Ricard, Traité des Donations, I, n° 1429 et s

puisqu'elle ne leur est apparue que d’un acte invalide et qui ne pouvait pas avoir d'effets contre eux. » Ricard nous rapporte queson opinion personnelle est d’ailleurs confirmée par l'examen des décisions des Parlements sur ce point. Les magistrats furent appelés à statuer sur cette question dès la fin du xvi*siècle ; une donation avait été faite par contrat de mariage à une mineure, sans être suivie d’insinuation ; un créancier ayant traité postérieurement avait obtenu du donateur comme garantie de sa créance, une hypothèque sur l'immeuble donné, garantie qui avait été acceptée par lui quoiqu'il fut informé de l’aliénation par sa présence au contrat de donation. Le Parlement de Paris, statuant en une séance solennelle, sous la présidence du premier président Séguier, décida que l'hypothèque du créancier était valable et que le donataire ne pouvait pas soustraire son immeuble aux poursuites sous prétexte que le créancier tenait ses droits d’une personne n'ayant plus qualité pour les lui conférer.

Furgole, dans ses observations sur l'ordonnance de Louis XV de février 17931, qui ne fait que reprenüre l'institution des insinuations des donations créée en 1539, penseégalement qu'il est impossible d'admettre que le donataire qui n’a point insinué sa donation puisse remédier à cette négligence en prouvant que celui qui l'attaque était de mauvaise foi, «l’article 27 de l’ordonnance ne distinguant point entre les créanciers, tiers acquéreurs, héritiers, donataires ou légataires et autres personnes intéressées, qui n’ont pas connu la donation, d'avec ceux qui l’ont connue, soit qu’ils yaient été présents ou non »(1}).Toutefois,

1. Furgole nous montre d’ailleurs par un exemple que la jurisprudence du Parlement de Toulouse ne différait pas de celle du Parlement de Paris. Le jugement rapporté ne peut laisser subsis-

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et ceci est extrêmement intéressant à noter, Furgole admet un tempérament qui ne semble pas avoir été admis par les autres jurisconsultes de son temps; il ne peut tolérer que le donataire soit évincé par suite de manœuvres frauduleuses concertées entre le donateur et l’acquéreur, il faut dans ce cas à tout prix protéger le donataire victime d’une entente condamnable fomentée pour le dépouiller de son bien. | Cette doctrine a été reprise et développée par nos tribunaux modernes. N'est-il pas du plus vif intérêt de constater qu'au milieu du xvue siècle, Furgole s’exprime sur la question de la fraude dans les transferts à titre gratuit d’une façon à peu près identique à la manière dont les magistrats des Cours et Tribunaux de la seconde moitié du xix° siècle motivent leurs arrêts. On croirait lire un jugement récent

ter aucun doute à cet égard : le Chevalier de Tournon avait fait donation à sa nièce, la demoiselle d’Aurout, par contrat de mariage, de la moitié de la terre de Tournon ; le contrat ne fut pas inséré selon les règles édictées par les ordonnances royales ; il ne fut déposé qu’au Bureau des insinuations laïques de la ville

de Mirande, où le donateur n’avait pas sa résidence, alors que

les ordonnarices spécifiaient que les donations devaient être enregistrées aux greffes des justices royales tant du domicile du donateur que de la situation des immeubles donnés. Postérieurement, le sieur de Castelbéjac, qui avait signé le contrat de mariage contenant la donation,acheta du Chevalier de Tournon les mêmes biens et versa. le prix fixé. Il exigea le délaissement des immeubles achetés et, pour cette fin, intenta une action en justice. contre le sieur d’Aurout et le sieur de Vendries, père et mari de la donataire. L’affaire fut portée devant le Sénéchal d’Auch qui décida que le demandeur ayant eu connaissance personnelle de la donaiion non insinuée, n’était pas recevable à en prétendre la nullité à son égard, et le débouta} de sa demande. Appel fut interjeté devant le Parlement de Toulouse qui rendit son arrêt sur cette affaire le 24 mai 1728, sur rapport de M. de Bousquet ; la sentence du sénéchal d’Auch fut réformée et le sieur de Castelbéjac fut maintenu dans les biens acquis, malgré la donation antérieure, considérée comme ne lui étant pas opposable faute de publicité.

lorsqu'on parcourt les observalions: de Furgole sur l'arrêt du Parlement de Toulouse de 1928 : « Si la vente ou la seconde donation, dit il, était attaquée comme compliquée de fraude, et que la cassation en fut demandée par le premier donataire, qui avait fait insinuer la donation pendant la vie du donateur mais postérieurement à lPaliénation en fraude faite par le donateur, à laquelle l'acquéreur ou second donataire aurait participé, il faudrait casser la donation ou vente frauduleuse, comme nulle, parce que la fraude affecte essentiellement tous les contrats qui en sont compliqués, ce qui devrait avoir lieu principalement s'il étaii prouvé que le second donataire ou l'acheteur avait incité le donateur à vendre ou donner de nouveau les biens donnés, au préjudice et en fraude de la première donation. »

Pothier soutient la même opinion que Ricard et Furgole, et déclare que « quoique la raison qui a fait introduire la nécessité de l’insinuation des donaüons ne se rencontre pas à l’égard de ceux qui en ont connaissance, néanmoins il suffit que les ordonnances aient introduit ce moyen de rendrepubliques les donations, pour qu'il ne puisse être accompli par équipollence, et pour que tous ceux qui ont intérêt à la publicité de la donation, quelque connaissance particulière qu'ils en aient, soient reçus à en prétendre cause d’ignorance tant qu’elle n’est pas publique par le moyen que la loi a introduit pour sa publicité ».

Il faut reconnaître ce)endant que la solution n’a pas été acceptée sans débats, et qu'il existe quelques divergences d'opinion. Ferrières, Boniface (1), Théveneau (2) se rangent à un avis opposé, et leur,

1. Boniface, titre I, livre 9, article 2, n° 14. 2. Théveneau, livre II, titre VI, article 3.

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thèse est vaillamment défendue par Guy Coquille qui remarque avec juste raison que l'insinuation des donations «est seulement pour savoir et rendre certains ceux qui y ont intérêt » et qui en conclut «€ que ceux qui sont nommés témoins en l’instru: ment de la donation, où qui sont bien certains du contenu ne sont recevables à impugner la donation à faute d’insinuation » (1). Mais il semble bien que cette opinion fût vite abandonnée, et si l’on en croit Boutaric (2), « la décision de Coquille ne fut point suivie dans l'usage, et l’on jugea constamment qu'il n'y a qu’une connaissance légale, telle que la donne l’insinuation, qui puisse faire déclarer irrecevable un créanciér ou autre partie intéressée à opposer le défaut ». |

La solution en matière de transfert à titre gratuit est donc bien certaine ; seule l’insinuation rend la donation valable à l'égard des tiers, cette formalité ne peut être remplacée par aucune autre. Fui il prouvé que le tiers ait traité en connaissance de cause, la donation n’en serait pas moins considérée comme clandestine et n’aurail pas plus de valeur que si elle était demeurée ignorée en fait,sauf la restriction admise par Furgole en cas de fraude.

En matière de transfert à titre onéreux, l’insinuation n'existait pas. Pour les ventes d'immeubles, les modes formalistes d'acquérir du droit romain terdaient à disparaître, laissant dans quelques coutumes des traces vite effacées. Seuls les pays du Nord de la France adoptaient pour le transfert des droits immobiliers un système de publicité perfectionné, se rapprochant assez sensiblement de notre trans-

1. Guy Coquille, question 165 sur les Coutumes de France. 2, Boutaric, Explication de l’ordonnance de février 1931 sur l'article 27.

cription moderne. Dans ces provinces, la prise de possession d’un immeuble se faisait au regard des tiers par le nantissement, c'est à-dire la copie de l'acte translatif sur les registres d’un greffier. Les anciennes formalités appelées tantôt vest et dévest, tantôt dessaisine et saisine, tantôt déshéritance et adhéritance, tantôt mise de fait, tantôt enfin main assise, étaient peu à peu remplacées par la formalité nouvelle, mieux accommodée aux besoins de la pratique. On décidait que de deux acheleurs ou donataires du même immeuble, celui qui est nanti doit avoir la préférence sur l’autre, quoique son contrat soit postérieur en date ; c’est ce que disait en termes exprès l’article 28 de la Coutume de Vermandois : € Et ne suffit à l’acheteur de soi mettre et immiscer de son aulorité privée en l’hérilage par lui acquis, de sorte que, si l'acheteur vendait derechef le dit hérilage à un autre, auparavant le vest baille au dit acheteur, en ce cas le dit second acheteur serait fait seigneur de la chose à lui vendue. » .

Mais cette solution n'était admise qu'au cas où le second acheteur était de bonne foi. C’était l'opinion qui prévalail même dans la Province du Hainaut, où les règles sur le nantissement étaient le plus strictement observées. C’est ce que nous rapporte Cogniaux, avocat au Conseil souverain de Mons, dans sa Pratique du \Retrait. « Si le même fief, dit-il, a été vendu à deux diverses personnes, et que le second acheteur ait su, lors de son contrat, que la vente du même fief était déjà faite à un autre, quoique ce second en ait été investi, il est certain qu'en ce cas la seconde vente est nulle, et que le second acheteur est tenu de remettre le fief acheté au premier, car la loi 15°, de rei vendicatione, n’a lieu qu'entre des acheteurs de bonne foi. Cette ques-

tion s'était présentée au Conseil de Mons, en l’an 1510, au procès du conseiller Boële, demandeur en cassation de la vente de la terre de Courcelle ‘elle lui fut adjugée, quoiqu'il n'ait pas eu les vétures, mais un simple contrat personnel et que le second acheteur en ait été investi. » Cette exception était d’ailleurs générale, et était acceplée dans toutes les coutumes des pays de nantissement.

Tel est l’état de la question dans notre ancien droit : la solution diffère suivant qu’il s’agit de l’aliénation à titre gratuit ou à titre onéreux ; la connaissance, que peut avoir le tiers de l’aliénation, équivaut pour lui à la publicité dans le second cas, non dans le premier.

19. Vint la Révolution et la loi du rt brumaire de l’an VII. Pour donner plus de sécurité au crédit hypothécaire, pour permettre à tout créancier de se renseigner facilement sur l’existenceet l'étendue des droits de son débiteur sur les biens qui étaient affectés en garantie de sa dette, le législateur de lan VII ordonna que « les actes translatifs de biens et droits susceplibles d'hypothèques devraient être transcrits sur les registres du bureau de la conservation des hypothèques, dans l’arrondissement duquel les biens seraient situés. Jusque-là ils ne pourraient être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur el qui se seraient conformés aux dispositions de la présente ». Allait-on appliquer la loi strictement, sans moyen terme, sans considération de personnes, sans appréciation des mérites du tiers qui l'invoquait ?

La question si débatitue de la fraude dans les transferts, que nous avons vue résolue différemment dans notre ancien droit à propos de l'interprétation des ordonnances de 1539, 1566 et 173t et

des coutumes de nantissement, fut posée pour la première fois devant les tribunaux sous l'empire de la loi de brumaire de l'an VII, en l’an X, dans l’af-. faire Signol' contre Charpentier. En messidor de l’an VIl,les époux Ledoux avaient vendu un champ à un nommé Signol, un peu plus tard, ils vendirent le même terrain à un nommé Charpentier qui s’empressa de se mettre en règle avec la nouvelle loi, et fit transcrire son contrat au bureau de la conservation des hypothèques. Signol, au contraire, n’accomplit celte formalité que postérieurement. Le Tribunal d'Evreux, à qui fut confié le soin de décider à qui appartenait l'immeuble litigieux, fit remarquer que Charpentier, second acquéreur, était de mauvaise foi lors de son contrat, quil connaissait à ce moment la première vente, et qu'en conséquence il ne pouvait invoquer l’antériorité de la transcription de son titre. Appel fut interjeté devant le Tribunal de Rouen qui, appliquant la loi de brumaire de l'an VII, donna la préférence à Charpentier, et ce jugement fut confirmé par un arrêt de la Cour de cassation du 23 messidor de l’añn X (1). Il est à remarquer que ni les motifs de la Cour d'appel’ de Rouen, ni ceux de la Cour de Cassation ne parlent de la mauvaise foi du second acquéreur. Est-ce parce que les juges estiment que la mauvaise foi est indifférente en matière de transcription, parce qu'ils pensent que la loi doit être appliquée, si rigoureuses qu’en soient les conséquences, sans aucune atténuation ni aucun adoucissement que pourrail commander l’équité ? Ou bien est-ce parce qu'ils n’ont pas été persuadés comme les juges du Tribunal d’'Evreux de la mauvaise foi du second acquérèur dans le cas