Sawas-Pacha, loc. cit

d'attention, car c'est en toute matière, en droit administratif — s'il est possible d'employer ce terme — comme en droit civil, comme en matière de statut personnel, que « l'effort législatif » est permis, qu'une opinion nouvelle peut être produite; il suffit qu'elle s'appuie sur des sources autorisées. L'auteur que nous venons de citer, Sawas-Pacha, rapporte un fait curieux, lorsqu'il raconte comment le sultan Mahmoud, voulant préserver ses États de la peste, par l'institution des quarantaines, appela les savants de Constantinople à son aide. Il leur demanda de qualifier, islamiquement, l'ensemble des mesures prophylactiques qui constituent les quarantaines; les savants cherchèrent et trouvèrent la réponse désirée par le souverain '.

Un fait plus intéressant pour les maîtres de l'Algérie, est le décret religieux pris, il y a quelques années, par le bey de Tunis à la demande de notre résident général pour affirmer aux yeux des croyants, la légitimité d'une mesure que nous jugions bonne. Il s'agissait de fixer définitivement un point contesté, à savoir : si les biens habbous pouvaient ou non être donnés en location. J-.e bey fit connaître que la location devait être autorisée *.

1. « Ils durent chercher, mais ils ne se virent ni embarrassés, ni obligés, soit de faire violence à leur conscience, soit surtout de créer une nouvelle méthode. Us trouvèrent dans la parole de Dieu Tordre qui prescrite l'homme de « ne pas entrer dans le mal » ; ils trouvèrent également dans la conduite du khalife Eumer (Omar), une preuve qui répondait exactement & la question posée par le souverain. Le khalife avait arrêté dans sa marche vers Damas, une expédition qui avait déjà fait une grande partie de la route, parce qu'il avait appris que des cas de peste avaient été observés dans cette ville.

« Le sultan Mahmoud institua donc les quarantaines dans son empire, en agissant en pleine conformité avec la volonté de Dieu. •

2. Le fait que nous rappelons ici témoigne à la fois de l'habileté de l'administration du protectorat français dans la Régence et des facilités que peut donner la forme môme du protectorat.

Le résident général, ayant jugé qu'il était utile, tant pour les indigènes que pour les colons français qui débarquaient en Tunisie, d'établir un bon régime foncier dans le pays, fit préparer un projet par une commission dans laquelle il appela, à côté de fonctionnaires français, les quatre personnages religieux les plus considérables de la Régence : le bach-mofli Maleki (bach, grand), ou cheik-el-hlam, le back-mofti Hanifi, le cadi Maleki et le cadi Hanifi. Le projet de cette commission contresigné par le bey devint loi (loi du 1er juillet 1885). L'année suivante, l'administration du Protectorat, jugeant nécessaire de faire confirmer, par la première autorité religieuse de la Régence, les dispositions de la loi foncière relative à Venzel des

Ces deux exemples, et particulièrement le second, témoignent — et, d'ailleurs, la question ne paraît pas douteuse aux docteurs musulmans — que chaque prescription de la loi peut être, au moins dans une certaine mesure, discutée, commentée, interprétée même, à la condition toutefois que les commentaires ou interprétations s'appuient sur des sources, sur des autorités certaines *.

biens habbous (location à long terme des biens -ayant une affectation religieuse et pour cette raison inaliénables), obtint du bey le décret suivant publié au Journal officiel tunisien du 1er juillet 1885 : « Louanges à Dieu. •

• La location perpétuelle ou à longue durée des biens habbous, qu'on appelle enzel, a fait l'objet d'une controverse entre les illustres jurisconsultes de notre religion. Les uns émettent l'opinion que la constitution d'un bien habbous à enzel ne peut être tolérée par la loi; d'autres estiment, au contraire, qu'elle peut être autorisée quand le bien habbous en retire un avantage. La première de ces opinions a fini par prévaloir dans ces derniers temps; la deuxième a été préconisée dans plusieurs fetoua (consultations de religion et de droit) par le savant Sidi-Brahim-Erriahi, qui fut autrefois bachmofti.

• Considérant qu'il nous appartient, en vertu de notre loi sacrée, de décider, quand l'intérêt général est en jeu, l'opinion qui doit prévaloir dans la jurisprudence,

« Nous avons décrété ce qui suit :

« Art. 1". — Les membres du Medjlès du Chaara^tribunal) appartenant au rite maléki sont tenus, à l'avenir, d'autoriser la constitution des immeubles habbous à enzel, lorsque le bien habbous doit en retirer un avantage.

■ Aivr. 2. — Ils devront se prêter un mutuel appui pour l'exécution du présent décret.... •

1. Nous pourrions encore rappeler — mais elle a beaucoup moins d'importance — la fetoua obtenue en 1842 par M. Léon Roches.

En 1841, le maréchal Bugeaud, désirant, dans un intérêt de pacification, faire reconnaître notre conquête par une autorité religieuse respectée de? musulmans pour amener la fin de la guerre, envoya en mission secrète à Kairouan M. Léon Hoches, avec mission de demander aux uléma (savants) de l'Université, une fetoua conseillant aux « croyants » d'accepter la domination des chrétiens. Après une longue discussion, les uléma acceptèrent un texte où était conseillée la soumission temporaire des musulmans aux conque* rants, c'est-à-dire une trêve telle que le Koran la permet. — La conclusion de la fetoua était la suivante :

« Quand un peuple musulman dont le territoire a été envahi par les infidèles, les a combattus aussi longtemps qu'il a conservé l'espoir de les en chasser et quand il est certain que la continuation de la guerre ne peut amener que misère, ruine et mort pour les musulmans, sans aucune chance de vaincre les infidèles, ce peuple, tout en conservant l'espoir de secouer leur joug avec l'aide de Dieu, peut accepter de vivre sous leur domination à la condition expresse qu'ils conserveront le libre exercice de leur religion et que leurs femmes et leurs filles seront respectées. • M. Léon Roches obtint la confirmation de cette fetoua des uléma de la mosquée d'El Azhar au Caire, puis d'une assemblée ô'uléma de Bagdad, de Damas, de Médine et de la Mekke réunis à Taïf (près de la Mekke) sous la présidence du Grand Chérif.

Cette consultation religieuse a beaucoup moins d'importance que les pré-

Nous l'avons montré, les sources et les autorités sont nombreuses dans le droit musulman. II est donc permis de penser que l'institution à Alger, près du gouverneur général, d'un « Conseil de législation musulmane », composé de jurisconsultes musulmans choisis parmi les plus instruits et les plus respectés, pourrait rendre d'utiles services; il leur serait possible de faire, à notre demande, sur certains sujets, et dans la mesure autorisée par la religion même, « l'effort législatif ». Ce Conseil ne serait pas composé seulement d'indigènes; à côté des docteurs musulmans siégeraient de hauts magistrats français. La collaboration des uns et des autres serait précieuse : les magistrats diraient aux indigènes nos lois, l'esprit dans lequel elles sont conçues, nos idées, nos façons de voir et de juger les choses, ce qui nous choque surtout dans la loi musulmane; les indigènes, à leur tour, expliqueraient aux magistrats la religion et la loi du Prophète, les usages, les coutumes et comment certaines dispositions qui nous choquent ont une raison d'être ou sont défendables. Après un semblable échange d'explications, chrétiens et musulmans se comprendraient mieux, l'entente, peut-être, serait possible.

Sans prétendre tout prévoir, il est permis d'indiquer quelles seraient les principales attributions de ce Conseil mixte. Il donnerait, d'abord, aux cadis certaines directions sur des points spéciaux; il pourrait dire, aussi, l'opinion qui doit prévaloir sur des matières particulièrement délicates : l'âge de nubilité des filles, les conditions du mariage. Dans cet ordre d'idées, et pour revenir au droit de djabre, les membres musulmans du Conseil de législation pourraient, non pas tenter de le supprimer, parce qu'il est d'essence religieuse et dans les mœurs, mais de le délimiter, de le régler. Se basant

cédentes parce qu'elle n'a produit aucun effet en Algérie et qu'elle ne pouvait en produire. Le maréchal Bugeaud et M. Roches demandaient trop. La « Guerre sainte » est un devoir certain, indiscutable, pour les musulmans, c'est un des • piliers » de la religion donnée par Mahomet. Comment, dans ces conditions, les vrais musulmans pourraient-ils accepter, sur un pareil sujet, une consultation d'ailleurs gênée, vague? — Encore faudrait-il ajouter que cette consultation a été donnée en temps de guerre, au moment où l'Émir, qui était « chéri f», entraînait tous les musulmans par son prestige et son autorité.

sur cette vérité certaine que le djabre est établi dans l'intérêt des filles vierges, ils rappelleraient les prescriptions de la loi qui leur sont favorables, indiqueraient que ces prescriptions doivent être suivies, invoqueraient l'opinion des auteurs, s'appuyeraicnt sur des sources pour empêcher des trafics qui ne sont pas dans l'esprit de la religion que l'ange Gabriel a chargé Mahomet de porter aux hommes. Peut-être ne sontce pas là les seuls services que rendraient les jurisconsultes musulmans réunis à des magistrats français. Ils rechercheraient quelles sont les dispositions de la loi musulmane qui, à raison du progrès des mœurs et du développement des intérêts, peuvent, sans qu'il soit porté atteinte aux croyances religieuses des indigènes et à leur statut personnel, être modifiées dans le sens de la loi française. Ils donneraient d'utiles avis dans la préparation des décrets et des lois, dont les dispositions seraient applicables, en tout ou en partie, à leurs coreligionnaires.

Certes il ne faut rien exagérer; on se tromperait si Ton espérait des résultats considérables. La loi musulmane est vieille de plus de treize siècles, elle répond à un certain état des mœurs et de la société; les modifications, les atténuations qu'il serait possible d'y introduire, si Ton veut réellement les faire adopter par les fidèles, devront venir lentement et non sans timidité : cela ne veut pas dire qu'elles seront indifférentes; s'il est possible de toucher un peu aux choses fondamentales, presque sacrées du monde islamique, la famille, la terre, c'est par les musulmans eux-mêmes que les « infidèles » pourront y parvenir.

A côté du « Conseil de législation musulmane » devrait être une section indépendante de « coutumes kabyles » qui aurait, quant aux kanoun, la même mission que le Conseil en matière de droit islamique. Des magistrats français et des kabyles, choisis parmi les anciens des tribus connaissant le mieux les kanoun, le composeraient.

Il n'est pas sans intérêt de le dire, l'idée que nous formulons ici de la constitution d'un Conseil de législation musulmane n'est pas absolument nouvelle : on la trouve en germe dans le remarquable rapport adressé par M. Béhic au

minisire de la guerre en 1870, au nom de la commission instituée pour donner son avis sur les questions se rattachant à la constitution et à l'organisation administrative et politique de l'Algérie l. Ce rapport, publié à la veille de la guerre, n'a jamais obtenu l'attention qu'il méritait. Peut-être cependant n'a-t-il pas été tout à fait oublié ; il est possible que le gouverneur général de l'Algérie s'en soit souvenu, lorsqu'il a constitué, il y a un an, la commission chargée d'étudier la réforme de l'impôt indigène dans laquelle il a appelé, k côté de fonctionnaires français, trois Arabes et un Kabyle.

La France n'a jamais songé à entreprendre la conversion des musulmans. Si l'on se rappelle les traits principaux de la religion islamique, ce que les croyants pensent des erreurs et de la conversion future de Notre Seigneur Aïssa (Jésus) f , on n'hésitera pas à dire que c'eût été une « folie », un « crime » même, ainsi que l'a écrit MgrLavigerie, de surexciter, par des actes de prosélytisme imprudent, le fanatisme des populations algériennes. Leur liberté religieuse a été respectée.

Notre intervention s'est bornée à rétablissement d'une sorte d'union entre l'Eglise et l'État par l'inscription, dans le budget métropolitain, d'un crédit annuel pour le « personnel du culte musulman ». Les mofti et les imam2 du « clergé officiel » sont choisis parmi les lettrés, savants, magistrats et personnages religieux ralliés à la cause française. Malheureusement, à part quelques exceptions, leur influence sur les fidèles

1. Ce rapport est suivi d'un projet de sénatus-consulte. L'article 62 est ainsi conçu :

« Un Comité permanent de législation indigène, institué près du gouverneur général, a mission de rechercher quelles sont, en dehors des matières religieuses, les dispositions de la loi musulmane ou de la loi israélite qui, à raison du progrès des mœurs et du développement des intérêts, peuvent être modifiées et mises en rapport avec la loi française. Ce Comité, présidé par le gouverneur général ou à son défaut par le premier président de la Cour impériale est, en outre, composé de magistrats français et de jurisconsultes musulmans et israélites. »