Paris, 2 mai 1860. D
rieurement à la donation du même bien peut invoquer le défaut de transcription de cette donalion quoique l'obligation hypothécaire contienne la déclaration du défaut de transcription de la donation et des charges dont les biens ont été grevés par le donataire.
Selon la Cour de Bordeaux (1) le notaire qui a reçu un acte de donation portant sur un immeuble peut valablement se faire concéder par le donateur une hypothèque sur cet immeuble, si la donation n’a pas été transcrile : & s’il a nécessairement connaissance de la donation, cette connaissance ne peut remplacer à son égard la publicité de l'acte par la transcription, formalité essentielle pour que la donation reçoive toute sa perfection et produise son effet à l’égard des tiers. » Cette jurisprudence est encore confirmée par plusieurs arrêts de Cour d'appel (2) et de la Cour de cassation (3).
Mais pour que le droit des créanciers hypothécaires soit reconnu, il faut qu'ils aient contracté sans fraude, étant bien entendu que ce mot est employé dans le sens que lui prête la jurisprudence, le mot fraude au sens juridique du terme ne pouvant d'ailleurs pas qualifier l'acte du second acquéreur de droits mais seulement de l'aliénateur. L'arrêt de la Cour d'Agen du 5 novembre 1888 (4) constate en effei que, dans le cas spécial examiné, le créancier d'un vendeur a pu accepter de ce dernier une hypothèque sur les immeubles vendus sans commettre de fraude et sans avoir non plus l'intention de nuire à