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le subit d’en réclamer réparation à celui qui l’a causé. : Un seul obstacle un peu sérieux peut être dressé contre cette thèse : comment se fait-il que le premier acheteur, au cas d’insolvabilité du tiers acquéreur ait un privilège sur l'immeuble. L'article 1382 ne confère aucun droit de préférence, la victime du dommage est seulement créancier de l’auteur du dommage, créancier dépourvu de sûreté spéciale. Ne doit-on pas conclure que le premier acheteur est créancier chirographaire du tiers acquéreur coupable de fraude, que au cas d'insuffisance d’actif, il devra subir le concours des autres créanciers sur le prix de l’immeuble, dont la licitation ne pourrait être évitée ? Il faudrait alors reconnaître que, dans bien des cas, le moyen employé n’est pas à la hauteur de la tâche,et que souvent il n’oblient pas pleinement le hut que lon cherche à atteindre : chaque fois que le tiers sera insolvable, le premier acquéreur devrait se contenter d’une somme d'argent. L’objection est sérieuse, mais elle n’est pas irréfutable. Certes on ne peut se contenter d’une demi-réparation, mais il n’est pas démontré qu'on ne puisse pas obtenir au moyen de l’article 1382 une réparation complète.Tout d’abord chaque fois que ‘ le premier acheteur sera en possession de l'immeuble et que le second acquéreur le poursuivra par l’action en revendication, il pourra lui opposer le droit de rétention, qui est accordé très largement par nos tribunaux ; on n’exige pas entre les parties de rapports contractuels, et on se contente de la condition traditionnelle du debitum cum re junctum. J'avoue cependant que ce moyen se heurte à de graves imperfections : en premier lieu, ce n'est pas toujours le premier acquéreur qui est détenteur de l'immeuble, et d'autre part si le droit de rétention équivaut en fait à un privilège, ce n’est qu’un privilège de fait,

le droit de rétention s'exerce jure pignoris et non jure indemnitalis. En droit le premier acquéreur n’aura toujours qu'une créance réduite à la valeur d'une portion de l'immeuble. Aussi n’est-ce pas grâce au droit de rétention qu’il faut expliquer la préférence donnée au premier acheteur sur les autres créanciers, mais grâce au principe admis unanimement que celui qui doit la garantie ne peut évincer. Notre droit considère qu'il est préférable de prévenir un dommage que de le réparer. Par suite, celui qui a qualité pour exercer uneaction enrevendication sera malgré cela repoussé par l’exception péremptoire de garantie, s’il est tenu d’indemniser le possesseur de l’éviction soufferte au cas où sa revendication serait accueillie avec succès. Le second acquéreur qui a transcerit le premier est dans une situation absolument semblable à ceile du garant qui, en vertu d’un titre quelconque, pourrait réclamer utilement une chose au possesseur à qui il doit la garantie ; la priorité de la transcription de son titre lui permet assurément de se prétendre propriétaire de l’immeuble, mais d’autre part, ses manœuvres frauduleuses l’obligent à indemniser celui qui serait évincé par suite de sa revendication ; mieux vaut prévenir que réparer ; il ne pourra exercer l'action qui, dans une situation normale, lui serait accordée. L'article 941 ne contient. il pas un exemple de ce principe, en matière de transcription : il refuse le droit d’opposer le défaut de transcription à toutes les personnes chargées de faire faire la transcription pour le compte d’un incapable. Et cependant si le tuteur ou le mari sont devenus créanciers ou acquéreurs à titre particulier du donateur, ils devraient avoir ce droit, mais par contre devraient être déclarés responsables de leur négligence dans l'administration du patrimoine d’autrui dont ils ont

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la charge. La loi a jugé plus simple de les empêcher de commettre le dommage qu’ils devraient ensuite réparer. Cette disposition doit s'appliquer à tous ceux qui ont un titre leur permettant de se prévaloir du défaut de transcription, mais qui, s'ils agissaient, devraient réparer le préjudice qu'ils occasionnent, par leur action, à l’acquéreur qui n’a pas transcerit son contrat.

On a également soutenu que lPexplication de la répression de la fraude contre un acquéreur, au moyen de l’article 1382, n'était pas admissible parce qu’elle conduirait à des conséquences injustes au cas de sous-aliénation à des tiers de bonne foi. Si, l’action paulienne était applicable, on devrait apprécier les conditions de l’action en la personne même des sous-acquéreurs, et par suite les sous-acquéreurs à titre onéreux ne pourraient être évincés que s'ils

. étaient complices de la fraude. Rien de plus équi-

table. Au contraire, dit-on, si l’on applique l’article 1382,les sous-acquéreurs seront évincés mêmelorsqu'ils seront de bonne foi, s’ils tiennent leurs droits d’un individu qui s’est rendu coupable de fraudeg. Leur auteur ayant perdu ses droits sur l'immeuble n’a pu les leur transférer valablement : resoluto jure dantis, resoloilur jus accipientis. Cette solution serait en effet tout à fait injuste si elle était exacte. Le suus-acquéreur de bonne foi a en effet été induit en erreur par suite de la priorité de la transcription du titre de son auteur, et a pu croire que ce dernier était seul titulaire de droits sur l’immeuble : il mérite d'être protégé. Mais la solution que l’on prétend déduire de l’article 1382 n’est pas la conséquence logique de la responsabilité civile du tiers complice de la fraude. Le second acquéreur qui a été l’instigateur de la fraude conire le premier est tenu de

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l'indemniser, et la réparation a lieu en nature, mais ! cette réparation directe n'existe que lorsqu'elle est possible et qu’elle. ne contrevient pas. à d’autres règles de droit. Or, lorsqu'il a aliéné l'immeuble, le sécond acquéreur ne peut réparer le tort causé en renonçant à ses droits sur l'immeuble, puisque ces droits ne sont plus à lui. Selon les termes mêmes de l’article 1238, pour payer valablement il faut être. propriétaire de là chose donnée en paiement. Ce

n’est qu’au cas où le sous-acquéreur se serait rendu.

coupable de fraude et où il aurait lui-même facilité et provoqué celle-ci par son fait personnel, qu'il pourrait être poursuivi par le premier acquéreur, par exemple au cas où il se serait entendu avec le second acquéreur et le vendeur pour partager le. bénéfice qui pourrait résulter de leur machination, scandaleuse. Mais au cas où il n'aurait pas pris une part active à la fraude, au cas où il aurait traité ayant simplement connaissance des circonstances spéciales relatives à l’origine de l'immeuble, et à plus forte raison, au cas où il serait de bonne foi, il a être évincé. Les conditions nécessaires à l’éviction d’un second acquéreur qui a transcrit le premier doivent se trouver réunies en sa personne.

26. Il me reste à apprécier brièvement la jurisprüdence en cette matière. Ÿ a-t-il lieu de critiquer la distinction, admise couramment par nos tribunaux, de la simple connaissance et de la fraude ; doit-on désirer une évolution de la jurisprudence, future dans un sens ou dans l’autre ? Ou au contraire, faut-il approuver cette Jurisptudence et souhaiter. son maintien ?

Deux thèses extrêmes l'ont combattu, rejetant toutes deux la distinction entre la simple connais- .Sance et la fraude. L'une, qui a été soutenue par.

M. Boissonnade, croit que seul le tiers de bonne foi peut se prévaloir du défaut de transcription. L'autre, au contraire, défendue par Mourlon, estime que de deux acquéreurs successifs du même immeuble, celui qui a transcrit le premier son contrat doit être préféré dans tous les cas, et qu'aucune exception. ne doit être admise. ,

Tout le système de, M. Boissonnade repose sur sa conception de la transcription : il est faux, prétendt-il, que la propriété des immeubles se transfère par le seul consentement entre les parties et par la transcription à l'égard des liers. Tout le monde admet que le.droit réel établit un rapport entre le titulaire d’une part, toutes les. autres personnes de l'autre, ces dernières étant tenues d’une obligation purement passive. On ne peut pas, par suite, concevoir que, dans quelques cas, le droit de propriété, droit réel par excellence, ne soit plus qu’un droit relatif, ne lie plus que quelques personnes. Le droit de propriété par sa nature même est un droit opposable à, tous, c’est ce qui le distingue du droit personnel qui est purement relatif, qui n’est opposable qu’à un ou plusieurs obligés, sujets passifs nommément déterminés.

Le législateur en établissant la transcription n’a ‘ pu transformer la nature du droit de propriété. On pourrait supposer une législation qui exigerait, pour le transfert des droits réels, des formalités spéciales appropriées, mais alors, même entre les parties ces formalités seraient nécessaires ; c’est ce qui avait lieu chez les Romains. Notre droit a abandonné ce formalisme: le transfert par le seul consentement doit nécessairement se produire erga omnes. Mais cette transmission occulte des droits immobiliers pourrait avoir les conséquences les plus fâcheuses : les tiers