pays de culture, avec réserve des terres qui devront conserver le caractère de biens communaux; 3° et à rétablissement de la propriété individuelle, entre les membres de ces douars, partout où cette mesure sera reconnue possible et opportune. »

Comme on le voit, les législateurs de 1863 étaient persuadés qu'en Algérie tous les indigènes vivaient en tribus agglomérées, formant des familles agrandies, et que la propriété individuelle ou familiale n'y existait pas, tout y étant en commun. L'inaliénabilité de la terre dite arch inventée par la loi de 1851 est consacrée par le sénatus-consulte.

Avant de parler de la mise en application de l'article 2 du sénatus-consulte, il convient d'aborder une question en quelque sorte préliminaire. On a beaucoup reproché à l'empereur d'avoir cédé à un sentiment excessif de libéralité en reconnaissant propriétaires de la terre algérienne les indigènes qui, d'après le droit musulman, n'en étaient réellement qu'usufruitiers. Le gouvernement français, successeur, héri-

tier, du gouvernement turc avait, dit-on, outre ses droits sur le Domaine de l'État proprement dit *, un droit supérieur de libre disposition sur tous les biens collectifs des tribus et même sur une partie, au moins, des propriétés familiales. Ce droit existait-il tel qu'on Ta prétendu? ne nous sommes-nous pas trompé, à son sujet, comme au sujet des « propriétés arch » et des « propriétés nielck »? La question est douteuse \ Mais, sans entrer dans une discussion fort délicate, admettons, pour le souverain, ce droit supérieur de libre disposition de tous les biens des sujets; admettons, aussi, que l'article 2 de la loi de 1851, cité plus haut, ne l'ait point abandonné : serait-il exact de prétendre que le sénatus-consulte de 1863 a fait un tort grave à la colonisation en reconnaissant les habitants propriétaires des terres dont ils avaient la jouissance? Non certes! La France, en effet, à moins de prétendre poursuivre en Afrique la politique injuste, et, 'qui plus est, dangereuse, du perpétuel refoulement, n'aurait pas dépouillé sans payement, sans compensation d'aucune sorte, même si elle en avait eu le droit, des tribus établies depuis des siècles sur des terres dont elles avaient la jouissance et qui les faisaient vivre. Il est des droits qu'on n'exerce pas. Le gouvernement turc, qui, d'ailleurs, administrait sans douceur les tribus dont il ne redoutait pas le mécontentement, pouvait quelquefois, étant le plus fort, leur prendre une faible portion de leur domaine; — le gouvernement français, établi dans le pays pour y faire régner la paix, la justice, pour installer des colons au milieu des indigènes, ne pouvait prétendre exercer rigoureusement, sans merci, un droit théorique de refoulement à mesure qu'il jugerait bon d'étendre les réserves de la colonisation . Déjà , en appliquant la loi forestière métropolitaine de 1827 en Algérie, nous enlevions aux indigènes les forêts et broussailles dont ils avaient l'usage

1. Ces droits n'étaient nullement abandonnés par le sénatus-consulte. L'article 6 porte : « sont réservés les droits de l'État à la propriété des biens du Beylik ».

2. Le rapporteur de la loi de 1873 sur la propriété individuelle en Algérie, M. Warnier, affirme l'existence du droit supérieur de libre disposition pour le souverain, mais M. Mercier défend l'opinion contraire dans sa brochure citée plus haut.

traditionnel pour le faire passer, à leur grand préjudice, dans le domaine de l'État ; — c'était assez l !

La mise en application du sénatus-consulte de 1863, à laquelle il est temps de revenir, démontra bientôt que la propriété familiale existait; que, dans les tribus sédentaires du Tell, chaque famille cultivait une djorra déterminée; qu'il était fort difficile de distinguer la terre melck de la terre arch. Les fonctionnaires chargés de reconnaître successivement les limites des tribus, des douars, et, au besoin, celles des particuliers, découvraient un état de choses dont on ne s'était point douté. « Le territoire dont il s'agit, écrivait l'un d'eux, a incontestablement le caractère arch, mais... la terre arch y revêt un caractère particulier : chaque famille occupe pour ses cultures un espace déterminé nommé en arabe djorra; elle en jouit exclusivement et sa jouissance n'a jamais été troublée. Ces parcelles sont possédées à titre privé, susceptibles d'être transmises par héritage et par contrat de vente. Cet état de choses est sanctionné par la législation musul-

mane \ »

Cependant, l'exécution du sénatus-consulte de 1863 se poursuivait. Au mois de décembre 1870, lorsque l'exécution en fut arrêtée par une décision du gouvernement de la Défense nationale, une superficie de 6 881751 hectares, comprenant une population de 1 057 066 habitants et formant 656 douars, avait été reconnue et constatée 3. — Un pareil résultat était satisfaisant; il permettait d'espérer que dans une nouvelle période de sept à huit années la région tellienne tout entière pourrait être placée sous le régime du sénatus-consulte. Malheureusement le sénatus-consulte lui-même avait des