CHAPITRE \\1 LE TESTAMENT

Le plus grand tail de l'ordre juridique est la transmission des biens d'une génération à une autre. Cette transmission constitue, à vrai dire, toute la société politique; elle lui imprime son caractère définitif de société stable ou instable, et par là aussi délermini' le caractère de son gouvernement. Comment croire que la nature n'y a pas pourvu et supposer qu'elle ait attendu un législateur pour régler le mouvement qui porte la famille à se perpétuer? Des familles ont vécu et se sont développées avant qu'il y eût des lois écrites et des assemblées délibérantes. Par quel moyen? par le testament, par l'acte de dernière volonté du père de famille. En pouvait- il être autrement? La ])lus simple prévoyance n'imposait-elle pas au chef de famille le soin de pourvoir à l'avenir de sa maison, de ses enfants? Devait-il laisser ses enfants en lutte pour le partage de sa succession et condamner à voir disparaître, dans de sanglantes dissensions, l'œuvre de sa sagesse et de son travail? Non, il a dû, c'est l'instinct de la nature humaine et son penchant le plus fort, chercher à conjurer de pareilles chances, en maintenant l'ordre, la paix, la hiérarchie dans sa maison. Il atteignait le but en se choisissant un héritier, en le marquant à l'avance ou en le déclarant seulement au dernier moment de sa vie.

Ce testament, cette volonté du père de famille qui n'a sou efflcacité qu'à la mort est-il fondé sur le droit naturel, ou bien ne prend-il sa valeur que du législateur, qui a déclaré valables les volontés des mourants? La question est grave. On dit :

■Jin l.\ HIAMK Kl l.t CiiDK VAI'IJLKON

Vous no pouvez pas a^ii-, avoir une volonlft quand vous n'élcs plus là; par consi-quenl, (-"est lu iénisialour qui relève celle volonté caduiiuc, et lui assure ellicacilé dans la mesure où il le jufje convenable. C'est doue au léj^islaleur à régler le lestameiil el à en fixer les conditions. Dans ce système, la mort nous dessaisit de lout. Mais le législateur veut Itien condescendre à nos désirs, pourvu qu'ils soient conformes à sa volonté. Leibniz a essayé de donner pour londemenl au droit do tester riniiiioi-talitc' de l'àine; M. Troplong semble se rallier à celle conception pliiloso])liique. L'idée, jtour être ingénieuse, ne nous parait pas juridique. Le droit ne mêle pas les affaires de l'autre monde avec celles de celui-ci. Sa compétence est bornée aux choses de la terre. Nous voulons, écartant la théologie et la philosophie, nous renfermer dans les limites exclu- -iives du droit naturel, et établir la liberté de tester sur les principes les plus certains du droit de propriété.

11 est admis que le tlniit de propriété n'a pas son fondement dans la loi civile et la volonté du législateui'. 11 est par luimême et remonte à une source plus haute. Cette doctrine s'oppose au communisme d'Étal et consacre riniliative et l'indépendance individuelle. Je suis propriétaire, j'ai sur ma chose un droit dedis[iositiou absolue, je puis la donner, la vendre, la iouci-. l'échanger, la modifier. Kt je puis, à ces dillérents actes de la vie civile, apposer telle ou telle condition ou modilicalion qu'il me plaira, en restant dans les bornes de la raison. Ces actes sont valables parce qu'ils sont le produit de ma volonté, lin objecte (|ue le testament n'est pas le produit de la volonté, puis(iu'il se réalise quand le testateur a perdu toute volonté. Le testament est-il donc un acte nul et sans valeur pendant la vie du testateur? 11 est, lui aussi, un acte de sa volonté, el de sa volonté la plus sérieuse. Dans ce système, il ne vit pas. il est mort en naissant; seulement, à la mort du testateur, la loi, le législateur interviennent; ils touchent le testament de leur baguette magique el le testament ressuscite. Oui, mais le testateur n'a i)as le droit de tester, il a usé d'une complaisance du législateur, et il a su que la loi ne validerait pas toutes ses volontés.

En fait, c'est le législateur (jui prend, à notre décès, pos-

session de nos biens par le testament obligatoire qu'il nous impose et que, par bonté, il nous promet de modifler légèrement. 11 nous rend la possession amoindrie et soumise aux réductions légales. Nous n'avons pas le droit de tester, il nous est retiré parle Code civil. Ajoutons que, d'après le même code, nous n'avons que très imparfaitement le droit de donner. Ce n'est pas que le législateur ait craint notre prodigalité. Il se méfie au contraire de notre esprit de conservation. Il protège de toutes ses forces les actes juridiques par lesquels nous dissipons ou perdons notre bien. Mais enfin, si nous écartons les embûches elles empiétements du législateur, nous trouvons qu'en droit naturel nous pouvons donner, par cela seul que nous sommes propriétaires. Je donne ma propriété; l'acte est valable, et à plus forte raison l'acte qui donnerait la moitié ou le quart de la propriété. A plus forte raison les conditions que je mets à la donation et qui la restreignent, s'imposent et sont valables. Est-il vrai que le testament n'existe qu'après la mort, et que du vivant du testateur, il ne donne ou ne confère rien ?

C'est là tout le débat. Le testament peut être révoqué sans que l'héritier ou le légataire y puissent rien. Or, une obligation facultative n'est pas une obligation. Si je signe ce billet : Je vous payerai dix mille francs si je veux, le billet est assurément nul. Il est une contradiction dans les termes : le mot je payerai est annulé par l'expression si je veux. Cet autre : « Je vous payerai dix mille francs, si je vais en Amérique », est valable, quoiqu'il me soit facultatif d'aller ou ne pas aller en Amérique. Vous avez une chance qui peut se réaliser. Cette chance est quelque chose, elle a un intérêt appréciable. Qu'estce que je vous donne par mon testament au moment où je le signe? Je vous donne une chance. Vous succéderez à mes biens, si je ne manifeste pas une volonté contraire. Il n'y a pas de contradiction dans les termes. J'ai constitué en votre faveur une espérance. Pour la détruire, il me faudrait revenir sur ce que j'ai fait, m'avouer à moi-même que je me suis trompé où que j'ai agi à la légère. J'ai agi avec réflexion. Un événement grave et imprévu pourrait seul me faire changer. Il est probable que vous me succéderez; vous avez toute

chance. Ma volonté vous investit de cette chance qui représente un grand intért't.

Après tout, les enfants, du vivant de leurs parents, n'ont que cette chance; ils hériteront si les parents le veulent bien. S'il plaît aux parents de dépenser tout le Lien, les enfants n'ont rien à prétendre. La chance des enfants est tout à la merci des parents. Et cependant, n'est-elle pas considérée comme sérieuse et renfermant un intérêt de premier ordre? Les enfants, quoiqu'ils n'aient rien par eux-mêmes, ne viventils pas comme s'ils devaient espérer hériter? Et l'opinion publique ne les lient-elle pas déjà comme participants de la fortune de leurs parents? La chance des enfants repose sur la volonté naturelle et présumée des parents de leur conserver l'héritage. Elle est sérieuse, les usuriers le savent. El nombre de mariages se font en vue de celle chance. Le législateur l'a si bien compris, qu'il interdit tout pacte sur une succession future. Cette chance, celle espérance des enfants est pour eux un intérêt très réel, quoique reposant sur la seule volonté des parents. Eh bien ! le testament, quoique reposant sur la seule volonté du testateur, est un intérêt précieux pour le légataire. Sans être plus sûr que les enfants d'arriver au résultai, il a une chance, la probabilité que le testateur maintiendra sa volonté et que ce n'est pas sans de bonnes raisons qu'il a disposé de sa fortune.

Ainsi le testament n'est pas nul, mort, sans valeur au moment de sa confection. 11 constitue, au profit du légataire, une chance, une espérance légitime. Intérêt appréciable, droit qui-prend sa souice dans la volonté de celui qui a pu disposer de la chose. Ce droil, d'abord faible et presque imperceptible, va se développant avec le temps. La mort du testatenr ne le crée pas, et il n'est pas besoin qu'une main étrangère le lire de la mort. La mort du testateur la conlirmé, rendu définitif. Ce droit aléatoire, chaque jour accroissait sa valeur. Il se fortifiait en approchant du terme. Chaque jour de moins diminuait pour le légataire la chance contraire d'un changement de volonté du testateur. Un instant avant la mort de ce dernier, l'espérance du légataire touchait à la certitude. La certitude est venue naturellement par le laps régulier du temps, comme

une prescription. La prescription, ne s'accomplirait pas s'il n'y avait pas eu commencement de droit à l'origine. La possession paisible a accru chaque jour le commencement du droit, cette chance, cette espérance première jusqu'au moment où elle devenait une réalité.

Le testament crée une chance, la chance que le testateur ne changera pas de volonté. Cette chance se déroule comme une prescription à travers le temps. La possession, qui est pour vous la chance de devenir propriétaire au bout de quelques années, peut être interrompue et anéantie par la réclamation du vrai propriétaire, comme la chance du légataire peut sombrer par l'intervention du propriétaire ou testateur qui modifie sa volonté. Le légataire n'a pas comme le possesseur un temps fixe devant lui pour entrer dans la réalité de son espérance. Mais ce temps, pour être incertain dans nos prévisions, n'en est pas moins marqué par la nature des choses. La mort est plus ou moins proche; la validité des obligations comporte souvent un espace de temps indéterminé. Je puis prendre dix ans pour acquitter une dette. Si le moment est incertain, le testateur peut aisément l'embrasser dans son calcul en disant : je vous lègue mon bien si je ne change pas de volonté. Or, c'est seulement à la mort que la condition suspensive s'éteint et que l'impossibilité de changer désormais de volonté établit le droit définitif sur la tète de l'héritier ou légataire. Ce droit a pris naissance au moment de la confection du testament. 11 consistait en une chance suspendue par la possibilité d'un changement de volonté.

Un mort ne peut pas transmettre : cela est vrai, et cette assertion est même une simplicité. C'est l'objection faite au testament. Mais jamais personne n'a prétendu que le mort pût transmettre. C'est le vivant qui transmet, et c'est d'un vivant que le légataire ou héritier a reçu son investiture. Cela peut se soutenir, même dans l'opinion que le droit du légataire n'apparaît qu'à la mort du testateur. Dans la réalité, le moment de la mort est le dernier moment de la vie, et ces deux moments se confondent en un moment indivisible. Le droit que tient le légataire du premier moment de la mort, il le tient aussi du dernier moment de la vie. Ce n'est pas le mort qui signe et

prétend faire valoir sa volonté au delà du trépas. C'est le vivant qui a manifesté sa volonté, en maintenant, h ce dernier moment, par une non-révocation, la décision prise auparavant.

Le testament a une valeur spéciale pendant la vie du testateur. Kst-ce qu'alors il serait permis de le dérober? Et si le testateur avait remis le testament au légataire, est-ce que ce dernier n'aurait pas le droit de poursuivre en justice celui qui s'en serait emparé? La justice considérerait qu'il y a là un droit, un intérêt. La mort du testateur fixe une date incertaine, le moment où le légataire entre dans la pleine possession du droit dont il lient l'espérance de la volonté du testateur. C'est la volonté du testateur qui a créé le droit. En . tout cas, la succession est immédiate, elle se réalise à cet instant indivisible où l'homme est vivant et mourant. Pour exprimer cette continuation ou cette non-interruption des rapports juridiques par la mort, l'ancien droit disait : le mort saisit le vif. 11 aurait pu dire aussi le vivant saisit le vivant. 11 n'y a pas de solution. La maxime s'appliquait à la succession au trône de France. Kt le Code civil s'applique aux héritiers légitimes. La mort de leur auteur les investit. Pas une minute, pas une seconde ne saurait être intercalée entre celui qui s'en va et celui qui succède. Mais sans la volonté du testateur, cela peut être opéré par la seule volonté du propriétaire consignée dans le testament. Ce testament libre est le sceau du droit de propriété. Plus que tous les autres actes translatifs ou modificatifs de la propriété, le testament est d'intérêt social. La liberté de tester est la sanction du droit de propriété et de l'aulorilé paternelle, et elle a ses racines au plus profond du droit naturel.

Montesquieu s'embrouille dans les lois de succession. Il cherche les lois qui conviennent à telle ou telle forme de gouvernement, et parait croire que la nature et l'histoire offrent des types précis de gouvernement. Rien n'est moins exact. 11

semble que la royauté et la république sont une antithèse : et cependant ne voyons-nous pas qu'elles se confondent tellement sous nos yeux qu'elles ne se distinguent plus que par des nuances imperceptibles? Nos royautés démocratiques et nos républiques jacûliines ne reproduisent-elles pas le même fait social? Que la tyrannie vienne d'un seul ou de plusieurs, n'estce pas la même tyrannie? Et si l'autorité n'a d'autre principe que le nombre et la force, toutes les insurrections ne sont-elles pas légitimes ? Les présidents Mac-Mahon et Grévy diffèrentils du roi Louis-Philippe, qui règne et ne gouverne pas, selon la formule do M. Thiors? Si nous considérons la prépondérance attachée en France à la Chambre élective depuis bientôt un siècle, nous pouvons conclure que nous sommes toujours en démocratie ou en république. L'empire même ne fait pas exception, car il résidait moins dans ses institutions que dans la personne de son chef, et ce chef se portait l'héritier et le représentant du peuple souverain lui-même. La Pologne avait un roi et s'appelait la république de Pologne.

Chaque peuple a son gouvernement propre comme chaque particulier son tempérament. Et ces gouvernements nés de traditions et de mille circonstances oubliées et inconnues échappent à l'analyse. Ce qu'il y a de plus clair, c'est qu'ils prospèrent ou périclitent par les mêmes principes d'ordre ou d"anarchie. Le premier, le plus incontestable de ces principes, c'est la famille. Suivant qu'elle est ou non constituée pour l'unité et la durée, elle rend ferme et stable la société politique ou la livre aux dissensions. Royauté ou république, peu importe : quel est l'état de la famille? en d'autres termes, quel est le rôle du père de famille? quel est son droit sur ses biens et quel est le système de succession? Or, deux grands faits marquent toute l'histoire : ou bien la famille se perpétue par la transmission intégrale du patrimoine et assure aux chefs de famille la prépondérance politique : ou bien, par la division forcée des héritages, il s'ensuit une anarchie permanente, entremêlée de césarisme, si les instincts militaires de la nation le comportent.

Nous pouvons dire qu'il y a deux droits, le droit coutumier et le droit césarien. Le premier exprime les instincts et les

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senlimonts de famille, la volonté renouvelée de génération en génération des membres de la famille associés dans une même idée d'unité et de perpétuité. Le droit d'aînesse n'est lui-même qu'une coutume. C'est j)arce que la majorité des pères de famille ont transmis leur litre à l'ainé plutôt qu'à un autre, que la coutume s'est établie et a fait loi. Aucune loi n'eiit pu créer une semblable institution. Et d'ailleurs, la loi qui l'eût créée eût pu la défaire. La coutume exprime la nature : famille et nature ne sont-ils pas synonymes? natura, nasei? La perpétuité de la famille est dans la nature; mais alors nous n'avons plus besoin de législateurs. La coutume a donc pour ennemis tous les esprits qui aspirent à dominer. Elle écarte les ambitieux et les révolutions. Les législateurs et les légistes veulent des familles cl une société instables qui soient toujours à régler, à triturer, à transformer sous un jet continu de lois et de constitutions.

Le testament, sous l'influence du législateur et des circonstances, a pu être dirigé contre la coutume. En droit romain, le testament est le moyen de dissiper, de disperser sa fortune. La conservation du bien dans la famille est étrangère à l'ancienne Rome. L'héritier estsouvent unesclave, afinque, silasuccession est mauvaise, lesactions des tiers s'exercent contre la personne de l'esclave et que les condamnations ne soient pas prononcées au nom du défunt. A l'origine sans doute, l'institution d'héritier et les formalités qui l'accompagnent, indiquent la transmission intégrale. Une loi est nécessaire pour accomplir celte transmission, cette continuation de la personne. .Mais le préteur introduit bien vite l'obligation pour le testateur d'exhéréder nominalement ses enfants ; ensuite, il lui impose de leur laisser un quart de ses biens.

Le droit prétorien s'est servi du testament pour diviser les biens de famille. C'est ainsi qu'en France, les pays du droit écrit favorisaient le testament. Dans les pays de coutume, on professait en théorie qu'il n'y avait pas lieu au testament; mais les légistes, en falsiliant les coutumes, introduisirent un partage forcé analogue au testament du droit écrit. Il est facile de concevoir que la libre disposition des biens proclamée par les légistes devait en arriver là. La coutume avait

transformé la notion de !a propriété. Les pères de famille, mus par l'instinct de conservation ou par une haute prévoyance, attribuaient leur bien comme une substitution perpétuelle à leur famille, sous la direction de l'héritier, continuateur du chef primitif. De propriétaire le père de famille devint tuteur, administrateur. Il n'eut plus le droit de disposer du patrimoine. Ce patrimoine était celui de la famille, non plus un bien propre. Il en résulte que la faculté laissée aux chefs de famille ou prise par eux dans des temps de révolution, de disposer par testament ou donation du bien de famille, fut une usurpation, une iniquité véritable. Par là le chef de famille disposait de ce qui ne lui appartenait pas, il spoliait sa famille. Le testament cependant est de sa nature conservateur; la preuve en est que partout où il agit dans le sens de la dissolution de la famille, il cède à des lois impérieuses. Laissé à lui-même, le propriétaire incline à la conservation sociale. Les pays où la liberté de tester subsiste à côté de la coutume de la transmission intégrale gardent la coutume fortifiée chaque jour de l'adhésion des pères de famille qui renouvellent les substitutions ou n'usent pas de la faculté de les interrompre. Grâce à cette influence de l'esprit de famille, il règne aux États-Unis, au Canada, en Angleterre, dans toute l'Allemagne, une paix sociale que les pays du Midi de l'Europe, nourris de droit romain et de traditions césariennes,, ne connaissent pas. Dans ces pays le testament est en honneur et la liberté de tester fonctionne régulièrement, plus ou moins complète, et en tout cas bien supérieure ii la liberté dérisoire que nous offre le Code civil. Ce code, ennemi de la propriété, n'est-il pas le principe de notre instabilité politique? Le problème d'un gouvernement perpétuel avec des familles éphémères est d'une solution chimérique. La république, encore plus que la monarchie a besoin de la liberté de tester. Elle tend trop visiblement à l'anarchie par son principe électif, pour qu'il no lui importe pas de limiter le domaine de l'anarchie en s'appuyant sur des familles indépendantes et stables.

Les peuples qui ont hérité du droit romain sont étrangers à la liberté de tester. Ils ne puisent pas leur droit en eux-mêmes, dans le droit naturel : leur droit est fixé par le législateur.

Ainsi, c'est une loi qui, dès le débul à Rome, ratifie le testament devant l'Assemblée du peuple. Plus tard, c'est le préleur qui en détermine les rondilions. En France, les rois, les légistes s'ingénient à trouver des régies pour la volonté des mourants, comme si cette volonté n'était pas autonome. C'est donc un préjugé répandu chez nous, que le testament appartient il la loi, et que nous n'avons le droit de tester que dans la mesure concédée par le législateur. On dit : le testament est un acte du pouvoir législatif, et quiconque leste fait acte de législateur et non de propriétaire. Si ce n'est plus le propriétaire qui teste, il n'y a plus qu'un droit de législateur, droit équivoque, soumis lui-même à la loi, dans la doctrine des jurisconsultes.

Notre testament est une dérogation à la loi de succession ab intestat. Cette dérogation n'est pas un droit propre, mais une permission du législateur. C'est à notre détriment que nous sommes ainsi tous transformés en petits législateurs. Est-il vrai que la faculté de tester ne dérive pas du droit même de propriété? Les Romains ont méconnu le droit de propriété et imprimé à leur droit un caractère de destruction sociale. Us ont vu dans le bien de famille et la famille, à la mort du chef, non un fief ou une société destinée à se perpétuer, mais une proie pour les héritiers. De là toutes les lois sur les partages de succession. Ils ont donné au propriétaire le droit de partager son bien, et pour cela ils l'ont fait législateur en sous-ordre, ils l'ont délégué à un partage qui est le vœu de la loi.

Le propriétaire est législateur en vertu de sa propriété. Ce droit de législation se borne à l'étendue de sa propriété et n'est ainsi que la libre disposition de sa chose. 11 ne le tient pas du législateur, puisqu'il est admis généralement par les légistes que la propriété ne vient pas du législateur, et qu'elle est antérieure à la loi. S'il en est ainsi, comment le législateur politique, sans une contradiction expresse, pourrait-il, au nom du prétendu droit de législation, envahir cette propriété et l'annuler dans les mains du propriétaire nominal? Si je suis propriétaire, c'est pour disposer de mon bien ; autrement je suis un simple usufruitier.

Le législateur poursuit le propriétaire dans ses derniers retranchements. Il lui dit : Je te donne le droit de tester, pourvu que tu testes selon ma volonté, et sans moi tu n'aurais pas le droit de tester, car les morts n'ont pas de volonté. Mais le droit de tester n'est qu'une forme spéciale du droit général de disposer de son bien. Est-ce que les pays de liberté testamentaire se plaignent? Est-ce qu'ils ne progressent pas en population et en puissance? La liberté de tester n'est pas une théorie creuse, élaborée dans le cerveau dés métaphysiciens; elle tient à la terre par ses racines mêmes; elle relève de l'agriculture et de l'industrie , et s'assimile à nos intérêts les plus vifs et les plus pressants. Tout se réduit à savoir s'il n'est pas de l'intérêt public que la famille soit régie par son chef naturel plutùt que par un législateur qui procède de parti pris, coule tous les intérêts dans le même moule et courbe toutes les volontés sous le même niveau.

Les inconvénients que l'on déduit par voie de raisonnement de la liberté de tester peuvent être étudiés et appréciés facilement, puisque les nations les plus nombreuses et les plus puissantes servent de champ d'observation. Les adversaires se plaisent à invoquer les souvenirs de l'ancien régime. En quoi ils se méprennent : car l'ancien régime, sur cette question, ressemble au nùtre. Les Domat, les Pothier, les Daguesseau, ne professent point à cet égard d'autres principes que les légistes du Code civil. 11 est puéril, quand nous avons sous nos yeux des exemples vivants, d'invoquer un passé qui ne peut plus se défendre et qui se présente à nous dans une confusion d'idées conservatrices et d'idées révolutionnaires qu'il est difficile de démêler. Il faut en revenir à la seule question qui se pose : le droit de propriété, en dehors de la liberté de tester, a-t-il quelque valeur, et n'est-il pas dépouillé de sa prérogative essentielle.

La nature veut que je reste maître de mon bien jusqu'à mon dernier souffle, et que cependant je ne perde pas la faculté d'en disposer, ce qui serait en réalité une confiscation anticipée. Le testament garantit ma liberté et ma propriété. Le législateur ne me permet pas d'être propriétaire, je le suis en vertu du droit naturel. Il ne me permet pas de disposer de ma

propriété, j'en dispose en vertu de ma volonté, et en cela je suis législateur. Mais je suis législateur parce que je suis propriétaire. Or. si j"ai le droit de disposer dune manière absolue par la donation entre vifs, ce qui n'est contesté. par personne, j'ai à plus forte raison le droit de disposer d'une manière moins absolue, de fixer des conditions et des délais.

Par le testament, je donne actuellement et immédiatement, sous des conditions et des délais qui amoindrissent singulièrement la donation. Ce n'est pas un arbre qui porte tous ses fruits; c'est un germe jeté en terre, il croîtra grâce au temps; c'est l'espérance de l'héritier ou légataire. Le droit coutumier qui a fleuri pendant tant de siècles est le produit d'une volonté persistant jusqu'à la mort. C'est parce que tant de pères de famille ont voulu, au moment de quitter la terre, que leur famille filt réglée d'une certaine façon, et que tant d'enfants ont respecté cette volonté, que la coutume s'est établie. El comment s'est-elle perpétuée ? par la volonté des pères et des enfants de la respecter.

Ce testament oral ou écrit opérait la transition d'une génération à l'autre, et alliait le principe de stabilité au principe de mouvement représenté par la génération nouvelle. Il n'y avait pas de solution de continuité ; les intérêts ne subissaient pas un arrêt de développement. L'acte de volonté dernière met le sceau au testament ; il l'achève et le complète. Il se produit sous une forme négative. 11 suflit que le testateur n'ait pas révoqué le testament, son silence le confirme. .Mais, sous les conditions et délais qui le constituent, le testament valait. Il tirait de la volonté du testateur son autorité et les espérances qu'il donnait. Le législateur, par mille ruses juridiques, s'efforce de mettre la main sur la famille et la propriété. Ce n'est pas d'aujourd'hui que datent ces fourberies : elles remontent loin dans les siècles et s'autorisent d'éclatants exemples. Mais le droit naturel a la vie dure, et il semble se relever plus vivace sur les ruines de tant de révolutions.

LE TESTAMENT 2oi

Les nombreuses populations de cultivateurs dans le Midi et le Centre de la France s'attachent à la transmission intégrale de leur petit domaine. Elles luttent de tous leurs efforts contre le Code civil. C'est pour elles surtout que la liberté du testament est un principe de conservaliou sociale. Ces débris du droit coutumier s'en vont chaque jour emportés parles nécessités légales. En général, les légistes du Midi attribuent au droit romain celte liberté de tester, et se glorifient des institutions que la conquête romaine leur a imposées. Nous croyons qu'ils ont tort de ne pas reconnaître dans les influences chrétiennes le principe qui a relevé la famille et constitué le droit de propriété parmi les nations modernes.

L'institution d'héritier est célèbre en droit romain ; elle sert de base à tout le testament qui s'écroule et tous les legs avec lui, si l'héritier n'est pas institué. Mais le plus souvent l'héritier est un esclave; c'est sur lui que retombent les charges de la succession ; c'est contre lui que s'exercent les actions des intéressés et, si la succession est mauvaise, c'est l'esclave héritier qui sera déclaré insolvable et non le défunt. La succession devait être divisée entre les enfants; chacun avait à revendiquer une légitime fixée par la loi. Le Digeste est plein d'exemples de partages de succession. Il consacre à toutes ses pages l'impossibilité de constituer un bien indivis. L'idée de conserver un bien, de le transmettre intégralement dans un but familial ou économique est aussi antipathique au Digeste qu'à notre Code civil.

D'ailleurs, le testament est la suite du droit de propriété. Quel était le droit de propriété dans les provinces? Les jurisconsultes professent que le sol provincial appartenait en toute propriété au peuple romain, et que les provinciaux ne pouvaient avoir que des possessions révocables. Tel fut le droit jusqu'à la fin de l'empire. S'il s'est modifié, c'est en vertu de coutumes dont les historiens du droit ne se rendent pas compte, parce que le fait est étranger au droit césarien. Le droit n'organisait pas plus la propriété que la famille. Il créait

la famille instable. Avec la faculté du divorce, il rendait le maiiaf^e illusoire. El l'on peut dire que le mariage universellement accepté ne différait guère du concubinage moderne.

Les césars chrétiens firent souvent de bonnes lois, cependant lo plus illustre d'entre eux, Justinien, résume dans le Digeste tout un droit païen qui ne cadrait plus avec la sociélé chri'tieniie, ol maintenait à peu près, dans l'idée religieuse et politique, le droit et les prétentions des césars païens. Les recueils du droit byzantin ont-ils reçu leur application? Dans quelle mesure la Gaule a-l-elle été soumise au tlviAl romain? Le droit romain a-t-il même jamais existé comme législation précise? Les lois écrites ont cela de particulier, elles peuvent subsister sans être appliquées. Le législateur croit avoir fait une (euvre mémorable, en les fixant sur le papier ou le parchemin, sur le marbre ou sur lo bronze. De là à une application constante, il y a loin. H arrive même fréquemment que les lois sont impraticables ou absurdes. Le Sénat prenait des mesures politiques. El les lois qu'il édiclait sur les intérêts privés n'avaient aucune efficacité devant le préleur qui s'arrogeait le droit de les interpréter contrairement à leur esprit. Ce droit du préteur plaçait les intérêts privés sous la décision de l'arbitraire. .\ proprement jiarler, il n'y avait pas de droit. Les décisions, les consultations des prudents ou jurisconsultes en tenaient lieu. II suffit d'ouvrir le Digeste pour comprendre qu'il n'a jamais été en vigueur. C'est un livre d'étude, non de législation.

.\ l'époque où il fut compilé, rien ne subsistait plus de l'ancienne société païenne. C'était au vi' siècle; le mouvement des esprits et des intérêts provoquaient d'autres formules légales. Le despotisme qui soutenait l'Immense machine de l'administration romaine n'était plus qu'une ombre et ne pesait plus, depuis plusieurs siècles, sur les populations de la Gaule. L'empire était à peine né qu'un autre emi>ire, tout spirituel, s'installait à Home même, et de là rayonnait sur les provinces par ses envoyés chargés de les conquérir. Une autre notion de la famille et de la propriété s'inliltrait dans les Ames, se développait avec le temps et s'assimilait les intérêts. Au concubinat romain succédait le mariage indissoluble. A l'unité, à la

perpétuité de la famille se rattachait, par un lien nécessaire, le bien de famille, perpétuel aussi. La loi n'agissait pas; c'est contre la loi et malgré la loi que grandissait le christianisme. Il trouvait son appui dans les coutumes qui se formaient sous son influence pour protéger la famille chrétienne et assurer son avenir.

Y a-t-il donc des analogies entre la famille chrétienne et la famille païenne? La famille païenne est fondée non sur la nature, mais sur la force et sur le droit de propriété. Ce mot même de famille s'applique aux esclaves et aux biens, et la femme et les enfants en font partie à litre d'esclaves. Du moins leur condition juridique ne diffère pas de celle des esclaves. Tel est le vieux droit, et il laisse des traces jusqu'à la fin de la république et jusqu'au commencement de l'empire. Le père de famille, dans le langage du droit, c'est le maître, celui qui domine un certain groupe de personnes. Ses enfants sont ceux qu'il adopte; et il peut par l'émancipation ou la vente se débarrasser de ceux que le mariage lui a donnés. C'est par l'adoption que les grandes familles ont perpétué leur influence. C'est par l'adoption que les césars essayaient d'assurer à l'empire une sorte d'hérédité.

Cette conception de la famille a-t-elle rien de commun avec la famille chrétienne? Dans les pays dits de droit écrit, les légistes étaient parvenus à conserver quelques traits de cette ancienne organisation. Et ils nous présentèrent la famille du Midi sous une forme patriarcale. La minorité des fils durait jusqu'à 25 ans. Est-ce là le vrai régime de famille? L'Église catholique ne reconnaît pas cette minorité prolongée; elle laisse les chrétiens libres de contracter mariage bien avant cet âge. Elle limite ainsi l'autorité paternelle. A plus forte raison, le grand-pére se trouve dénué d'autorité à l'égard de ses petils-fils. Comment aurait-il une autorité qui enlèverait au père sa prérogative et lui interdirait l'exercice de ses devoirs les plus essentiels? Ces conceptions du droit romain n'ont plus de raison d'être sous le droit chrétien. Ce qui gênait le chef de famille, c'est le principe de la légitime introduit par le préteur et qui assurait à chaque enfant sa part dans l'hérédité paternelle. Le mariage du fils devait tôt ou tard em-

perler uu lambeau de l'hérédité et le Iransporler dans une autre fannllc. Le pire s'in(|uiélait de celle perspective, et il est assez naturel qu'il voulût ()ue son coiisenteraenl lût obtenu par son lils. Quant ù sa fille, elle avait le droit d'exiger une dot pour son maria}<e.

Il était ainsi porté une très grave atteinte au droit de propriété. Notre Code civil ne va pas si loin, puisqu'il ne donne pas une action à la fille pf)ur forcer son père ii lui fournir une dot. lui priacii)e la liberté de disposer était restreinte. Un fait, la vie chrétienne rectifiait ce qu'il y avait d'erroné dans la conception du droit. La légitime des enfants était moins élevée (jue dans notre législation actuelle ; d'autre mo.-urs rattachaient les enfants à la tradition paternelle; la religion ciiiienlait les liens de famille. Au fond, c'est elle qui constituait tout l'ordre social des petites familles vouées à la culture du sol. Ce n'est certes pas le droit romain qui a insinué dans les esprits le soin de perpétuer la famille par la perpétuité d'un bien indivis ou collectif. Celte conception est uniquement chrétienne, et les législateurs qui, comme les nôtres, se sont inspirés du droit romain, ont concentré tous leurs efforts pour désunir celle famille perpétuelle et en disperser les membres et les biens. La désignation de l'héritier par le chef de famille s'imposait d'abord; c'était le seul moyen de continuer l'o'uvre commencée. Plus tard la coutume parut établie de désigner l'ainé.

Que le chef de famille puisse disposer de moitié, ou du tiers ou du quart, il se trouve limité dans son droit; d'autres ont, sans sa permission et malgré lui, un droit sur son bien. Une petite culture peut être entravée longtemps par de telles dispositions légales. Pour conserver le bien à un seul enfant, les familles modernes se bornent à ce seul enfant. C'est la conséquence du partage forcé. Et le droit romain ou byzantin, qui a assuré aux enfants un droit contre leur père, est la source où ont puisé les législateurs et les légistes pour dissoudre où allaiblir les familles. Les pays où l'administration romaine a régné en ont gardé une débilité pratique qui s'accentue chaque jour en présence des nations où le principe de la famille a été moins entamée. A mesure que se sont éteintes ou

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amoindries les traditions chrétiennes, le principe de division dans la famille s'est dégagé de ses entraves et s'est épanoui en liberté. Nous subissons ces conséquences; ce n'est pas seulement la famille, c'est le droit de propriété qui est atteint à l'endroit le plus sensible par un législateur dont l'unique souci devrait être de le protéger.

On s'est imaginé qu'il fallait régler par la loi les affections et les droits de famille, comme si le père n"était pas le législateur naturel de sa famille, et comme si le propriétaire n'était pas le maître légitime de son bien. Par ce système on a sans doute détruit les grandes familles; mais on a surtout frappé les petites, incapables derésister à un partage, puisqu'elles étaient en général constituées sur un mininium de bien de famille. Du moment que la famille n'a plus le moyen de vivre, elle se disperse, tombe dans le prolétariat et sert d'aliment aux révolutions qui se préparent. La liberté de tester affirme le droit de famille et de propriété. Dépasse-t-elle le but? Donne-t-elle lieu à des abus que le législateur soit obligé de prévoir et de réprimer? Que l'expérience prononce. Tous les peuples de l'Europe chrétienne sont en mesure de rendre témoignage. Là où la liberté de tester s'est confondue avec la coutume, a-t-on vu les familles se ruiner, et les fils attenter à l'autorité des pères? Non, dans tous ces pays, les biens de famille se conservent, le père gouverne en paix son petit État, et la population se multiplie.

Le phénomène inverse se produit dans notre société moderne. Avec l'appui de la loi, tous les enfants sont en guerre dans la famille. Les partages suscitent des querelles qui viennent se dénouer devant les tribunaux et dissipent la majeure partie des ressources de la famille. Le législateur s'est posé en père de famille universel ; il a cru mieux connaître les sentiments de la nature que les pères eux-mêmes. Il a établi la tyrannie la plus intense, en s'ètablissant au foyer de chaque famille, en s'y faisant juge de tous les droits et de tous les intérêts. Dans une pensée de fiscalité et de despotisme, il livre le foyer paternel et le bien de famille à un encan perpétuel. L'historien superficiel voit quelques grandes familles qui disparaissent, il ne pénètre pas dans l'intérieur de ces millions

de familles obscures où la ruiae se glisse, sons le couvert des lois, à chaqui' minulc du jour, puisque aucune n'échappe à la liquidation k \>v(i( délai. Cu piHil cullivaleur, cet ouvrier aspire à conserver son gagne-pain qui est celui de sa famille; la modicité de ses i-essources lui inculque le principe d'indivision et de continuité. La justice lui apprend qu'il n'a le droit de disposer de son bien ni par donation ni par testament, et que l'État en est propriétaire plus que lui.