Chambre des Requêtes, 29 février 1904. D

Toulouse (19 août 1880), d'Agen (5 novembre 1888) et de la Cour de cassation elle-même (5 juillet 1882 et 22 octobre 1889) ont toujours statué que, conformément à l’article 10791 du Code civil, la simple connaissance que pouvait avoir un tiers acquéreur, lors de son contrat, de la donation non transcrite,ne pouvait lui enlever le droit d’opposer au donataire le défaut dela publicité, que seule une fraude caractérisée de sa part pouvait avoir cet effet.

Il est à remarquer que dans tous les cas où les tri-

bunaux annulent pour cause de fraude une seconde aliénation d’un même immeuble, quoiqu'’elle fût transcrite la première, il y a fraude contre un acquéreur à titre onéreux, qu’au contraire dans la plupart des cas où la jurisprudense admet que la simple connaissance n'empêche pas un tiers intéressé de se prévaloir du défaut de publicité, il y a fraude contre un acquéreur à titre gratuit. Est-ce à dire que la règle n’est pas la même en matière de transcription des actes à titre onéreux et à titre gratuit ? Faut-il en conclure que quelqu'un peut opposer le défaut de transcription à un donataire malgré sa mauvaise foi, tandis qu'il ne le pourrait contre un acheteur qu’en étant de bonne foi ? Onserait tenté de le supposer, et l’on pourrait peut-être faire valoir des raisons historiques : une différence de but ayant motivé la transcription des donations et la transcription des actes à titre onéreux motiverait encore une différence d'application. La raison qui a déterminé la création de l’insinuation d’où dérive la transcription des donations n’est pas celle! qui a inspiré le législateur de 1855, Dans notre droit moderne, la transcription est uniquement une mesure de publicité, destinée à protéger les tiers, l’insinuation au contraire était également destinée à éviter les donations qui seraient

faites pour des motifs peu avouables, on espérait que des personnes, qui auraient volontiers fait certaines libéralités en secret, hésiteraient à les faire publiquement. L’insinuation avait pour but non seulement la protection des acquéreurs postérieurs, mais aussi de l4 famille du donateur : c’est pourquoi l’ordonnance de 17931 autorisait en Lermes formels les héritiers et légataires à titre universel du donateur à se prévaloir de l’absence d’insinuation. Ces considérations n’ont pas été sansinfluence après larédaction du Code civil : n’expliquent-elles pas encore maintenant la tendance des magistrats à considérer que la transcription des donations ne peut être remplacée par aucun équivalent ? Je ne le crois cependant pas. Les raisons qui rendent nécessaires la transcription sont denosjours les mêmes que celles qui motivent la transcription des mutations à titre onéreux, il y. a bien longtemps que la différence, qui a pu exister au début, s’est effacée. La transcription des donations est considérée comme destinée simplement à la protection des tiers, et une jurisprudence déjà ancienne assimile les héritiers et légataires universels au donateur lui-même et leur méconnait le droit d’invoquer le défaut de transcription.

: Le principe doit donc être le même pour les-actes onéreux. ou gratuits. Il n’y a aucune bonne raison de distinguer : la généralité des termes de l’article 3 de la loi du 23 mars 1855 ne le cède en rien à celle de l’article 941. Si l’on étend l'application de l’article ro7r aux donations ordinaires, pourquoi ne pas admettre la même extension à toutes les mutations de propriété quelles qu’ellessoient ? Îlest étrange assurément qu'aucun arrêt jusqu'alors n'ait retiré à un individu le droit d'opposer le défaut de transcription d’une donation pour cause de fraude, que tous

les jugements aient cru devoir reconnaître dans les agissements de la personne qui a traité avec le donateur après la donation, qu'une simple connaissance de la donation et non une fraude susceptible de vicier le contrat. Simple coïncidence peut-être ! Mais n’esl-ce pas plutôt une tendance des magistrats à se montrer moins soucieux des intérêts d’un donataire que d’un acheteur. La vieille opposition de celni qui certat de lucro captando et de celui qui certat de damno vitando domine encore la pensée de nos juges à l’heure actuelle. On peut critiquer celte tendance, prétendrelque le donataire cherche non pas à obtenir un gain, mais à conserver un gain, qu'il s'efforce donc aussi bien que l’acheteur de préserver son patrimoine d’une perte ; on peut mettre en lumière la légitimité de la libéralité qui a été faite ; certes, souvent la donation n’est que la récompense acquise par des services rendus, par des sacrifices consentis, par de nombreux témoignages d’une sympathie sincère et d'une amitié profonde ; tout cela est bien souvent plus appréciable qu'une somme d'argent. Mais tous les efforts entrepris en ce sens seront très probablement infructueux : le spectacle de quelques donations obtenues par captation ou par des moyens peu recommandables a suffi à établir un préjugé défavorable aux donataires. Ainsi s'explique l'absence d’arrêts ayant admis une fraude caractérisée contre un donataire, empêchant celui qui l’a commis de jouir de l’antériorité de sa transcription. Mais les manœuvres frauduleuses doivent être réprimées aussi bien lorsqu'elles sont pratiquées contre un donataire que contre un acheteur: il est facile de s’en rendre compte en lisant les motifs des arrêts qui montrent clairement que, si en fait les juges protègent plus efficacement les acheteurs que

les donataires, en droit ces deux sortes d’acquéreurs doivent être mis sur le pied d'égalité.

23. Comment peut-on expliquer cette répression de la fraude, telle qu'elle a été établie par nos tribunaux ? La jurisprudence ne l'indique pas. Elle se borne à déclarer maintes fois que « la fraude fait exception à toutes règles ». Mais ce n’est là que la traduction de l’adage fraus omnia corrumpit : or j'ai déjà montré qu'il ne faut pas voir dans cette formule une règle légale, que ce n’est qu’une règle de morale, et que, pour qu'elle soit sanctionnée par le’ droit, il faut que les juges recherchent et trouvent dans nos textes une cause de nullité du contrat frauduleux qui soit vraiment légale.

Cette cause de nullité, certains auteurs ont cru la découvrir dans l’article 1167. Les nombreuses décisions de la jurisprudence que j'ai examinées ne seraient que des applicationsdel’action paulienne(1).

Le premier acquéreur par l'effet de son contrat est devenu créancier de la chose vendue. La vente est valable par le seul consentement des parties ; il est vrai que cette vente n'ayant pas été transcrite n’est pas opposable aux tiers. Pour eux elle est inexistante. Mais il serait faux de déduire de cette inexistence qu’il n’y a rien, quela situation est semblable à celle qui existerait si aucune vente n'avait été conclue. Cette inexistence n’est que relative : entre les parties, la vente est efficace et doit produire ses effets : le vendeur s’est obligé à transmettre la propriété de l'immeuble à l’acheteur, et à

1. Voir particulièrement la remarquable étude de M. Grouber sur l'extension par la jurisprudence moderne de l’action paulienne, en particulier en cas de fraude contre un acquéreur d’immeuble et contre un créancier hypothécraire (Grouber, De l'action paulienne en droit français contemporain. Thèse Paris, 1913).

P. Vigneron 5)

le maintenir en possession. Mais pour qu'il tienne cet engagement, il faudrait que le second acquéreur abandonne l'immeuble; or la vente ne peut lui nuire, à son égard l'immeuble a toujours appartenu au vendeur. Ce dernier s’est mis par son fait dans l’impossibilité de remplir l'obligation qui le lie au premier acquéreur. Il doit garantie, il est responsable de son dol. La vente n’a pu produire le transfert de la propriété, mais les autres effets du contrat peuvent se produire, un rapport d'obligation se formera entrele vendeuret l'acheteur, rapport d'obligation quicomme les autres de ce genre ne produit pas d’effets au profit ou contre lestiers, en vertu du caractère relatif des conventions : la vente n’est pas opposable aux tiers comme transférant la propriété en vertu de l’article 3 de la loi du :3 mars 1855 et comme productive d'obligations en vertu de l’article 1165 du Code civil, qui décide que les conventions n’ont d'effets qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent, ni ne profitent auxtiers. La vente simplement créatrice d’obligation existe à l’égard de tout le monde, l’acheteur est créancier de la chose, le vendeur débiteur, mais elle n'existe que.comme créatrice d’obligations, que comme contrat, el elle doit recevoir l’application des règles communes régissant les effets des conventions à l'égard des tiers. Or si le Code dans l’article 1165 nous dit que les conventions n'ont pas d'effets à l'égard des tiers, il nous indique deux exceptions dans les articles 1166 et 1167. Ces exceptions doivent recevoir leur application dans toutes les conventions, même dans celles relatives au transfert de propriété des immeubles. La vente, simple contrat, n'est pas opposable aux tiers, de même qu’une convention ordinaire n’est pas opposable aux tiers; néanmoins, dit l’article 1167, ceux-ci devront subir

l'annulation des actes qu'ils ont conclus avec le débiteur lorsque ces actes auront été passés en fraude des droits du créancier. Cette disposition est générale, elle ne souffre aucune dérogation. La vente n’a pu rendre l’acheteur propriétaire ; elle le rend tout au moins créancier : première condition nécessaire pour qu’il puisse intenter l’action paulienne.

La seconde condition exigée est la fraude du débiteur. N'y at-il pas fraude évidente dans le fait de celui qui vend une chose qu’il a déjà vendue. Peu importe que l’on exige pour constituer la fraude l'intention de nuire ou seulement la connaissance du préjudice subi par le créancier : l'intention de nuire elle-même est facile à découvrir dans notre hypothèse ; non seulement le vendeur a eu connaissance du préjudice qu’il causait au premier acheteur, mais encore il n’est pas déraisonnable de supposer que, dans la plupart des cas, il a traité avec un second acheteur pour empêcher le premier de devenir propriétaire : les arrêts ne parlent-ils pas tous de concert frauduleux en vue d’évincer le premier acheteur ? Le vendeur est nécessairement de mauvaise foi et commet une fraude évidente. On a bien imaginé quelques hypothèses où le vendeur serait de bonne foi, soit que la première vente ait été conclue par une personne défunte dont il serait l’héritier ou le légataire universel, soit qu’elle ait été consentie par un mandataire qui ne lui aurait pas rendu compte assez tôt de l’exécution du mandat. Il est certain que ces hypothèses ne sont pas purement théoriques et qu’elles peuvent se présenter dans la pratique. Mais alors, il faudrait en conclure que le vendeur n’a pas commis de fraude, que par suite la seconde vente est inattaquable et doit être maintenue, si elle a été iranscrite la première.

Le préjudice existera toujours, car par suite de l’acte déloyal du vendeur, le premier acheteur ne peut se rendre propriétaire de l’immeuble. Il en est créancier, il a le droit d’exiger que son débiteur le mettre en jouissance de l’immeuble vendu et le maintienne en jouissance. Par son fait, le vendeur s’est mis dans l'impossibilité de remplir son engagement. Offrirait-il des dommages-intérêts, l’acheteur ne recevrait pas pleinement réparation du dommage. Une somme d’argent ne remplace pas un immeuble. Les immeubles ne sont pas des choses fongibles se trouvant dans le commerce. Il pourra, dit-on, acheter une propriété de même valeur, avec la somme qui lui sera allouée. Mais peut-être, pour des raisons personnelles, désirait-il telle propriété et non pas une autre : il est créancier d’un immeuble et non pas d'une somme d’argent. Tout acte par iequel son débiteur se met dans l’impossibilité de lui fournir l'immeuble qu’il doit lui livrer lui cause donc préjudice.

Si lé contrat passé en fraude des droits du premier acquéreur est à titre onéreux, ilfaut, pour que l’action paulienne soit possible, que le tiers qui a traité avec le vendeur se soit rendu complice de la fraude. Ce n’est qu’à cette condition que son contrat tombe sous l'application de l’article 1167. Or précisement dans l'hypothèse examinée, le second acquéreur s’est associé au vendeur pour commettre le stellionat, il y a eu entente, en vue de nuire au premier acheteur, peut-être même est-ce lui qui a été le promoteur de la fraude, qui a suggéré au vendeur le stratagème, et ce dernier n’a fait qu’acquiescer à ses propositions.

Donc, dit-on, les conditions nécessaires à la recevabilité de l’action paulienne sont toutes remplies :