PONS

non avertis seraient exposés à traiter avec des personnes qui se seraient dépouillées de tous droits sur l'immeuble faisant l’objet du contrat. Le législateur n’a pas manqué d’apercevoir le danger. Pour y remédier, il a ordonné que tout contrat translatif de droit réel sur l'immeuble devrait être publié; un acheteur a-t-il négligé de faire transcrire son contrat, il cause au tiers qui traite postérieurement avec le vendeur, élant dans l'ignorance de la première vente, un préjudice certain : la réparation lui en est imposée par l’article 1382 du Code civil. Les articles 941 du Code civil et 3 de la loi de 1855 ne sont que des applications particulières du principe de la responsabilité civile des délits et des quasi-délits. L’indemnité ne se paie pas nécessairement en argent, elle peut avoir lieu en nature: c’est ce qui se produit dans l’hypothèse d’une vente non transerite: « l’acquéreur qui n’a pas transcrit, dit M. Boissonnade, a commis un quasi-délit; il est garant du préjudice qui en résulte pour les tiers qui auraient, depuis son acquisition, traité sur l’immeuble avec l’ancien propriélaire, acquis des droits réels de son chef, ou donné la publicité légale à des actes passés antérieurement. »

La conséquence de cette interprétation de la transcription est intéressante à examiner lorsque le tiers qui invoque le défaut de transcription est de mauvaise foi. On comprend que le tiers de bonne foi puisse se faire indemniser du dommage qu’il souffre par suite du défaut de transcription, on ne comprendrait pas que celui qui a eu connaissance de l’aliénation non-transcrite par une autre voie, puisse se prétendre lésé par suite du manque de publicité et réclame réparation. Par suite la simple connaissance doit être assimilée à la fraude et enlever à quiconque

a agi sciemment, le droit d’invoquer l’antériorité de la publicité de son titre.

Quant à la preuve de la connaissance qu'avait le tiers de l’aliénation non transcrite, elle ne pourra pas se faire par tous les moyens. Seuls l’aveu et le serment seront susceptibles de la fournir. Le législateur en effet en établissant la transcription présume la bonne foi de celui qui transcrit le premier et selon l'article 1352 du Gode civil, cette présomption légale ne souffre pas la preuve contraire, si ce n’est celle résultant de l’aveu ou du serment des parties. Ainsi se trouve écarté le péril de la multiplicité des procès sur la connaissance extrinsèque que pourraient avoir eue les nouveaux acquéreurs de la mutation, multiplicité de procès compromettant l'efficacité de la loi elle-même.

Mais on a fort bien répondu à M. Boissonnade que l'explication qu'il fournit sur le mécanisme de la transcription n’est pas exacte historiquement. Il est : certain que le législateur a entendu que jusqu’à la transcription le vendeur demeure propriétaire à l'égard de ses ayant cause et puisse disposer valablement. L'article 28 de la loi du 11 brumairedel’an VII décide que « la transcription prescrite par l’article 26 transmet à l'acquéreur les droits que le vendeur avait à la propriété de l'immeuble ». C’est donc que seule la transcription permettait le transfert de la propriété, lout au moins à l'égard des tiers. Les rédacteurs du Code civil n’ont pas entendu changer ce système en établissant la transcription des donations, et le législateur de 1835 n’a fait que reprendre l'institution telle qu’elle avait été organisée sous le Directoire. Il n’est donc pas douteux que le vœu du législateur a été que la propriété se transfère par le seul consentement entre les parties, mais seulement

par la transcription vis-à-vis des tiers. Il ne le pouvait pas, prétend M. Boissonnade, à cause du caractère. réel et absolu du droit de propriété. Mais de ce que le transfert de la propriété ne s’opère pas de la même façon suivant les personnes que l’on envisage,

il ne faudrait pas conclure que le caractère de droit

réel est détruit. L’aliénation non transcrite ne produit que des effets limités. Il ne faut pas confondre l'existence même du droit et les effets du droit. Quand un droit existe, par cela seul qu'il existe, il doit être respecté. de tous, il doit être reconnu par tous, qu'il s’agisse d’un droit réel ou d’un droit personnel : si un rapport d'obligation est formé, pour tous telle personne est débitrice de telle autre, qui est son créancier. Quant aux effets du droit, il n’en esl

plus de même, le droit personnel en vertu de lar-

ticle 1165 du Code civil n’en produit pas, contre les

tiers, pour le droit réel, il faut distinguer: l'acte constitutif n’a-t-il pas été transcrit, il ne produira.

pas d'effets vis-à-vis de certaines personnes déterminées par la loi, les créanciers et les tiers acquéreurs selon l’article 941 du Code civil, les tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble et qui les ont

. conservés en se conformant aux lois, selon la loi de 1855. Au contraire, l'acte constitutif a-t-il été.

transerit, alors le droit réel aura la plénitude de ses

effets, qui se produiront erga omnes. Il n’y a pas là.

atteinte au caractère absolu du droit de propriété,

mais seulement limitation du nombre des personnes .

qui sont sujettes à subir ses effets.

D'autre part, si la thèse de M. Boissonnade était exacte, la simple connaissance d’une première aliépation rendant celui qui traite postérieurement avec l’aliénateur coupable de fraude, on ne devrait pas

restreindre la preuve de cette mauvaise foi à l’aveu.

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/ et au serment, car en fait de fraude, toute preuve quelconque tant par témoins que. par présomptions de l'homme doit être admise (art. 1348 et 1353). Or il est inutile d’insister sur les multiples dangers que présenterait un pareil système.

La vérité est donc que la transcription est nécessaire pour opérer le transfert de la propriété vis-àvis des tiers, qu’elle constitue, une condition essentielle de l’aliénation, que l'inopposabilité des actes non transcrits n’est que, la conséquence du vice de l’aliénation et du défaut d’une formalité nécessaire et non la réparation d’un quasi-délit, que par suite la formalité établie par la. loi ne peut être remplacée. par aucune autre. Sans doute, on pourrait concevoir une législation qui adopterait un système de publi- . cité semblable à celui qui est proposé, où la convention des parties transférerait la propriété erga omnes, où l’acquéreur serait tenu de faire transcrire son contrat en veriu d’un ordre impératif de la loi, où la sanction de cet ordre serait l'obligation de ne pas se prévaloir de son contrat et par suite d’être dans l'impossibilité d’évincer. Mais en présence des précédenis historiques, des travaux préparatoires, et des textes législatifs, il faut bien reconnaître que ce rest pas le système qui a été adopté par le législateur français.

Le deuxième système extrême combattant la jurisprudence a été soutenu principalement par Mourlon. La préférence entre deux acquéreurs du même immeuble se règle d’après l’ordre des dates de la transcription : aucun tempérament à celte règle n’est recevable. Admettre l’exception de la fraude, c’est détruire la règle elle-même, car acheter ou accepter à titre de libéralité une chose que l’on sait déjà vendue constitue nécessairement une fraude.

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« Le vendeur, écrit Mourlon, qui vend à un second acheteur l'immeuble acheté par un premier acheteur fait un acte de la plus mauvaise foi. Le second acketeur qui sciemment prête la main à cette spoliation et qui s’y associe sert évidemment de complice au vendeur. Il participe au dol de ce dernier, il y est partie en’ quelque sorte, puisque sans son concours, la fraude projetée serait impossible. » Par suite si l'on admettait l’exception, on devrait reconnaître que pour opposer le défaut de transcription, il faut être de bonne foi, Or cette solution ne peut être admise vu l’article 10791 du Code civil. On ne peut accuser le tiers qui traite en connaissance de cause de manquer à la bonne foi, car selon la loi, le vendeur est à son égard toujours le vrai propriétaire, il peut donc valablement lui transférer les droits qu'il a encore dans son patrimoine ; comment pourrait-on annuler un contrat qui est conforme aux dispositions légales ? D'ailleurs la loi présume que le contrat non transcrit est ignoré, de même qu'elle présume que le contrat transcrit est connu des tiers. Ces présomptions sont d'ordre public et nulle preuve contraire n’est admise.'Elles aboutissent quelquefois à des résultats fâcheux, mais il n’est pas de présomptions légales qui ne conduisent à des solutions véritablement regrettables ; elles n’en doivent pas moins être appliquées rigoureusement, car elles ont été établies dans un intérêt général, il n’y a pas lieu de se préoccuper des résultats injustes qu’elles peuvent avoir dans quelques cas particuliers.

Cette solution, si à vrai dire elle ne se heurte à aucun texte de loi, peut paraître cependant bien rigoureuse. La confusion d’ailleurs dérive de l’interprétation du mot fraude ; si Mourlon croit découvrir dans toute seconde vente du même bien un acte

frauduleux, c'est qu’il entend le mot fraude dans le sens juridique le plus large, tandis que les arrêts emploient ce mot au sens spécial de délit civil. Certes la règle légale doit, avant tout autre considération, recevoir son application, le juge n’a pas un pouvoir arbitraire, n’ayant d’autres limites que celles fixées par sa conscience. Le législateur lui trace une règle de conduite dont il ne doit pas s’écarter; ce qui est juste n’est pas par cela même légal; la meilleure loi peut, dans certaines hypothèses, produire des effets contraires à l’équité ; c’est un fait regrettable, mais nécessaire. L'intérêt particulier doit être sacrifié devant l'intérêt général. Mais cela n'empêche pas le juge de s’efforcer d'éviter et d’amoindrir ce conflit d'intérêts divers en présence, de rechercher s’il n'est pas'possible de protéger les intérêts de quelquesuns sans que pour cela l’intérêt de tous soil en rien compromis. Qu'’une loi produise parfois des résultats injustes, que n'a pas prévus le législateur, c’est un mal souvent inévitable que l’on devra souffrir lorsqu'il est impossible de l’écarter, mais souvent aussi le remède pourra être découvert dans d’autres dispositions légales permettant à nos tribunaux de supprimer les conséquences fâcheuses de cette loi, sans en paralyser l’action.

Aussi je pense qu'il y a lieu d'approuver la distinction de la jurisprudence : celui qui, d’après Île droit commun, a la faculté de se prévaloir du défaut de transcription d’une précédente aliénation, peut user de son droit, alors même qu’il aurait eu connaissance par suite d’une circonstance quelconque de l’aliénation non transcrite (art 1.071). Il ne le pourra pas au contraire si, par des manœuvres frauduleuses, par des démarches, par des opérations actives, il a provoqué l'acte commis au mépris de

droits déjà cédés et a causé ainsi un dommage direct.

au premier acquéreur. Son rôle ne se borne plus à user d’un droit, il commet un délit créateur d’obligations. C’est l’opinion de la majorité de la doctrine (1). C’est d’ailleurs aussi la pensée du législateur de 1855. M. de Vatimesnil prononçait, lors de la discussion de la loi, les paroles suivantes : (lorsqu'il y a une formalité qui a été créée dans l’intérêt général, pour que l’aliénation produise tous ses effets, on n’a plus à rechercher si la personne qui veut se pré- - valoir de l’absence ou de l’inobservation de cette dis- ‘ position a eu connaissance ou fon de cette aliénation » (2). Mais d’autre part l’exposé des motifs de cette même loi indiquait déjà que « s’il avait été fait par le même propriétaire deux ou plusieurs aliénations du même immeuble ou des mêmes droîts réels, celle qui aurait été transcrite la première excluerait toutes les autres, à moins que celui qui le premier a rempli cette formalité n’eut participé à la fraude » (3).

1. Troplong, Transcription hypothécaire, no 190. Rivière et Huguet, Transcription 187 et 188. Flandin, Transcription II, n° 871 et s. Demolombe, t. XX, n° 313. Garsonnet, Transcription (Revue pratique), t. XXXI. Verdier, Transcription hypothécaire,

n° 345. Lesenne, n° 8r. Bressolles, n° 43. Aubry et Rau, 504 et 204.

Biville, Conséquences de la mauvaise foi du second acquéreur d’un immeuble qui a transcrit son contrat le premier. Lyon-Caen, notes sur l'arrêt de Cass. du 27 novembre 1803. Huguenet, Res-

ponsabilité du tiers complice de la violation d'une obligation con-

tractuelle.

2. Moniteur universel, 16 février 1851, p. 496. 3. D. P, 55,4. 27, no 7.

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$2. — Fraude au moyen d’une constitution de servitude, d’usufruit, d’antichrèse, d’un bail emphytéotique ou à long terme, d’une hypothèque.

27. La fraude contre un acquéreur d'immeubles ne se commet pas seulement au moyen d’une seconde aliénation totale, mais aussi au moyen d’une aliénation partielle, au moyen d’une constitution de servitude, où d'un usufruit, d’un bail emphytéotique ‘ou d'une location à long terme, d’une antichrèse, d’une hypothèque. L’acheteur ou le donataire, qui n’ont transcrit leur titre que postérieurement au contrat passé en fraude de leurs droits, ne seront préférés que si le voisin concessionnaire d’une servitude active, l’usufruitier, lemphytéote, le locataire ou le fermier pour plus de dix-huit ans, le créancier antichrésiste ou hypothécaire qui ont transcrit leur contrat ou pris inscription, ont commis une fraude en vue de nuire au premier acquéreur. Mais la simple connaissance qu'ils auraient pu avoir de l’aliénation non transcrite ne les prive pas du droit que leur accorde Ia loi de faire valoir l’antériorité de la publicité de l’acte d’où ils tirent leur droit. Leur situation est semblable à celle des seconds acquéreurs, il n'y a pas lieu de dis-. tinguer suivant qu'il y a transmission de l'intégralité du droit de propriété ou seulement d’un démembrementi de ce même droit. Les arrêts relatifs à la fraude au moyen d’une constitution d’hypothèque sont assez nombreux. Le 2 mai 1860 la Cour de Paris (1) juge que le créancier qui a obtenu d’un donateur uné hypothèque sur un immeuble posté-